Ano 3/ • vaI. :'10:1' j.merro I :I()I~

DireçãoARRUDA ALVIM

CoordenaçãoTERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER

CONSELHO INTERNACIONAL - Andrea Proto Pisani (Itália), Carlos Ferreira da Silva (Portugal), I duardo I rrrrr M,lr (11"fllll(México), Eduardo Oteiza (Argentina), Emmanuel Jeuland (França), Federico Carpi (Itália). Franccsco Paolo Lui\o (11,11,1).II,Jnn\Prütting (Alemanha), Héctore Fix-Zamudio (México), Italo Augusto Andolina (Itália), Jairo Parra (CoIOmbia), Joan Pit'ó i Junuy(Espanha), José Lebre de Freitas (Portugal), Linda Mullenix (USA), l.oic Cadiet (França), Lorena Bachmaier Winler (Espanha), lUll]1Paolo Comoglio (Itália), Mario Pisani (Itália), Michele Taruffo (Itália), Miguel Teixeira de Sousa (Portuqal], Neil Andrew\ (Inglalerra),Paula Costa e Silva (Portugal), Pedro Juan Bertolino (Argentina), Peter Gilles (Alemanha), Peter Gottwald (Alemanha), RobertoBerizonce (Argentina), Roger Perrot (França), Rolf Stürner (Alemanha), Sergio Chiarloni (Itália), Ulrich Haas (Sulça], Victor FalrénGuillén (Espanha). Vincenzo Vigoriti (Itália), Walter Rechberger (Áustria), Wolfgang Grunsky (Alemanha). '

CONSELHO OE RELAÇÕES INTERNACIONAIS - Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Antonio Gidi, DierleNunes, Eduardo Cambi, José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Junior, Ronnie Preuss Duarte.

CONSELHO DE ORIENTAÇÃO - Thereza Celina de Arruda Alvim (presidente) - Ana Cândida da Cunha Ferraz, Celso AntônioBandeira de Mello, Clito Fornaciari Júnior, E. D. Moniz Aragão, Edgard Lippman Jr., Eduardo Ribeiro de Oliveira, Eliana Calmon,Fátima Nancy Andrighi, Fernando da Costa Tourinho Filho, Galeno Lacerda, Gentil do Carmo Pinto, Gilberto Quintanilha Ribeiro,Hélio Tornaghi, Herminio Alberto Marques Porto, João Batista Lopes, José Afonso da Silva, José Augusto Delgado, José CarlosBarbosa Moreira, José Carlos Moreira Alves, José Eduardo Carreira Alvim, José Ignácio Botelho de Mesquita, Luiz Fux, MarceloZarif, Milton Luiz Pereira, Moacyr Lobo da Costa, Mozart Victor Russomano, Petrônio Calmon Filho, Sálvio de Figueiredo Teixeira,Sebastião de O. Castro Filho, Sérgio Ferraz, Sydney Sanches, Teori Albino Zavascki.

CONSELHO EDITORIAL - Luiz Manoel Gomes Jr. (responsável pela seleção e organização do material jurisprudeneial) - AdaPellegrini Grinover, Alexandre Freitas Câmara, Amauri Mascaro do Nascimento, Antônio Cartos de Araújo Cintra, Antonio CarlosMarcato, Antônio Janyr Dall'Agnol Jr., Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Araken de Assis, AthosGusmão Carneiro, Cândido Rangel Dinamarco, Cássio Mesquita de Barros Júnior, Dirceu de Mello, Donaldo Armelin, Edson RibasMalachini, Ennio Bastos de Barros, José Horácio Cintra Gonçalves Pereira, José Rogério Cruz e Tucci, Jurandyr Nilsson, KazuoWatanabe, Marcos Afonso Borges, Milton Evaristo dos Santos, Milton Paulo de Carvalho, Nelson Luiz Pinto, Nelson Nery Junior,Rodolfo de Camargo Mancuso, Rogério Lauria Tucei, Roque Komatsu, Sergio Bermudes, Vicente Grcco Filho.

CONSELHO DE REDAÇÃO - Alcides Munhoz da Cunha, Angélica Muniz Leão de Arruda Alvim, Antonio Alberti Neto, AntonioCarlos Matteis de Arruda, Antônio Cezar Peluso, Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, Antonio Gidi, Antonio Rigolin, Carlos AlbertoÁlvaro de Oliveira, Carlos Alberto Carmona, Carlos Eduardo de Carvalho, Cartos Roberto Barbosa Moreira, Cassio Scarpinella Bueno,Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Eduardo Cambi, Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Eduardo Talamini, Elisabeth Lopes, Fábio LuizGomes, Flávio Cheim Jorge, Flávio Renato Correia de Almeida, Flávio Yarshell, Francisco Duarte, Francisco Glauber Pessoa Alves,Fredie Didier Jr., Gilson Delgado Miranda, Gisela Zilsch, Gisele Heloisa Cunha, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Henrique FagundesFilho, James José Marins de Souza, Joaquim Felipe Spadoni, José Eduardo Carvalho Pinto, José Miguel Garcia Medina, José RobertoBedaque, José Scarance Fernandes, Leonardo José Carneiro da Cunha, Luiz Edson Fachin, Luiz Fernando Belinetti, Luiz GuilhermeMarinoni, Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Sergio de Souza Rizzi, Luiz Vicente Pellegrini Porto, MairanMaia Jr., Manoel Caetano, Marcelo Abelha Rodrigues, Marcelo Bertoldi, Marcelo Lima Guerra, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas,Marcus Vinieius de Abreu Sampaio, Odilon Ferreira Nobre, Oreste Nestor de Souza Laspro, Patricia Miranda Pizzol, Paulo Henriquedos Santos Lucon, Pedro Dinamarco, Rita Gianesini, Rodrigo da C. Lima Freire, Ronaldo Bretas de C. Dias, Rubens Lazzarini, RuiGeraldo Camargo Viana, Sérgio Gilberto Porto, Sergio Ricardo A. Fernandes, Sérgio Seiji Shimura, Sidnei Agostinho Beneti, SôniaMárcia Hase de Almeida Baptista, Suely Gonçalves, Ubiratan do Couto Mauricio, Victor Bomfim Marins, William Santos Ferreira,Willis Santiago Guerra Filho.

CONSELHO DE APOIO E PESQUISA - Adriano Peráceo de Paula, André de Luizi Correia, Cláudia Cimardi, Cláudio Zarif, CleunicePitombo, Cristiano Chaves de Farias, Daniel Mitidiero, Fabiano Carvalho, Fernando Zeni, Fernão Borba Franco, Francisco José Cahali,Graziela Marins, Gustavo Henrique Righi Badaró, José Carlos Puoli, José Sebastião Fagundes Cunha, Leonardo Lins Morato, MariaElizabeth Queijo, Maria Lúcia Lins Conceição, Maria Thereza Assis Moura, Rita Vasconcellos, Roberto Portugal Bacellar, RobsonCarlos de Oliveira, Rodrigo Barioni, Rogéria Dotti Doria, Rogerio Licastro Torres de Mello, Sandro Gilbert Marfins.

Ri Vi 1/\ DiPROC OAno '11· vol. 2(n. janr iro /2012

lJirr\,IJo

AItI1LJOA ALVIM

CoordenaçãoTtI1t A ARRUDA ALVIM WAMBIER

Publicação oficial doInstituto BrasiJeiro de Direito Processual - IBDP

Repositório de jurisprudência autorizado pelo '>111111111

Justiça, pelos Tribunais Regionais Federais das I ,I I

pelo Tribunal de Justiça do Estado do Parana (' li 10

Justiça do Estado do Ceará.

EDITORAri1REVISTADOSTRIBUN

l uc (I, Rllg '110 1,11111,1 ••..I'/IIi'llt li I IlIl\rl 1111,1:11111111\11 111I, 111 ( ,111111d,· I .uulo-.Jurídicos cl Para, 19tH. (olt' ;10 Il'OII:! (' 1'1,1111,1 \111 I,

PESQUISAS DO EDITORIAL

Veja também Doutrina• A "relativização" da coisa julgada: exame crítico (exposição de um ponto de vista con-

trário), de Gisele Santos Fernandes Góes - RePro 135/249;

• Breves considerações sobre a relativização da coisa julgada, de Izabelle AlbuquerqueCosta Maia - RePro 109/260;

• Cidadania processual e relativização da coisa julgada, de Sérgio Gilberto Porto -RePro 112/23;

• Coisa julgada inconstitucional: relativizando a "relativização", de Glauco Salomão Leite- ROC/57/155;

• Crítica à teoria da relativização da coisa julgada, de Sergio Nojiri - RePro 123/123;• Da (im)possibilidade de relativização da coisa julgada inconstitucional, de Georges Ab-

boud - ROPriv 23/47; e

• Relativização da coisa julgada inconstitucional, de Heloísa da Silva Krol - RT853/725.

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O POl MI O DO MAN AURANÇA COLETIVO: VO U Ã

OU RETROC 07

ANDRE VA CONCl I () OUIII

Mestre e Doutorando em Direito Processual pela UERJ. Membro do 111'.\11111111111,IIr 11111Direito Processual (IBDP) e da Association of the Bar of the Citv o! Nrw YIII~ AdvlI" 11111e Consultor.

FRANCISCO CARLO~ IlAII' I

Pós-doutor pela Università degli Studi di Lecce (Itália) e pela Univt'I~ld,)(J dI (\I 111til

(Espanha). Doutor e Mestre em Direito Público pela UFSC. Professo: 11111111dI 1'111 J IProcurador do Estado do Paraná.

AR A DODIREITO:Constitucional; Processual

RI UMO: O presente artigo tem por finalidadeexaminar, sob a perspectiva da efetividade da tu-Ida coletiva, a disciplina conferida ao mandadodt' egurança coletivo pela Lei 12.016/2009. Umalcrtura inicial dos dispositivos sobre a matéria serevela frustrante, na medida em que a lei possuid -ficiências mais graves que avanços efetivos. OIl'gislador, em larga medida, amesquinhou o ins-tituto como se fosse uma simples ação sindical. Aproposta deste trabalho consiste em apresentarnovas possibilidades interpretativas dos dispo-sltivos destacados, sustentando-se que, sempreque estiver em jogo a efetividade do instituto emdi cussão como instrumento de tutela coletiva,sejam consideradas as normas referentes às de-mais ações coletivas no ordenamento brasileiro,

ABSTRACT:This article aims to analv/e, 11/111I li,perspective of the effectiveness nl I 111Ir , 11protection, the legal disciplin CjIVI'I1111111111,1lective writ of mandamus bv law 11 () I ,,/ 1111/An initial reading of the rules 011 1111,1111111/proves frustrating to the extent thdl 1111Ilw 1i Imore severe disabilities than effcrllV<' .ulv 1111'The legislature largely dirninishcv lhe 1/1'111111as if it were a simple union action. 1111'1"111"'of this paper is to present new Irlle 1111110111possibilities, arguing that wherc it I',.tl ,I I~

the effectiveness of the institute und('1 di ,111sion as an instrument of collectivc jlllIlI 1111111the rules relating to other collectivt' .111111/1.111the Brazilian legal system should b OjJplll d, ' 11forcing the legal regime of the indivlcJllll WIII "I

I VII" I IIIIVI: Mandadode segurançacoletivoIlIlrllv.l\ Efetividadeda tutela jurisdi-

KEYWORDS: Collective writ of mandamus -Collectiveactions- Effectivenessof judicialpro-tection.

11M 111111 Introdução - 2. Legitimidade para o mandado de segurança coletivo - 3.( IIi qllll.l~d direitos passíveisde impetração coletiva - 4. Coisajulgada no mandado de,Iqlll,III~'<1coletivo- 5. Litispendênciae relaçãocom as ações índividuais- 6. Contraditório1111VIUpura a liminar do mandado de segurança coletivo - 7. Considerações finais - 8.HI11'1 encias bibliográficas.

1. INl RODUÇÃO

( I mandado de segurança, ação constitucional tradicional do direito brasi-Ii 1111.recebeu nova disciplina normativa com a Lei 12.016/2009, sancionadaI II1.Igosto de 2009. Uma das grandes novidades da referida lei foi a disciplinado mandado de segurança coletivo que, muito embora consagrado pela Carta

1.Iglla de 1988, ainda não havia sido objeto de regulação infraconstitucional.1111I.llIle aproximadamente 20 anos, não sem certa hesitação, a jurisprudên-11,1vinha aplicando ao mandado de segurança coletivo algumas normas do1I/c/lICllllnUs individual, sobretudo no aspecto procedimental, e outras referentes,I ,I 'ocs coletivas, especialmente aquelas inseridas no âmbito da Lei da Ação( ivrl Pública e do Código de Defesa do Consumidor.

Nada obstante, além das discussões interpretativas acerca da norma con-Ild.1 no art. 5.°, LXX, da CF/1988, que contempla o instituto e a relação deIl'gi Iimados para propor tal medida, havia muitas dúvidas com importantesIl'per .ussões sobre o papel do mandado de segurança no ordenamento jurídicolu usi leiro. O constituinte estabeleceu somente algumas diretrizes, deixando'1I11plo espaço para controvérsias na doutrina e na jurisprudência. Quais asI' pc .ies de direitos passíveis de proteção através do mandado de segurançacolrtivo? Qual o regime da coisajulgada a ser seguido? Qual a sua relação com,I ti mais ações destinadas à tutela coletiva?

II I ,1\111do dl'l'lI 1I1 11 11\ 11 I I' (lI (1/ '(l(ll) 11"1 11,11.1111ti" 111.,1111110(111 'I I 11).11)(1.1\1.1.1\ \11.\ múltiplo óI pnlo., dC(('IHiollalllcs. Em pri-11111111111)',11,li 1(,II.,Lldol p:II('('(' 1('1 n-solvulo adotar todas a' concepções mais1111111\,11101,1"0que c: isuum sobre o t 'ma. Não contemplou a proteção dedllll111 dtlll.,os pela via mandam mal, limitou os efeitos da coisa julgada'1" 11,1".IOS membros d grupo ou categoria substituídos pelo impetrante e111111II11'Sl11OIcz referência à possibilidade de dispensa judicial do requisitodi 111('constitui .ão das associações. Amesquinhou o instituto, concebendo1i m.urdado d segurança coletivo, em larga medida, como uma simples ação11111Ii al. I

( ) momento talvez não fosse propício para a disciplina do instituto median-lI' lei infraconstitucional. Em uma época em que se discute uma nova lei da.t .10 civil pública (PL 5.139/2009), ocasião em que serão repensados diversos.1 pccios sobre as ações coletivas no Brasil, tais como o sistema de vinculaçãodos indivíduos à esfera coletiva, o regime da coisa julgada e a necessária trans-11ti-sao de informações para todos os beneficiados pela ação coletiva, corre-se oI ISCOde engessar o mandado de segurança coletivo com regras jurídicas inspi-i.ulas em leis já ultrapassadas, contribuindo para um amesquinhamento aindamaior do instituto no direito brasileiro:'

Teria sido melhor que a Lei 12.016/2009 nada dispusesse sobre o tema, que<cria regulado mais adequadamente em lei específica sobre as ações coletivas,hipótese em que se poderia inclusive estabelecer parâmetros para a aplicaçãosubsidiária das normas sobre processos coletivos à tutela pela via mandamen-tal. De todo modo, assim não foi feito, restando apenas trabalhar com as nor-mas ora destacadas da melhor forma possível para preservar o relevante papeldestinado ao instituto pela Constituição.'

A relação que se deveria ter estabelecido entre o mandado de segurançacoletivo e as demais ações destinadas à tutela coletiva no ordenamento jurídi-co pátrio, guardadas as devidas proporções, seria a mesma que existe entre omandamus individual e a ação pelo procedimento comum.

1. Vide FERRARESl,Eurico. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2009.p.73.

2. Segundo Barbosa' Moreira, o mandado de segurança coletivo foi "a maior inovaçãoda Constituição de 1988". Vide BARBOSAMORElRA,JOSé Carlos. Ações coletivas naConstituição Federal de 1988. RePro 61/194. Vide também BARBI,Celso Agrícola. Domandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2008, prefácio à 6' edição: "( ...) pen-samos que a criação do mandado de segurança coletivo, com aquele objetivo, é a maisimportante inovação da Constituição de 1988 (...)".

111111111I1I1,lcllldi C ~'III 111 I 111 c Ic1.1 111111Idlllll, 11111111I' .Ihc. jllleI•. I'1111ti I di 11 .1dc '1".11_qllc 1"111 1111,111111.11111111.1,111111111lIe1c'(11I1Icll<I.I.1 VI,""

uullurlun • dI' dI 11"1' O" r i v.ul« 1I 11'1I1II~1I0dI' ~II.\ dl'IIIWhll;t ,to III('dianlt1'10 I 1'1c I ou 1IIIIIda, A~'>lIl11,11111>(,111drvcriu '>rl " relu 'ao co.;lalH'lecida cnt rI 11111111.1110dI' ~('gl1J'an '<Icolct lvo c, por' crnplo, a a 'ao civil publica, A di _1 11 111c 11111'o invritutos seria vcríficada ap na ob o ponto d vista procedi-t I 111" I ( ) 11'1 II 'o letivo teria a 111sma amplitude e regime jurídico idêntico aoI1 I 11I 1\ 11puhli 'a, ma eguiria um procedimento mais célere e dependeria,I 1 I q"l 111 I' admitido, de que o alegado direito estivesse evidenciado de pla-"' IlIdc jll'llIll'lIlel11ente de dilação probatória,

IlIlc 11 1111'111',todavia, esta não foi a orientação seguida na Lei 12.016/2009,q\lc 11111'1\restrições injustificaveís ao mandado de segurança coletivo.

( ) 1'"1110 ti' partida fundamental para a compreensão do mandado de se-111.111.1 coletivo é que se trata de mais um instituto voltado à tutela coletiva

111101cll' l1iII11Cl1lo.jurídico brasileiro, mas de forma mais célere, porque segueII 11111110procedimento do mandamus individual. Esta agilidade tem um pre-1I 111'1"11ruruc: aqui também incumbe ao impetrante demonstrar seu direitoIlcl'tldo c certo" de plano, independentemente de dilação probatória. Se a

qllc 1.\0 veiculada depender de oitiva de testemunhas ou de uma perícia,1'111I' cmplo, não será viável utilizar o mandado de segurança coletivo, res-1,lIldo n ssalvadas as vias ordinárias, que correspondem à ação civil pública(11Icluindo a ação regulada no Código de Defesa do Consumidor) e à açãoI'0plllar.

IJ mn das maiores dificuldades no mandado de segurança coletivo consiste1111investigar se determinada questão deve ser disciplinada pelas normas do1IIII individual ou das demais ações coletivas. Trata-se, na verdade, de duasIIIIlIe,> di tintas de regras jurídicas a serem subsidiariamente aplicadas. Paraqlll' l' po sa preservar seu caráter de "ação de eficácia potencializada" ,4 pare-I c mrlhor que, sempre que estiver em jogo a própria efetivídade do institutoc01110 in trumento de tutela coletiva, sejam con id radas as normas comunsIrlncnLcs às demais ações coletivas, incidindo o regime jurídico do mandamusiudivldual quanto aos aspectos tipicamente proc dirn ntais.

N sse sentido, FERRARESI,Eurico. Ação popular; C/(i/O (ivi/ publica e mandado de segurançauúeuvo: msrrumentos processuais coletivos. Rio dl' IHIH'iro: Porense, 2009. p. 302.

J\ expressão en~ontra~se em GRI OVER,Ada 1'1'1I1'gIi11i. Mandado de segurança co-letivo: legitimação, objeto e coisa julgada, I,,: . Processo em evolução. Rio deJaneiro: Forense Universitária, 1998. p. 98.

\1',11111,1'111111111IIC' 111'111111,11111. !,cIClc111 I I 11I.ld.\ dI' ;\ 1'111111 .1 11111"1Il1cIIcI 111)'.\1,,11111,\111110l' "\,\,11111,1111111I11uuurou.rlldrul«, apli 'a '>e ao 111<\11d.ulll cle- IW",11 iI ,ol\'IIVO o pl.VIl dI \:tdl'lIrialcspc .ríico do procedimento11I.1I111.\IIII'llIal(:111. 2~ da l.ci 12.01()/2009), que aLin irá todos os titulares dedllc'lto qll\' tornar '111conh cirn mo oficial do ato impugnado há mais de 120dl,1 ,(' pouunro, ja nac mai poderão se valer do writ individual, salvo na hipó-1I~I' d,' ser inr indível o direito tutelado coletivamente." Por outro lado, como('1<1discutido oportunamente, não se poderia invocar o regime do mandado deq~llran 'a individual para afastar a possibilidade de tutela de direitos dífusos

por esta via procedimental, na medida em que tal raciocínio comprometeria aprópria efetividade do instituto como instrumento de tutela coletiva.

A' irn, partindo dessas premissas, cumpre analisar detidamente os aspec-IOS mais importantes da disciplina legal conferida ao mandado de segurançacoletivo.

2. LEGITIMIDADE PARA O MANDADO DE ,SEGURANÇA COLETIVO

o caput do art. 21 da Lei 12.016/2009 disciplina a legitimação para, a im-petração do mandado de segurança cbletivo. Mesmo neste ponto, que já sencontrava regulado na Lei Maior, não foi feliz o legislador, ao incorporar

restrições para além da previsão constitucional. Segundo o art. 5.°, LXX, daCF/1988, existem duas categorias de legitimados para o mandado de seguran-ça coletivo: (a) partidos políticos; (b) organização sindical, entidade de classeou associação.

5. Parte da doutrina, sobretudo a partir da Constituição de 1988, tem sustentado a in-constitucionalidade do prazo decadencial de 120 dias para o mandado de segurança.Vide BUE 0, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009. p.196-198; MARINONI,Luiz Guilherme; ARENHART,Sérgio Cruz. Procedimentos especiais.São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 239-240; FERRAZ,Sérgio. Mandado de segurança. São Paulo:Malheiros, 2006. p. 226; NERYJR., Nelson; NERY,Rosa Maria de Andrade. Código deProcesso Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 1564. Nada obstante o prestígiodos autores citados, já se pacificou na jurisprudência dos tribunais superiores a com-patibilidade desse prazo com a Constituição. Nesse sentido, estabelece a Sumula 632do STF que <lÊ sonstitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetraçãode mandado de segurança". Prevaleceu o entendimento de que a Carta Magna nãoproibiu a previsão de um prazo específico para a impetração na legislação ordinária.Por outro lado, a situação dos jurisdicionados não seria penalizada com este prazo,pois eles ainda poderiam postular seus direitos pelas vias ordinárias.

6. Vide BARBl,Celso Agrícola. Op. cit., p. 280.

01

1111111111111 ".111111111'111111111," Igl I.lllln,l ( ou-titu] ;10 «(llllll.tlt t ',11111IIU 111 I'C! 11.1111111'11' I'llIa ,1111111( (lllgn'..,~o Nacional. Basta na v('ldatll', qUl'

I 1111111IIIIH \I "'pl ' cnuuuc -m qualquer das a as ( ãrnara dos Deputado11 11111111I 1'111'1011)pala que Sl cumpra tal requisito, que não deve, porém, ser

111111111I.IIIC!di' 101111;\literal. 0111 'feito, a m Ihor leitura do dispositivo é que• I. • • I tlll .u .1 -xtcnsao da questão po tulada na impetração para aferir se

!I1l I1 1111 1.1preenchida.

1111 1 ,I qurxtao tiver extensão nacional ou se ela abranger vários esta-I 1IIIdll I'C!IIIico terá que ter pelo menos um parlamentar no Congresso

11 I • ,I m.ucna stiver circunscrita a um único estado, deverá ter re-1111 I1 111 \ "'I'll1bleia Legislativa. Por fim, se o tema for local, não ul-

\11111111111cI. I1rminado município, deverá o partido ter pelo menos um.1111111111,1( .unura de Vereadores.' Assim, o requisito deixa de ser uma

" 1111I 111111111'Iorrnal para se transformar em parãmetro de aferição daI II 111111111111vmculacão do legitimado com a questão ou, em outras pala-

li li I Ijlll I' possa constatar a sua representatividade adequada."111 1.\11ruu-n-ssante diz respeito à perda superveniente da representação

'11) li I Id.1 impctrado o mandado de segurança coletivo, assunto este igual-111111• .11 • uudu em relação às ações de controle abstrato de constitucionalida-I. 11111111,\li ~ 11: Inicialmente, esta Corte entendia que a perda superveniente

NI "1' sentido. GOMESJR., Luiz Manoel et al. Comentários à nova Lei do Mandado de'.t.:III1I1I(CI.São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 178.

II \ 111'ao de representativídade adequada, ou seja, de um legitimado que possa de-I! IIdrl ti forma ética, vigorosa e sem conflito de interesses a situação jurídica da( ohuvidade representada na esfera coletiva, cada vez mais, tem sido considerada(' cncial para justificar a vinculação das pessoas ao resultado de uma ação coletiva,111('''1110na ausência de sua efetiva atuação em juízo, sem que isto implique violação.111devido processo legal. Entre muitos outros, sustentando inclusive a possibilidadedI' -onrrole judicial da adequação do representante para além da clássica hipótese dedispensa do requisito da pré-constituiçâo da associação. GRLNOVER,Ada Pellegrini et.il. C( digo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto.Rio d janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 844-846; LENzA,Pedro. Teoria geralc/(/ ação civil pública. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 205; DLDlERJR., Fredie. O controle[urisdicional da legitimação coletiva e as ações coletivas passivas. In: MAZZEI,Rodrigo;NOLAS o, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005.p. 96-99; ROQUE,Andre Vasconcelos. O que significa representatividade adequada?Um estudo de direito comparado. Revista Eletrônica de Direito Processual, vol. IV,ano 3, p. 154-181. Disponível em: [www.redp.com.br/arquivos/redp_4a_edicao.pdf].Acesso em: 20.08.2010.

d. II [lI' ,"t.\~.\1l P,III.IIIII'III.II 11111'1'111111111,1.111"1""ldade do p.u tido « l'1I~l'Ja,1,1' 1111.10 cio p\()n''''~(), "'l'III 1(' 11111.\1, di' IIlel ito.') Contudo, o "TF mudou

.1. 11111'111:1';to a partir do julgallll'lIlo da ADln 2.618/PR, decidindo que talI"POII'..,I IHIOcomprometia o julgam .ruo do mérito, em virtude da objetividadeI d,l nulisponibilidade da medida postulada.'? Assim, a representação deveriaI I alei ida semente por ocasião do ajuizamento da ação e não em um momento

[l0..,lnior.

l.mbora os fundamentos apresentados digam respeito a características ine-ll'I11e5 à ações de controle abstrato de constitucionalidade, um mandado deegurança coletivo também poderia comportar tal conclusão, dada a notória

índlsponibilidade dos direitos tutelados na esfera coletiva. No entanto, esta11<10parece ser a melhor interpretação, na medida em que, tratando-se de parã-mctro para a aferição da adequação do representante em uma ação coletiva, talcontrole deve ser realizado em todas as fases do processo, sob pena de colocarem risco os interesses da coletividade. Isso não significa, todavia, que o manda-mus deverá ser extinto em tal hipótese. Como a questão diz respeito à efetivida-de do instituto como instrumento de tutela coletiva, neste caso, deve se aplicarem caráter subsidiário a norma contida no art. 5.°, § 3.°, da Lei 7.347/1985 epermitir que o Ministério Público assuma a titularidade do mandado de segu-rança no lugar do partido político que perdeu representatividade parlamentar.

Outra questão controvertida, ainda quanto à legitimidade dos partidos polí-ticos, consiste na necessidade ou não de haver pertinência temática. Pela reda-ção da norma constitucional que contempla o mandado de segurança coletivo,a restrição à defesa dos interesses dos "seus membros ou associados" está pre-vista apenas para as organizações sindicais, entidades de classe ou associações,mas não aos partidos políticos. Ademais, conforme informa a doutrina, na épo-ca em que se elaborou a Constituição, houve reação no Congresso contra oenquadramento dos partidos políticos nesses limites, que estavam previstosno texto original para todos os legitimados, o que reforça a inaplicabilidade daexigência de pertinência temática aos partidos polítícos.!'

9. STF, AgRg na ADIn 2.826/RJ, Pleno, j. 19.03.2003, rel. Mi.n. Maurício Corrêa, DJ09.05.2003; STF, AgRg na ADIn 2.234/DF, Pleno, j. 20.03.2003, rel. Min. SydneySanches, DJ 02.05.2003.

10. STF, AgRg na ADIn 2.618/DF, Pleno, j. 12.08.2004, rel. pl acórdão Min. GilmarMendes, DJ 31.03.2006.

I I. esse sentido: SILvA,]oséAfonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 462.

N I 1I,lIhl,ull 1.11I 1'11111,1 1110111111'111111\1111,\'1.111 '1"1 ,I 1I11,11I<I.\d,' do11"1111111'111111111111,1'01.1"11,II"pl,I, ,dll""~"'lIdll (lI III',IIIIl'III\' lodo dllt'il\l pa!l111 di 11111,1.111,11'1"I.I,ol"lll'iI 1)(' .uordu 111111,11('1 Orgallka dos Pai lido

1111111111(.\11 I "d:II('II),OI)()/II)I»), lal'o ilt'olill\i '()('!->t!e'oliltalll S 'é\é\SS gurar,11\11111111 I' do Il'gllllC dcrnocrau 'O, a aut nticidad do sistema r pr sentativoI I "'1 ,I dll dirrito fundamentai definido na on Litui ão. orno se nãoI I I I I ,I III,II\l1ia do partidos redigiu seus estatutos de [arma muito ampla,II 11\1" 1llllHI hnalidade partidária a defesa de interesses sociais, políticos,

I 111111 rjuudicos em geral"

IlId I I 1111,,I l\\ri 'prudência apresenta oscilações sobre a matéria. ParaI I 1I11110ftoabstrato de constitucionalidade, já se pacificou o enten-

111 li '1"1 11,\0 'oe aplica o requisito da pertinência temática aos partidosII I fi" I 11nuuid do de segurança coletivo, todavia, a questão é aindaI IIld I No lulgamento do RE 196. I84/AM, vários ministros do STF111 I" 1111111',lia 'ao em aderir à tese da relatara Min. Ellen Gracie, segun-

11111li 1I:\I'lldos teriam legitimação universal para a defesa de quaisquer11\1 pl 1,1viu mandamental coletiva. No caso, porém, a questão perdeu re-1111,1,pOI 'oC cl:lender que a majoração de tributos impugnada na impetra-

o Ipt'ltil" poderia ser questionada individualmente por cada contribuinte1I11~'llllldo se o mandamus por ilegitimidade ativa.!" '

N \11(' 1"1'at o momento, dessa forma, nenhum pronunciamento definití-\I dll 11' ••obre o tema.

Nll " I J, cxi ~em também antigos precedentes a respeito da questão, mas emI IIIUII1rnntrãrio, asseverando que os partidos apenas poderiam defender inte-

11 I' dI' seu próprios filiados através do mandado de segurança coletivo não11Itdll :t Constituição assegurado legitimidade irrestrita a tais instituições.">

I) Vidc, por exemplo, os estatutos do PT, do PMDB e do PSDB disponíveis na InternetI' reproduzidos, em seus respectivos dispositivos pertinentes, na obra de BARROSODnrlan; ROSSATO,luciano Alves. Mandado de segurança. São Paulo: Ed. RT 2009 '1).195 A t . - d d ' . p.. s ranscnçoes e to os os estatutos foram verificadas diretamente nas pagí-lia••dos partidos políticos.

I I i'lll~C muitos outros, STF, MC na ADIn 1.6261DF, Pleno, j. 26.09.1997, reI. Min."'e.puiveda :enence, DJ 14.08.1997; MC na ADIn 1.963/PR, Pleno,j. 18.03.1999, reI.MIn. Maurício Corrêa, DJ 07.05.1999.

I I ..,11; RE 196. 184/AM, Pleno,j. 27.10.2004, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18.02.2005.I) ..,rj, EDcl no MS 19

a71DF,1."Seção,j. 11.09.1990, reI. Min. Garcia Vieira, DJ 15.10.1990;

RM 1.348/MA,2. T,]. 02.06.1993, reI. Min, América luz, DJ 13.12.1993.

,N I1I I 111I1l1I11IIIl,111 1,1( 11111,1111111\11111'" 1IIIlII,IIIIl'II10 IlIai~ Il'll'ltll' ~Ohll' a111,11111,1,tflll alllda l'0l11I1IU:t 1111,dllllllllll t uhuuai •...••upcriorcs.

( I I' 111kgal do ano 2i, wplll, d;1 I ci 12.0 L6/2009 representa inegável re-111111'"O 11 -sic asp 'to, poi incorpora restrição não prevista na norma cons-uuuiouul, ao disp r que o partido terá legitimidade para impetrar mandadod,' 'oeguran a coletivo "na defesa de seus interesses legítimos relativos a seusuucgrantcs ou à finalidade partidária". Não se podia ter criado requisitos de.uhnissibilidade que a Constituição não consagrou. 16 A única maneira de salvarli dispositivo,e resguardar o relevante papel destinado ao mandado de segu-Iali 'a coletivo, seria interpretar a norma em questão conforme a Carta Magna,uucrpretando a finalidade partidária mencionada no texto da lei de forma am-plíssima, abarcando todos os interesses sociais, políticos, econômicos e jurídi-1'0 que se encontrem contemplados na Lei Orgânica dos Partidos Políticos e110estatuto de cada instituição.

Com relação à legitimidade das organizações sindicais e das entidades de.lasse, a principal questão consiste em saber se sua legitimidade ativa estariarestrita à defesa dos interesses da categoria que representam ou se elas pode-riam ingressar emjuízo na defesa de qualquer direito na esfera coletiva. A novalei enfatizou, neste aspecto, que o mandamus coletivo deve ser impetrado emdefesa dos seus membros, acrescentando, em relação ao art. 5.0, LXX, b, da

F/1988, que tal providência deve se verificar na forma de seus estatutos, edesde que seja pertinente às suas finalidades, reforçando o entendimento juris-prudencial mais restritivo, segundo o qual o sindicato e as entidades de classesó teriam legitimidade se o direito defendido através do mandado de segurançacoletivo fosse inerente à categoria representada. 17

16. Nesse mesmo sentido, FERRARESI,Eurico. Do mandado de segurança cit., p. 104;MEDINA,JOSé Miguel Garcia; ARAÚJO,Fábio Caldas de. Mandado de segurança indivi-dual e coletivo. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 213-214. Sustentando, antes do adventoda lei 12.016/2009, que qualquer restrição expressa aos partidos políticos deve estarno texto constitucional, FIGUEIREDO,lucia Valle. Mandado de segurança. São Paulo:Malheiros, 2009. p. 43. Na doutrina à época da promulgação da Constituição Federalde 1988, porém, a discussão era acirrada. Vide, a propósito, um relato de várias posi-ções sobre a matéria em BARBI,Celso Agrícola. Op. cit., p. 275-276.

17. Nesse sentido, STF,RMS 21.0261DF, Pleno,j. 28.03.1990, rel. Min. Moreira Alves, DJ20.04.1990; RE 157.234,2," T,j. 12.06.1995, rel, Min. Marco Aurélio, DJ 22.09.1995e STJ, RMS 16.753/PA, 5." T, j. 07.03.2006, rel. Min. Felix Fischer, DJ 03.04.2006;RMS 13. 162/RJ , 2' T j. 11.06.2002, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 02.09.2002. Vide,entretanto, o entendimento mais liberal contido em STF, RE 193.382/SP, Pleno, j.28.06.1996, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.09.1996 (asseverando que o direito a ser

I" 11d,Ide, ele' 1,1e 1,1I! 1'11111I<111111'1I11!11I1'dl)1I1111;1I111'lallll! vru eele elOII11111111I e1!1I11!1IlII'oI"Udc'IU 1,11plll dl\Tr'olls IUII Iam 11Ios. Prirnr lrn, porque o111 "I /1, d,l ( 1'/ I )HH 0.,(' rclcrr til' forma e pr a ao requi ito da per-111111 II Ic 1I1.llle.1, ;10 ('olllrario do que se vcrif ou m relação aos partidosI 1111I! \lc 111disso, () art . H.", 111,da F/l988, que se aplica aos sindicatos,

1\lu IcCC quI' ;1 des incumbe a defesa do direitos e interesses coletivos ou11111 hluru du cc/(('gcJ/ ia. J lá também quem invoque a Súmula 101 do STF, se-

1111IcI I qll.II "() mandado de egurança não substitui a ação popular" para1 I 11 1/ 1.11cll k-nra .ao." De lodo modo, qualquer que seja o fundamento sus-

11I Ic ".1/ cc I qlll' a redação da norma reforça a orientação restritiva quanto àI IIIII/Id.ulc cl.h organizações sindicais e das entidades de classe.

11I PC!, 1\'('1 ale ustentar interpretação mais liberal, mesmo após a apro-,I d I I e I I )() 16/2009, sob O fundamento de que as restrições mencionadas

I 111Icg.II a extensão da legitimação, limitada às finalidades próprias da11 111111,111.c' .10 prazo de pré-constituição de um ano seriam aplicáveis ex-111I 11111111('as as ociações, não já para as organizações sindicais e entidadesI I1 c I" No entanto, tendo em vista que todos os requisitos em termos de

I 111111.1•..11)para as ações coletivas devem ser considerados, em última análi-cllllll p.uumctros de aferição da representatividade adequada, parece mais

1"lIdll!lc (' igir, antes de mais nada, um efetivo controle judicial da adequaçãoICI111'11 cuuuue na esfera coletiva, para que se possa admitir a defesa de inte-

Ie .11II(·lOs a finalidade básica dos sindicatos e entidades de classe.

( 111111)\ isto anteriormente, é cada vez mais corrente o entendimento dou-11 1/11lI! pela possibilidade de controle judicial da representatividade adequa-di III! ordruamento jurídico brasileiro, em que pese não haver previsão legalI I'fI .1, a não ser na hipótese excepcional de dispensa do requisito de pré-

1111tuui 'ao das associações (art. 5.°, § 4.°, da Lei 7.347/1985 e art. 82, § 1.°,

clt'lc'l1diclono mandado de segurança coletivo não precisa ser peculiar à categoria re-jllC·•..curada, bastando apenas que esteja compreendido na titularidade dos associadosI' !jlll' exista em razão das atividades exercídas pelos associados).

lti I utrc outros, FIGUElREDO,Lucia Valle. Op. cit., p. 34-37; GOMES]R.,Luiz Manoel et al.t )jl. cit., p. 179; BARBI,Celso Agrícola. Op. cit., p. 276.

jl) No sentido do texto, há inclusive precedente do STF: RE 198.919/DF, 1." T., j.I >.06.1999, rel. Min. Umar Galvão, DJ 24.09.1999, assim ementad : "Legitimidadecio -indicato para a impetração do mandado de segurança coletivo independente-IlU'II!' da comprovação de um ano de constituição e funcionamento. Acórdão que,uucrpretando desse modo a norma do art. 5.°, LXX, da CF/1988, não merece censura.Rnurso não conhecido".

dc! ( 1)( ). N.HI.1 1111'01111111',.\(111 I,ItI .III1I111c lill\)S os ·i\.•.•O~ em que se tenha(' rn telll () u)IIII()!c judicial dI .ldl'ljl/" :10 dos representantes nas ações cole-11\,.\0." dI' modo qu , por enquanto, talvez ja melhor seguir orientação maisl IlIlSl'r adora n ste ponto.

U rcqui ito da pertinência temática também se aplica às associações, masaqui se permite maior flexibilidade, dada a imensa gama de finalidades quepodem constituir o escopo dos entes associativos. Ao contrário de sindicatosc nridades de classe, que são constituídos para a defesa de uma categoriabem delimitada, as associações podem ter maior campo de abrangência, englo-bando praticamente todo e qualquer direito passível de tutela coletiva. Apóscaloroso debate na jurisprudência, pacificou-se o entendimento consolidadona Súmula 629 do STF, que se aplica em toda a sua extensão também às orga-nizações sindicais e entidades de classe.

Segundo o disposto no verbete sumular destacado, "A impetração de man-dado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associadosindepende de autorização destes". Não há, portanto, necessidade de que existaautorização específica dos associados, nem que aquela determinada medidajudicial seja objeto de deliberação nos órgãos assembleares da entidade. Bastaapenas que conste em seus estatutos, como finalidade ela instituição, a defesados direitos postulados no mandamus. A autorização a que se refere o art. 5.°,XXI, da CF/1988, no contexto da legitimidade extraordinária, deve ser com-preendida de forma ampla, abrangendo tanto a previsão estatutária como, nasua ausência, a possibilidade de deliberação em assembleia." Este foi um dospoucos pontos em que andou bem o legislador, consolidando tal orientaçãoao dispor ao final do art. 21, caput, da Lei 12.016/2009, que fica dispensadaautorização especial para a impetração. '

Uma outra questão controvertida dizia respeito à legitimidade das organiza-ções sindicais, entidades de classe e associações quando a ação não fosse pro-posta na defesa dos interesses de todos os filiados ou associados, mas apenasem benefício de uma parte dos membros da instituição. Após acirrada discus-são sobre a matéria, consolidou-se o entendimento consagrado na Súmula 630do STF, no sentido de que "A entidade de classe tem legitimação para o man-

20. Veja-se, a propÓsito, a lição de FIGUEIREDO,Lucia Valle. Op. cit., p. 38 ("Se nos estatu-tos da associação já se contiver permissão dos associados para que esta os representejudicialmente, para que a sociedade busque a defesa de seus direitos (entendidosestes direitos não como os individuais dos associados, mas os coletivos), e desde quenão prevista a necessidade de convocação de assembleia, afigura-se-nos despiciendaa autorização. Esta já teria sido dada").

IIIIJlIIN N IIIIN I

I I" d •• ~"",III ,1,\11111.1qu.uulo n prcu-nsao vru ul.ula 1I11(I'l'S~l apenas a 1111\:\1"11 di 11 1'('lII\,I (alegoria". Ainda as im, alguns julgados mais rcsu itivo-,

1111111 11111,1,(,lIlhol a seguindo a orientação do verbete sumular, as .cvcram'1"' I 11I11l!lia ,\0 lia defesa d alguns membros ou filiados não será po fvel s

111 11111'11·(· Inrcm conflitantes com o restante da categoria."

N Ir a plTlo, a nova 1 i não apresentou qualquer contribuição, deixando1" " 1',lIól que a jurisprudência consolide seu entendimento sobre tal ques-11 11. Iodo 1110do, parece justificável, em princípio, o entendimento restri-

11 11,1mrrhdu em que o conflito de interesses constitui um dos principais\I"tI 111111110...para o afastamento da adequação do representante no âmbito das

I plrllvas.22 É necessário, todavia, que tal conflito seja relevante e atual,(111111,111\(,111hipotético e eventual.

1di posu ivo , porém, foi conservador em excesso ao não contemplar a hi-11 I d.· clisp nsa do requisito da pré-constituição das associações, na forma

1\1 li I ) ", ~ 4.0, da Lei 7.347/1985 e art. 82, § 1.0, do CDC. Noentanto, como111101d!' questão atinente à efetividade do instituto como instrumento de

11111,11IIIrI iva no ordenamento brasileiro, nada impede a aplicação subsidiáriaI 1,11 1I()11lla ao mandado de segurança colerivo.P Ainda assim, seria melhor1111,I uovn lei tivesse disciplinado expressamente a questão, para que não se\111,1(l I ísco de alguém sustentar que a omissão teria sido proposital e queI " •. poderia, portanto, invocar a incidência de normas previstas em outros11('llIlIla...lcgi lativos.

l )111·...1lona-se, outrossim, se os únicos legitimados para o mandado de se-111,111'0\ ('01 tivo seriam aqueles relacionados expressamente no art. 5.°, LXX,I, ( III 9B8. A lei vigente limitou-se a contemplar o mesmo rol de legitimados,11,1 ,I [uri: prudência já vinha admitindo a impetração coletiva também pelo11111tr rio Público, inclusive para a defesa dos direitos individuais homogé-I 11 .xlcsdc que presente algum interesse social relevante.:" Tal entendimentolt \ ( cr aplaudido e mantido, na medida em que nem a norma constitucional," 111,I norma em questão excluíram a possibilidade de que outros legitimadosli ,1111 ventualmente lançar mão do mandamus coletivo.

" Iq'IIII1I,I ,11ldo 1'(111/111'1,,11I111.111'''11,111(' tcju l' 1>1(' ;\11\('111('cout -mpla Ia11,1( 011,,111III ';to, t'1ll'OIlII a ...t· 111Iku.uucntc afinada '0111 o fins in litucionai( l;tl)( lendo ...110art, 129 da ( 1·/ll)HH. E pr ciso, portanto, interpretar de forma1...trmai ica as normas constitucionais. Afinal, não faria sentido que justamente

o I 'gitimado mais atuante no campo das ações civis públicas não pudesse devaler de um procedimento mais ágil para a tutela coletiva, quando suas alega-'0(, pudessem ser demonstradas de plano.

3. CATEGORIAS DE DIREITOS PAssíVEIS DE IMPETRAÇÃO COLETIVA

o art. 21, parágrafo único, da Lei 12.016/2009 disciplina o objeto do man-dado de segurança coletivo. A lei, mais uma vez de forma restritiva, excluiu deeu âmbito os direitos difusos, entendidos como aqueles de natureza transin-

dividual, indivisíveis, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadaspor circunstâncias de fato (art. 81, parágrafo único, I, do CDC). A norma ora

'"destacada se referiu apenas aos direitos coletivos e aos individuais homogêne-os.

A exclusão dos direitos difusos ~eve por fundamento o entendimento deque o mandado de segurança apenas tutela direitos, nunca interesses. Um gru-po indeterminado de pessoas não poderia ser titular de direito líquido e certo.Além disso, nos termos da Súmula 101 do STF, invocada para reforçar este ra-ciocínio, "O mandado de segurança não substitui a ação popular", de maneiraque a via mandamental não se prestaria a tutela de todo e qualquer interessena esfera coletiva."

Com a devida vênia aos que pensam em sentido contrário, tal orientaçãoparte de concepção bastante conservadora 'a respeito da tutela coletiva no di-reito brasileiro. Com efeito, conforme aponta ilustre doutrina, a partir do mo-mento em que passam a ser também amparados pelo ordenamento jurídico, osinteresses assumem o mesmo status de direito, desaparecendo qualquer razãopara que se busque uma diferenciação entre eles." A estreiteza do conceito

~I J, RMS 19,803IMG, 6." T., j. 23.08.2005, reL Min. Paulo Medina, D] 10.10.2005.I~O(NE, Andre Vasconcelos. Op. cit., 163.Vidc MEDIA,José Miguel Garcia; ARAÚJO,Fábio Caldas de. Op. cit., p. 215.Nesse sentido, STJ, REsp 904.548/PR, l.a T., j. 04.12.2008, rel, Min. Luiz Fux"D]e17.12.2008 e REsp 869,843/RS, l.a T.,j. 18.09.2007, reL Min, Luiz Fux, D] 15,10,2007,Na doutrina, entre outros, vide BUEO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 42-43; MEDIA,José Miguel Garcia; ARAÚJO,Fábio Caldas de. Op. cit., p, 215-216.

25. Nesse sentido, afastando a impetração na defesa de direito dífusos, STJ, MS 11.399/DF, I." Seção, j. 13.12.2006, rel. Min. João Otávi.o de Noronha, D] 12,02.2007. Nadoutrina, sust~ntando o descabimento do mandado de segurança coletivo para atutela dos direitos dífusos, vi.de MEIRELLES,Hely Lopes. Mandado de segurança. SãoPaulo: Malheiros, 2008. p. 30; GRECOFILHO,Vicente. O novo mandado de segurança.São Paulo: Saraiva, 2009. p. 57.

26. GRI OVER,Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentadopelos autores do Anteprojeto cit., p. 819. No mesmo sentido, ME DES,Aluisio Gonçalves

1i 1111111I11,ddi dllllll! Id11I'II\-O, l i ',\11,1,I 11111,1111111I I> ,\0 uulivirluuh 1,1d,1 1\1I I1 1'111dll louul , 11.10111:\1"POdl' <;rI' adllllllll,1 1111(' 1;lgio atual 10 11IOtTS"O

I 1I 11I,I'odl'IIO, Hoje, privil 'gia se uma 110'ao IlI."" ampla de dirciio subj ti-l! dll,ll1g('I1IC rumh 111do que outrora e ntcndia como simples interesse,

1I111'11,lIldo t' nssi 111o e pectro da tu tela jurídica.

\lI 111de cons rvadora, tal orientação também não pode ser admitida por-1\11 I 1.\ fundada em interpretação distorcida da expressão "direito líquido e

1iII • 1111l'constitui condição indispensável para o mandado de segurança.I 11 rlrd.ulc, tal requisito diz respeito única e exclusivamente à necessida-

II dl'l1lonstração das alegações expostas pelo impetrante mediante provaI1 011 Iuuida e nada mais do que isso. A restrição que se estabelece impos-11>11111omcnte que ocorre dilação probatória, incompatível com o procedi-,

1111110nuuidamental. Uma vez constatado que as alegações da impetração sãoI 1i I I'" ti plano, cabível será o mandamus coletivo, pouco importando seI 1'11nnsao formulada veicula, segundo concepção individualista, um direitouhu-rivo propriamente dito ou um mero interesse, também passível de tutela

I \lI ti ivlonal.

\ •..i111,nem mesmo eventual aplicação subsidiária das normas atinentes ao1\' /I individual representaria obstáculo para a tutela de direitos difusos através1(1m.uulado de segurança coletivo. A condição específica da existência de um11111I11 liquido e certo, longe de exigir que a impetração veicule necessaria-

1111111('UI11direito individualizável ou pelo menos titularizado por categorias1\1glupo bem determinados, possui significado eminentemente procedimen-

I ti, ,I impedir a realização de instrução probatória. Qualquer entendimento emI nuclo contrário não estará afinado com a máxima potencialidade do manda-Ii1dt' segurança conferida pela Constituição."

I- ha tante provável que a ausência de previsão legal atinente à tutela dehuito difusos pela via mandamental fortaleça ainda mais o restritivo enten-11111t'1110que vem se formando na jurisprudência sobre a matéria. Ainda as-

de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Ed. RT, 2009. p.209-210; CALMONDEPxssos.Tosé Ioaquim. Mandado de segurança coletivo, mandadode injunção e habeas data. ln: o Constituição e processo. Rio de]aneiro: Forense,1989. p. 9-17.

J 7. Outros autores já tiveram a oportunidade de sustentar a admissibilidade de impetra-.ão de mandado de segurança coletivo na defesa de direitos difusos. Entre outros,vide BARBI,Celso Agrícola. Op. cit., p. 273-274; FIGUEIREDO,Lucia Valle, Op. cit., p.3; GOMES]R., Luiz Manoel et al, Op. cit., p. 191-193; FERRARESI,Eurico. Op. cit., p.

112-115.

1111.,I 11111111111111111'111.1,\11,d,1 1.1 I ti 111111111.io. 01> IH'IIil dI' :til\(' qruuluu li

ru.uul.ulo dI' l'glll ;\11 ,I (011'11\11 1(111'11.\(1podt' o.,el'compreendido como uma1111'1,\u ·:to ••iudical, li o.,rvico de k-u-nninada ela c ou categorias, tal como1>1l'1('II"';lI1Hntc concebido I elo I gisladcr. Trata-se, na verdade, de instrumento1"P( t'1hco de tutela coletiva, que se notabiliza por ser dotado de um procedi-IlH'IHO mai célere, ágil e simplificado, fortalecendo o princípio constitucionalda duração razoável do processo, que também vigora para as ações coletivas,

m exemplo ajudará na compreensão da questão, Imagine-se, por exemplo,qu uma determinada pessoa consiga, de forma ilegal, licença para demolirlima área que se encontra tombada." Indo mais além, suponha-se ainda quec i ta uma associação nesta cidade constituída para a defesa de seu patrimôniohistórico. Nestas circunstâncias, se a ilegalidade da licença concedida puder. r verificada de plano, não existe justificativa para que não se admita a tutelado direito difuso à proteção do patrimônio histórico da cidade através de ummandado de segurança coletivo. Na pratica, entretanto, devido às incertezasque rondam o instituto, à hesitação jurisprudencial e à ausência de legislaçãosatisfatória sobre a matéria, o mais provável é que a associação acabasse lan-çando mão de uma ação civil pública," talvez com pedido de antecipação detutela, que possui um procedimento mais moroso, dispendioso e complexo.Não precisava ser assim: tudo isso se verificaria em evidente prejuízo à celeri-dade e à economia processual.

Na realidade, existem pelo menos dois caminhos que levam à conclusão deque é ainda possível a tutela de direitos difusos pela via mandamentaL O pri-meiro consiste em interpretar o dispositivo em análise conforme a Constituição.Como a norma que prevê o mandado de segurança coletivo na Carta Magnanão previu qualquer restrição para os díreitós e interesses passíveis de proteçãopor tal via processual, afigura-se incompatível com a Lei Maior qualquer in-terpretação que restrinja direitos fundamentais assegurados aos particulares. Asegunda alternativa, por sua vez, parte de interpretação sistemática das normasque disciplinam as ações coletivas no direito brasileiro.

Segundo sustentado por Eurico Ferraresi,já após a edição da Lei 12.016/2009,o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) estabeleceria, em seuart. 212, § 2.°, norma que teria ampliado o objeto do mandado de segurança.

28. O exemplo é de FIGUEIREDO,Lucia Valle. Op. cit., p. 33.29. Ainda segundo o entendimento de FIGUEIREDO,Lucia Valle. Op. cit., p. 33, a defesa

dos direitos difusos em juízo se faz de maneira mais tranquila por meio da ação civilpública.

I 1I11111dlldi po 111\'11!lI1'\' tIl ,dllllll"lll() d() \Viii couuu quulqu, 1,\111til I"" que11 IIII1I II .\0.\ tlll!'ll() Ilql\ldo (' certo '()111-mplado no LLtatuto da ( 11:\11<,:<1'1111\dllll' I l'IIlI', ( 11I1I()lal norma se in .lui no capuulo "Da protc .ao judicial111 1111111., I''i iudividuais, dífusos colcrívo ", seria forçoso concluir que o

III'"lIltlllll" 1'11:\11111dos meios ad quado para a proteção desses direitos difu-11 ,lIlll1dtlsl'olllivosslri tos nsu.

1'111 q~1I1' o ilustre autor, ustentando que o mandado de segurança pre-111110 lsuunto da rian a e do Adolescente abrangeria outros temas, que

1\ li 111'1I'., nriamcnie os atinentes à proteção da infância e da juventude, pois o11111111dI' :l 'ao independeria do direito material postulado em juízo.??

( I I U lucmio é interessante, mas questionável. Isso porque a própria reda-11tlll urt. 212, § 2.0, do ECA remete, na sua parte final, à Lei do Mandado,

di I nuun 'a, que não contempla a tutela de direitos difusos. O título da Lei(\(10/11)1)0 no qual se inclui a referida norma possui uma denominação mais

1111IlIgI'lllc porque envolve outros dispositivos que efetivamente tratam de di-I 11I dil IlSO , sem que isso autorize o intérprete a concluir que necessaria-"I 1111'todas as regras ali inseridas, tal como a que dispõe acerca do cabimentoI 1I1111Hladode segurança, envolvam todas as espécies de direitos e interesses

li I 1\'1'1',de tutela coletiva.

N,I realidade, a possibilidade da tutela de direitos difusos pela via manda-11111I1,t1decorre da necessária abertura do processo coletivo no ordenamento11111"1('0brasileiro, que encontra-se positivada no art. 83 do CDC. Segundo tal1111111101,para a defesa dos direitos e interesses protegidos pela Lei 8.078/1990,1111luindo os considerados difusos, coletivos e individuais homogêneos, sãouluusvrvcis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efe-Ilv.I uucla. Sua aplicabilidade ao writ coletivo para a defesa de direitos difusos,1'0II:ll1l0, será inafastável sempre que se verificar a adequação e efetividade deI " via processual, como resultado da aplicação sistemática das fontes legisla ti-

I1 obre ações coletivas."

III VicieFERRARES!,Eurico. Op. cit., p. 114.II 1\ concepção de um microssistema das ações coletivas hoje se encontra consolidada

na doutrina. Vide, entre outros, ALMEIDA,Gregório Assagra. Direito processual coletivohrasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p, 582; Mxrecuso, Rodolfo de Camargo. Jurisdiçãocoletiva e coisa julgada - Teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Ed. RT, 2006. p,52-55; DIDlERJR"Fredie; ZANETIJR.,Hermes. Curso de direito processual civil. Salvador:ju Podivm, 2007. vol. 4, p. 49-53 e CRUZE TUCCI,JOSé Rogério. Limites subjetivosda eficácia da sentença e da coisa julgada nas ações coletivas. Revista do Advogado89/69-70. Da mesma forma, jurisprudência vem admitindo a existência de um mí-

1I1111111NN IIIIN I

1'lIlpll !lI11I I vu 111\1110111011ti 11fi 11.II!I 1'"1\10 Ik vista PI'()('cdllllt'lIlal, a uuc1.\ tllI •...tI"'('ltO'i IIldividtl:U" IIIIIIIIII'!'II"O pela via mandarncntal. Isso porque, ao(01111;\1io dos chamados direitos drlusos 'coletivos stricto sensu, tal categoria"1' rnractcriza pela ua divisibilidadc. As demandas coletivas em defesa dos di-Icilos clifuso e coletivos stricto sensu não podem sofrer, em regra, inclusões emuito menos exclusões de interessados, dada a incindibilidade de seu objeto.() mesmo não se verifica em relação aos direitos individuais homogêneos, quesomente são tutelados na esfera coletiva por questões de promoção do acessoa j ustiça, economia processual, celeridade e isonomia. Neste caso, não se reco-mcnda impor a vinculação compulsória dos beneficiados, que podem preferiringressar em juizo com processos individuais na defesa de seus direitos.

O problema é que, independentemente do sistema de vinculação adotadopara os direitos individuais homogêneos, é necessário pelo menos que os in-teressados sejam de alguma forma comunicados do ajuizamento da demandacoletiva para que decidam se pretendem. se vincular ou não ao seu resultado.A necessidade de informação adicional.ao lado do procedimento contempladoem lei para que ocorram eventuais intromissões e extromissões na ação coleti-va, cria uma complexidade procedimental que pode vir a ser incompatível como mandado de segurança, sobretudo na hipótese de modificações na legislaçãosobre processos coletivos que hoje se encontra em vigor.

A legislação vigente sobre ações coletivas, como se sabe, é claramente de-ficiente em relação à comunicação dos beneficiados, Segundo dispõe o art. 94do CDC, uma vez proposta a ação coletiva em defesa de direitos individuaishomogêneos, será publicado um edital no Diário Oficial. Outros meios de di-vulgação podem ser utilizados, mas a lei se contenta com a mera publicaçãoformal de um edital, o que se mostra insuficiente na prática para dar conheci-mento efetivo da ação coletiva aos interessados.P No entanto, a eventual apro-

crossistema de processos coletivos, como se verifica em STJ, REsp 510.150IMA, 1"T,j. 17.02.2004, rel. Min, Luiz Fux, DJ 29.03.2004 ("A lei de improbidade adminis-trativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado desegurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança edo Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses tran-sindividuais e s~b esse enfoque interdísciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se").

32, Vide, nesse sentido, as agudas críticas apresentadas por VIGLlAR,]oséMarcelo Menezes,Alguns aspectos sobre a ineficácia do procedimento especial destinado aos interessesindividuais homogêneos. In: MlLARÉ,Édis (coord.). A ação civil pública após 20 anos:eJetividade e desafios, São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 328-329 ("Será que teremos de noscontentar com a ausência de efetividade, que se esconde debaixo da presunção de

111

1\ dll 1'1 I I \1JI1()()l), qw pIO 11111\1'11,\ ,IIIIPI.\ ,,111'1.\ ,11111,\di I Ipllll,\ d,II I I pIIIIIII,I 111\1111'111,111,1101111"'0di I umuniru ';\0 mais r lcí ivn ....I', lal

IllId,II11,\I 11111Ipll' .1...., 111 I.\vel'> de 0.,(1"(111realizadas na via rnandamcntal.

pl\' 1....los 110art. I 3, parágrafo uni o, do PL 5.139/2009, a co-1111I I ,\lI do uu-mhros do grupo poderá s r feita pelo correio, inclusive ele-

I 111111,1'"1nltciíll ti' justi 'a ou por inserção em outro meio de comunicação1\ 1111111\,,,':10, lai'o como contra heque, conta, fatura, extrato bancário e ou-

ti I '!tI\,1 .\II<lli'oc prr liminar da questão revela que somente estas últimas for-I li di ,\d,..., as cxp n a do demandado, seriam compatíveis com a simpli-II,dl I ,ll'didíldl do procedimento mandamental. Para tanto, bastaria apenas111 111111 dl'''pachas e a petição inicial nesse sentido. No entanto, alternativas

di 111 I I encontradas, inclusive nas futuras discussões do PL 5.l39/2009, 'I I I 11111il iar a eventual necessidade de comunicação mediante meios mais

1I1111'k os com o regime jurídico específico do mandado de se~urança.

N 1II I' poderia, por fim, deixar de criticar o legislador por tentar estabele-I 111\1ItlIICt'iIO mais restritivo de direitos individuais homogêneos, ao dispor

1'11 I lr devem não apenas decorrer de uma origem comum, tal como já dis-1I111t,III( odigo de Defesa do Consumidor, mas também se referir à "atividade1\ 1111,1'\0 específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros

I•• uuprt runtc". O significado dessa expressão não é muito claro e, na prática,IlIdl 1i vir de fundamento para rejeitar a impetração de mandado de segu-

,I I olctivo. Ao que tudo indica, o legislador mais uma vez partiu de uma1 ,10 mesquinha do instituto, procurando limitar o seu campo de abrangêncía

\lI 11l1l'\'CSSCSespecíficos das categorias representadas pelos legitimados para aIl\pl'll nçao coletiva, comprometendo as suas reais potencialidades.

Nuo faz o menor sentido que existam dois conceitos distintos para a cate-1111,1dos direitos individuais homogêneos: um mais amplo, voltado às viasiulumria ; e outro mais restrito, para a ação mandamental. O que distingueI ItIP(}tC es de cabimento do mandado de segurança e das demandas pelo111(cdimcnto comum, conforme já exposto tantas vezes ao longo do texto,

I, II I' (} direito que se postula em juízo, mas a viabilidade de sua demonstração" plano, independentemente de dilação probatória. Isto somente pode serI I ilirado caso a caso, não sendo possível ao legislador tentar limitar, de forma

'111iortstica, quais direitos podem ou não ser objeto do mandamus.

conhecimento a todos somente pela publicação num órgão da imprensa oficial? Semhipocrisia, por favor: quem lê o Diário Oficial (com exceção dos obrigados por deverde ofício)?").

\qlll 1.1I11111'11I, 101\ Idl'l.lIHlo ,111\('1,.,,,,,1i,l preserva '<\0 da ma: una potcnciaIld,IIII 111\1unuíonulmcntc -onícrida ao mandado d s gurança coletivo e a11I11d,ldl'que dl' I' revestir o con 'cito de direitos individuais homogêneos, que\1,1\1pode variar ao sabor da via processual considerada, deve ser invocada a,\plll':\ ';\0 sislt mauca das normas sobre ações coletivas, de modo a se interpre-t.u a norma m questão com o mesmo significado jurídico do art. 81, parágrafouuico, 111,do DC, que estabelece a definição de direitos individuais homogê-111'0'>con agrada no ordenamento jurídico brasileiro.

4. COISA JULGADA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O art. 22, caput, da Lei 12.016/2009 disciplina a coisa julgada no mandadode segurança coletivo. Nada obstante, a norma em questão apenas determinaa limitação da extensão da coisa julgada aos membros do grupo ou categoriasubstituídos pelo impetrante, não tendo repetido a previsão contida no art. 103do CDC. .

Mais uma vez, o legislador amesquinhou o instituto, concebendo o man-dado de segurança coletivo como uma medida destinada à defesa apenas dosdireitos de classes ou categorias bem delimitadas. Nada mais natural, assim,que se tentasse circunscrever a coisa julgada à esfera jurídica dos filiados ouassociados à entidade impetrante. No entanto, como exposto no item anteriordeste estudo, considerando que o mandamus pode tutelar direitos coletivosstricto sensu e até mesmo difusos, que são caracterizados pela sua indivisibili-dade, tal norma afigura-se inócua em relação a tais categorias, dada a impossi-bilidade de cindir o objeto de tutela coletiva nesta hipótese.

Imagine-se, por exemplo, um mandadó de segurança coletivo impetradocom o objetivo de assegurar melhores condições de trabalho a uma determi-nada categoria ou, admitindo-se a impetração em defesa de direitos difusos,para impedir a demolição de um imóvel tombado, preservando-se o patrimô-nio histórico de uma cidade. Na primeira hipótese, todos os empregados serãobeneficiados com melhores condições de trabalho em caso de concessão daordem e, na segunda hipótese, toda a cidade será beneficiada se a impetraçãotiver êxito. Não há como cindir a extensão da coisa julgada apenas aos filiadosdo sindicato ou aos membros de uma associação de moradores.

A única hipótese possível de limitação da extensão da coisa julgada, portan-to, se verifica em relação aos direitos individuais homogêneos. Mesmo aqui, noentanto, o legislador não está imune a críticas, pois tal regime comprometeriaseriamente a eficácia do mandado de segurança como instrumento de tute-la coletiva. Buscou-se instaurar, por via transversa, um distorcido regime de

11I11".I~,II)plll inclusao (Opi-il1), que ocorre nao por uma conduta consci '111<:1I pl' o.i-, IIIH' decidirem espontaneamente se vincular à ação coletiva, mal' 1II I 11iIlgr<:'>SOformal na entidade impetrante, que pode se dar sem que elasI. 1111,1111,>('qu'I"tomado conhecimento do mandamus coletivo,

N.I verdade, a nova lei nem mesmo esclareceu até que momento poderiaI til 1II o ingresso de membros na entidade impetrante para que eles pudessem

111111liciar do mandado de segurança coletivo. A doutrina tem considerado111 I rl qu tal ocorra até a prolação de sentença no writ. No STj, entretanto,11 1111',1110considerando que a coisa julgada poderia beneficiar somente osI" c lilia em até a data da impetração, sob pena de violação ao princípio do

1II muural, aplicando, por analogia, o regime disciplinado no art. 2.o-A, caput,I I (IlJ,4941l997.33

Ili' IOdo modo, até mesmo a vinculação por inclusão propriamente dita,1(111't' caracteriza por uma conduta positiva a ser tomada pelos integrantes do

IlIpO que desejarem se vincular a uma ação coletiva após serem comunicados1.1 uu proposítura, não seria o melhor regime para assegurar a máxima efetivi-IlIk do processos coletivos. Segundo dados obtidos em pesquisas realizadas'11 l.stados Unidos, país que acumula décadas de experiência com as class ac-10"\, a .ões coletivas de vinculação mediante inclusão tendem a formar grupos1\ t.uuc reduzidos, ao contrário de demandas em que ocorre a desvinculação1111t' .lusão (opt-out).34 Por isso, a proposta de uma nova Lei de Ação Civil'uhlica (PL 5.139/2009) contempla o sistema de desvinculação por exclusão,I.,I amente inspirado no modelo norte-americano. 35

\ \ Vide ST], EDcl no RMS 21.360/SP, 6." T., j. 16.10.2007, rel. Min. Maria Thereza deAssis Moura, DJ 05.11.2007; MS 8.635/DF, 3" Seção,j. 10.05.2006, rel, Min. Arnaldot: leves Lima, DJ 29.05.2006.

II Ne se sentido, vide NOTE,The Rule 23 (b)(3) class action: an empirical study. TheGeorgetown Law [ournal. vol. 62, p. 1150, 1974, citando casos em que a técnica devinculação por inclusão acarretou uma redução de 39% a espantosos 73% do to-tal de pessoas que poderiam se vincular à ação coletiva, ao passo que a desvincula-ção por exclusão em casos análogos reduziu o tamanho do grupo em apenas 8% a17%. A inércia é uma [orça poderosa. Um estudo de psicologia demonstrou que, porexemplo, a participação de pessoas em uma pesquisa será significativamente maiorse o consentimento for obtido de forma passiva (deixando de apresentar objeções,como no modelo de exclusão) do que ativa (concordãncia expressa). Sobre o assun-to, ELLlCKSON,Phyllis, Getting and keeping schools and kids for evaluation studies.[ournal of Community Psychology. Special Issue, 1994. p. 102 e s.

I) A sim dispõe o art. 13, capui, do PL 5.139/2009: "Art, 13. Estando em termos a peti-ção inicial, o juiz ordenará a citação do réu e, em se tratando de interesses ou direitos

,\ No\,I 11'1dI! M,llldadl! d •• '111.111,I, 1l,IIOllllillll:lu da evolu ,10 qi«: VI'IIII'lldn !lI! 1'1valia Illl pro: l''> li (I"tI (1lII'IIVOluusilciro, bus 'ou COI1.agrar um

1111llllljlll'I'Il'>IVc!l'cgil1lc de vincul.tcüo por inclu ão que não encontra paralelo111)dur ito comparado. Para qu pudessem se beneficiar da impetração coletiva,I'\l'llI uais int re ados teriam não somente que ingressar formalmente na enti-d.ulc impctrante, mas também desistir de seu mandado de segurança individu-al (art. 22, § 1°, da Lei 12.016/2009). O legislador conseguiu inovar para piora dis .iplina do art. 104 do CDC, que já era criticável por adotar perspectivainvcr a à que se observa em outros países, pois concentra sua atenção na con-duta dos interessados em suas demandas individuais, não já em relação à pró-pria ação coletiva, o que contribuiria positivamente para seu fortalecimento."

Embora o intuito do legislador tenha sido realmente amesquinhar o man-clamus coletivo, esta não é a interpretação mais adequada, à luz dos valoresprotegidos em sede constitucional. Mesmo a partir de uma leitura literal, odispositivo em análise comporta uma compreensão muito mais afinada com acfetividade da tutela coletiva. "

A redação da norma refere-se à limitação da coisa julgada não aos mem-bros da entidade impetrante, mas aos integrantes do grupo ou categoria,por elasubstituídos. A noção de grupo ou categoria diz respeito não só aos indivíduosformalmente filiados ou associados ao ente impetrante, tal como se poderiasupor em uma concepção mais restritiva, mas também todos aqueles que seencontrem compreendidos na definição da coletividade passível da tutela ju-risdicional postulada em juízo, ou seja, todos aqueles titulares de pelo menosuma pequena parcela dos direitos dífusos, coletivos stricto sensu, ou individu-ais homogêneos defendidos judicialmente."

individuais homogêneos, a intimação do Ministério Público e da Defensoria Pública,bem como a comunicação dos interessados, titulares dos respectivos interesses oudireitos, objeto da ação coletiva, para que possam exercer, até a publicação da senten-ça, o seu direito de exclusão em relação ao processo coletivo, sem prejuízo de ampladivulgação pelos meios de comunicação social".

36. No mesmo sentido, MENDES,Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 276-277. O art.13 do PL 5.139/2009, caso aprovado, representará importante mudança de perspecti-va neste aspecto.

37. Trata-se, portanto, de uma definição bastante semelhante ao conceito de classe nasações coletivas nos Estados Unidos, que, de um ponto de vista pragmático, nada maissignifica que os limites de vinculação na esfera coletiva. Em outras palavras, quandoo autor de uma class action indica na petição inicial que o processo está sendo pro-posto em benefício, por exemplo, de todos os habitantes de Nova Iorque ou dos pro-prietários de veículos equipados com pneus fabricados pelo réu entre os anos de 1998

Ik a -ordo COIll lal I<ll'I()(11\l1l, a tlll ,\ Jltl~,lIl., IlU 1I1,1Il<I.,dlldi' "('~lll;1I1a coletivo poderia beneficiar nao apenas os Iot mahucntr hliados, é\ em ida

de impetrante, mas todos os integrantes da coletividad tut lada m JUIzo.Desaparecem, assim, as dificuldades de interpretação da norma em virtudeda incindibilidade dos direitos difusos e coletivos, potencialízando-se aindaa efetividade do mandamus coletivo, na medida em que a coisa julgada teráexatamente a mesma abrangência que, por exemplo, uma ação civil pública. Aprincipal distinção entre as duas espécies de ações coletivas será procedimen-tal, pois, como visto, a impetração coletiva não admite dilação probatória.

Sem prejuízo de todas essas críticas, o dispositivo é ainda incompleto, dei-xando margem para dúvidas a respeito do regime da coisa julgada no manda-mus coletivo. Ao contrário do art. 103 do eDe, que disciplinou o assu!'!:to deforma detalhada para cada uma das categorias passíveis de tutela coletiva, anorma em tela apenas restringiu a extensão da coisa julgada aos membros dogrupo ou categoria substituídos pela entidade impetrante, sem dispor acercade seu regime jurídico.

Para uma análise mais aprofundada do assunto, a eficácia da coisa julgadanas ações coletivas deve ser examinada em dois planos distintos. No planocoletivo, deve se verificar se a decisão transitada em julgado impede a repropo-situra de uma nova ação coletiva. Na esfera individual, por sua vez, verifica-sea possibilidade de rediscussão da matéria decidida no processo coletivo atravésde demandas individuais que venham a ser eventualmente propostas pelos in-tegrantes do grupo afetado.

No direito brasileiro, não é tecnicamente correto afirmar que a coisajulgada nas demandas coletivas seria secundum eventwn Iíris, apenas em casode decisão favorável à coletividade. A coisa julgada no art. 103 do eDe operade forma distinta nos planos coletivo e individual.

No primeiro plano, para as ações em defesa dos direitos difusos e coleti-vos, estabelecem os incs. I e IIdo art.l03 do eDe que ocorrerá a formação decoisa julgada erga omnes ou ultra partes, independentemente do resultado dademanda. A única exceção, em que não haverá formação da coisa julgada no

e 1999, ele está definindo os contornos subjetivos da ação e as pessoas interessadasna causa. Vide, nesse sentido, CONTE,Alba; NEWBERG,Herbert H. Newberg on classactions. St. Paul: Thomson West, 2002. vol, 1, p. 54. Para uma discussão mais apro-fundada, ROQUE,Andre Vasconcelos. A experiência norte-americana das class actions:um ponto de reflexão para as ações coletivas no Brasil. Dissertação de Mestrado, Rio dejaneiro, UERj, 2008. p. 155-160.

pl.ll 111 11]1111\11, 1(111111)',111111111111111(1111\dlllll,1 plll I.dl,Id, (llll 11111',1Iitlg,\lI" uh \. lI' (11111\11111pl IIIlllI,lu 1'1,\ \nll/ldlflll 1'111111111111111111111'11)',II,dllll'lIll' 11,10'-,\'1.\ Pll""IVI·1 ,I plllpll iuuu dI' 11111,\IIIlVoldllll""I!.1 Illh 1I I

111,\ 01111'111('W( IIllcll/lll CV('II(lflll /,/(/"(((10/1('111.Um "'('gulldll pllH I ,11.111.1\ "" "I '1(1111'lt'IUOnc ta hipótese se ' tiv r instnudo cum 1111\.111111I I I,l(H 11,\""li, .,' I

Il'/!.illle jundico guarda evidente inspiração no art. 18 da 1('1 I I /11)(1. (I

de Acao Popular)..orn rcla ão aos direitos individuais homogêneos, o an. I () I, 111,dll ( 11

não reproduz a exceção referente à improcedência do pcdid(~ plll dllll 11111Iprobatória. A interpretação largamente dominante na doutrina 11'111 ItI" 11115 nLido de considerar que a sentença de mérito nesta hipótese ar.u u 1.11I I 111pre, sem exceções, a formação de coisa julgada ma=erial na ~srel:l «(lll 11 1 1111pedindo definitivamente a propositura de novas açoes coletivas soh« ,11111 1111questão decidida anteriorrnente.P" Embora não se compreenda 111l11\1l111111I'motivos que levaram o legislador a estabelecer dois re?;imes ul.f('I:('11I1.11111,(lll Ia coisajulgada no plano coletivo, conforme a cate~or.ia ~~s direitos dlllllllld Iem juízo, esta é a disciplina vigente no direito brasileiro.

N o plano individual, ao contrário do que se verifica na esfera ~()lr ti \ :' 111111

co importa a categoria de direito que venha a ser defendida em JLlIZll I \I 1 "direitos difusos e coletivos, dispõe o art. 103, § 1.0, do eDe que os dlltll ti I

coisa julgada erga omnes ou ultra partes não prejudicarão inter ss '" \' 11I1111,1individuais dos integrantes da coletividade, grupo, categona ou CIa"~1 I 11 "Ividos na ação coletiva. Quanto aos direitos individuais homogêneos, 1)11 , I

103 1Il do eDe que a coisa julgada somente se ampliará para ó\ I 11I Iart. , , . . Iindividuais em benefício das vítimas e seus sucessores. O regime e )a"lI ,11111III!

38. Vide, entre outros, LE ZA,Pedra. Op. cit., p. 264-266; VENTURI,Elton. ("(I( I' " I I I'coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 392; ARRUDA~LVIMNETTO,J~S(' ~,:III" I .I"Mandado de segurança, direito público e tutela coletiva. Sao Paulo. Ed. Rl, 2m (I 1473 e FERREIRA,Rony. Coisajulgada nas ações coletivas. Porto Alegre: crglll\III"111t1Fabris Ed., 2004. p. 115.Alguns autores tentam justificar tal distinção, sustentando que o legislado, ,11'11.1(I"tendido privilegiar os novos direitos (difusos e coletivos stncto sensu): c q~l .\ 1"11111

. - . .t 94 do CDC e a possibilidade de que os direitos 111<11\1111111mcaçao prevista no ar . , .. .. . . .homogêneos fossem reclamados através de ações índíviduaís Justlfican~ a ','" (lI' 11,1lida de de ajuizamento de uma nova demanda coletiva, ainda que instruída (l1I1I1111Iprovas. Vide VE TURI,Elton. Op. cit., p. 393 e ARRUDAALV1MNETTO,José MlIIIl1II ti.Op. cit., p. 469. Contudo, tais argumentos não convencem, como expo to di' 11'11111mais detalhada em ROQUE,Andre Vasconcelos. A experiência norte-amencCIIW. , I 11 I'704-705.

39.

1\ 1111IIl1l dll dlllllll dll" 11 I 1111111\11 11111111111,\111'11111.11111.1.111111111111111'I 111I1I • 11,11111d. 11111,11,'11111,1(, 10/1/11/1 10 '1'11'" do nrt IU~, R li, do ( 1)( ,

1111•• 1\'111111q\ll' 11\'1'11'111al"lIdl!lo ,10 (OIlVi!C prcvivto 110ano 94 do I) e in-I Idll 1111PII)( I'., o c()!rlivo aruharao vincula los 111sua e fera individuais

• I .\1111,1.1 .to rolei iva, indrpc ndcrucrn .nt ' do resultado.

Il uruiud», pOl tnnto, o odtgo d Defe a do Consumidor disciplina um11111Illlldllo ('Olllple 'o para a cai a julgada nas ações coletivas. o plano

1 11 •• I 1.111prr. \ \(,Cl/Ildum cvcnturn probationem para os direitos difusos e co-II 11 .111p .•., o que, em rcla ão aos individuais homogêneos, ela se forma pro

, .111/'., \l.1 e. trnsao às e feras individuais dos integrantes do grupo afetadoI II 111III.IIId•• coletiva é que e verifica ín utilibus ou secundum eventus litis,

1 11I 1111lunclrcio ela coletividade.

1111.1 I I I do Mandado de Segurança simplesmente não disciplinou essa'I" I 11 N,lIla ohstante, apesar de já se ter sustentado em outra oportunida-1 1I II ,~I II'/I'IIdo, as potenciais vantagens da extensão pro et· contra da coi-I IId .111.1:to plano individual nas ações em defesa de direitos individuais

11111111'I 111'0",10parece que aqui se deve aplicar de forma subsidiária o mesmo111' [uudico elo Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se

I11 I til IIlalel ia atinente à efetividade do instituto como instrumento de tutelali!. 11\,I .1 Nao faria sentido, na ausência de norma expressa, considerar que a11 I 1\lIgada no mandamus coletivo seria formada pro et contra, diversamente

11'1"1 I' disciplinou para as demais ações coletivas no direito brasileiro."I \ nlrutcmerue, eventual aprovação do PL 5.139/2009, que modifica tarn-

I( 11111 It'gi me jurídico da coisa julgada nas ações coletivas, repercutirá no

v ul•. ROQUE, Andre Vasconcelos. A experiên.cia norte-americana ... cit., p. 706-708 (sus-11'1I1:\I1do,em defesa do modelo pro et contra, a economia processual que seria propor-( uinuda, impedindo que milhares de ações individuais discutissem a mesma questão1,1decidida coletivamente e amenizando o risco de julgados antagõnicos, conforme orutcndirneuto de cada magistrado).

I1 Nesse sentido, MEDlNA,]oséMiguel Garcia; ARAÚJO,Fábio Caldas de. Op. cit., p. 218-) 11) r, ele forma não tão explícita como no texto, GOMES]R., Luiz Manoel et a!. Op.!'It., p, 197-206.

I) ( ontra, sustentando que a ausência de previsão expressa na lei faria incidír o regimeda -ot a julgada pro et contra disciplinada no Código de Processo Civil para o man-dado de segurança coletivo, GRECOFILHO,Vicente. Op. cit., p. 59 e MENDES,Aluisio(.onçalves de Castro. Op. cit., p. 282. Segundo FERRARESI,Eurico. Op. cit., p. 125-127,.uc cria possível interpretar que a Lei 12.016/2009 teria adotado o regime da coisa[ulgada pro et con.tra. O autor, porém, entende que isto significaria enorme retrocessoI' entende aplicável o regime disciplinado no art. 103 do CDC "às situações omissas".

.lllIhllll dll 111.\1111.1<10di' 11'.1\1.111" 111111\ I) NI r 1'1I11tllI, ('1111('1I1111"S1110

.h!u Ii IH' , pOI (' ('1111'10,(,.,1."11'1.11 ti ,111 \ l, !:i I.", do PI. .139/2009, que11.111.,,' .uluuurnn 110V<lSdCI1","d"., uuhviduais reler nt a direitos individuais11I1l1l0).!,l'mos,quando o pedido no preces o coletivo for julgado improcedente1'111m.uc ria cxclu ivamente de direito. Esta regra, caso aprovada, terá totalaplrcahilidadc ao writs coletivos, que não admitem dilação probatória, sendomsuumcnto adequados para a apreciação de questões de direito.

No pre ente momento, assim, devem ser consideradas as regras do Códigotil' D Icsa do Consumidor para disciplinar a coisa julgada no mandamus cole-Iivo. Todavia, ao contrário do que ocorre nas vias ordinárias, no plano coletivoap 'nas será formada a coisa julgada secundum eventwn probationem, mesmo noraso dos direitos individuais homogêneos. Isso porque a denegação do manda-do de segurança por ausência de provas não impede a renovação da pretensãopelas vias ordinárias (art. 19 da Lei 12.016/2009) ou mesmo mediante uma se-gunda impetração instruída com novas provas documentais, desde que obser-vado o prazo decadencial previsto em rei (art. 6.°, § 6.°, da Lei 12.016/2009).Tal disciplina, que decorre da inexistêricia de dilação probatória no mandadode segurança, deve ser aplicada tanto ao writ individual como ao coleti~o.

5, LITISPENDÊNCIA E RELAÇÃO COM AS AÇÕES INDIVIDUAIS

O art. 22, § 1.0, da Lei 12.016/2009 disciplina a relação entre o mandado deegurança coletivo e os writs individualmente propostos que tratem da mesma

matéria. Não é difícil perceber que o legislador se inspirou no art. 104 do CDC,que disciplina o assunto em relação às ações coletivas em geral.

Era melhor, todavia, que o legislador não tivesse enfrentado o tema, aguar-dando futura modificação nas normas específicas sobre ações coletivas. Issoporque este ponto constitui uma das grandes deficiências nos processos cole-tivos no direito brasileiro. Na realidade, as demandas coletivas no ordenarnen-to jurídico pátrio não têm sido capazes de conter a verdadeira enxurrada dedemandas individuais envolvendo as mais diversas questões, como expurgosinflacionários nas cadernetas de poupança e nos depósitos do FGTS, revisãode aposentadorias, cobrança de tributos, diversas discussões pertinentes aosfuncionários públicos, entre muitos outros exemplos."

Um dos principais fatores para o fracasso das ações coletivas neste as-pecto, sobretudo as que se destinam à proteção de direitos individuais homo-

43. Vide ME DES,Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 277.

I1 11 1111.111111111r :1.11I 1111.1.1111111.111gU!.1 .\1' •.••1111.11011.1d'l 1111111110doi1111I' 1111.1111.1 • ,!lU .10 I' 101111111'11<1.1IltI .11111>110da tutela t'Okll\.1 11N.I Ialtu11 li 111'1111.1" !'r. 11\(.\ ohu- c as mare: ias na 1 'i ele çao ivil I ublica no

I di 'I di 1li I.· :I do ( onsumidor, acaba sendo n ce sário recorrer sub idia-11111111111.1 11111111"... do Código de Pr ce o ivil, nem sempre adequadas às

111.111.1.l.ulto., da tutela .olcuva. E ta def iência, em particular, tem levado à111111111.1.lll di' a '( cs coletivas c de decisões antagônicas."

III.tI evidente da insati [ação com a disciplina promovida pelo art. 104Il{ I '1"(, o PL . L39/2009 promove ampla reestruturação da litíspendén-

I 1111111ux,10 e da continência nas ações coletivas (art. 5.°) e, principalmen-.11 11.1ul.u'ao com as demandas individuais (art. 37). Segundo a proposta,1"1 111111110li' uma ação coletiva, em princípio, acarretará a suspensão deI, 11 I"O(l'''SO, individuais até o julgamento da demanda coletiva em pri-1111 1111di [uri dição, salvo nas hipóteses de medidas de urgência ou de ris-I prejuízos decorrentes da suspensão. Neste segundo caso, o pros-\1111111110da a .ão individual impede que o indivíduo se beneficie do resul-I, 11,1I fl'la coletiva. É possível, ainda, em caso de sentença de procedência

11I I 11. oh-t iva, requerer a conversão do processo individual anteriormente11 1111I 11rm liquidação ou em cumprimento da sentença, para apuração ou

111 1111111'1110do valor ou pretensão a que o demandante individual fizer jus.

1 !,1·1,I ...e pelo menos que, em caso de aprovação do PL 5.139/2009 ou de1" tlqlll I modificação na disciplina da matéria, não se esqueça de alterar tam-

IJ 111nutro fator que contribui para a propositura de várias ações coletivas relaciona-d.l'> a mesma controvérsia, sem dúvida nenhuma, se encontra no art. 16 da lACp,alterado pela lei 9.494/1997, que restringe a eficácia da coisa julgada erga omnes nasdrmandas coletivas à competência territorial do órgão prolator da decisão. Embora.1 doutrina dominante sustente a ineficácia e até mesmo a inconstitucionalidade dauurrna, a jurisprudência tem se mostrado oscilante na matéria, o que estimula a pro-posuura de várias demandas coletivas, uma em cada comarca ou seção judiciária, nahipot se de danos regionais ou nacionais. O caso das assinaturas de telefone demons-1Ia este fato: somente no estado de São Paulo, foram ajuizadas ações coletivas sobreIl terna na capital, em Bauru, São Carlos, Mauá, Catanduva, Santo André, Campinas,'>:\0 JOSédos Campos, Dracena e Marília. Vide, nesse sentido, os dados constantes depesquisa promovida pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais. Tutelajudicial dos interesses metaindividuais. Brasília: Ideal, 2007. p. 65-67.

I. Vide GRINOVER,Ada Pellegrini, Rumo a um Código Brasileiro de Processos Coletivos -I' posição de Motivos. In: luco ,Paulo Henrique dos Santos (coord.). Tutela coletiva

20 anos da Lei da Ação Civil Pública e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos; 15 anosrio Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2006. p. 2.

111111I 11111111.1do 11I.llld.1<11I.I. I '\11111 li! oll'll\'lI pólla .ulrqu.u tl "'1·U Il'gillll'1"lltll! 0.1110 li lt'gl.,l" ao, tlh 11t'II,\d( .uru--qumhar ainda mais tal in tuuio.

'\lIilll",,"do o dispositivo em qUI· •.•WO, sua primeira parte determina, assim(111110faz o art. 104 do CDC, que o mandamus coletivo não induz litispendênciaJlill íl as fI'O s indi viduais. Nem precisaria haver previsão legal expressa nestes1('11I10S,A litispendência não pode ocorrer entre ações individuais e coletivaspm um irnples motivo: além de normalmente as partes nos processos seremdi crsa , os pedidos deduzidos na esfera coletiva e individual são distintos."Mesmo com relação às ações coletivas em defesa dos direitos e interesses indi-viduai homogêneos, o pedido não será idêntico: na esfera coletiva, o pedido1I ra tratamento genérico, ao passo que, na demanda individual, ele deverá serformulado de acordo com os requisitos do Código de Processo Civil, que exi-gem, em regra, certeza e determinação.

A segunda parte da norma, que trata da relação da impetração coletiva coma demandas individuais, se mostra mais problemática. Assim como se verificaem relação ao art. 104 do CDC, mais uma vez a legislação brasileira concentraa sua atenção na conduta de cada um dos integrantes do grupo afetado emsuas demandas individuais e não na própria ação coletiva, ao contrário do quee observa em outros países. Este ponto, profundamente ligado ao sistema de

vinculação adotado nas ações coletivas, já foi discutido com mais detalhes noitem anterior do presente estudo.

A nova lei, todavia, não repetiu integralmente o art. 104 do CDC, discipli-nando a questão de forma ligeiramente distinta. A regra em análise, ao contráriodo dispositivo inserido na legislação consumerista, não se contenta com a sim-ples suspensão, exigindo que o demandante efetivamente desista do mandadode segurança individual para que possa se beneficiar do resultado da demandacoletiva. Tal regime representa um enorme retrocesso, pois revela pelo menosdois inconvenientes, caso não se obtenha êxito na esfera coletiva. Em' primeirolugar, muito embora a desistência do processo não obste a propositura de novademanda (art. 267, VIII, do CPC), até que ocorra o julgamento do mandado desegurança coletivo, provavelmente já terá se encerrado o prazo decadencial parauma nova impetração. Além disso, a ação individual em que ocorreu a desistên-

46. Nesse sentido, VE TURI,Elton. Op. cit., p. 345-346. Para Aluisio Mendes, o art. 104do CDC deve ser criticado por ventilar a possibilidade de cabimento e coexistência deações coletivas e individuais mesmo em relação aos direitos difusos e coletivos strictosensu, como se o objeto estivesse sujeito a desmembramento, o que obviamente não épossível em razão de sua indivisibilidade. Vide MENDES,Aluisio Gonçalves de Castro.Op. cit., p. 276.

, I 1"111, ,",1,111'111LI (' :\V,1I1mia l' ól rvcnrual 1lI'(TS"id"dc 1('suu n-prupostuu ti

111I1'11,,111,1II,\gl,\IIIl' O/(O\lS,\'\0 prin '{pio da economia pro .cssual.",It 111di' corn nuio ao princrpio da e onornia proce sual e da dura 'ao ra-

11 "I li" processo, tal regra tarnb m pode vir a cornprorn ler riarncnte a,I, 1I\'ld,.II,· da Iutcla coletiva, porque dificilmente um impetrante individual se

11111,\\' I11nulado a aguardar o resultado do mandado de segurança coletivo,11" I li1I(, C h gar ao ponto de desistir de sua demanda individual, possível-

11I 11111"'1drndo tempo e dinheiro, caso a decisão na esfera coletiva não lheIIIIIl\\vt'1.

I 111di "", a norma disciplina somente a relação entre mandados de se-1\ I' II!.-Iivo individuais, mas nada impede, por exemplo, que um writ11" I I' obre a mesma matéria objeto de processos individuais que tra-

I I \,1,'" ordinárias. Os dernandantes individuais podem ter optado erripelo procedimento comum na defesa de seus interesses. Nesta

qll," será a norma aplicável: o art. 22, § 1.0, da Lei 12.016/2009 (queI, I li 11'ia) ou o art. 104 do CDC (que impõe apenas a suspensão do

""'11''''••" ludividual) para que um determinado integrante do grupo afetadoluucficíar do resultado na ação coletiva 7

I (I ponto de vista estritamente lógico, deveria ser aplicada a norma espe-Ifl I do art. 22, § 1.0, da Lei 12.016/2009, pois não haveria sentido em tratar1111u-uu-mcrue os mandados de segurança individuais das ações ajuizadas pelo

piO! I'dil\\cnLO comum." Em virtude do princípio da efetividade da tutela co-I II ',I, ('\lI r tanto, parece mais adequado aplicar a regra contida no art. 104 do( 1)( ,qUl' di ciplina o assunto de forma mais razoável. Conforme já se afirmou, 111rlout ri na, diante de uma situação de dúvida objetiva, cumpre ao intérprete11 IlIl1gil' o odioso e ampliar o favorável." Tal entendimento se justifica em

1IIlIdl' da nc essária preservação aos princípios da economia processual, da1111,I ,10 razoável do processo e do amplo acesso à Justiça.

II A rloutriua tem criticado a nova regra, segundo se depreende de FERRARESI,Eurico.(1(1, iir., p. 127-128 e MEDINA,]oséMiguel Garcia; ARAÚJO,Fábio Caldas de. Op. cit.,li )II) 221 ( ustentando inclusive que os legitimados devem optar pela ação civil pú-11111':1"111vez do mandado de segurança coletivo, a fim de não prejudicar as demandasuuhvkluais).

IH N.·•.•t' sentido, MENDES,Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 281.11./ VIIi<'I'AII AO, Raimundo Bezerra. Hennenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 264.

AlI 111disso, já pode ter se encerrado o prazo para a resposta do réu na ação proposta111'10prol' .dimento comum, ocasião em que seria questionável até mesmo a possíbili-d,ul,' d,' desistência sem a concordância do demandado, nos termos do art. 267, § 4.°,do ( 1'( .

11111111111\'.\,) 11'111)\11 111111.1.11,I. 1)111'"I',I~,\II.\IIIIIPI'II""I\' 111111I!ln,d P,\I,\'11\1' Il'lIhl\ illlllll O 1)\:\ () d(' \() 11,I ,I <111I'1(' lt'lt'll' () dispositivo em tela. Ialplovld( III i:\ pode ser realizada inrlu-ovc 1I<1i>informa .õcs a serem pr stada nos1IIIIIIcI(/II"'~ajuizados na sf ra individual. Nada obstante, ao contrário do art.lU I do C() ',qu xige que a ciência seja realizada "nos autos", tal comunica-,\11rum bem pode ser feita fora dos autos do writ individual (até mesmo extra-

[udicialm rue), desde que se comprove de forma inequívoca que o impetranteI<)\1l01l .onhecímento da impetração coletiva.

Na au ência dessa comunicação, segundo entendimento dominante, o im-prrrado arcará com pesadas consequências, pois o impetrante poderá se bene-liciar do resultado da demanda coletiva mesmo que seu mandamus tenha sidod(,11 gado." Tal conclusão se justifica, visto que, ao não ter O réu arcado com oI I1U de informar os demandantes individuais da propositura do writ coletivo,acabou privando a todos da oportunidade de decidirem se queriam ou não sevin ular ao resultado na esfera coletiva. A decisão de se incluir ou se excluir deum processo coletivo, conforme o regime jurídico adotado, deve partir de umad cisão consciente dos integrantes do grupo afetado.

6. CONTRADITÓRIO PRÉVIO PARA A LlMINAR DO MANDADO DE SEGURANÇA'COLETIVO

O art. 22, § 2.0, da Lei 12.016/2009 nada mais fez que derrogar o dispositivocontido no art. 2.° da Lei 8.437/1992, que já disciplinava a questão de formaidêntica não apenas para o mandado de segurança coletivo, objeto dos disposi-tivos legais aqui examinados, mas também para a ação civil pública.

O legislador mais uma vez deixa transparecer sua desconfiança, restringin-do a concessão de liminares contra o Poder Público, assim como já se fez emou tras normas na nova Lei do Mandado de Segurança (art. 7.°, IIl, e § 2.° da Lei12.016/2009). Não se trata aqui, como se poderia imaginar, de uma justificaçãoprévia, porque ela não se destina a demonstrar a verossimilhança das alegaçõesdo impetrante, mas sim a permitir que a pessoa jurídica de direito públicoapresente as suas razões antes de ser apreciado o pedido liminar. Na verdade,a previsão legal que pode ser comparada ao dispositivo em análise se encontrano art. 928, parágrafo único, do CPC, que também condiciona a concessão deliminares nas ações possessórias propostas contra pessoas jurídicas de direitopúblico à sua prévia audiência, em prazo a ser judicialmente determinado.

50. Vide FERRARESI,Eurico. Op. cit., p. 127; GOMES]R.,Luiz Manoel et al. Op. cit., p. 208.

li, q\l( 11111111'1"1' ,I ,tllldld,l 111I1111,1,(lI" 1111111111111111IIIII (lI 1\,111piO I III11111111111dll ('odl' I l'uhlho (' 11I:\1'"uma li' 111 ,111I1 111'llvldadl' da 1IIII'Ia III11 d 1\11111,11.I lendo l 1I1vista, porem, qu ' li plllpll.1 I 0111r •..•..ao de mcd idas Ii1IlIII,IIt uuuuútu (/I/('Ia pai te, contra qualquer 1)(''>'''tH!que cja, SOI11ntc pod111011('1 ('111casos excepcionais, a fim de qu s pr .scrvc o direito fundamentaltu ruutraditório e à ampla defesa, não se pode chegar ao ponto de sustentar a111onstitucionalidade do dispositivo. Por isso mesmo, os tribunais superiores,

111n'gra, têm considerado válida a regra destacada, instituída na proteção dolurcrcss público, sobretudo pelos efeitos reflexos que podem advir com a con-I ;10 da medida liminar." A inobservãncia da regra, segundo a orientação doI J. rn ja nulidade da decisão concessiva da liminar.P

I .videnternente, o interesse público protegido pela norma em questão nãopode ser considerado absoluto, devendo ceder a outros valores protegidos pelóunlcnamento jurídico. A vedação em tela não pode subsistir em casos excep-rIouui ,em que se revele a extrema urgência na concessão da medida liminar,tlh pena de perecimento do direito defendido na impetração ou de risco de111111irreparável ou de difícil reparação. Em tais hipóteses, assim como ocor-

I em relação à extraordinária concessão de liminar inaudita altera parte nas1Imais ações judiciais, a proibição deverá ser afastada casuisticamente para

,I'>'>l'gurar a efetividade da jurisdição e o amplo acesso à Justiça. 54

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

ma leitura inicial dos dispositivos da Lei 12.016/2009 que tratam do man-dado de segurança coletivo se revela frustrante. Analisando os erros e acertos,

> I. Vide FERRARESI,Eurico. Op. cit., p. 128.

>2. Nesse sentido, GOMES]R., Luiz Manoel et al. Op. cit., p. 211.

> 3. ST], REsp 736.313IMG, 2." T, j. 04.04.2006, rel. Min. Castro Meira, DJ 18.04.2006;REsp 220.082/GO, 2." T, j. 17.05.2005, rel, Min. João Otávio de Noronha, DJ20.06.2005; REsp 285.613/SP, 1." T, j. 17.04.2001, rel. Min. Francisco Falcão, DJ03.09.2001; REsp 88.583/SP, Ia T, j. 21.10.1996, rel. Min. Humberto Gomes deBarros, DJ 18.11.1996.

>4. Entre outros, GOMESJR.,Luiz Manoel et al. Op. cit., p. 211; MEDlNA,]osé Miguel Garcia;ARAÚJO,Fábio Caldas de. Op. cit., p. 224; MARINoNI,Luiz Guilherme; ARE HART,SérgioCruz. Op. cit., p. 262. O STJ, em pelo menos dois precedentes, deixou consignadoque relevantes motivos, aferidos caso a caso, poderiam justificar a concessão excep-cional de liminares inaudita altera parte: STJ, REsp 736.313IMG, 2" T, j. 04.04.2006,rel, Min. Castro Meira, DJ 18.04.2006 e em REsp 220.082/GO, 2." T, j. 17.05.2005,rel, Min. João Otávio de Noronha, DJ 20.06.2005.

11111111I '1111 ,111'1 (lII 111dlllll 1111\ 111111~I,I\'I' 11"1' ,1Vi1l111'>clcuvov. ()I (111til l'Ill/'I,lvl'i,>, ('111"11,\ 111,11111(1,11\1',1I,\IlIHI'>~:1I11de mera '011firma .ao d

111\1111111111'1110'"j,l cousulidado-, 110 u ihunui •..'>LlP .riore . Não C teve, porém, a111\.lllIa IIllc""aria para avan 'ar c consolidar o mandado de segurança coletivo11111111\\11\ insrrum ruo de tutela olctiva, preferindo o legislador amesquinhá-111cnruo se foss uma simples ação sindical.

1\ •..ti -Iici ncias legislativas apontadas, todavia, devem servir como um es-1I11l11loainda maior para que se explorem as potencialidades da nova lei, es-prclulm nt quando confrontadas com a Constituição e com as normas do( odigo d Processo Civil. Agora que a Lei 12.016/2009 entrou em vigor, não émais hora de apenas criticar, mas também de encontrar alternativas e constru-IlCS intcrpretativas mais afinadas com a proteção dos direitos fundamentais no

ordcnamento jurídico brasileiro.

A doutrina, assim como a jurisprudência, pode contribuir para o fortaleci-mente do mandado de segurança coletivo. Partindo dessa premissa, a propostade .te trabalho consistiu em apresentar novas possibilidades interpretativas dosdi positivos destacados, sustentando-se que, sempre que esteja em jogo a pró-pria efetividade do instituto como instrumento de tutela coletiva, sejam consi-deradas as normas referentes às demais ações coletivas no ordenamento jurídicobrasileiro, incidindo o regime jurídico específico do mandamus individual ape-nas quanto aos aspectos tipicamente procedimentais. Acredita-se, dessa forma,que o mandado de segurança coletivo possa se consolidar no direito pátrio comouma alternativa efetiva para a tutela coletiva, com a vantagem de ser dotado deum procedimento mais célere e simplificado que a ação civil pública.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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