Apesar do código civil de 2002, ter buscado retirar o ideal

patrimonialista do código civil de 1916, deixando aquele aspecto

“superprotegido” ao patrimônio de lado, alguns resquícios desses ideais

sobrevieram à tona, a título de exemplo temos o artigo 1641, II.

Esse artigo vem por cercear direitos, restringe a vontade do idoso (a)

septuagenário (a), deixando de maneira explicita que a sua motivação surge da

ideia de que o idoso seria um relativamente incapaz, que este não possuiria

discernimento o suficiente para entender os riscos que comumente chamamos

de “golpe do baú”. Conforme as sabias palavras do Min. Cesar Peluso , quando

era desembargador do tribunal de Justiça de São Paulo :

Lei que, com o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária.

Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. (...)

O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da 'dignidade' da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou, como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana"(AC nº 007.512-4/2-00 - 2ª CDPriv - 18.8.1998) (GRIFO NOSSO)

Claramente, elucida Nayara Rangel Vasconcellos (2010) que o

direito de família pertence ao direito civil, que se trata de ramo do direito

privado, ou seja, ele não pode interferir nas relações privadas no direito de

família. Só podendo intervir, em situações de extrema importância que

justifiquem tal medida, como exercício do poder familiar, alimentos e entre

outros casos que prejudiquem o bem-estar da família e seus membros.

Em que pese a nobre intenção do art. 1641, II do Código Civil,Lein°10.406,

de 10 de janeiro de 2002, que visa desestimular casamentos contraídos tão

somente por interesses patrimoniais, resguardando assim a afetividade,

necessário questionar, no entanto, a adoção do critério biológico puro como

fundamento de normas que restringem determinados direitos dos seus

destinatários. Lado outro, também o novo panorama do Direito das

Famílias, que impõe uma maior valorização de aspectos afetivos em

detrimento das questões patrimoniais, repercute na discussão sobre as

vantagens e vicissitudes do mencionado dispositivo legal. Indaga-se se não

estaria o Estado intervindo em relação eminentemente particular e que

diria respeito tão somente à liberdade dos nubentes de escolher o regime

de bens mais apropriado.

O estado ao privar esse direito, viola a esfera de interesses do

particular, o direito do idoso e diversos princípios constitucionais. Ao invés de

proteger, acaba por limitar seus direitos em comparação com os direitos dos

que são considerados “capazes para escolher o seu regime de bens”. Esse

dispositivo confronta o direito de flagrante maneira, ferindo diretamente a nossa

Carta Magna. Esse seria o posicionamento da maioria da doutrina. Caio Mário

da Silva Pereira( data) , ensina que:

Atendendo aos princípios constitucionais (arts. 5º, I e 226, § 5º) o Código de 2002, com as alterações introduzidas pela Lei 12.344/2010, não mais deu tratamento diferenciado entre os cônjuges como fizera o art. 258, II, do Código de 1916. No entanto, esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir. Trata-se de discriminação dos idosos ferindo os princípios da dignidade humana e da igualdade.

Quando analisamos de segundo plano, mas infundada acaba se

tornando a questão, quando levamos em conta que pessoas com mais de 70

anos podem exercer cargos de grande relevância no Brasil, como de Deputado

(Bonifácio Andrada de 85 anos) e Senador (Garibaldi Alves que possui 92 anos).

Mas estes não cabem a escolha do regime de bens caso buscassem

estabelecer uma nova União ou matrimonio nessa idade.

O legislador optou pela presunção júris et de jure de total incapacidade mental destes nubentes, ou seja, uma presunção absoluta e descabida. Na verdade, esta proteção exacerbada dá a entender que a experiência de vida passou a ser sinônimo de fragilidade, ou ainda de seres indefesos que se constituem em presas fáceis para pessoas de má-índole.

Esta limitação do Estado consiste numa verdadeira sanção, causando grandes constrangimentos e por consequência ferem diversos outros preceitos constitucionais.

Da mesma forma que uma pessoa de 70 anos está no pleno domínio de discernimento dos seus atos uma pessoa em idade inferior pode estar inteiramente incapaz de realizar qualquer ato da vida civil.Atualmente, cada vez mais, pessoas com idades avançadas ocupam cargos importantes, a título de exemplo, o cargo do ministro do Supremo Tribunal Federal. (Lucas; Oliveira, 2014 ) http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=160

É evidente que esse regime acaba por ter um imenso potencial de ocasionar

situações de enriquecimento ilícito.CONTINUAR...

Primeiramente, salta aos olhos que a separação obrigatória de bens não

raro pode ocasionar o enriquecimento ilícito do cônjuge septuagenário em

detrimento do outro. Com efeito, muitas vezes se vislumbram situações em

que os bens são adquiridos pelo esforço comum, entretanto, o patrimônio

amealhado consta na titularidade apenas de um dos consortes. Daí, quando

da separação, o cônjuge em cujo nome está registrado o bem não precisa

ressarcir o outro da sua participação na aquisição do bem, ou seja, o titular

da propriedade enriquece-se indevidamente às custas do esforço do outro

consorte, o que causa enorme repugnância diante da vedação do

locupletamento ilícito.

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/356-699-1-sm.pdf

Essa norma, deve ser excluída do nosso ordenamento jurídico, visto

que alguns princípios como o da dignidade humana, que sempre deve

prevalecer com relação as questões meramente patrimoniais.

A restrição do regime de bens, só deveria cabível em casos de

comprovada mediante pericia que um dos nubentes é “relativamente incapaz

para discernir os atos da vida cível e suas consequências jurídicas e

patrimoniais”.

Somente se justificaria tal proibição se o idoso estivesse sob

interdição em decorrência da sua incapacidade, mesmo que

parcial, para os atos da vida civil, sendo pertinente não olvidar que

o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem

maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente aos seus

bens. (DINIZ, 2009) (Grifo Nosso) DINIZ, Maria Helena Curso de

Direito Civil Brasileiro, vol. 5: Direito de Família. 24º Ed.

Reformada. São Paulo: Saraiva, 2009 193 p

O aumento da expectativa e da qualidade de vida, a idade mais avançada

com que as pessoas contraem matrimônio, a possibilidade do casamento

mais de uma vez, dentre outras mudanças sociais, são fatos que devem ser

considerados antes de se optar por uma presunção de incapacidade do

maior de sessenta anos para dispor de seu patrimônio.

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/356-699-1-sm.pdf

Diante de tamanha inconstitucionalidade os juízes vêm aplicando à

Sumula 377 do Supremo Tribunal Federal, afim de sanar a

inconstitucionalidade do artigo 1641, II . Sumula essa, que foi criada quando

em vigor do Código Civil de 1916. Que logicamente deveria ser dispositivo legal

revogado, porque o legislador repetiu a mesma restrição no tocante ao regime

de bens no nosso CC de 2002, se omitindo no tocante se comunicariam ou não

os aquestos.

Apesar de ter entrado em vigor na vigência do código civil de 1916, está continua sendo aplicada, pois o legislador repetiu a restrição no nosso atual código civil.

Esta repetição do enunciado da súmula na égide do atual Código Civil gera uma grande dúvida, pois se com a criação da súmula já se havia abrandado e alterado o regime obrigatório, por qual motivo o legislador repetiu a mesma restrição que existia anteriormente.

Por fim, conclui-se que as mesmas razões que inspiraram o advento da súmula 377 do Supremo Tribunal Federal permanecem nos dias atuais e vem perfeitamente sendo aplicáveis nos casamentos realizados sobre a entrada em vigor do código civil de 2002, assim como naqueles celebrados durante a vigência do Código Civil de 1916, sendo a única maneira de evitar enriquecimento ilícito de um cônjuge em face do outro.

Com isso há correntes doutrinárias que aplicam a súmula atualmente, e há correntes que preveem pela sua revogação já que se manteve o antigo preceito sem justificativa plausível. ((http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=160) (Grifo Nosso)

Apesar desse dispositivo ser plausível de revogação, a atual

aplicação dessa Sumula no nosso ordenamento se tornou a única maneira de

“abrandar a inconstitucionalidade explicita no artigo 1641, II do nosso atual

Código Civil ”. Ou seja, seria um meio de invalidar o obstáculo criado por esse

artigo, trazendo a esses casais uma possível comunicação dos bens adquiridos

na constância da união ou matrimonio.

Segundo Maria Berenice Dias a não comunicação dos bens não

seria algo juridicamente correto, “a restrição à autonomia da vontade, não

admitindo sequer a comunhão dos bens adquiridos durante a vida em comum

levou o STF a editar a súmula 377. ” (2010, p.249)

O Novo CPC manteve a controvérsia, pois continua a utilizar a

expressão separação absoluta. Se tivesse mencionado apenas a

separação convencional nos comandos transcritos, o debate talvez

houvesse diminuído ou se encerrado. Perdeu-se, assim, chance de

pacificação de grande controvérsia, que parece ainda persistir no

Direito Brasileiro. 

Mas não é só. A menção à união estável no último parágrafo do art.

73 do CPC/15 traz outras repercussões de cunho material ainda mais

profundas e controversas, que serão analisadas em texto futuro,

neste mesmo canal.