MÓDULO ......

INFORMALIZAÇÃO E DESJUDICIALIZAÇÃO: Novos caminhos para a reforma da Justiça

INTRODUÇÃO

Direito em abundância Incapacidade de resposta dos sistemas

judiciais - deflagaram programas de reforma da

administração da Justiça

O direito em abundância e a incapacidade de resposta do sistema judicial

1- Extensão dos processos a um número crescente de domínios da vida = novos direitos = complexidade

2- Explosão do Direito = burocratização do mundo; juridificação das esferas sociais; colonização do mundo da vida

Cenário da Justiça no mundo ocidental

1- Mais leis, mais advogados, mais processos – se gasta mais com o Direito

2- instituições jurídicas funcionam de forma cada vez mais racionalizada – nos moldes das empresas

3- advogados e juízes revelam mais iniciativa na forma de conceber instituições e procedimentos

4- o direito é plural – múltiplas fontes

5- mais atores, mais fontes, mais decisões = grande variabilidade = contraveneno = súmula vinculante

6- busca de formas alternativas de solução

7- direito mais aberto aos métodos das outras disciplinas

8- direito tecnicamente sofisticado, tende a tornar-se mais caro

Administração da Justiça: crises e reformas

Sociologicamente, podem ser identificados 4 tipos de reformas:

1- Aumento dos recursos (mais tribunais, juízes e funcionários) = obstáculo: incapacidade financeira

2- Reforma tecnocrática e gestionária = gestão de recursos, delegação do trabalho de rotina, processo mais rápido (reformas no Brasil)

3- Reforma da inovação e da tecnologia e na concepção do sistema de gestão judicial (projeto de lei para a informatização do processo = processo eletrônico)

4- Alternativas ao modelo formal e profissionalziado da Justiça - ADRs

SOLUÇÃO?

1- Não se sabe qual é a melhor.2- Pensar nas três dimensões em que

a Justiça atua: a- decisão justa; b- custo; c- tempo.

CONSTRUÇÃO DA JUSTIÇA ALTERNATIVA, COMPLEMENTAR OU SUBSTITUTIVA DOS TRIBUNAIS

1- Movimento amplo = DESREGULAÇÃO SOCIAL = diminuição de todas as formas de regulação das condutas (paradoxo com a busca do Direito). Envolve:

A- desjuridificação = do direito em geralB- deslegalização = diminuição da leiC- desregulamentação = diminuição da

regulamentação administrativa

DESJURIDIFICAÇÃO – recuo de certas formas de intervenção do Direito

Envolve especificamente:

1- deslegalização – aumento das leis(banaliza-se como abstração); redução da intervenção da lei para regular comportamentos; despenalização; desregulamentação administrativa

2- informalização:

2.1. Movimentos alternativos – ADR – mediação e arbitragem

2.2. Desenvolvimentos do paradigma do consenso – projetos em trâmite no Brasil

Ainda a informalização

1- ADRs – Meios alternativos de solução de conflitos...

2- A ideologia da justiça informal: a- informalização; b- consenso; c- reparação

Autocomposição extrajudicial

- Conciliação e mediação extrajudicial: Em busca da celeridade e da efetividade dos direitos

A autocomposição é um equivalente jurisdicional porque existe para chegar a um determinado resultado que é pôr fim ao litígio.

Na via processual a doutrina reconhece três formas de autocomposição: a)- pela renúncia ao direito; b)- pelo reconhecimento do pedido e, c)- pela transação – todas levam à extinção do processo.

Entretanto, a conciliação e a mediação não se confundem com essas três formas.

Experiências nacionais e estrangeiras dão conta de que a mediação pode ocorrer “fora dos tribunais”e “`a sombra dos tribunais”.

Trata-se de autocomposição quando as próprias partes conseguem chegar a um consenso acerca do fim do litígio que as envolve.

Trata-se de mediação quando um terceiro, escolhido pelas partes, as conduz a chegar ao resultado. O conciliador também exerce tal mister. O mediador mais passivo. O conciliador mais ativo.

A questão, assim, é saber se ambas – mediação e conciliação – inserem-se no amplo conceito de jurisdição.

Ambas alternativas, ao menos no plano da teoria, oferecem vantagens, porque não só põem fim à lide jurídica, como também resolvem a lide sociológica.

Sob o ponto de vista da política tanto uma quanto a outra constituem-se em canais de participação popular que levam ao desafogo da justiça de primeiro grau.

Reduzem o tempo de solução do litígio. Crescem cada dia mais os mecanismos informais de mediação e

conciliação – advogados e promotores de justiça, bem como os formais, como os órgãos de defesa do consumidor, sindicatos e associações.

No Brasil há o Anteprojeto de mediação/conciliação paraprocessual – extrajudicial prévia e judicial incidental – para os assuntos de família.

Em Santa Maria há a experiência do Projeto Acordar – ocorre no âmbito do Poder Judiciário, antes de ir ao Juiz para dar andamento ao processo já instaurado.

Auto-composição -EXPERIÊNCIAS NO BRASIL

A Lei 7244/84 – Juizados de Pequenas Causas

Essa lei surgiu pela influência da experiência do Rio Grande do Sul nos “Conselhos de Conciliação” que funcionaram pela primeira vez na cidade de Rio Grande

Foram criados os JEPC informados pelos seguintes princípios: a)- oralidade; b)- economia processual e c)-celeridade

Resultados positivos Desvantagens – o juizado não poderia executar

suas sentenças

A Lei 9099/95 e a Lei 10259/2001 – JECS e Juizados Especiais Federais

A experiência brasileira – as assimetrias regionais. Exemplos: Amapá – mesmo número que a justiça comum; São Paulo – dados de 2001 indicam que 1/5 dos processos da justiça estadual foram distribuídos para os JECs; Rio de Janeiro – dados indicam que de 1994 a 1999 em 40% dos processos houve conciliação;

O grande problema atual, ao menos no que diz com os JECs é o pouco preparo dos conciliadores. No estado de Roraima, por exemplo, há regras para as práticas conciliatórias, a saber: a- conduzir a negociação levando em conta que as partes não são amigos nem inimigos, mas solucionadores do conflito; b- a meta é o resultado e não a vitória de um sobre o outro; c- separar as pessoas do problema; d- ser afável com as partes; e- evitar o excesso de confiança ou desconfiança entre eles;

f- não há posição a ser defendida de forma absoluta; g- ser criativo para solucionar o litígio;

h- buscar padrões e não vontades. No sítio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – http:/www.tj.rs.gov.br/institu/je/roteiro.html encontra-se indicação de roteiros para a atuação dos conciliadores e leigos. No sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – http://trf4.gov.br/trf4/institucional/institucional.php?no=160 encontram-se informações precisas sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Federais.

CRÍTICA – apesar dessa busca pelos JECs, reconhece-se que seu potencial ainda é inaproveitado, por falta de infra-estrutura física e de pessoal. Muitas vezes, o juiz não é titular somente do Juizado, respondendo cumulativamente com outra jurisdição.

A Lei 9958/2000 – As Comissões de Conciliação Prévia da Justiça do Trabalho

Criou os artigos 625 A a 625 H da CLT. Objetivo: resolver extrajudicialmente os conflitos individuais do

trabalho Composição paritária – no âmbito da empresa ou dos sindicatos –

mínimo 2 e máximo de 10 membros Nos lugares em que existe, a tentativa de conciliação prévia é

obrigatória – condição da ação processual – há discussões sobre a constitucionalidade – Há várias ADIns para discutir a constitucionalidade do art. 625 D (2237, 2160, 2148, 2139) – não foram julgadas – três delas estão para vista do Ministro Sepúlveda Pertence. O TST já manifestou-se sobre a validade do dispositivo.

Irregularidades – cobrança de honorários por parte dos conciliadores; fraudes nas eleições dos representantes para beneficiar as empresas

Atuação intensa do Ministério do Trabalho e da Procuradoria do Trabalho.

CRÍTICA: Existem em poucos lugares. Onde existem não são eficazes.

Conflitos coletivos do Trabalho (Art. 114, 1º, da CF/88 e art. 8º, VI, da CF)

Prévia negociação coletiva Condição da ação coletiva Decisão da assembléia – comunica a

parte contr´[ária para abrir negociação Sem êxito – rumo à convenção coletiva

de trabalho – heterocomposição – dissídio coletivo

Lei 8069/90 – art. 211 e Lei 7347/85 – art. 5º) - Compromisso de

ajustamento de conduta Cabe ao MP e aos legitimados para as ACP Trata-se do reconhecimento de uma obrigação

legal É um equivalente jurisdicional – permite a

solução rápida do litígio – pode ser extrajudicial ou judicial, gerando respectivamente títulos executivos da mesma natureza

O CA evita o ajuizamento das ACPs.

EXPERIÊNCIAS COMPARADAS

A arbitragem, conciliação e mediação nos litígios de natureza privada

Conselho da Europa – grande promotor da difusão da importância dos ADR – Alternative Dispute Resolution

Pensar a MEDIAÇÃO OU CONCILIAÇÃO: a)- FORA DO TRIBUNAL – litígios economicamente

adaptados; litígios eficazmente resolvidos. b)- À SOMBRA DO TRIBUNAL – de acordo com os

interesses econômicos envolvidos; adequação jurídica dos litígios; litígios adaptados à mediação.

EXEMPLOS: A- França – nos domínios da aviação; poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes;

B- Finlândia – Municipal Consumer Adviser - 1978

Mediação familiar: Crise do sistema judicial – é também crise de confiança Recorre-se a alternativas como a mediação A)- Nos EUA 1974 – funcionava junto aos tribunais – passa-se de um direito

imposto a um direito negociado Califórnia – mediação obrigatória – pré-judicial Desafio aos mediadores – quando o casal já possui precedentes de

violência e de abusos B)- Na França Meados de 1980 iniciativa de associações e de profissionais

familiares. Também iniciativa de magistrados. Ex: Association Père, mère et enfants.

C)- Na Inglaterra !976 – esquemas de conciliação que funcionam junto aos tribunais Recentemente foram criados centros de conciliação espalhados por

todo o País

D)- Em Portugal Em 1993 – Instituto Português de Mediação

familiar Em 1997 – Gabinete estatal para assegurar um

serviço público de mediação familiar – os objetivos do gabinete são a conciliação e a facilitação da negociação do conflito – programa que se insere na tendência de desjudicialização do conflito das questões de cariz familiar

O mediador tem papel de destaque no processo de mediação. Em alguns países existem códigos de atuação dos mediadores

Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança Primeiras experiências: bairros pobres de cidades americanas – década de 70. A)- Experiências nos EUA: Final década 60 – primeiras experiências na Philadelphia Nos últimos 20 surgiram vários programas em vários locais do País – Ex: Americam Bar

Association e os Neighbourhood Justice Center ( NJC) – esse último instituiu técnicas de mediação e ressaltou a neutralidade do mediador

Mediadores – pessoas ligadas às áreas dos negócios, escola, igreja, advocacia, autoridades policiais – todos os serviços são gratuitos.

B)- Experiências na França: Projeto Valence – 1985 – fruto das reflexões dos magistrados – primeiras experiências

limitaram-se a dois quarteirões da cidade, tendo como mediadores pessoas conhecedoras do bairro

administrações de bairro – não são propriamente conciliatórias, mas auxiliam em questões técnicas, como ajuda a vítimas, questões de higiene e barulho – Ver decisão do JEC

boutiques du droit - 1980 – criada por advogados e associações de bairrro - necessidade de uma estrututra coletiva de proximidade dos cidadãos – a primeira foi a de Lyon

envolve todos os habitantes – empregados, desempregados, juristas, não juristas, habitantes do bairro e pessoas alheias a ele. Os mediadores são os próprios habitantes do bairro

C)- Experiências na Inglaterra: Década de 90 – vários projetos que levam as

pessoas a identificar aspectos necessários para melhorar seu espaço físico – todos os projetos são frutos de iniciativas locais

D)- Experiências em Portugal: Existem projetos em Lisboa, Porto e Setúbal. Proejeto Associação Moinho da Juventude –

conduziu a pensar na necessidade dos mediadores serem “mediadores culturais” – se dá sobretudo no âmbito das escolas com o Projeto Escolhas.

Mediação para cidadãos endividados Sobreendividamento – quando o cidaão se vê impossibilitado de forma

durável e estrutural de saldar suas dívidas. Pode ser ativo ou passivo Há três esferas que devem ser atendidas: a)- observação; b)-

prevenção; c)- tratamento. Análise crítica da situação de consignação de créditos instituída no Brasil.

A questão é que o sobreendividamento não deve ser tratado como uma questão judicial, mas sim como um problema social

Portugal – a Associação Portuguesa de defesa do Consumidor criou os Gabinetes de Apoio e Acompanhamento aos Individados e Sobreendividados – 2000

Em 2001 o OPJP – sugeriu, a pedido do Ministério da Justiça a criação d eum sistema preventivo – informação e aconselhamento – e curativo – mediação e arbitragem – para os problemas de sobreendividamento.

HETEROCOMPOSIÇÃO

Heterocomposição extrajudicial: 3.1. Arbitragem: Instituto antigo. Muito utilizado para resolver

litígios comerciais desde o século XVIII Expansão a partir da Segunda Guerra Mundial e

especialmente nos últimos 20 anos. Por força da Convenção de Nova Iorque de 1958 –

é transportável para a execução em outros ordenamentos jurídicos

Fomentou a criação da denominada lex mercatoria – princípios, contratos-tipos, cláusulas gerais, incoterms, jurisprudência.

Heterocomposição no Brasil

Lei 9307/96 Cláusula compromissória – instituição obrigatória do juízo arbitral –

art. 7 Dispensa a homologação Eficácia de título executivo “judicial’- art. 584, VI, CPC (teoria

contratual e teoria jurisdicional) Pouco uso no Brasil – Tribunal Arbitral de São Paulo - 43 árbitros –

poucos processos. Há legislação específica – art. 114 da CF como condição para a ação

coletiva; Lei 9099/95 – art. 27; Lei 10303 – Lei do Mercado de Capitais – art. 109 – instituição da arbitragem para resolver litígios entre os acionistas

Razões para a pouca utilização: a)- legais – discussão sobre a constitucionalidade da lei – STF na SE 5206 reconheceu incidentalmente a constitucionalidade da lei; b)- culturais – falta de tradição e ausência de uma campanha de conscientização (em toda a América Latina é assim); c)- econômicas – custo, já que há pagamento de honorários dos árbitros (art. 11 da lei)

Judiciário pode nulificar o laudo nos casos dos artigos 32 e 33 da LA

Hetorocomposição no Direito Comparado

Internacional: (especialmente nas relações comerciais)

OMC – Resolve conflitos de natureza comercial entre os Estados. Possui sistema autônomo de solução de controvérsias. Possui três fases:

- Primeira –consultas – sem solução – recomenda-se a mediação ou arbitragem – pode realizar-se acordo, mas é facultativo.

- Segunda – não ocorrendo acordo aciona-se o SSC – remete-se o litígio ao OSC – Órgão de Solução de Controvérsias = Panel – vai ao GE – Grupo Especial – esse apresenta a solução

- Terceira – com possibilidade de apelação

Mercosul – Protocolo de Olivos O caso do Tribunal Arbitral da Câmara de

Comércio Internacional (CCI) – 1923 – sua jurisprudência contribui para formar a lex mercatoria – é um localismo globalizado que cria expectativas cognitivas profundas e fidelidades normativas frágeis, dependendo dos interesses e das partes envolvidas. Pode funcionar com grande rigidez (jaula de ferro) ou com grande flexibilidade (jaula de borracha).

A- CCI – responsável pelo surgimento dos principais documentos internacionais sobre arbitragem como: Protocolo Genebra de 1923 e Convenção de Genebra de 1927 – sobre execução de sentenças estrangeiras

DESJUDICIALIZAÇÃO =

1- meios informais e recursos a não juristas nos tribunais (conciliadores e leigos)

2- transferência de competência para resolução de conflitos e instâncias não judiciais (Juizes de Paz – art. 98 CF)

3- transferência de solução de conflitos para novas e velhas profissões

TRATA-SE DO TRIBUNAL MULTIPORTAS

Processos de desjudicialização assumem diversas vertentes:

1- Simplificação do processo e o recurso a meios informais dentro do próprio processo

2- conflito deixa de ser construído como litígio judicializável = descriminalização e despenalização ou deixa de ter relevãncia para o direito

3- transferência de competência depara instâncias parajudiciais ou administrativas (ex: CCP da Justiça do Trablalho) ou privadas (conciliação, mediação e arbitragem)

4- acelerada transformação das profissões jurídicas = novas profissões conciliadores, leigos .