MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO E PROCESSO PENALFlaviane de Magalhes Barros

A compreenso de processoNo Estado Democrtico de Direito, torna-se incompatvel pensar o processo como uma relao jurdica entre o juiz e as partes, pois tal teoria sustenta-se na noo de direito subjetivo, como poder de algum sobre a conduta de outrem, que portanto somente pode se caracterizar pela posio do juiz de poder-devere das partes como sujeio. Logo, o vnculo subjetivo entre os sujeitos do processo, que justifica o processo desde Bulow(1868), se faz por meio da subordinao das partes ao juiz, que se coloca como super-parte da relao jurdica.

No Brasil, soma-se teoria relacionista a corrente da instrumentalidade do processo sustentada por Dinamarco (1997), em que o processo visto como instrumento de pacificao social, de modo que se deve conformar no somente com seu objetivo jurdico, de dizer o direito no caso concreto, mas tambm com seus escopos metajurdicos, de conformao com os objetivos sociais, polticos e econmicos.A percepo que a teoria do processo como relao jurdica e seus escopos metajurdicos no seriam compatveis com a Democracia, so primeiramente apresentados no Brasil por Gonalves (1992), utilizando-se da teoria do processo como procedimento realizado em contraditrio, formulada por Fazzalari (1992). O autor italiano critica a relao jurdica se apropriando das noes da situao jurdica, mas tem seu ponto inicial de reflexo em uma nova conformao do procedimento, visto como um conjunto de atos e posies subjetivas dirigidas a um provimento final. O procedimento, visto aqui como gnero, que se especializa em processo em razo da existncia de contraditrio. Ou seja, o procedimento gnero e o processo a espcie que se reconhece em virtude do contraditrio. Torna-se, portanto, importante compreender o contraditrio como construo participada da deciso, conceito que gera um novo patamar de democracia para o processo, pois a sentena se sustenta pela participao das partes na construo do provimento. Alm de permitir a compreenso do processo para alm do processo jurisdicional, pois no mais se liga a existncia de um vnculo subjetivo entre o juiz e as partes, mas da existncia do procedimento em contraditrio, que pode ser tanto processo jurisdicional, como legislativo, administrativo, arbitral. Contudo, alm da compreenso do processo como procedimento em contraditrio, para se analisar o processo no contexto do paradigma do Estado Democrtico de Direito necessrio compreender sua relao como a Constituio, em especial, com os direitos fundamentais. Assim, ao definir o processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais preciso deixar claro como os princpios do processo se inter-relacionam para formar uma base principiolgica unssona.

Noo de Modelo Constitucional de Processo

Foram dois autores italianos, Andolina e Vignera (1997), que no contexto do processo civil italiano buscavam consolid-lo em termos constitucionais, que se formulou a noo de uma modelo constitucional de processo. Tal modelo formado por um esquema geral de processo, que possui trs caractersticas: a expansividade, a variabilidade e perfectibilidade. Ou seja, a base do modelo nica e se encontra na Constituio, especificamente, nos princpios constitucionais do processo, mas tal modelo pode se expandir, para formar vrios microsistemas, que variam com a conformao de institutos especficos relacionados ao microsistema, mas coerentes com o modelo constitucional de processo.Na proposta de compreenso de uma base principiolgica unssona condizente com a noo de processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais, preciso analisar quais princpios forma essa base constitucional. Nesse sentido, sustenta-se a compreenso de quatro importantes princpios do processo, visto aqui como co-dependentes: contraditrio, ampla argumentao, existncia do terceiro imparcial e necessidade da fundamentao racional das decises. Apesar da formulao inicial do modelo constitucional de processo se voltar para o processo civil, se a apropriao da teoria for feita em termos gerais de processo, para abarcar o processo jurisdicional, civil, trabalhista, penal, eleitoral, coletivo, mas tambm o processo legislativo, administrativo, arbitral. Em cada microsistema, no se pode desconsiderar os princpios do esquema geral, isto , do modelo constitucional de processo, mas ao lado de tais princpios, em cada microsistema existir institutos que o especializam. Isto , caracterizam de forma especfica no mocrosistema, mas adequada ao modelo que se constitui pelo contraditrio, pela ampla argumentao, pelo terceiro imparcial e pela fundamentao da deciso. Essa noo decorre das caractersticas da expansividade, variabilidade e perfectibilidade.Portanto, o processo penal como microsistema que , alm de se adequar aos princpios constitucionais de uma base principiolgica unssona, deve levar em conta a presuno de inocncia e a garantia das liberdades constitucionais do cidado, previstas no art. 5 da Constituio da Repblica de 1988.

Logo, deve-se pensar o processo penal no s o conformando aos princpios do contraditrio, ampla argumentao, terceiro imparcial e fundamentao da deciso, de uma forma geral, mas o especializando atravs da presuno de inocncia e as garantias de liberdades individuais do cidado. Isto porque, como o processo garantia constitutiva dos direitos fundamentais, no processo penal, ele se coloca como garantia do direito fundamental de liberdade do cidado.

Os princpios constitucionais do processo e o processo penal

Devido Processo Legal

O termo devido processo legal precisa para ser compreendido por meio de um adensamento proporcionado por uma interpretao paradigmtica visando aclarar o princpio no Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido a norma constitucional que diz que ningum ser privado de seus bens e sua liberdade sem o devido processo legal precisa ser integrada, para se dar consistncia ao prprio princpio. Logo, em termos de Estado Democrtico de Direito em que o processo garantia constitutiva de direitos fundamentais, o devido processo legal somente pode ser entendido como modelo constitucional do processo, entendido como base principiolgica unssona, consubstanciada pelos princpios do contraditrio, ampla argumentao, terceiro imparcial, fundamentao da deciso, que pode ser expandida, aperfeioada, variada de acordo com o microsistema.O princpio do contraditrio

O princpio do contraditrio definido no mais como ao e reao e direito a informao, como pretendem os instrumentalista, pois tal noo de dizer e contradizer no espelha a totalidade do princpio do contraditrio no Estado Democrtico de Direito.Na verdade ela confunde contraditrio como conflito, com a discusso do mrito do processo, como o dizer e contradizer. J advertia Gonalves(1992), que esse pode at ser o contedo do contraditrio mas no o prprio contraditrio.

No paradigma atual, o contraditrio deve ser entendido como o espao procedimentalizado para a construo participada da deciso. Logo, ele se volta para a compreenso do espao que as partes tm para participar da construo da deciso, que no mais um produto do intrprete solipsista que deve dizer o direito, no caso do processo penal, o juiz.A noo fazzalariana de contraditrio como posio de simtrica paridade entre os afetados pelo provimento final(1992), j dava uma importante perspectiva para o princpio, justamente por alicerar as bases da compreenso do contraditrio como garantia de participao, diversa da noo de mero antagonismo entre sujeitos do processo que pretendem ao final decises diversas. Atualmente, a base da noo de participao foi adensada pela compreenso do contraditrio como principio da influncia e no surpresa. So claras tais influncias nas normas de processo civil de alguns pases, como o art. 16 do Cdigo de Processo Civil Francs, no art. 3 do Cdigo de Processo Civil portugus e no pargrafo 139 da ZPO alem, bem como entendimento de diversos tribunais, como a Corte Constitucional italiana.A influncia e a no-surpresa so caractersticas da proposta de contraditrio como garantia da participao. Assim, para que uma deciso jurisdicional seja conforme o contraditrio, deve ser garantida a possibilidade a parte influir na deciso apresentando argumentao sobre o tema da deciso. Nesse sentido, sempre que o juiz for tomar uma deciso de oficio, deve ele possibilitar a parte manifestar-se previamente sobre a matria, ou seja, influir na deciso. Assim, garantiria o contraditrio prvio e no o contraditrio diferido ou postergado, atravs do direito constitucional do recurso. Alm disto, como no surpresa o contraditrio significa a impossibilidade de uma sentena no refletir a argumentao feita previamente no processo, isto , uma terza via, a parte no pode ser surpreendida na sentena com um argumento que no foi submetido ao contraditrio prvio. Se tomarmos as caractersticas democrticas do contraditrio pode-se concluir que o processo penal brasileiro possui vrios pontos de desacordo. Talvez um dos pontos mais criticveis, era relativo deciso que recebia a denncia nos procedimentos definidos no Cdigo de Processo Penal, CPP, que precedia defesa prvia, ficando a manifestao da defesa sem efeito para possibilitar a discusso da existncia da regularidade formal do processo penal. A lei 11.719/08 tenta, talvez no de forma mais adequada, garantir o contraditrio na fase inicial do processo.

Outro ponto que se discute a ausncia do contraditrio no processo penal no sistema recursal, ferindo o direito constitucional ao recurso. A estrutura do processo penal de apelao e recurso em sentido estrito no privilegia de forma simtrica o direito da parte se insurgir contra a deciso. Pense na hiptese da deciso do juiz que recebe a denuncia ou que decreta a priso preventiva ou no concede a liberdade provisria, todas essas decises so irrecorrveis, fazendo com que se use Habeas Corpus, como sucedneo recursal. Mas vale ressaltar que se tenta com as reformas e a interpretao dos Tribunais garantir o contraditrio, como no caso da possibilidade da parte de fazer perguntas ao acusado no interrogatrio (art. 188, CPP), a exigncia da intimao do denunciado para oferecer contra-razes do recurso da acusao da deciso do juiz que no recebeu a denncia (Smula 707 do STF).

Princpio da ampla argumentao ( ampla defesa)A noo de ampla defesa dos instrumentalistas esta muito atrelada a de contraditrio, j que AO + DEFESA = CONTRADITRIO, no processo penal a ampla defesa como garantia da defesa tcnica e da autodefesa (FERNANDES, 2002), fica a compreenso de se tratar tal princpio de uma garantia exclusiva do ru, como decorrente de seu direito de defesa, j que ao autor haveria o seu direito de ao.Tambm no procede a noo de ampla defesa, proposta por Andolina e Vignera (1997,p 174), de ser direito das partes frente aos poderes atribudos ao juiz pela Jurisdio, pois pensa o processo em uma perspectiva liberal em que os direitos e garantias fundamentais so entendidos como barreiras a atuao estatal.Assim, refletindo a respeito do direito de ao, Fazzalari(1992) tenta demonstrar a inadequao da herana pandectista da actio, que trata desigualmente autor e ru no processo. Assim, justifica a ao como legitimao ao provimento, em que possui tanto o autor, quanto o ru, alm dos assistentes, litisconsortes. A partir, nessa noo de que o direito de ao de todas as partes, pois significa direito ao processo, pode-se repensar a noo de ampla defesa, incluindo-a na proposta da teoria discursiva da argumentao jurdica de Klaus Gnther ( 1993, 1995). Assim, a coerncia normativa no discurso de aplicao necessita de uma compreenso completa da situao atravs da argumentao com a participao dos afetados. Logo a argumentao das partes de forma ampla no tempo do processo uma garantia constitucional.Desse sentido, a ampla argumentao garante as partes o direito prova para demonstrar qualquer fato relevante para a reconstruo do caso concreto, ao direito assistncia tcnica do advogado para garantir a possibilidade de argumentao tcnica, ao tempo de reflexo da parte para a argumentao final das partes para que possa demonstrar qual norma adequada ao caso no espao procedimentalizado do processo.

De forma especfica, o processo penal em razo de ser um microsistema voltado ao respeito do direito fundamental de liberdade do cidado, garante a plenitude atuao da defesa do acusado, de modo que a defesa sempre fala por ltimo no processo penal. No sentido de garantir a plena argumentao da defesa do acusado frente argumentao da acusao, garante-se a defesa tcnica com atuao obrigatria em todos os atos do processo penal e da eficincia de tal atuao (Smula 523 do STF). Atualmente, garante-se a defesa tcnica, inclusive, ao preso em flagrante delito que no indica advogado no APFD, conforme determinao constitucional, regulada no 1 do art. 306 do CPP. Ou ainda, a garantia da entrevista reservada do acusado com seu advogado, prevista no art. 185 de CPP, imprescindvel para possibilitar o contato do acusado com seu advogado, principalmente no caso de acusado que no possui recursos para constituir um advogado. Para contrapor a contundncia da imputao inicial da acusao deve-se garantir a ampla argumentao da defesa atravs da exigncia prpria do princpio de que o pedido da acusao, ou seja, a narrao do fato seja feita de forma completa, narrando-o com todas as circunstncias. Esse j o entendimento do STF( HC n. 93683/2008), que entende ferir a ampla defesa as denuncias genricas, que no individualizam a conduta de cada um dos agentes.De forma especifica no processo penal, garante-se a atuao direta do acusado no processo, que se denomina autodefesa. So situaes no processo em que se garante a participao pessoal do acusado, como no interrogatrio visto como meio de defesa e no como exclusivamente um meio de prova, a presena do acusado nos atos de instruo probatria e a possibilidade do acusado interpor recurso de apelao pessoalmente, sem a assistncia de advogado.

Com certeza a ampla argumentao no somente direito da defesa, mas das partes, o que fica claro no direito prova ou ao tempo de reflexo representado pelo prazo para apresentao de alegaes finais escritas, previstas para os processos mais complexos no art. 403, 3 , introduzido pela Lei 11.719/08. Deve-se ressaltar que as propostas de celeridade prprias das reformas atuais do direito processual, so responsveis pela sumarizao dos procedimentos que reduzem o tempo de reflexo das partes e a reduo da possibilidade de dilao probatria, que atingem de forma frontal a ampla argumentao das partes, acusao e defesa, no caso do processo penal.

O princpio da imparcialidade do juiz

A exigncia de um terceiro imparcial no significa a neutralidade do juiz, ou simplesmente a ausncia de situaes de impedimento ou suspeio, no sentido de interesse do juiz no processo. As hipteses se impedimento decorrem da relao objetiva do juiz no interior do processo e a suspeio a causas subjetivas externas ao processo, mas em ambas demonstram existir interesse do juiz na causa.

Limitar a compreenso da imparcialidade no sentido exposto ou mesmo na proibio da existncia de Tribunais de Exceo na atualidade desconsiderar a toda a preocupao em limitar o subjetivismo do juiz e a sua discricionariedade.Mais que apenas garantir a eqidistncia do juiz em relao as partes, no sentido de no privilegiar nenhuma das partes, deve-se perceber que o juiz somente deve proferir deciso aps a ampla e completa argumentao das partes, antes qualquer tipo de deciso que antecipe o julgamento final, pode quebrar o papel de imparcialidade do juiz no processo. Na verdade, no paradigma do Estado Democrtico de Direito que se pauta em uma sociedade plural e multicultural, somente impede-se o subjetivismo do juiz quando se limita a fundamentao da deciso aos argumentos jurdicos submetidos ao contraditrio. Demonstrando, assim, como os princpios bases do modelo constitucional do processo so co-dependentes.

A garantia da imparcialidade do juiz no processo penal impede que o juiz atue como rgo acusador, que uma das grandes caractersticas do sistema inquisitrio. Assim, todas as situaes no processo penal que se relacionam com uma certa aproximao entre o papel de julgador e acusador, alm de serem inadequadas a opo constitucional pelo sistema acusatrio, com certeza um problema para a garantia da imparcialidade do juiz.

Princpio da fundamentao das decises

A fundamentao das decises uma garantia constitucional do processo vinculada a prpria aceitao racional dos motivos da deciso. Ela importante garantia para prpria efetivao do contraditrio como construo participada da deciso e da imparcialidade do juiz, que no significa que a sentena seja sustentada pela inteligncia pessoal de um terceiro imparcial(BARROS, 2008). Logo, a sentena o produto de uma discusso procedimentalizada dos argumentos jurdicos adequados aplicao na reconstruo no processo do caso concreto com todos os fatos e circunstncias introduzidas no processo pelos meios de provas lcitos. Assim, apenas argumentos jurdicos sustentados por uma argumentao racional que justificam a garantia da fundamentao das decises. Desta feita, fica claro que a teoria da instrumentalidade do processo com seus escopos metajurdicos que objetivam a produo de uma deciso que visa pacificao social e a realizao da Justia Social, uma teoria socializadora do processo( NUNES, 2008), prprias do paradigma do Estado Social. Ela permite inclusive o ativismo judicial como possibilidade de conformar a atuao processual da parte visando o interesse social.

A influncia da teoria instrumentalista apresentada na sua relao com a fundamentao da deciso, permite ao juiz motivar sua deciso para alm dos argumentos jurdicos, levando em conta argumentos de poltica criminal ou mesmo argumentos axiolgicos para justificar a deciso.

Na verdade, a superao dos sistemas de apreciao da prova da certeza legal e da ntima convico na exigncia da fundamentao da deciso em razo da prova no pode significar a autorizao ao subjetivismo do juiz pelo livre convencimento motivado. A noo da persuaso racional submetida possibilidade de refutao dos argumentos pelos afetados a partir do contraditrio a nica forma de impedir uma abertura ao subjetivismo e fundamentos metajurdicos.O mesmo se deve pensar da possibilidade de atuao do juiz no sentido de buscar provas para a reconstruo no processo dos fatos narrados na denncia, isto , a tal verdade real do processo penal. Qualquer prova que for usada no processo penal deve estar nos autos documentada com a garantia do contraditrio e da ampla argumentao da deciso. Logo, quando o juiz esta buscando a verdade real ele esta atuando atravs de seus poderes instrutrios, herana inquisitorial da caracterstica da gesto da prova pelo juiz (COUTINHO, 2001). A iniciativa do juiz em produzir provas no processo atenua o nus da prova das partes e atuao clara de ativismo judicial. Ademais, fere a imparcialidade do juiz, pois ao buscar prova no processo penal ser para fundamentar a deciso condenatria, j que a busca de prova para esclarecer duvida sobre a inocncia do acusado desnecessria, pois o juiz pode absolver por insuficincia de provas (art. 386, VII modificado pela Lei 11.690/08).Referencias BibliograficasANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti constituzionali della giustizia civile: il modello constituzionale Del processo civile italiano. 2. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 1997.

BARROS, Flaviane de Magalhes. A fundamentao das decises a partir modelo constitucional do processo. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre, v6, 2008, p 131, 148.COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

FAZZALARI, Elio. Istituizioni de diritto processuale. Padova, CEDAM, 1992.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2002.GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.

GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: Application discourses in morality and law New York: State University of New York, 1993.

__________. Un concepto normativo de coherencia para uma teoria de La argumentacin jurdica. Trad.Juan Carlos Velosco Arroyo. DOXA, V17 -18, PP 271-302, 1995.NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru, 2008.

Este texto foi produzido pela autora, para uso de seus alunos de direito processual penal (2008), no permitindo reproduo para alm dos fins didticos.