meio ambiente e constituição

MEIO AMBIENTE E CONSTITUIO : uma primeira abordagem

ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN1

Ministro do Superior Tribunal de Justia

As primeiras constituies objetivavam resguardar o cidado

contra governantes arbitrrios, penas vexatrias ou cruis, e apropriao

da propriedade sem justa causa ou indenizao. Hoje, no mundo civilizado,

as pessoas comuns, mais do que com a ameaa s suas liberdades,

assustam-se, dentre outros malefcios, em particular com a contaminao

da gua que bebemos, do ar que respiramos e dos alimentos que

ingerimos. inegvel a atualidade e gravidade desses riscos, que afetam

ou podem afetar todos os membros da comunidade, indistintamente2,

riscos que integram a esfera daquilo que poderamos apelidar de segurana

ambiental, bem de cunho coletivo.

Instrumento tpico nesses primeiros arcabouos constitucionais

era a edio de uma Carta de Direitos (= Bill of Rights, como no caso

americano), desenhada de tal modo a resguardar os cidados em face do

Estado-Rei opressor. Hoje, certo, a grande maioria dos cidados ainda

espera a tutela forte que decorre da norma constitucional. Salvaguardas,

entretanto, dirigidas no apenas contra o Estado, mas tambm contra uma

minoria de sujeitos privados que, no drama ambiental ou em outros

campos, no aparecem exatamente como vtimas indefesas de abusos

estatais, mas como candidatos repreenso e correo3.

S na dcada de 70 - por razes que no prprio aqui

esmiuar - os sistemas constitucionais comearam, efetivamente, a

1 Procurador de Justia em So Paulo, fundador e ex-presidente do Instituto "O Direito por um Planeta Verde", professor de Direito Ambiental Comparado nas Universidades do Texas e Illinois e membro da Comisso de Direito Ambiental da UICN. 2 Eric T. Freyfogle, Should we green the bill?, in University of Illinois Law Review, vol. 1992, p. 166. 3 William H. Rodgers, Jr., Environmental Law, 2nd edition, St. Paul, West Publishing Co., 1994, p. 66.

Meio Ambiente e Constituio : uma primeira abordagem

reconhecer o ambiente como valor merecedor da tutela maior4. Note-se

que o clamor por um direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado (para usar aqui a expresso adotada na nossa Constituio de

1988) emerge, na sua origem, em frmula estritamente antropocntrica,

como componente mais amplo da dignidade humana; s mais tarde, toma

corpo uma concepo biocntrica (integral ou mitigada), que

gradativamente afasta-se de uma vinculao exclusiva aos interesses

estritamente antropognicos5.

Foi assim com as novas constituies dos pases que se

libertavam de regimes ditatoriais, como, numa primeira leva, Grcia

(1975)6, Portugal (1976)7 e Espanha (1978)8. Posteriormente, numa

4 Cabe ressalvar que, de forma pioneira, todos os antigos pases comunistas do leste europeu previam, mas no implementavam, normas constitucionais vocacionadas tutela do meio ambiente. 5 Cf. Karl-Heinz Ladeur, Environmental constitutional law, in Gerd Winter (editor), European Environmental Law: A Comparative Perspective, Aldershot, Dartmouth, 1994, p. 18. 6 Trata-se do art. 24: "1) A proteo do meio ambiente natural e cultura] constitui uma obrigao do Estado. O Estado tomar medidas especiais, preventivas ou repressivas, com o fim de sua conservao. A lei regula as formas de proteo das florestas e espaos arborizados em geral. Est proibida a modificao da afetao das florestas e espaos arborizados patrimoniais, salvo se sua explorao agrcola tiver prioridade do ponto de vista da economia nacional ou de qualquer outro uso de interesse pblico. 2)A gesto do territrio, a formao, o desenvolvimento, o urbanismo e a extenso das cidades e regies urbanizveis so regulamentados e controlados pelo Estado, com o fim de assegurar a funcionalidade e desenvolvimento das aglomeraes humanas e as melhores condies de vida possvel. 3) Os monumentos assim como os lugares histricos e seus componentes esto sob a proteo do Estado. A lei fixa as medidas restritivas da propriedade para assegurar esta proteo, assim como as modalidades e natureza da indenizao dos proprietrios prejudicados." 7 Estabelece o atual artigo 66 ("Ambiente e Qualidade de Vida") da Constituio portuguesa: " I - Todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. 2 - Incumbe ao Estado, por meio de organismos prprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: a) Prevenir e controlar a poluio e os seus efeitos e as formas prejudiciais de eroso; b) Ordenar e promover o ordenameto do territrio, tendo em vista uma correcta localizao das actividades, um equilibrado desenvolvimento scio-econmico e paisagens biologicamente equilibradas; c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e stios, de modo a garantir a conservao da natureza e a preservao de valores culturais de interesse histrico ou artstico; d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de remoo e a estabilidade ecolgica." 8 o art. 45: "1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservalo. 2) Los poderes pblicos

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segunda onda, vieram pases como o Brasil9, ainda em perodo marcado

pela influncia direta da Declarao de Estocolmo de 1972. Finalmente,

aps a ECO-92, outras Constituies foram promulgadas ou reformadas,

incorporando, expressamente, o conceito de desenvolvimento

sustentvel10.

Em todas essas constituies, o meio ambiente perde o seu

estado perifrico, ingressando na rbita dos valores fundamentais dos

pactos polticos nacionais, privilgio esse que outros bens sociais

igualmente relevantes levaram dcadas, quando no sculos, para atingir.

1. SENTIDO DA ANLISE DA PROTEO CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE

Tendo o Direito Ambiental, nos dias atuais, alcanado o

patamar de maturidade, aps uma evoluo de pouco mais de trinta anos,

velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la inexcusable solidariedad colectiva. 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado." 9 Sobre a proteo constitucional do meio ambiente no Brasil, cf., dentre outros, Antnio Herman V. Benjamin (coordenador), Dano Ambiental: Preveno. Reparao e Represso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.993; Antnio Herman V. Benjamin, Jos Carlos Meloni Scoli e Paulo Roberto Salvini, Manual Prtico da Promotoria de Justia do Meio Ambiente, So Paulo, Procuradoria-Geral da Justia, 1.997; Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues, So Paulo, Max Limonad, 1.997; Cristiane Derani, Direito Ambiental Econmico, So Paulo, Max Limonad, 1.997; dis Milar, A Ao Civil Pblica na Nova Ordem Constitucional, So Paulo, Saraiva, 1.990; Jos Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 2 edio, So Paulo, Malheiros, 1.995; Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 7 edio, So Paulo, Malhereios, 1.998; Vladimir Passos de Freitas, Direito Administrativo e Meio Ambiente, 2 edio, Curitiba, Juru, 1.998; -, coordenador, Direito Ambiental em Evoluo, Curitiba, Juru, 1.998. 10 Cf., p. ex., a Constituio argentina de 1994, na qual observa-se, claramente, a influncia da definio de desenvolvimento sustentvel de "Nosso Futuro Comum" ("as actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras"): "Artculo 41 - Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los pressupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias las necesarias para complementarias, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos."

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muito breve para os padres jurdicos, tentador e fcil enxergar nos

"direitos ambientais" verdades auto-evidentes, para as quais seria

descabido ou desnecessrio procurar subsdios dogmticos ou explicao

terica. Quando assim procedemos, terminamos, sem querer, por condenar

tais direitos, de alta complexidade, a permanecerem circundados por uma

aura de ambigidade11, o que, a rigor, prejudica seu entendimento e, pior,

dificulta sua aplicao.

Notadamente em pases que ignoram ou desprezam a norma

constitucional em favor do ordenamento ordinrio, temos o dever de

buscar os fundamentos remotos, em especial os constitucionais, do Direito

Ambiental, mesmo quando este, na superfcie, transmita uma aparncia de

consolidao. E, sem dvida, o anseio por essa configurao terica em

bases slidas, no h como fugir, deve comear e terminar pelo texto da

constituio.

Como sabido, todas as Constituies modernas, orientadas

pelo princpio da livre iniciativa, garantem o direito de propriedade privada.

A crise ambiental do Sculo XX, contudo, no deixa, at certo ponto, de ser

tambm um dos subprodutos dos exageros desse modelo de domnio,

onde, mngua de determinaes legais explcitas restritivas da explorao

predatria e no-sustentvel dos recursos naturais, estimulava-se o

entendimento de que ao proprietrio tudo era permitido - inclusive destruir

o que lhe pertencesse -, desde que respeitados alguns limites mnimos,

conectados satisfao de contra-interesses de seus vizinhos individuais.

Era imperioso, pois, contrabalanar tal rigor privatstico, de

coisificao da natureza, corrigindo as distores produzidas por uma

doutrina e jurisprudncia insensveis degradao ambiental. A princpio,

tal aspirao foi tentada, em contexto mais amplo, nas prprias

Constituies, com o uso do instituto da funo social da propriedade,

11 Joseph L. Sax, The search for environmental rights, in Journal of Land Use & Environmental Law, vol. 6, 1990, p. 96.

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includa nos regimes constitucionais da primeira metade do Sculo XX, com

o objetivo original de legitimar a interveno do Estado na regulao do

trabalho, das relaes contratuais e do mercado em geral.

No perodo anterior e nos primrdios do Direito Ambiental, at

a dcada de 70, imaginava-se que, como expresso renovadora do

contedo do direito de propriedade, a funo social serviria de ponto de

partida e apoio ao ajustamento conclamado pelas novas demandas sociais

abrigadas pelo Estado Social, a se incluindo, o meio ambiente. Em tal

tica, mesmo sem um reconhecimento explcito do meio ambiente como tal

no quadro constitucional, uma releitura interpretativa (legislativa e judicial)

da funo social bastaria para legitimar um novo regime jurdico da

natureza, agregando aspectos ecolgicos ao uso (e abuso) da propriedade.

Mas, temos prtica nisso no Brasil, a evoluo e reforma do

Direito via labor exegtico levam tempo. E tempo exatamente o que no

temos em sede ambiental, diante do carter catastrfico ou irreversvel de

muitos dos atentados natureza. Nesse sentido, logo a frmula da

ampliao interpretativa da funo social da propriedade mostrou-se

insuficiente, tanto no campo doutrinrio, como no terreno da

jurisprudncia. No fcil mudar, dessa forma indireta, todo um

paradigma de explorao no-sustentvel dos recursos naturais. Sem falar

que, at hoje, a funo social, como tal, ainda busca uma afirmao

concreta no campo das decises judiciais.

Essa uma das razes pelas quais as Constituies mais

recentes, por poder constituinte originrio ou derivado, foram levadas a

incluir, no seu corpo, a proteo do meio ambiente. Desse modo,

relegitima-se, numa perspectiva mais ampla e profunda, direitos que, de

uma forma ou de outra, os indivduos e a coletividade sempre foram

detentores, como limites intrnsecos ao direito de propriedade privada.

Com esse movimento de constitucionalizao do meio

ambiente, firma-se tambm uma nova postura (= nova tica), atravs da

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qual a fria avaliao econmica dos recursos ambientais perde sua primazia

exclusivista e individualista, uma vez que precisa ser, sempre,

contrabalanada com a sade dos cidados, as expectativas das futuras

geraes, a manuteno das funes ecolgicas, os efeitos a longo prazo

da explorao os benefcios do uso-limitado (e at do no-uso) da

natureza.

2. CONVENINCIA DA PROTEO CONSTITUCIONAL DO AMBIENTE: BENEFCIOS E RISCOS

No debate constitucional, uma pergunta inicial que se pe a

seguinte: seria a previso da proteo do ambiente na Constituio

realmente indispensvel atuao do legislador ordinrio e do

implementador (rgos ambientais, juizes, Ministrio Pblico, ONGs e

vtimas de degradao)?

A experincia comparada parece indicar que, embora no

imprescindvel, o reconhecimento constitucional expresso de direitos e

deveres inerentes ao nosso relacionamento com o ambiente , jurdica e

praticamente, til, devendo, portanto, ser estimulado e festejado.

No passado, antes mesmo do movimento de

constitucionalizao da proteo do ambiente, a inexistncia de previso

constitucional inequvoca no inibiu o legislador, aqui como l fora, de

promulgar leis e regulamentos que, de uma forma ou de outra,

resguardavam os processos ecolgicos e combatiam a poluio. Assim, p.

ex., no Brasil, onde o Cdigo Florestal (1965), a Lei de Proteo Fauna

(1967) e a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiental, todas extremamente

avanadas, foram editadas em perodo anterior Constituio Federal de

1988.

Ainda hoje, importantes sistemas jurdicos, a incluindo-se os

Estados Unidos, Frana (195812) e a Itlia (1947), protegem o ambiente

12Segundo Prieur, na Frana a proteo ambiental no ainda uma liberdade pblica constitucionalmente garantida, no obstante ter a Lei de 2 de fevereiro de 1995 admitido

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sem contar com apoio expresso ou direto na Constituio. Em todos eles,

doutrinadores e juizes procuram "depreender de outros princpios ou de

outros direitos um princpio de defesa do ambiente, com as decorrncias

inerentes"13. No regime italiano, na salvaguarda da sade (art. 3214) que

se vai, amide, buscar apoio para amparar o meio ambiente15,

compreendendo-se o direito sade como "direito ao ambiente sadio"16.

No Mxico, no deram resultado at agora os esforos daqueles que

pregam a necessidade da consagrao constitucional de um direito

fundamental a um meio ambiente adequado17.

No obstante essa constatao, razes vrias recomendam a

constitucionalizao do ambiente, podendo ser esta considerada uma

tendncia mundial irreversvel, o que certamente no passou despercebido

ao constituinte brasileiro de 1988.

Superada a questo genrica da convenincia da

constitucionalizao, vejamos agora seus benefcios e riscos.

2.1 Benefcios da constitucionalizao

So inmeros e de vrias ordens os benefcios auferidos com a

constitucionalizao da proteo do meio ambiente. Alguns apresentam

carter substantivo, isto , reorganizam a equao de direitos e deveres

um direito de todos a um ambiente sadio (Michel Prieur, Dmit de VEnvironnement, 4e dition, Paris, Dalloz, 2001, p. 56). 13 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2a edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 472. 14 Art 32 - La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto delPindividuo e interesse delia collettivit, e garantisce cure gratuite agli indigenti. 15 Para Guerio D'Ignazio, embora a Constituio italiana no contenha uma disciplina orgnica da matria ambiental, o aplicador pode se amparar em dispositivos isolados, como o art. 9o, que trata da proteo da paisagem, ou o art. 32, segundo o qual a sade "direito fundamenta] do indivduo e de interesse da coletividade". Cf. Guerio D-Ignazio, Laprotezione delia nalura nelVordinamento italiano, in Luca Mezzetti (a cura di), / Diritti delia Natura. Paradgmi di Giuridificazione dell 'Ambiente nel Diritto Pubblico Comparato, Milani, CEDAM, 1997, p. 28. 16 Cf.,Vezio Crisafulli e Livio Paladin, Commentario Breve alia Costituzione, Padova, CEDAM, 1990, p. 217. 17 Para uma excelente anlise da Constituio mexicana, cf. Raul Brafies, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, 2 edicin, Cidade do Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000, pp.65-105.

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que caracteriza a ordem jurdica. Outros, diversamente, relacionam-se com

a afirmao concreta ou implementao das normas de tutela ambiental -

so benefcios formais ou externos. Comecemos pelos benefcios

substantivos.

O primeiro aspecto positivo que se observa nos vrios regimes

constitucionais do meio ambiente (inclusive o brasileiro) o

estabelecimento de um inequvoco "dever de no-degradar", contraposto

ao "direito de explorar" inerente ao direito de propriedade clssico, no

modelo brasileiro previsto no art. 5, da Constituio Federal. Trata-se de

dever com fora vinculante plena e inafastvel, no sujeito

discricionariedade estatal ou livre opo do indivduo18. Sendo de ordem

pblica, no cabe escolha entre respeit-lo ou desconsider-lo, abrindo-se,

nesta ltima hiptese, a avenida dos instrumentos reparatrios e

sancionatrios, posto disposio do Estado e das vtimas.

alterao radical do paradigma clssico da explorao

econmica da terra. Nesse enfoque, o regime da propriedade passa do

"direito a explorar, respeitado o direito de vizinhana" para o "direito a

explorar s e quando respeitados a sade humana e a manuteno dos

processos e funes ecolgicos essenciais", frmula que vai muito alm dos

limites estreitos da vizinhana fsica do proprietrio, na viso civilstica.

Em tal equao renovada, no incomum o reconhecimento da

inverso do nus da prova da inofensividade da atividade proposta, da

expanso da necessidade de licenciamento e da responsabilidade objetiva

na reparao dos danos causados19. Num e noutro caso, fica claro o fim

redistributivo dos benefcios e custos ambientais, reposicionando a face real

da degradao ambiental: uma apropriao indevida de atributos naturais,

18 Richard O. Brooks, A constitutional right to a healthful environment, Vermont Law Review, 1992, vo. 16, p. 1110. 19 John A. Chiappinelli, The right to a clean and safe environment: a case for a constitutional amendment recognizing public rights in common resources, in Buffalo Law Review, vol. 40, 1992, p. 604.

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onde os benefcios so monopolizados por poucos (= os poluidores) e os

custos so socializados entre todos (= a coletividade).

Alm da instituio desse inovador "dever de no-degradar", os

mais recentes modelos constitucionais elevam a tutela ambiental ao nvel

no de um direito qualquer, mas de um direito fundamental, em p de

igualdade com outros tambm previstos no quadro da Constituio, entre

os quais se destaca, por razes bvias, o direito de propriedade privada.

Assim configurada, a proteo ambiental deixa,

definitivamente, de ser um interesse menor ou acidental no ordenamento,

afastando-se dos tempos em que, quando muito, era objeto de

interminveis discusses cientficas ou poticas. Aqui, o meio ambiente

alado ao patamar mximo do ordenamento, privilgio que outros valores

sociais relevantes s depois de dcadas ou mesmo sculos lograram

conquistar. E tratando-se de direito fundamental, a norma que dele cuida

tem aplicabilidade imediata20.

De relevante efeito prtico, a caracterizao do meio ambiente

ecologicamente equilibrado como direito fundamental traz consigo trs

qualidades consideradas inerentes a tal tipologia: a irrenunciabilidade, a

inalienabilidade e a imprescritibilidade21. Irrenunciabilidade conquanto,

embora tal direito conviva com a omisso de exerccio (a passividade

corriqueira da vtima ambiental), no aceita renncia apriorstica;

inalienabilidade na medida em que, por ser de exerccio prprio,

intransfervel, inegocivel, pois possui titularidade pulverizada e

personalssima, incapaz de apropriao individual; finalmente,

imprescritvel, j que tm perfil intertemporal, consagrando entre seus

beneficirios inclusive os incapazes de exercitarem seus direitos

diretamente e at as geraes futuras.

20 "As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata" (Constituio Federal, art. 5, par. 1 ). 21 Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 edio, So Paulo, Malheiros, f 994, p. 166.

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Tanto como dever de no-degradar, como na frmula de direito

fundamental ao meio ambiente ecologicametne equilibrado, a

constitucionalizao presta-se para contrabalanar as prerrogativas

tradicionais do direito de propriedade, com a imposio de limitao tanto

implcitas como explcitas (p. ex., a funo scio-ambiental da

propriedade22).

Em adio ao "dever de no-degradar" e ao "direito

fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado", as normas

constitucionais ambientais modificam o substrato normativo que circunda o

funcionamento do Estado. Legitimam e facilitam - e, por isso, obrigam - a

interveno estatal, regulatria ou no, em favor do ambiente, o que no

pouco em tempos de declnio de confiana nas instituies estatais23.

Fincam os marcos divisrios daquilo que podemos denominar ordem

pblica ambiental constitucionalizada.

Interveno estatal que deve ser preventiva (e de precauo) e

positiva, na esteira do reconhecimento de que a nossa uma era que

crescentemente aceita e at exige governabilidade afirmativa24. Os direitos

ambientais so umbilicalmente associados agenda do Welfare State, bem

mais complexos que os direitos constitucionais clssicos, dirigidos, de modo

preponderante, quando no exclusivo, em face do Estado, dele se

esperando uma absteno e no, a rigor, uma interveno. Por isso, seu

desiderato maior no uma absteno estatal, mas, ao contrrio, um

chamamento a prestaes positivas e afirmativas por parte da

Administrao. Uma demanda para que assegure, como direito de todos os

cidados, um certo nvel de liberdade contra riscos ambientais e, ao

mesmo tempo, acesso aos benefcios ambientais25.

22 No caso brasileiro, cf. o art. 186, inciso II. 23 Richard O. Brooks, art. cit., p. 1107. 24 Lawrence H. Tribe, American Constitutional Law, 3rd edition, vol. 1, New York, Foundation Press, 2000, p. 16. 25 Joseph L. Sax, The search ... cit., p. 95.

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Vistos, por outro ngulo, os comandos constitucionais

produzem uma irrecusvel reduo da discricionariedade da Administrao

Pblica, pois impem ao administrador o permanente dever de levar em

conta o meio ambiente, na formulao de polticas pblicas e em

procedimentos decisrios individuais, optando sempre, entre vrias

alternativas viveis ou possveis, por aquela menos gravosa ao equilbrio

ecolgico. Da que a determinao constitucional de que todos os rgos

pblicos devem levar em considerao o meio ambiente em suas decises

(art. 225, caput, e par. 1) faz com que se adicione, a cada uma das

misses primrias dos vrios rgos da Administrao, a tutela ambiental.

Desvio desse dever pode caracterizar improbidade administrativa.

Finalmente, entre tantos outros benefcios da

constitucionalizao, conforme a dico utilizada pelo legislador

constitucional possvel extrair-se da norma reconhecedora da tutela

ambiental como valor essencial da sociedade legitimao para agir

automtica, conferindo aos cidados, de modo coletivo, a possibilidade de

questionar, administrativa e judicialmente, as hipteses de ofensa

natureza, parte de qualquer regulao processual posterior. Isso porque

os direitos e obrigaes constitucionais s tm sentido na medida em que

podem ser implementados e usados26.

So esses, ento, alguns dos benefcios substantivos ou

materiais da constitucionalizao do regime ambiental. Vejamos, agora,

alguns dos benefcios formais (ou externos), isto , vantagens que operam

no terreno da aplicao da tutela jurdica do meio ambiente.

Inicialmente, a Constituio, na pirmide ordenamento,

dotada de mxima visibilidade e respeitabilidade. Como bem lembra Jos

Afonso da Silva, pela via constitucional "certos modos de agir em sociedade

transformam-se em condutas humanas valoradas historicamente e

26 Chester James Antieau and William J. Rich, Modern Constitutional Law, vol. 3, second edition, St. Paul, West Group, 1997, p. 660.

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constituem-se em fundamento do existir comunitrio"27. Trata-se, por

conseguinte, de norma superior na hierarquia legislativa; santurio

legislativo dotado de preeminncia normativa (Canotilho), pois cuida de

valores fundamentais da sociedade. Sobre ela se diz ser um modelo para

os cidados, propiciando, por tudo isso, uma maior probabilidade de

conhecimento, especialmente pelo implementadores (administrao e

judicirio).

O texto constitucional resguarda valores e interesses

fundamentais em detrimento ou com sacrifcio de outros. Quando elevamos

esses valores ao seio constitucional, o que fazemos , por excluso, coloc-

los acima do resto, "no ordenamento e na mente da sociedade"28. A norma

constitucional tem, por isso mesmo, valor didtico e fica l como

permanente lembrana da posio dorsal do meio ambiente.

Alm disso, a constitucionalizao, especialmente em

Constituies rgidas como a nossa29, acompanhada por uma certa

segurana normativa, seja porque os direitos e garantias individuais so

considerados norma ptrea30, seja ainda em decorrncia da previso de um

procedimento rigoroso para as emendas constitucionais31. Em ambos os

casos, alcana-se um patamar nico de durabilidade legislativa no

ordenamento, o que funciona como barreira desregulamentao e

alteraes ao sabor de crises e emergncias momentneas.

Por outro lado, atravs da constitucionalizao substitumos o

paradigma da legalidade ambiental32 pelo paradigma da constitucionalidade

ambiental, onde a constitucionalidade toma o lugar da legalidade na sua

27 Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 41. 28 Eric T. Freyfogle. art. cit., p. 166. 29 Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 47. 30 Constituio Federal, arts. 5, par 2, c.c. art. 60, par. 4o, inciso IV 31 Constituio Federal, art. 60. 32 Antes de 1988, protegia-se o meio ambiente apenas pela fora da lei; assim, p. ex., o Cdigo Florestal de 1965, Lei de Proteo Fauna de 1967 (antigo Cdigo de Caa) e e a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, j citados.

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funo de veculo e resguardo de valores essenciais33, firmando-se, a partir

da, conforme j vimos, uma ordem pblica ambiental constitucionalizada.

Outra importante vantagem de cunho formal que advm da

constitucionalizao permitir o controle de constitucionalidade de atos

normativos hierarquicamente inferiores (controle formal e material)34.

Como se sabe, "todas as normas que integram a ordenao jurdica

nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da

Constituio Federal"35.

E tal conformidade com os padres constitucionais, "no se

satisfaz apenas com a atuao positiva de acordo com a constituio. Exige

mais, pois omitir a aplicao de normas constitucionais quando a

Constituio assim determina constitui tambm conduta inconstitucional"36.

Naquele caso, temos a inconstitucionalidade por ao; neste, por

omisso37, seja por deixar-se de praticar ato legislativo, seja pela

displicncia na afirmao de ato executivo. E tal controle de

constitucionalidade, nos termos da Constituio Federal, pode ser exercido

de modo difuso ou concentrado, isto , por via de exceo, a cargo de

qualquer interessado em processo judicial em curso, ou por ao direta de

inconstitucionalidade, esta ltima com legitimao ativa em numerus

clausus, nos termos do art. 103, da Constituio.

Por derradeiro, a norma constitucional, em especial em pases

com firme tradio constitucional, uma poderosa ferramenta exegtica,

sendo usada no cotidiano da prtica administrativa ou judicial; pode ser um

verdadeiro guia para a boa compreenso da norma infraconstitucional por

juizes, administradores e outros destinatrios. Exatamente porque a

proteo constitucional do meio ambiente situa-se numa posio elevada 33 Louis Favoreu et alii, Droit Constitutionnel, Dalloz, 1998, pp. 343 e 345. 34 Essa faceta da constitucionalizao me foi lembrada por Rogrio Campos, estudante da UnB, durante palestra que fiz no STJ, em 10.5.2001. 35 Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 47. 36Jos Afonso da Silva, Curso... cit., p. 48. 37 Constituio Federal, art. 103, par. 2 .

13


na hierarquia das normas, os comandos dessa envergadura servem de guia

para a (re)leitura do direito positivo nacional38, em particular no

balanceamento de interesses conflitantes39.

2.2 Riscos da constitucionalizao

Alguns riscos podem ser apontados no processo de insero do

meio ambiente no quadro constitucional.

De um lado, fala-se nos perigos de constitucionalizao de

conceitos, direitos e obrigaes insuficientemente amadurecidos, mal-

compreendidos ou at incorretos ou superados (p. ex., a noo de equilibro

ecolgico).

De outra parte, conseqncia das garantias previstas na prpria

Constituio, h, como j notado, todo um procedimento mais rigoroso

para modificao da norma constitucional, o que dificulta sua atualizao e

retificao. Como curial, o meio ambiente, seus componentes e as

ameaas de degradao40 so dinmicos, estando em permanente

transformao e evoluo41. No por outra razo que as leis ambientais

so conhecidas exatamente pela sua mutabilidade; nelas, segurana

jurdica sinnimo de contnua adaptao e alterao, ao contrrio do que

se d em outras esferas da regulao jurdica.

Por derradeiro, tanto mais em pases sem forte tradio

constitucional, paira sempre a sombra das normas constitucionais retricas,

com mnimo ou nenhum impacto concreto na operao jurdica do cotidiano

38 Jean-Franois Neuray, Introduction Gnrale, in LActualit du Droit de L'Environnement (Actes du Colloque des 17 et 18 novembre 1994), Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 21. 39 Karl-Heinz Ladeur, art. cit., p. 26. 40 Acertadamente lembrava Pontes de Miranda que "O processo econmico o mais instabilizador, revolvente, mvel, de todos, exceto a Moda" (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, Tomo I, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1967, p. 164). 41 Alexandre Kiss and Dinah Shelton, Manual of European Environmental Law, Cambridge, Grotius Publications Limited, 1997, p. 9.

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das pessoas42. Quem pouco valor d ao texto constitucional em outros

campos mais tradicionais, pouca ateno vai dedicar tutela ambiental

constitucionalizada.

3. DA SADE AO MEIO AMBIENTE

J notamos que a tutela legal do ambiente no Brasil tem incio

na dcada de 60 e consolida-se nos anos 80 e 90. Quais os fundamentos

constitucionais utilizados, poca, para justificar e legitimar tal interveno

legislativa, se, como sabemos, s a Constituio Federal de 1988 abrigou,

expressamente, a proteo ambiental como direito e dever de todos?

Paulo Affonso Leme Machado, na primeira edio do seu hoje

consagrado Direito Ambiental Brasileiro, pregava, ainda em 1982, que o

meio ambiente merecia "melhor formulao na Constituio Federal. O

fato, contudo, da inexistncia de um ordenamento especfico no pode ser

entendido como inibidor das regras sobre a defesa e proteo da sade

notadamente"43. E acrescentava: "Se de um lado a Constituio no tratou

o ambiente de forma abrangente e global, de outro lado, muitas matrias

que integram o tema ambiente foram contempladas no texto maior do pas.

Assim, guas, florestas, caa, pesca, energia nuclear, jazidas, proteo

sade humana foram objeto das disposies constitucionais"44.

Realmente, a lacuna nas ordens constitucionais anteriores a

1988 no foi srio bice regulamentao legal de controle das atividades

42 Fenmeno este que sucede at mesmo em naes com forte tradio constitucional. o caso, p. ex., da pfia aplicao que se faz nos Estados Unidos das normas de proteo ambiental inseridas nas Constituies dos Estados federados. Assim, a Constituio da Pennsylvania (art. I, par. 27), uma das mais explictas:"O povo tem o direito ao ar limpo, gua pura, e preservao dos valores naturais, paisagsticos, histricos e estticos do meio ambiente. Os recursos naturais pblicos so propriedade comum de todas as pessoas, incluindo as futuras geraes. Como depositrio (trustee) desses recursos, o Estado deve conserv-los e mant-los para o beneficio de todos". Como bem resume William Rodgers, na Pensilvnia e em outros Estados que constitucionalizaram a proteo do meio ambiente, tais normas no encontraram maior ressonncia prtica, "algumas delas sendo explicitamente sepultadas por decises judiciais aceitando que tais dispositivos no seriam auto-executveis" (William H. Rodgers, Jr., ob. cit., p. 66). 43 Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiw, 1a edio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 8. 44 Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental... cit. (Ia edio), p. 8.

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nocivas ao ambiente ou, mais comum, aos seus elementos. Faltando uma

base incontroversa de apoio na Constituio, o legislador ordinrio foi

buscar suporte ora na proteo da sade45 (sob o argumento de que ela

no pode ser assegurada em ambiente degradado), ora no regramento da

produo e consumo46.

O Ministro Jos Celso Mello, escrevendo sob o imprio da

Constituio de 1969, apontava que "A tutela jurdica do meio ambiente

decorre da competncia legislativa sobre defesa e proteo da sade"47.

Ou seja, degradao ambiental, ausente melhor apoio

constitucional, seria sinnimo de degradao sanitria, ou, pior, mero

apndice do universo maior da produo e do consumo. Uma

argumentao de cunho estritamente homocntrica, com indisfarvel

contedo economicista e utilitarista.

Naquele perodo, tal raciocnio vingou e serviu para dar

sustentao interveno legislativa, recebendo, inclusive, respaldo

judicial. Hoje, contudo, num juzo retrospectivo, bem podemos verificar o

carter limitado desse esforo, eticamente insuficiente e dogmaticamente

frgil.

Eticamente insuficiente porque a tutela ambiental vem, de

modo gradativo, abandonando a rigidez de suas origens antropocntricas,

45Segundo Hlio Gomes, " axioma popular que a sade o maior e o melhor bem da vida" ((Helio Gomes, Direito de cura, in Direito, vol. XV, 1.942, p. 90). E continua: "Sendo assim um bem to estimvel, a sade no poderia deixar de ser legalmente protegida e amparada. E o foi. Os pases civilizados criaram o chamado - DIREITO SADE - constitucionalmente consagrado entre ns pela Carta Magna de 1937, embora leis anteriores j cuidassem da matria" (art. cit p. 92). Ao contrrio do meio ambiente, a sade foi formalmente tratada, sob vrios enfoques, por diversas constituies anteriores a 1988 (Paulo Eduardo Elias, A sade como poltica social no Brasil, in Associao Juizes para a Democracia, Direitos Humanos: Vises Contemporneas, So Paulo, 2001, p. 136). 46 A Constituio de 1.969 previa, expressamente, a competncia da Unio para legislar sobre "defesa e proteo da sade" (art. 8, inciso XVII, alnea c), in fine) e "produo e consumo" (art. 8, inciso XVII, alnea d). 47 Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal Anotada, So Paulo, Saraiva, 1984, p. 40.

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incorporando uma viso mais ampla, de carter biocntrico (ou mesmo

ecocntrico), ao propor-se a amparar a totalidade da vida e suas bases48.

Dogmaticamente frgil porque o direito sade no se

confunde com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado:

dividem uma rea de convergncia (e at de sobreposio), mas os limites

externos de seus crculos de configurao no so, a rigor, coincidentes.

Quase sempre quando se ampara o ambiente se est beneficiando a sade

humana. Sem dvida, h aspectos da proteo ambiental que dizem

respeito, de forma direta, proteo sanitria. Assim com o controle de

substncias perigosas e txicas, como os agrotxicos; com a garantia da

potabilidade da gua e da respirabilidade do ar.

Alis, mesmo no regime constitucional atual, permanece bem

prxima a vinculao sade-ambiente. No se trata de aproximao que

feita somente na esfera doutrinria, mas decorre da letra da Constituio.

Por exemplo, entre as competncias do Sistema nico de Sade, esto o

controle, fiscalizao e inspeo de "guas para consumo humano" (art.

200, VI), "produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e

produtos ... txicos e radioativos" (art. 200, VII), assim como a

colaborao "na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do

trabalho" (art. 200, VIII)49.

Mas, nem sempre essa a hiptese. Inegavelmente, inmeras

vezes na interveno do legislador ambiental, a sade humana joga um

papel secundrio, perifrico e at simblico, como sucede com a proteo

de certas espcies ameaadas de extino (o mico-leo dourado, p. ex.) ou

de manguezais, no imaginrio popular ainda vistos como ecossistemas mal-

cheirosos e abrigo de mosquitos disseminadores de doenas. Em algumas 48 A Constituio Federal de 1.988 refere-se preservao e restaurao de "processos ecolgicos essenciais" (art. 225, par. 1, inciso I); evidentemente, "essenciais" sobrevivncia do planeta, como o conhecemos, concepo que ultrapassa a frmula tradicional da sobrevivncia do homem. 49 Sobre o meio ambiente do trabalho, cf. Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, Direito Ambiental e a Sade dos Trabalhadores, So Paulo, LTr, 2000.

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situaes - a proibio, p. ex., da caa de espcies peonhentas ou

perigosas aos seres humanos, como o jacar e a ona -, a determinao

legal protetria chega mesmo a reduzir a segurana fsica imediata das

populaes que vivem nas imediaes do habitat desses animais.

4. MODELOS DE NORMA CONSTITUCIONAL

Um estudo comparado dos regimes de proteo constitucional

do meio ambiente vai identificar cinco bases comuns, que, de uma forma

ou de outra e com pequenas variaes, informam seus textos.

Primeiro, a adoo de um modelo garantista de qualidade

ambiental, resumido na frmula de direitos e deveres; segundo, a

descrio, em maior ou menor escala, de uma nova dominialidade dos

recursos naturais, crescentemente publicizada; terceiro, uma opo por

processos decisrios abertos, bem-informados e democrticos, a previso

de uma espcie de devido processo ambiental (= due process ambiental)

como regra geral; quarto, o compromisso (= dever) de no empobrecer a

Terra e sua biodiversidade, com isso almejando manter as opes das

futuras geraes50; por derradeiro, a preocupao com a implementao,

visando evitar que a norma constitucional ganha uma feio retrica.

Em termos formais, a proteo do meio ambiente na nossa

Constituio Federal no segue um padro normativo nico. Ora o

legislador utiliza-se da tcnica da caracterizao de direitos (p. ex., a

primeira parte do art. 225, caput), ora faz uso da instituio de deveres

explcitos (p. ex., todo o art. 225, par. 1). Em alguns casos, tais

enunciados normativos podem ser apreciados como princpios (p. ex., os

princpios da funo scio-ambiental da propriedade rural e do poluidor-

pagador, previstos, respectivamente, nos arts. 186, II, e 225, pargrafos

2 e 3), noutros, como instrumentos de execuo (p. ex., a previso de

Estudo Prvio de Impacto Ambiental, no art. 225, par. 1, IV).

50 Cf., no que se refere a esses dois ltimos pontos, Joseph L. Sax, The search... cit., p. 105.

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Muito se fala da constitucionalizao do direito ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado. Ora, to importante - mas

desprezada em comentrios - a previso de deveres constitucionais

relativos proteo do ambiente, seja em favor dos prprios cidados e

futuras geraes, seja em favor da prpria natureza.

A Constituio Federal de 88, no seu art. 225, caput e par. 1o,

traz um verdadeiro "caderno de encargos do Estado", para usar a

expresso de Canotilho e Moreira51. Alis, o art. 225 prdigo em deveres

estatais, mas tambm em obrigaes dirigidas aos sujeitos privados.

Embora direitos e deveres sejam concepes correlatas na

tcnica jurdica, o discurso dos direitos, paradoxalmente, carreia menos

fora do que o discurso dos deveres; vale dizer, a implementao concreta

e direta destes ltimos termina por ser menos espinhosa.

5. CONCLUSES

Muitos pases, entre eles o Brasil, j "ambientalizaram" suas

constituies. A nossa Constituio, "em matria de meio ambiente, situa-

se em posio pioneira"52, dotada que est de "um dos sistemas mais

abrangentes e atuais do mundo"53. Contudo, como em tudo mais que diga

respeito norma constitucional, nossa tarefa "no unicamente fazer a

Constituio, mas cumpri-la"54.

Aqui, como l fora, o regramento jurdico-ambiental moderno

deu dois saltos sucessivos. Primeiro, a publicizao (ou desprivatizao) do

modelo de regulao, com a edio de leis de comando-e-controle, como a

51 J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 39. 52 Vladimir Passos de Freitas, Direito Administrativo e Meio Ambiente, 3 edio, Curitiba, Juru, 2001, p. 33. 53 dis Milar, Direito do Ambiente, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 211. 54 Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 5 edio, So Paulo, Malheiros, p. 162.

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Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, em 1981. Segundo, a

constitucionalizao, com a passagem da ordem jurdica legalizada para a

ordem jurdica constitucionalizada.

por a que, a partir de 1988, abandona-se o eixo antigo da

legalidade, transformada esta em simples elemento (dependente) da

constitucionalidade. Nesse novo paradigma, a constitucionalidade substitui

a legalidade em sua funo de veculo ou porta-voz dos valores essenciais

da sociedade55.

S isso, j bastaria para exigir de todos ns um cuidado - e

obedincia - maior com o texto constitucional.

55 Louis Favoreu et alii, ob. Cit., p. 345.

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meio ambiente e constituição

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