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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO
MEDIAÇÃO FAMILIAR: UMA SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DE
FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO
CUIABÁ – MT
ELAINE CRISTINA FARIA DA COSTA ARRUDA
MEDIAÇÃO FAMILIAR: UMA SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DE
FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO
Monografia apresentada à Especialização em
Direito Civil Contemporâneo da Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Mato
Grosso como requisito final para a obtenção
do título de especialista em Direito Civil
Contemporâneo
Orientadora: Profª Me. Vivian Gerstler Zalcman
CUIABÁ - 2017
DEDICATÓRIA
A Deus,
Meu esposo,
Minhas filhas
A Família começa no Casamento.
Gn 2:24 – Bíblia Sagrada
AGRADECIMENTOS
A Deus primeiramente, autor e consumidor da minha fé e existência.
Ao meu esposo, amigo e intercessor Marcelo Arruda, por ter acreditado no meu potencial,
sempre dizendo que sou mais que vencedora..
Minhas filhas Ana Beatriz e Isabella, minhas princesas, joias raras que amo..
Minha Orientadora Vivian Zalckman, até nas palavras de orientação era elegante,
incentivadora em tudo, muito obrigada.
Aos funcionários do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em especial da pessoa da
Dra.Clarice Claudino.
A técinca administrativa Senhora Eliane, por todos os abraços e cafés.
A minha amiga Anne Mattos, acreditou que seria capaz, sempre dizendo que eu era
inteligente e admirável.
RESUMO
O estudo realizado neste trabalho nos abre a mente sobre a implantação e aplicabilidade da
mediação através da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e a inserção no
Código de Processo Civil. O Poder Judiciário atualmente enfrenta alguns problemas
significativos, principalmente no que tange o direito de família, dentre outros aspectos, à
proximidade entre os tribunais e a sociedade em geral. As relações que envolvem relações
familiares carecem de um cuidado especial e maior dedicação a quem tem o dever de
decidir, principalmente resguardando o princípio da afetividade. O acesso à Justiça tem sido
um dos motivos de insatisfação devido à morosidade judiciária. A abordagem histórica da
construção do conceito de mediação e especificamente na área do direito de família trouxe
um olhar mais amplo nos resultados dos métodos alternativos de resolução de conflitos no
atual cenário brasileiro. E sobre isso, procura transformar o Direito de Família tradicional,
inovando-o de forma a acompanhar inovações diante de reflexos não positivos. A História
da mediação no Brasil trouxe inovação ao Judiciário, e seu papel não se limita a realização
de acordos, mas para atuação em reduzir a litigiosidade na sociedade. O Poder Judiciário de
Mato Grosso obteve resultados positivos, alcançando 78% de acordos homologados entre
2013/2017 (até o mês de maio) na mediação em geral, porém como todos os tribunais
brasileiros sofrem alguns reflexos negativos em seus dados estatísticos, observa-se essa
mudança no Poder Judiciário Matogrossense.
Palavras chaves: Mediação, Conflitos familiares, Direito de família, Pacificação social,
Poder Judiciário.
ABSTRACT
The study carried out in this work opens the mind on the implementation and applicability of
mediation through Resolution 125/2010 of the National Council of Justice and the insertion
in the Code of Civil Procedure. The Judiciary currently faces some significant problems,
especially in relation to family law, among other aspects, the proximity between the courts
and society in general. The relationships that involve family relationships need special care
and dedication to those who have a duty to decide, especially safeguarding the principle of
affection. Access to justice has been one of the reasons for dissatisfaction due to lengthy
legal proceedings. The historical approach to the construction of the concept of mediation
and specifically in the area of family law has brought a broader perspective to the results of
alternative methods of conflict resolution in the current Brazilian scenario. And on this, it
seeks to transform traditional Family Law, innovating it in order to accompany innovations
in the face of non-positive reflexes. The History of Mediation in Brazil brought innovation
to the Judiciary, and its role is not limited to agreements, but to act in reducing litigation in
society. The Judiciary branch of Mato Grosso obtained positive results, reaching 78% of
agreements ratified between 2013/2017 (up to May) in mediation in general, but as all
Brazilian courts suffer some negative effects on their statistical data, it is observed this
change in the Matogrossense judiciary branch.
Keywords: Mediation, Family conflicts, Family law, Social pacification, Judiciary branch.
LISTA DAS SIGLAS
Art. Artigo
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CPC Código de Processo Civil
ECA Estatuto da Criança e Adolescentes
IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual
IBGE Instituto Brasileiro Geografia e Estatística
ICEC Instituto Cuiabá de Ensino e Cultura
NUPEMEC Núcleo Permanente Medição e Conciliação
RADS Resolução Alternativa de Disputas
UNIC Universidade de Cuiabá
UNCITRAL Comissão das Nações Unidas
UNIRONDOM Universidade Cândido Rondon
UFMT Universidade Federal de Mato Grosso
TJMT Tribunal de Justiça de Mato Grosso
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 01: Quantidade de Audiências Agendadas e Realizadas Entre 2013 a 2017........ 68
Gráfico 02: Percentual de Homologações de Procedimento Pré – Processual .................. 69
Gráfico 03: Percentual Acumulado de Homologações de Procedimento Pré –
Processual .......................................................................................................................... 69
Gráfico 04: Custo Procedimento Pré – Processual ............................................................ 70
LISTA DE TABELAS
Tabela 01: Comparativo dos Princípios Informadores .............................................. 29
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .................................................................................................. 13
1.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DA MEDIAÇÃO ................................... 13
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA MEDIAÇÃO .................................................. 14
1.2.1 Evolução Da Mediação no Brasil ................................................................. 14
1.2.2 Evolução na Mediação no Âmbito Internacional ......................................... 15
1.3 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO ......................................................................... 16
1.3.1 Princípio da Voluntariedade e Liberdade das Partes .................................... 17
1.3.2 Principio da Boa Fé e Confidencialidade ..................................................... 17
1.3.3 Principio da Imparcialidade .......................................................................... 18
1.3.4 Princípio da Oralidade .................................................................................. 18
1.3.5 Principio da Não Competitividade ............................................................... 19
1.4 A MEDIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL ......................................... 19
1.4.1 Direito Comparado na Argentina ................................................................. 20
1.4.2 Mediação nos Estados Unidos ...................................................................... 20
1.4.3 Mediação na Europa e América Latina ........................................................ 21
1.5 NÚMERO DO PODER JUDICIÁRIO FRENTE AOS CONFLITOS .............. 22
1.5.1 Mediação Judicial ......................................................................................... 22
1.6 ASPECTOS JURIDÍCOS: RESOLUÇÃO Nº125 DO CNJ ............................... 25
1.6.1 Panorama Geral ............................................................................................ 25
1.6.2 Mediadores e Conciliadores ......................................................................... 28
2. DIREITO DE FAMÍLIA .................................................................................... 31
2.1 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS REFLEXOS ............... 31
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO FAMILIAR ................. 32
2.2.1 Princípio da Dignidade Humana .................................................................. 33
2.2.2 Principio da Afetividade ............................................................................... 36
2.3 FORMAÇÕES FAMILIARES NO DIREITO CIVÍL CONTEMPORÂNEO .. 38
2.3.1 Família Matrimonial ..................................................................................... 39
2.3.2 Família Informal ........................................................................................... 40
2.3.3 Famílias Paralelas ou Simultâneas .............................................................. 41
2.3.4 Família Poliafetiva ........................................................................................ 43
2.3.5 Família Monoparental .................................................................................. 43
2.3.6 Família Homoafetiva .................................................................................... 44
2.3.7 Família Anaparental ..................................................................................... 45
2.3.8 Família Composta Ou Mosaica .................................................................... 46
2.3.9 Família Substituta ......................................................................................... 46
2.4 O CÓDIGO CIVIL E SUAS MODIFICAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA 47
2.4.1 Pensão Alimentícia ou Alimentos ................................................................ 47
2.4.2 Igualdade Dos Conjugues .............................................................................. 48
2.4.3 O Uso do Sobrenome .................................................................................... 49
2.4.4 Nulidade Absoluta do Casamento ................................................................ 49
2.4.5 Adoção .......................................................................................................... 50
2.4.6 Guarda dos Filhos ......................................................................................... 50
2.4.7 Conflitos Familiares ..................................................................................... 51
3. MEDIAÇÃO E DIREITO DE FAMÍLIA .......................................................... 53
3.1 OS AVANÇOS NA MEDIAÇÃO FAMILIAR ................................................. 53
3.2 A SEPARAÇÃO E AÇÕES EXISTENTES, DIVÓRCIO, GUARDA E
VISITAS ............................................................................................................. 56
3.2.1 Execução de Alimentos ............................................................................... 56
3.2.2 Divórcio ....................................................................................................... 58
3.2.3 Guarda dos Filhos e Visitas .......................................................................... 60
3.3 O PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE NA MEDIAÇÃO FAMILIAR . 63
3.4 A MEDIAÇÃO DENTRO DO ESTADO DE MATO GROSSO ...................... 65
3.4.1 Estrutura Organizativa .................................................................................. 66
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 73
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ................................................................... 75
13
1. INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por objetivo abordar a questão da aplicação da mediação
no direito de família como método consensual de resolução de conflitos nos problemas
envolvendo o núcleo familiar. Importante resaltar que abordaremos essa técnica, além de
buscar a resolução do litígio que envolve pessoas de uma mesma família, busca resolver a
questão sentimental face ao conflito, os quais carregam em si uma forte carga afetiva
emocional.
Com a Lei 13.140/2015 sancionada em 26 de Junho de 2015 que trouxe no
Ordenamento Jurídico Brasileiro a efetivação do meio de solução de controvérsias e sobre
auto composição de conflitos no âmbito da administração pública, a Resolução 125 CNJ trás
uma legislação especifica por ausência de políticas publicas e que houve uma estagnação da
efetividade da mediação no sistema e essa adequação foi necessária para a divulgação dessa
legislação específica e ter acesso a justiça.
O Direito de Família surge no meio jurídico como o mais humano, pois trás
valores do meio jurídico, pois trás valores estes considerados personalíssimos de cada ser
humano, visando dar segurança e proteção desde o nascimento, por isso são regidos por
princípios que são basilares e que dão diretrizes. Com novas formações familiares surgindo
em nossa sociedade, aumentam os conflitos e os problemas, podemos afirmar que a sociedade
acompanha o direito, e assim as varas de famílias ficam com uma demanda grandiosa,
trazendo a mediação familiar de forma pacífica a serem sanadas através da via Poder
Judiciário.
Com as principais alterações dentro da estrutura familiar podem ser
acompanhadas através da legislação civil pátria, bem como no ordenamento constitucional,
devido profundas transformações foram inseridas dentro do direito de família, iremos abordar
a mediação familiar nas ações existentes por esses novos conflitos elencados no código civil e
na lei especifica da mediação junto ao Conselho Nacional de Justiça.
A mediação familiar tem o objetivo de entendimento entre os envolvidos, em
todos os sentidos, principalmente no emocional, sentimental e afetivo do ser humano, todavia
o principio da efetividade fundamenta criando estabilidade nas relações socioafetivas e na
comunhão da vida em comum. Os tipos de ações serão mencionados e o divórcio por sua vez
é o qual trás mais indagação em casos que abordem a guarda de filhos, pois trazem perdas
emocionais e irreparáveis. Importante resaltar sobre a Lei da Igualdade Parental
(13.058/2014) que teve uma alteração com um significado avançado dentro do código civil.
14
Por fim esse trabalho trás menção também sobre a mediação familiar dentro do
Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso,com pesquisa in loco, trazendo números da
demanda desses conflitos dentro dos núcleos de solução de conflitos e algumas conquistas.
1.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DA MEDIAÇÃO
Para Tartuce a mediação pode ser definida como meio de solução de conflitos, a
partir da atuação das partes, onde se tornam aptas a compor uma solução rápida, com eficaz,
ponderada e satisfatória para os envolvidos (2016, p.178).
Segundo Barbosa, existe uma diferença na mediação, sob a perspectiva de não se
confundir com conciliação, arbitragem, intermediação, negociação e nem meditação, por hora
a mediação tem uma linguagem própria que dá validade da própria linguagem da
interdisciplinaridade, e obtenha assim a amplitude necessária para a sua manifestação plena,
afirmando assim que a ela se dá o privilégio de mistura de um todo em pensamentos,
sentimentos, em uníssono (2015, p.1).
Rocha e Salomão (2015), afirmam que a mediação desenvolve um Instituto
caracterizado pela não adversidade através da voluntariedade, imparcialidade, independência
e sigilo, porém envolve a intervenção requerida e aceita de um terceiro que não possui
obrigação, cujas tomadas de decisões continuam sobre a responsabilidade dos envolvidos no
conflito, todavia, o mecanismo ocorre por meio da colaboração de um terceiro, onde a função
e o objetivo é facilitar a comunicação entre as pessoas em litígios.
Tartuce relata que Carnelutti (1944), descreve o conflito de interesses como uma
qualificada por uma pretensão resistida, vale ressaltar que o interesse propriamente não
significa um juízo, mais sim a posição favorável á satisfação de uma necessidade.
Para Goretti (2016, p. 64), mediação é um instrumento de realização da justiça
coexistencial, que tem muito a contribuir no sentido de resultados, defendendo que a
mediação esta longe de ser de segunda classe, que são até mesmo melhores em
qualitativamente, do que os de processo contencioso em relação aos resultados.
Importante conceituar a mediação nos termos da Lei n.13.140/2015 do art.1,
parágrafo único, que a mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem
poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e incentiva a identificar
soluções consensuais para a controvérsia. Visando essas controvérsias a mediação autoriza
aos envolvidos um conhecimento ampliado e os habilita a construir, por si, a composição do
litígio de forma mais aceitável (ou menos aceita) á sua realidade interna e externa.
Ressalta-se ainda que a mediação ainda esta em construção doutrinária, por sua
vez é útil retornar a certos recortes de suas características fundamentais, ainda que a
15
legislação brasileira a prevê formalmente através da Lei da Mediação, Resolução nº125 e no
Código de Processo Civil.
Segundo o civilista Jean Carbonier, na década de 1960, primeiro jurista
interdisciplinar surgira a doutrina pós-moderna, onde associando o conhecimento da
Sociologia e reconhecendo a intimidade que existe entre Direito e biologia, relata o jurista que
o relacionamento de ambos é indissociável ou seja inseparável entre o direito e os avanços das
ciências, especialmente as ciências biológicas, meditando assim nas mudanças paradigmáticas
ocorridas ao longo da historia, principalmente no direito de família (BARBOSA, 2015, p.
34).
O conflito foi visto por muito tempo de forma negativa, algo a ser negado no
inicio, pois as dificuldades inerentes à abordagem dos conflitos são muitas pelo motivo de
haver diversos fatores aptos a não permitir a eficácia da atuação gerada para eliminar a
controvérsia. E atualmente o Código de Processo Civil faz uso frequentemente o vocabulário
“composição”, que trás a ideia de normatização pelas partes, pois regido pelo art, 333, §4º,
onde dispensa a realização da audiência inicial quando por fim não admitirem
autocomposição, isto é, quando as próprias partes não puderem estabelecer a norma taxativa
para julgar aquele caso, sendo indispensável, portanto, a intervenção do juiz.
Por fim, o único objetivo da mediação é aproximar as pessoas para que as mesmas
possam entender melhor as mais diversas circunstâncias da controvérsia, favorecendo alívio
de pressões irracionais ou elementos emocionais complicadores que assim impeçam a
visualização realista do conflito, preparando as partes para proceder a uma analise mais
ponderado da situação, de forma a estabelecer um possível acordo.
Ressaltando assim a Resolução n° 125 do Conselho Nacional de Justiça, desde
2010, vêm exercendo um essencial papel no Brasil sobre as instituições da “Política Judiciária
Nacional” de tratamento de conflitos, percebendo e expressando a necessidade de oferta,
pelos tribunais, de meios consensuais às pessoas em conflito.
1.2 EVOLUÇÃO HISTORICA DA MEDIAÇÃO
1.2.1 Evolução da mediação no Brasil
A evolução histórica da mediação brasileira começa a partir da distinção desse
instituto jurídico com a conciliação e arbitragem, por sua vez os legislativos brasileiros
encontram-se bem distantes por refletirem a ausência de construção teórica, e por hora tem
uma formação legislativa alicerçada em rigorosa construção da natureza jurídica da mediação.
No final da década de 90 a deputada Zulaiê Cobra Ribeira propôs um Projeto de
Lei nº 4.827/98 que teve como base o modelo Francês. O mesmo era divido em 07 artigos
16
(MEURER, 2008). Embora seja uma proposta simples, o mesmo é o marco inicial do nosso
país, visando ao reconhecimento do conceito legal de mediação.
art. 1º: Asseverava o que é a Mediação
art. 2º: Quem pode ser mediador
art. 3º: Mediação judicial ou extrajudicial
art. 4º: Mediação endoprocessual
art. 5º: Acordo como título executivo judicial;
art. 6º, Audiência de Tentativa de Conciliação; e
art. 7º: A publicação da lei.
Posteriormente é apresentada uma nova proposta do Instituto Brasileiro de direito
processual, de iniciativa legislativa coordenada por Ada Pellegrini Grinover e Kazuo
Watanabe e demais juristas, sobre influência da mediação norte americana. (MEUER, 2008).
Para Barbosa (2015), descreve que este movimento teve influência Norte
Americana como o objetivo de desafogar o Judiciário, adotando um modelo de resolução de
conflitos.
Após 08 anos de debates no congresso federal o projeto de Lei nº 4.827/98, que
adotou o modelo europeu, buscava o reconhecimento legal de mediação para que passasse a
ser recomendada pelo Poder Judiciário. Com isso é aprovado no senado federal, além dos 07
artigos originais, foram incorporados outros 40 artigos, contabilizando assim 47. (TARTUCE,
2016, p. 262).
Descreve Tartuce (2016, p. 72) que na década de 1990 em legislação esparsas
houve uma busca por meios diferenciados de composição de conflitos, destaca se a Lei
9.099/1995 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis Estaduais, porém, intensificou as
previsões por meios consensuais no Novo Código de Processo Civil - CPC e na Lei de
mediação (Lei n.13.140/2015).
O Novo Código de Processo Civil que foi promulgado em 16.03.2015, traz regras
sobre a mediação em dezenas de dispositivos, tornando então a sua entrada em vigor,
posteriormente a vacatio legis, trazendo regras dentro da Lei de mediação nos âmbitos
judicial e extrajudicial, entrando em vigor em dezembro de 2015, (TARTUCE, 2016, p. 268).
1.2.2 Evolução na Mediação no Âmbito internacional
Na cultura oriental a mediação integra os povos antigos, judeus, chineses e
japoneses. A mediação faz parte da cultura, usos e costumes, muitas vezes integrando os
rituais religiosos. (BARBOSA, 2015, p.08).
17
A mediação no Ocidente surge no século XX, apontando uma profunda mudança
nos modos de regulação social, dando origem em dois movimentos simultâneos dentro da Grã
Bretanha e nos Estados Unidos. Posteriormente o Canadá e a França, trazendo assim a
descrição do desenvolvimento da mediação nesses países (BARBOSA, 2015 p.09).
Desde 1976, a mediação nos EUA faz parte do sistema de soluções de conflitos,
como também em outros países como China, França, Inglaterra, Noruega, Nova Zelândia,
Austrália, Canadá, Bolívia, El Salvador, Costa Rica, Venezuela, Chile, Equador, Paraguai,
Peru e na Colômbia.
Devido à imigração da população Chinesa para os Estados Unidos da América,
obteve uma influência cultural significativa. Os estadunidenses implantaram a pratica milenar
na mediação em tempos modernos, apropriada ao mundo ocidental (BARBOSA, 2015 p. 11).
A Colômbia se destaca dentre os países da America Latina por ter uma
experiência na mediação, desde 1983 houve um avanço do setor privado comercial.
Segundo Ludwing (2012), especificamente desde 1991, por meios de Juízes e
advogados a Argentina se destaca pela criação do RADSs (Resolução Alternativa de
Disputas), que posteriormente teve a aprovação da Lei de mediação no ano1996.
Na década de 80, no Canadá a mediação chega inicialmente pelo setor público de
natureza gratuita, não obrigatória, global e fechada, nem juiz e advogados não tem acesso ao
conteúdo das sessões de mediação. Importante lembrar que os canadenses possuem a cultura
da estrutura de pensamento originário dos ingleses e dos franceses convivem com dois
idiomas oficiais, trazendo assim um modelo próprio para a mediação dentro do país.
(BARBOSA, 2015, p. 13).
No início da década de 70 é criado na França o Mediador da República. Porém no
inicio da década de 80 a França toma como o modelo aplicado na América do Norte e na Grã-
Bretanha. Contudo o aprendizado ocorre no Canadá (devido à facilidade da língua)
(BARBOSA, 2015, p. 14).
1.3 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
Os princípios norteadores da mediação são responsáveis pelas diretrizes e bases
de sustentação e expansão como tem sido ao longo do tempo. Essa observância é de extrema
importância para que a pratica seja concretizada de forma adequada em prol de pessoas em
crise.
Para GORETTI (2016, p.243), esses princípios foram oriundos da conciliação e
mediação conforme art.166 do CPC. Com exceção dos princípios da informalidade e da
18
oralidade os demais foram contemplados pelo art.1º do código de Ética de conciliadores e
mediadores judiciais anexos à Resolução nº 125/2010 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
Consideramos que princípios são mandamentos de otimização munida de elevado
grau de generalidade, que a Resolução e o novo código semelhantemente disciplinam a
prática da mediação no âmbito do Poder judiciário (GORETTI, 2016, p. 244).
1.3.1 Princípio da Voluntariedade e Liberdade das Partes
Esse princípio defende que a mediação é voluntaria e que as pessoas podem ter a
liberdade de escolher esse método como forma de solução de conflitos. E que no percurso do
processo de mediação terão liberdade de tomar decisões que melhor lhe convierem
(TARTUCE, 2016, p. 190).
Para Tartuce (2016 p.191) menciona o princípio da dignidade é um dos principais
direitos fundamentais, pois sobreleva a consideração da dignidade do individuo sobre o seu
destino e o encaminhamento de seus conflitos.
Ainda sobre esse olhar Tartuce (2016, p. 190) define que a autonomia da vontade
só é permitida na certeza de deliberação expressa de uma pessoa plenamente capaz, com
liberdade e regras dos cânones legais.
Vale resaltar que nesse principio dentro da mediação dá essa liberdade ao
individuo, permitindo que ele decida os rumos da controvérsia, trazendo assim uma saída
consensual para o conflito. Essa autonomia da vontade está ligada á dignidade da pessoa
humana e à liberdade. (TARTUCE, 2016, p. 69).
1.3.2 Princípio da Boa Fé e Confidencialidade
O Novo Código de Processo Civil em seu art.166, § 1º reconhece a importância
do Principio da Confidencialidade, que trás todas as informações necessárias e produzidas no
curso do procedimento, cujo teor poderá ser utilizado num momento oportuno por expressa
deliberação das partes.
Por tanto foi abordado na Lei de mediação em diversos dispositivos frisando a
maior atenção ao sigilo, tal procedimento afirma que o mediador deverá alertar as partes desse
princípio no que tange a confidencialidade empregáveis ao procedimento.
Todavia o mediador no uso de suas atribuições deverá fazer um acordo entre as
pessoas em conflitos, ou seja, as partes de conformidade entre si, trazendo um clima de
confiança e respeito.
Essa confidencialidade é atribuída também aos advogados, assessores técnicos e
demais pessoas de sua confiança , seja direta ou indiretamente, tendo assim participado da
mediação.
19
No § 1º do art.30 da Lei n.13.140/2015 que menciona que não só os participantes,
mas a norma dispõe todo o conteúdo expressamente mencionado durante a mediação, tais
como: declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte e a outra
visando o entendimento para o conflito. (TARTUCE, 2016).
A Resolução n° 125 do CNJ menciona que as informações relatadas durante o
processo de mediação, deverão ser protegidas sobre sigilo, dando enfoque a confidencialidade
das partes.
1.3.3 Princípio da Imparcialidade
Nesse princípio iremos abordar o papel do terceiro imparcial, primeiramente cabe
ao mesmo analisar se os envolvidos no conflito conhecem os dados relevantes para soluções
eventuais.
Importante ressaltar que o terceiro imparcial se apresente de modo adequado,
trazendo assim aos litigantes pontos produtivos a serem trabalhados, incentivando os mesmos
a encontrar respostas para seus impasses.
O terceiro imparcial assume um compromisso com a imparcialidade, tem o dever
de colaborar para que os litigantes alcancem um acordo real e durável, com a finalidade e
comprometimento da mediação (TARTUCE, 2016, p. 218).
Por fim entendem se que o papel do terceiro imparcial se dá através de seu
desempenho em diferentes intervenções, entretanto adquirindo conhecimento será importante
e válido no processo de mediação para serem sanados.
1.3.4 Princípio da Oralidade
O Princípio da Oralidade possui na mediação um procedimento informal e
simples, onde valoriza a oralidade e a maioria das intervenções são realizadas através do
diálogo (Salles, 2003, p.61).
A mediação nesse princípio desenvolve uma técnica por meios de conversações
ou negociações entre as pessoas, incluindo a comunicação, iniciativas verbais, através de
expressões, questionamentos e afirmações.
Segundo Tartuce (2016, p.201), o indivíduo tem a liberdade e formalidade de falar
a respeito de situações controvertidas, afirmando que a tendência da linguagem jurídica tenha
um impacto pequeno.
A Lei de mediação brasileira subscreve a tendência de limitar por escrito o
encaminhamento final dando por encerrado com a lavratura do termo final, em casos de
acordos ou não se justificarem os esforços para obtenção de consenso, através de declaração
do mediador ou através de manifestação de qualquer das partes.
20
A imparcialidade segundo os nos termos da Resolução n° 125/2010 do CNJ, é
retardada com o a obrigação de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito,
não se valendo desses valores e conceitos pessoais (TARTUCE, 2016, p. 206).
1.3.5 Princípio da Não Competitividade
Para Salles (2003) esse princípio não há uma determinação de haja ganhador e
outra parte perdedora e sim estimular um espírito colaborador entre as partes. Existe uma
preocupação de amenizar eventuais sentimentos negativos entre as partes em conflito.
A técnica consensual na mediação é formada por reuniões que visam promover
conversações para os envolvidos (TARTUCE, 2016, p.207).
Outra técnica que esta sendo utilizada é as cooperações. Quando uma das partes
do processo ligado de forma positiva a outro, de forma a aumentar suas chances de alcançar o
objetivo, promovendo o outro a fazer também.
O mediador deve se valer de técnicas e estratégicas, para produzir de forma
positiva. O mediador atuará para que as partes negociem e possam avançar, assim
contribuindo para que a conversa evolua e esteja atento para as barreiras que as impedem
(TARTUCE, 2016, p. 208).
O principio da busca do consenso é inseparável à autocomposição, causando a
pauta de atuação do facilitador do dialogo, essa diretriz não consta no Código de Processo
civil, mas foi mencionada como princípio na Lei de Mediação.
Essa diretriz trás uma nova previsão criticável no Novo Código Civil em seu
art.167, §3º incentivando a busca pelo consenso, exclusivo quantitativo (TARTUCE, 2016,
p.209).
1.4 A MEDIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL
Para BARBOSA (2015, p. 10), a mediação é fenômeno universal, atingindo o
sistema da Common Law e o sistema tradicional de direito, onde o movimento de mediação
tem sido bastante desenvolvido.
Em virtude do crescimento gigantesco do número de conflitos, a mediação tem
sido disciplinada no âmbito internacional, principalmente com o fenômeno da globalização,
aliado á formação de blocos econômicos, se deu o surgimento de meios jurídicos permitindo a
utilização de técnicas e soluções econômicas para os conflitos.
A criação de procedimentos personalizados em um foro neutro não é um método
somente a esfera do Brasil e sim de outros países considerados desenvolvidos, houve uma
evolução internacional para solucionarem com mais celeridade os conflitos.
21
Segundo Tartuce (2016, p. 255) a UNCITRAL (Comissão das nações Unidas),
sobre o Direito do Comércio Internacional teve o modelo de mediação aprovado pela
assembleia geral em 2002, o Brasil estava presente e participou da aprovação.
1.4.1 Direito Comparado na Argentina
A mediação na Argentina trás um exemplo de incorporação da mediação por força
de lei. Dentro do direito comparado existem importantes e relevantes iniciativas das cortes de
Justiça para a institucionalização da mediação.
Tartuce (2016, p. 260) descreve que houve na Argentina um caso muito
problemático, onde foi implantado um Programa Nacional de Mediação, por iniciativa
conjunta do Poder Judiciário, Ministério da Justiça, magistrados, escolas, empresas e
organização não governamentais. Diante desse marco que a mediação através da legislação foi
implementada e desenvolvida na Argentina.
Conforme a Lei Argentina nº 24.573, de 04 de outubro de 1995, se torna
obrigatória à mediação na Província de Buenos Aires, a ser realizada antes da propositura da
ação. Destacando se como principal característica da lei de mediação o caráter compulsório,
permitindo primeiramente que o autor deverá demonstrar a tentativa de resolução do conflito
pela mediação, perante o Judiciário.
Foi elaborado um anteprojeto de Lei pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP), precisamente serviu de inspiração desse diploma legal argentino provido
desse anteprojeto (ALMEIDA, 2002).
1.4.2 Mediação Nos Estados Unidos
Atualmente a Mediação nos Estados Unidos apresenta em seu sistema formal duas
raízes distintas dissociadas, tais como: O desenvolvimento da Justiça comunitária e a
resolução de conflitos trabalhistas, lembrando que recentemente houve a incorporação a
mediação de forma sistemática, através da Corte (TARTUCE, 2016, p. 184).
Essa junção entre norte americano e colonos, na cultura dos nativos, a construção
da paz era a principal forma de resolução de conflitos, para aquele momento histórico a
justiça era sagrada, as disputas sempre eram conduzidas de forma questões ocultas aos
conflitos e reconstruir relacionamentos.
Porém no século XVII, o uso de forma não legais de solução de disputas entrou
em decadência, por tais fatos:
Aumento da população e posteriormente a dissipação do sentimento de
comunidade;
22
Desenvolvimento da Indústria e do comércio, tornando assim uma
complexidade de disputas e documentos, trazendo a necessidade de
contratação de advogados especialistas em questões comerciais;
Aumento de admissibilidade de muitas common laws;
Troca da cooperação pela competitividade.
Historicamente os Estados Unidos a mediação na área trabalhista como o começo
da industrialização norte americana, validando assim as disputas entre as partes e dando uma
solução rápida e eficaz que a obrigasse (TARTUCE, 2016, p. 184).
Na década de 80, a institucionalização de várias formas de mediação e negociação
facilitadas, prosseguiu trazendo a teoria da prática pela convergência.
Segundo Press (1997), atualmente a institucionalização das formas de resolução
de disputa tem se apresentado como uma experiência com bons resultados, extraindo duas
raízes distintas e desagregando do sistema em um todo, devido ao alto índice de informação
de que dispõem os usuários do sistema judicial, afirmando que o processo de integração da
mediação e outras formas de resolução de disputa ao meio jurídico têm no mínimo, cinquenta
anos de evolução. Formando assim uma grande preocupação nos estudiosos e profissionais, se
referindo a uma possibilidade de engessamento de processos,
Mostra se um grande receio de que esse procedimento possa que se desenvolver
uma duvida de que o procedimento obrigatório não atenda ao interesse das partes e que venha
corresponder aos interesses somente e exclusivo dos tribunais, visando tão somente reduzir o
volume de trabalhos (PRESS, 1997).
Em período de colonização dos Estados Unidos, uns grupos de colonos de forma a
salientar a manutenção de paz contribuíram para aproximação dos povoados e fazendo assim
necessário a junção de esforços para sobrevivência (TARTUCE, 2016, p. 184).
Os Estados Unidos teve um avanço notável no setor público, na negociação, seara
privada e nas relações internacionais.
1.4.3 Mediação na Europa e América Latina
No ano de 1978, impulsionada pelo movimento “Parants Forever” a assistente
social Lisa Parkinson, tratava de um projeto universitário que focava a composição de
conflitos entre pais e mães separados e ensejou a fundação do primeiro serviço de mediação
na Grã-Bretanha. Contou com a colaboração de estudantes de variadas localidades,
posteriormente expandiu se por toda a Inglaterra.
O desenvolvimento de Meios alternativos de solução de conflito na América
Latina se expandiu e ganhou força na década de 1990. No ano de 1996 um documento técnico
23
editado pelo Banco Mundial foi descentralizado na administração da justiça com a adoção de
políticas e justiça restaurativa (TARTUCE, 2016, p. 187).
Entretanto uma série de conferências em diferentes localidades da América Latina
passou a ser realizada com vistas a sensibilizar os gestores de conflitos, devido as iniciativas
obtiveram efeitos.
A Lei nº. 23/1991 na Colômbia criou se mecanismo para desafogar o Poder
Judiciário, criando centros de mediação sobre jurisdição do Ministério da justiça, obrigou se
ainda Faculdades de Direito a organizar Centros próprios e previu a mediação comunitária
(TARTUCE, 2016, p. 188).
1.5 NÚMEROS DO PODER JUDICIÁRIO FRENTE AOS CONFLITOS
O método de mediação é inserido no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, como
uma forma de desafogar sistema jurisdicional e disponibilizar uma maior celeridade na
resolução dos dissensos.
A prática da mediação é de importância relevância para diminuir as demandas
judiciais, pois no Poder Judiciário existe uma morosidade sem fim, onde se percebe a
deficiência de funcionários qualificados, de investimentos, presença de uma cultura atrasada,
onde acredita que a solução de um conflito só se extingue através e por meio de uma sentença
normativa, com a presença de um magistrado, onde poderá impor e determinar os interesses
das partes (TARTUCE, 2008, p.162).
Para Barbosa (2015, p.97) a reforma do Judiciário tem sido debatida há anos,
tornando oportuno transformar a vertente da mediação. O eminente Juiz Renato Nalili
publicou um artigo relatando que intitulado “Partir do Zero” que menciona esta reforma.
“[...] O Judiciário trabalha de forma empírica, sufocado pelo acúmulo de serviço e
perplexo diante das adversidades postas como empecilho ao cumprimento de sua
missão constitucional. O segredo é investir em eficácia, em multiplicar a capacidade
produtiva, em reciclar, em recrutar melhor. Outros países têm apostado na
necessidade de uma formação integral e contínua para seus juízes. O juiz não
vocacionado é uma fonte autônoma de injustiças. O trabalho judicial angustia e
somente pessoas equilibradas e devidamente preparadas conseguem se desvencilhar
dele sem multiplicar os conflitos ou comprometer a própria higidez mental”.
1.5.1 Mediação Judicial
É de se destacar que a mediação referida e regulada é aquela que venha a ser
desenvolvida em colaboração com a jurisdição estatal, conhecida como mediação judicial ou
pré-judicial, não afetando diretamente as mediações comunitárias ou realizadas no âmbito de
relações privadas, extrajudiciais; não judicializadas (VASCONCELOS, 2014, p. 86).
Segundo a Constituição Federal, trouxe em seu preâmbulo o destaque baseando na
harmonia social e comprometida, seja na ordem interna e internacional, com a solução
24
pacífica das controvérsias como diretrizes de nosso sistema, assim ensejando de novos meios
de iniciativas de acesso à justiça (TARTUCE, 2016, p. 157)
Por meio desta afirmação originaram-se algumas importantes legislações
específicas, tendo em vista à implementação de instrumentos mais pacificadores de conflitos;
entre outras tais com:
Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Lei nº 9.099/1995;
Arbitragem, Lei 9.307/96;
Mensalidades Escolares, Lei nº 9.870/1999;
Participação nos Resultados das Empresas, 10.101/2000.
Ainda assim a inserção da mediação em leis esparsas, não definindo o instituto,
apenas ensejando o seu procedimento para aquela situação da lei que a possibilita.
Para Sadek (2005, p. 281), houve um crescimento nos índices à procura pela
Justiça oferecida pelo judiciário e altamente ligado às taxas de industrialização e ao processo
de urbanização; com isso o incremento desses indicadores gera um aumento no número de
conflitos, assim sendo tendo a probabilidade deque se convertam em uma demanda judicial.
Essa demanda por serviços judiciais exige que as partes tenham total consciência
de seus direitos e que tenham confiabilidade na máquina judicial, apesar de algumas criticas
em relação ao Poder judiciário em processos entrados e apreciados, para solução judicial de
conflitos, nota se uma satisfação extraordinária e crescente (TARTUCE, 2016, p. 161).
Importante resaltar que o Conselho Nacional de Justiça em 2004 indicava que
havia 57 milhões de demandas de demandas em andamento nas diversas esferas do Poder
judiciário. Destaca se que em menos de dez anos depois a progressão houve um avanço no
volume de processos em 2013 de 95,14 milhões. Em 2014 números impressionantes de 99,7
milhões de processos e em setembro 2015 um volume de 105 milhões de processos no poder
judiciário brasileiro (TARTUCE, 2016, p. 161, 162).
Portanto Tartuce (2016) relata que devido á essa progressão geométrica está
instituindo tentativas empreendidas para sanar a crise enfrentada pelo poder judiciário.
Em 2012 o conselho nacional de justiça elaborou um relatório com os 100
maiores litigantes, que tinham como objetivo identificar os maiores litigantes do Brasil e que
permitiam que fossem adotadas medidas especifica para redução da litigância. As
informações obtidas foram em relação à 1º instância, apartando entre o 1º grau e os Juizados
especiais, com o cuidado de haver uma dupla contagem de processos que eventualmente
poderiam prejudicar ou atingir o 2º grau de jurisdição (GORETTI, 2016, p.72).
25
Ressaltando que foram excluídos da contagem os processos eleitorais, criminais e
militares devido à formação do polo passivo que é formado por particulares e o ativo pelo
Estado. Também foi excluído O Ministério público, pois atua em maior parte abordando a sua
função interveniente, ocasião pertinente que também é possível observar outras partes
(GORETTI, 2016, p. 72).
Porém na Justiça do trabalho em razão da ausência dos números de processos,
apenas partes foram considerada.
Alguns dados foram disponibilizados através desse relatório, no âmbito da Justiça
Estadual o setor público e os bancos ficaram com 34%, deixando 12,4% para o setor publico
municipal e 68,8% no âmbito da justiça federal (GORETTI, 2016, p. 73).
Com isso o Poder Judiciário torna pública essa crise nacional de administração
traduzida em números, uma compilação de dados relativos à estrutura, recursos financeiros,
recursos humanos, litigiosidade, justiça digital, produtividade de juízes, servidores e tribunais
brasileiros. Porém, em âmbito nacional a medição e outros métodos alternativos de gestão de
conflitos, se torna um dos reflexos da incidência misturado de obstáculos que atinge o nosso
sistema de justiça (GORRETI, 2016, p. 9).
O Projeto de Lei nº 4.827/98, em seus arts. 3º e 4º, dispõe, in verbis:
Art. 3º - A mediação é judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre todo o
conflito ou parte dele.
Art. 4º - Em qualquer tempo ou grau de jurisdição, pode o juiz buscar convencer
as partes da conveniência de se submeterem a mediação extrajudicial, ou, com a concordância
delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de até 3 (três) meses,
prorrogável por igual período.
Parágrafo único. O mediador judicial está sujeito a compromisso, mas pode escusar-
se ou ser recusado por qualquer das partes, em cinco dias da designação. Aplicam-se lhe, no
que caibam, as normas que regulam a responsabilidade e a remuneração dos peritos.
Art. 5º - Omissis.
Art. 6º - Antes de instaurar o processo, o interessado pode requerer ao juiz que, sem
antecipar-lhe os termos dos conflitos e de sua pretensão eventual, mande intimar a parte
contrária para comparecer à audiência de tentativa de conciliação ou mediação. A distribuição
do requerimento não previne o juízo, mas interrompe a prescrição e impede a decadência.
Nada impede que os conflitos submetidos aos equivalentes jurisdicionais ou os
conflitos por eles resolvidos possam ser apreciados, posteriormente, também pelo Estado, mas
em geral não há tal necessidade.
26
Diversas novas formas de resolver conflitos por vias alternativas vêm reforçando
a ideia de equivalência entre o Estado (jurisdição) e estes métodos (equivalentes
jurisdicionais). O interessante em relação ao assunto é a busca pela pacificação de pessoas e
grupos, no sentido de resolver conflitos (DINAMARCO, 2002).
Atualmente essas espécies de mecanismos de resolução que eram consideradas
extraprocessuais e, portanto, tipicamente equivalentes da jurisdição, foram inseridas no texto
legal, de forma a serem utilizadas durante um processo judicial, como a conciliação, por
exemplo.
1.6 ASPECTOS JURÍDICOS: RESOLUÇÃO N° 125 DO CNJ
1.6.1 Panorama Geral
Primeiramente é importante ressaltar que no Brasil a mediação começou a se
desenvolver a partir do ano de 1990 com a notícia das primeiras experiências canadenses,
francesas e norte americano, encorajando a sua implantação em nosso ambiente jurídico
(Barbosa, 2015, p. 187).
Com essa implantação em nosso sistema jurídico, houve certa estagnação da
efetividade da mediação em nosso sistema, devido à decorrência da ausência de políticas
públicas adequadas para divulgação deste meio de acesso à justiça. Devido á este movimento,
muitos atribuíram esta lentidão à necessidade de uma legislação especifica que a definisse.
As políticas públicas obtêm um potencial pragmático, pois se destinam com a
implementação de ações capazes de realizar a efetividade da inclusão social, melhorando os
mecanismos de formação de cidadania, correspondendo à cultura de um povo e a recursos
aptos para tais mudanças de uma sociedade. (BARBOSA, 2016, p. 188).
O marco legal da mediação em 29 de novembro de 2010, contemplada pela
política pública instituída pela Resolução n° 125 do CNJ, sendo assim anunciada em seu
primeiro capítulo:
“[...] Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante
sentença, oferecer outros mecanismo de soluções de controvérsias, em especial os
chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim
prestarem atendimento e orientação ao cidadão [...].”
Segundo Barbosa (2015, p. 188), esse parágrafo transcrito acima deve ser
interpretado de forma de três comandos: reconhecer, ressignificar e respeitar. Observa se
primeiramente que a norma reconhece que essa atividade de tribunal do Estado é equivalente
jurisdicional, em paralelo com a mediação e a conciliação.
27
No entanto, já o segundo comando é ressignificar, que corresponde ao
reconhecimento do lugar da mediação, dá se um novo significado da mediação na atividade de
distribuição de justiça.
Já para o terceiro comando eleva a mediação a uma oitava superior na escala da
conquista de reconhecimento de seu conceito, assim fazendo valer o equivalente jurisdicional
ao lado dos outros meios de acesso a justiça, instituindo entre as partes a isonomia plena
(BARBOSA, 2016, p. 188).
Vale ressaltar que a resolução n° 125 tem a função de usar os três comandos, no
entanto é importante ressaltar a recomendação de que toda a atividade de implementação
desta política pública faça a distinção entre a mediação e a conciliação, diferenciando também
os institutos diferentes. (BARBOSA, 2015, p.188).
Para Tartuce (2016, p. 255), atualmente a situação da mediação no Brasil revela
dupla face em termos de normatização, pois a mediação vinha sendo realizada assim:
Por programas de acesso à justiça desenvolvida por tribunais (que promoviam
a mediação judicial);
Por entidades não governamentais (promoviam a mediação comunitária);
Por câmaras de mediação e arbitragem (prestadoras de serviços privados de
mediação);
Por mediadores privados independentes (profissionais prestadores de serviços
nas áreas familiar, cível e empresarial).
Vale ressaltar que até 2015, os mediadores judiciais tinham regras especificas para
atuarem (definidas pela Resolução n° 125/2010 do CNJ), embora não havia norma oficial que
regulasse tal atuação dos medidores privados.
No entanto o Brasil sofreu inegável influência do movimento norte americano,
com técnicas inerentes à mediação comercial e ao sistema de disputas (TARTUCE, 2016, p.
255).
Essa perspectiva é direcionada ao Estado sobre normas (legais ou infralegais),
para permitir ou até mesmo obrigar órgãos do Estado á disponibilizar mediação á população,
logo se pensa no Poder Judiciário, a seara tradicional dos conflitos, mas havendo interesse
também de diversas entidades interessadas como Procons (Programa de Proteção e Defesa do
Consumidor), Defensoria Pública e Ministério Público (TARTUCE, 2016, p. 257).
Vezzulla (2013 p.63-93) propõe um quadro comparativo entre heterocomposição
e mediação. Assim, a primeira teria procedimento formal; o tratamento seria indireto; é
28
centrada em causas; o meio é a leitura; vale-se da burocracia e imposição; tem como
protagonistas juiz e advogado; parte da lei; foca o passado; o objetivo é decidir quem tem
razão; o método é impositivo; o paradigma é patriarcal, ordem, exclusão e poder; conclui-se
com uma sentença; baseia-se na ideologia do juiz ou tribunal; a justiça é cumprir lei e
assegurar o prêmio ou castigo; resulta em dependência; e o limite é habilidade do advogado e
a interpretação ideológica judicial.
Para Tartuce (2016, p. 56), a heterocomposição é um meio de solução de conflitos
em que um terceiro imparcial, com caráter define a resposta.
Essa forma de solução de controvérsias foi marcada pela redução paulatina e pelo
fato de via consensual.
De modo que a heterocomposição pode ser vista por duas vias: a arbitral, onde o
terceiro, de confiança das partes (por elas escolhido para decidirem), e a jurisdicional
(somente uma das partes acessa o Poder Judiciário), para obter uma decisão proferida através
de uma autoridade com poder coercitivo (TARTUCE, 2016, p 56).
Conforme Brito descreve (2013), a abordagem do conflito consagrada na
Resolução, se conduzida com técnica apropriada, tende a ser um importante meio de
conhecimento, amadurecimento e aproximação de seres humanos. Além disso, quando
adequadamente impulsionada pelo Judiciário, vai estimular relevante alteração no seu papel e
nos níveis de satisfação da população, pois, segundo o autor, já constatado que o ordenamento
jurídico processual se organiza em processos destrutivos, lastreados no direito positivo.
A Resolução expressa como objetivo dar efetividade ao direito constitucional de
acesso à justiça, com ensejo de alcançar a ordem jurídica correta, portanto, uma perspectiva
formal e material, atribuindo assim ao Judiciário a política pública permanente, visando
adequar os conflitos de interesses e organizando nacionalmente um mecanismo de soluções
alternativas de controvérsias.
A Resolução foi objeto de atualização em 31 de janeiro de 2013. Assim, na
vigente configuração, a política judiciária objetiva expressamente assegurar a todos o direito à
solução das controvérsias por meios adequados à respectiva natureza e peculiaridade, devendo
os órgãos judiciais, no prazo de 12 (doze) meses, ofertar instrumentos de composição, em
especial os chamados meios consensuais como a mediação e a conciliação, bem como
atendimento e orientação ao cidadão (BRITO, 2013).
Segundo GORETTI (2016 p 281), conforme art.41 da Lei de Mediação houve
uma divulgação do instituto da mediação de transparência ás suas práticas, onde estabelece
que o Ministério da Justiça, por meio da Escola Nacional de Mediação e Conciliação poderá
29
criar banco de dados sobre boas práticas de mediação, além de manter a relação de
mediadores e instituições de mediação, conforme a resolução nº125 do CNJ, seção IV(art.13 e
14).
Com isso incluem se outras formas consensuais de resoluções de conflitos, como
mediações comunitárias, escolares perante serventias extrajudiciais, desde que obedeça no
âmbito de suas competências, lembrando que não se aplica em conflitos do âmbito do
trabalho, pois já tem a sua própria legislação conforme art.42 da lei de mediação e do art.18-B
da resolução nº 125/2010 do CNJ (GORETTI, 2016, p 218).
1.6.2 Mediadores e Conciliadores
A Resolução nº125/2010 do CNJ, em seu art.8º estabelece a obrigatoriedade de
criação, pelos tribunais, de Cejuscs responsáveis pela prática de sessões e audiências de
mediação e conciliação, a cargo de seus conciliadores e mediadores, entretanto, pela prestação
de atendimento e orientação ao cidadão (GORETTI, 2016, p. 233,234).
Há uma disciplina uniforme entre Mediação e conciliação, conforme a Resolução
nº 125/2010 o Código de Ética que fixa os princípios e regras que impõe ao mediador e
conciliador dentro dos termos de compromisso e submissão, sobre as orientações do Juíz
Coordenador.
Segundo Watanabe (2003 p 58), há uma distinção entre ambos: na mediação, o
terceiro neutro instiga a criar condições necessárias para as partes encontrarem a solução, no
sentido de intervir na proposta de solução; já na conciliação, o terceiro interfere e tenta
tranquilizar as partes, tentando trazer solução ao conflito.
Importante resaltar que o papel do mediador deve ser alguém que estabeleça a
comunicação entre as partes, ser paciente, sensível, despido de preconceitos, hábil para
formular perguntas aos envolvidos no conflito (TARTUCE, 2016, p. 275).
Por isso a interdisciplinaridade torna se diretriz basilar na mediação,
especialmente ao conflito familiar, o mediador tem que ter um preparo científico com essa
característica, por envolver elementos que comprometem as respectivas pessoais (TARTUCE,
2016, p. 276).
O Código, em sintonia com a teoria da mediação, estabelece os seguintes
princípios e diretrizes que devem formar a consciência dos terceiros facilitadores e
representam imperativos de conduta.
Na Tabela 01 são apresentados os comparativos dos princípios da mediação,
segundo a Resolução nº125/2010 do CNJ,o CPC e o Marco Legal da Mediação (GORETTI,
2016, p. 257).
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Tabela 01: Comparativo dos princípios informadores.
RESOLUÇÃO Nº 25/2010 DO
CNJ CPC/2015 LEI DE MEDIAÇÃO
Confidencialidade Confidencialidade -
Decisão informada Decisão informada -
Competência - -
Imparcialidade Imparcialidade Imparcialidade do mediador
Independência Independência -
Autonomia Autonomia da vontade Autonomia da vontade das partes
Respeito à ordem pública e as leis - -
Empoderamento - -
Validação - -
- Oralidade Oralidade
- Informalidade -
- -
Voluntariedade dos mediados
quanto à escolha ou aceitação do
mediador
- - Isonomia das partes
- - Boa fé
Fonte: GORETTI, 2016.
Conforme observa se na Tabela 01, elaborado por Goretti (2016 p 257), os
princípios informadores da mediação no seu art.166 do CPC/2015 diferem parcialmente o rol
de princípios do art.1º do código de Ética de conciliadores judicial anexo a Resolução
nº125/2010 do CNJ, que por fim também pode observado em relação à Lei de Mediação.
Portanto as regras regem o processo de conciliação e mediação, que visa um único
objetivo, de modo a engajar os envolvidos, alcançar a pacificação e obter o comprometimento
cujo acordo entabulado.
a) Informação - dever de esclarecimento sobre o método de trabalho empregado,
apresentando-o de forma completa, clara e precisa, e sobre os princípios deontológicos, as
regras de conduta e as etapas do processo.
b) Autonomia da vontade – respeito aos diferentes pontos de vista de forma a
assegurar uma decisão voluntária e não coercitiva aos envolvidos, que detêm liberdade para
tomar as próprias decisões.
c) Ausência de obrigação de resultado - dever de não impor um acordo e de não
tomar decisões pelos envolvidos, podendo, no máximo, criar opções no caso da conciliação.
d) Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que
atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando a possibilidade de convocação
de um profissional, caso haja necessidade de orientação ou aconselhamento, com a
concordância de todos.
e) Compreensão quanto ao método de composição - assegurar que os envolvidos,
ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente as cláusulas.
31
Como visto, a defesa do esgotamento do monopólio jurisdicional na função de
pacificação da sociedade aponta diversas razões para tanto: sobrecarga dos tribunais, custos
elevados com as demandas, excessivo de formalismo, volume de ações ajuizadas, crescimento
populacional, multiplicação de litígios, morosidade, falta de meios orçamentários, excesso de
recursos, número inadequado de juízes e servidores, legislação ultrapassada e demandas
inúteis ou desnecessárias.
Assim, a conciliação, a arbitragem e a mediação, como meios alternativos de
solução de litígios, serem apresentados pela doutrina numa perspectiva de sistema
pluriprocessual e com múltiplas portas, que confere amplitude ao princípio constitucional de
acesso à justiça de modo.
32
2. DIREITO DE FAMÍLIA
2.1 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS REFLEXOS
Inicialmente, convém ressaltar que o Direito de Família pode ser considerado o
mais humano do meio jurídico, pois trabalha com valores personalíssimos e busca dar
segurança e proteção à pessoa desde o nascimento, todavia assegurando o respeito à sua
dignidade (TARTUCE, 2016, p. 330).
Segundo Pereira (2004, p.170) a família é considerada a mais importante das
instituições civilistas, sendo tutelada pelo Direito de Família, e é através dela que surgem as
primeiras formações e impressões do indivíduo. Porém, importante resaltar que nem sempre
esse instituto foi observado na perspectiva do afeto, e veio sofrendo, ao longo da história,
alterações estruturais, partindo do momento em que compreendia as pessoas agrupadas em
torno de um chefe comum.
O Código de 1916 afirma que a família matrimonizada era vista sob um enfoque
discriminatório, devido essa afirmação “a dissolução do casamento era vetada, havia distinção
entre seus membros, a discriminação às pessoas unidas sem os laços matrimoniais e aos filhos
nascidos destas uniões, era positivada” (DIAS, 2011, p.28).
A Família do século XX, cujo modelo era patriarcal, hierarquizado com influência
a Revolução Francesa, afirma se que naquela ambientação familiar, imperava uma frase
necessariamente matrimonizada “até que a morte nos separe”, com isso os membros da
família acreditava que existia um sacrifício a ser aferido, ou seja,em nome da manutenção do
vínculo do casamento (CHAVES DE FARIAS, 2011, p.4).
Para Tartuce (2016, p.330), o individuo deve estar pronto para definir os rumos de
seu destino, tendo ciência de identificar o melhor para si, contudo sem a intervenção de um
terceiro que por sua vez não conhece detalhes de sua relação controvertida, importante
ressaltar que nas relações familiares o afeto revela se como ponto nuclear.
Tendo em vista as significativas mudanças verificadas no tecido social, as
relações passam a conceber índole afetiva, onde nasce uma constante tensão entre configurar
a família como relação de poder e por ora como de afeto, com isso os civilistas abordam os
valores subjetivos relevantes ao afeto e proteção. (TARTUCE, 2016, p.330).
Atualmente o modelo de família é baseado nos pilares da repersonalização, da
afetividade, da pluralidade familiar e do eudemonismo, ou seja, tem por base a felicidade e o
afeto. O indivíduo é visto como sujeito imprescindível para a relação familiar, e não os bens
que possui. Assim, Guazzelli descreve: a família – instituição foi substituída pela família-
instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de
33
seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com
isso, a sua proteção pelo Estado (2004, p. 331).
Por hora existe essa visão plural do instituto família, de modo que venha abarcar
os mais diversos tipos familiares, desde que haja um elo de afetividade, independente do
modo de formação da mesma. Nessa perspectiva, as categorias legais atuais vislumbram o
afeto, a interação entre os indivíduos que fazem parte de uma família, trazendo conceitos
ampliados de família, como é o caso, por exemplo, da Lei Maria da Penha e da Nova Lei da
Adoção.
Com base nessa nova visão da família, Lôbo (2008, p.36) afirma que: a família
atual está formada em paradigma que conceitua sua função atual: a afetividade. Assim,
enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e
desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida.
Segundo Barros Monteiro, civilista contemporâneo, relata de seu curso de direito
civil, já em 1962, diz a respeito da família: “realmente, no seio desta originam-se e
desenvolvem-se os hábitos, as inclinações e os sentimentos que decidirão, um dia, da sorte do
indivíduo”.
Segundo Verônica e Cezar (2011, p.59), afirma que a família, como instituição,
tem sofrido sérias modificações e assim dotado diferentes formas de organização social e
jurídica, em nosso ordenamento jurídico há duas formas de estabelecimento de família, são
eles o casamento e a união estável.
Na constituição Federal de 1988, relata sobre o casamento e a entidade familiar, o
que demonstra um avanço, e que tem algo inovador da conversão da união estável em
casamento, o que indica uma conservadora preferência por esse instituto, de qualquer modo,
existe o fato de se manter o interesse das pessoas pelo casamento, como também do fato de se
estabelecerem novas formas de organização familiar, com isso afirma-se que a família não
perdeu seu valor e peso para a sociedade (VERÔNICA, 2011, p.59,60).
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO FAMILIAR
A Jurista Venosa (2005, p.26), descreve que direito de família é integrado pelo
conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, tem como pilar os princípios
constitucionais e numerosas leis complementares que eliminam outros fenômenos e fatos
jurídicos.
Os princípios do Direito das Famílias são fundamentais para melhor compreensão
da transformação social porque vem passando as relações familiares, bem como porque eles
abrem caminho para que sejam aplicados referidos Princípios no cotidiano.
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Através do preâmbulo que os princípios constitucionais são o fundamento
material das normas de direito fundamental, necessário analisarem a valia dos mesmos para a
tutela do direito de família.
Para Dias (2005, p.44), Não tem como quantificar ou tentar nominar todos os
princípios que norteiam o direito das famílias. Com isso vários autores trazem quantidade
diferenciada de princípios, não conseguindo encontrar um número mínimo em que haja
consenso.
2.2.1 Princípio Da Dignidade Humana
Primeiramente, mencionaremos sobre o Princípio da dignidade da pessoa humana,
que esta no artigo previsto3º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, onde prescreve que
o nosso Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.
Segundo Alexandre de Moraes (2004, p. 52): a dignidade da pessoa humana:
concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente a personalidades
humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de
Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e
moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar,
de modo que, somente excepcionalmente.
Barbosa (2015, p.136), descreve que houve uma necessidade de elaboração
jurídica, que nasceu no século XX, decorrente de duas decorrências. O Nazismo foi o
primeiro evento, motivando a necessidade de construção do conceito universal de crime
contra a humanidade, ou seja, colaborando para a qualidade jurídica; No entanto a segunda
ocorrência, no final do século, dá um avanço da Ciência a propósito da bioética, colaborando
assim para elaboração de leis capazes de proteger a humanidade do ser humano.
Anuncia Bernard Edelman, que há uma mudança recente de paradigma para os
direitos, por sua vez centrado sobre a dignidade e não mais sobre a propriedade, no entanto, é
necessário distinguir que a dignidade exige liberdade, porém a liberdade não é toda a
dignidade (BARBOSA, 2015, p.137).
O preâmbulo relata em seu artigo 5º da nossa Carta Magna nos asseguram o
tratamento e a proteção igualitária a todos os cidadãos, afirmando ainda no inciso I do
mencionado artigo que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Acrescente-
se, assim, o princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, embasada no parágrafo 5º
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do artigo 226 da Carta Maior, e no artigo 1.511 do Código Civil, que assim dispõem. Art.
226, CF - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
O Civilista Washington de Barros Monteiro resalta algumas considerações sobre
esse conceito de família Monogâmica.
Em todos os países em que domina a civilização cristã, a família tem base
estritamente monogâmica, que, no dizer de Clóvis, é o modo de união conjugal mais puro,
mais conforme os fins culturais da sociedade e mais apropriados à conservação individual,
tanto para os cônjuges como para a prole. A monogamia constitui a forma natural de
aproximação sexual da raça humana. (MONTEIRO, 2001, v.2, p.54)
Em outro entendimento, da visão social, a monogamia está edificada na ideia da
importância da família. Por isso afirma-se que o Direito de Família é a tentativa de organizar
as relações de afeto e das consequências sobre os bens deles decorrentes. Seguindo uma forte
influência cristã, um dos pilares da sociedade ocidental é o princípio da monogamia. Boa
parte das discussões jurídicas sobre a vida em casal gira em torno da fidelidade, que funciona
também como um ponto prioritário das ligações éticas e morais. Falar em monogamia,
portanto, significa ressaltar os valores mais importantes de uma vida conjugal: amor,
honestidade, promessa, confiança, respeito e culpa.
Segundo Tartuce (2016, p.330) o direito de família pode ser considerado o mais
humano dos ramos jurídicos, pois trabalha com valores personalíssimos e busca dar segurança
e proteção à pessoa desde o seu nascimento, assegurando o respeito à sua dignidade, princípio
primordial no direito de família.
Nas atuais relações familiares a partir de significativas mudanças verificadas no
tecido social, passaram se a conceber tais relações em sua índole afetiva, pois inicialmente
eram focadas na relação de poder e ora agora é de afeto e proteção. (TARTUCE, 2016,
p.330).
Com esse novo apontamento, a presença de tantos elementos sentimentais, exige-
se dos operadores do direito envolvidos no tratamento de controvérsia familiar, uma formação
diferenciada para lidar eficazmente com as perdas e as frustrações das pessoas relacionadas
nos projetos sociais. (TARTUCE, 2016, p.331).
Para Verônica e Cezar, as ciências sociais e humanas, de um todo, enfatizam a
importância da família como meio de desenvolvimento do ser humano. A família funciona
como uma pré-escola desse exercício, pois é o lugar onde são dadas as primeiras informações,
estabelecidas as primeiras regras e os primeiros limites (MOTTA, FERREIRA, 2011, p. 58 e
59).
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Em 1988, a Constituição da República do Brasil realizou grande avanço e
contribuição à sociedade e ao ramo do Direito de Família, ao definir em seu artigo 226 as
seguintes palavras: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
1. O casamento é civil e gratuita a celebração.
2. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
4. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
5. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.
6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
7. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
8. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Vale ressaltar que a Carta Magna de 1988 dispõe sobre casamento e a entidade
familiar, o que é um avanço, e com certeza estimula a conversão da união estável em
casamento. (MOTTA, FERREIRA, 2011, p.59).
De qualquer modo, o fato de manter o interesse das pessoas pelo casamento, como
o fato de se estabelecerem novas formas de organização familiar, e assim confirmar que a
família, enquanto instituição sociafetiva, não perdeu seu peso para a sociedade. (MOTTA,
FERREIRA, 2011, p.61).
O Brasil há anos vem sofrendo com impacto das transformações social
internacional comparado a suas diversas influências cultural, conforme comenta Souza
(1994): “os ideais igualitários que se fizeram sentir em todo o mundo nos últimos trinta anos
foram então novamente absorvidos de forma particular, pela família brasileira” (MOTTA,
FERREIRA, 2011, p.60).
Com a promulgação em 05 de outubro de 1988, a Constituição Brasileira
consagrou algumas transformações sociais, de forma especial equiparou homem e mulher
(art.226,§5º), e ampliou o conceito de família (art.226,§4º). Com essas mudanças no direito de
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família, vieram também sérias preocupações no poder judiciário. (MOTTA, FERREIRA,
2011, p.60).
Segundo Verônica e Cezar, relata que surge também na área da psicologia, a
família vem sendo objeto de atenção sob diferente ponto de vista psicológico de cada
indivíduo, com essa visão tornou se objeto de estudo na medida do raciocínio continuo, dando
assim uma visão internacional circular das relações (2011, p.61).
Recentemente afirma se que a importância psicológica da família em
particularmente, pelo menos as alusões deixou de ser indiretas, tornando assim a entidade
familiar como eixo em que se considera o desenvolvimento à saúde e a doença psíquica de
seus membros.
Motta e Ferreira, afirmam que na década de cinquenta, conforme Lynn Hoffman
(1987), com um grupo de Palo Alto, liderado por Gregory Bateson, iniciou se uma mudança
significativa, que enfatizou a priorizar a família, frisando assim o estudo da saúde mental.
(2011, p.61).
Com isso considera- se essa mudança como terapia. Considerando o
comportamento que enfoca nas relações das pessoas e em grupos vivos.
2.2.2 Princípio da Afetividade
O princípio da afetividade é o qual fundamenta o direito de famílias, dando
estabilidade das relações sociafetivas e na comunhão de vida, dando prioridade no caráter
patrimonial ou biológico. O afeto é um laço que alcança e envolve todos os integrantes da
família, porém sendo também externo, entre as famílias, colocando humanidade em cada
família. (DIAS, 2016, p.54 e 55).
É necessário que o Estado priorize essa obrigação com seus cidadãos aqui regidos
no principio da afetividade, por isso a Constituição elenca o rol imenso de direitos individuais
e sociais, com objetivo de garantir a dignidade de todos.
Para Verônica Motta (2011, p.112) a maior dificuldade atualmente nas soluções
de conflitos das causas de família está relacionada aos conflitos emocionais, referente aos
litigantes, assim dando substrato à disputa.
A doutrinadora Maria Berenice Dias (Manual de Direito das Famílias, 2010, p.
68-69), trás um novo olhar sobre a sexualidade, valorizou os vínculos conjugais, sustentando-
se no amor e no afeto. Com a evolução no direito de famílias concede uma nova ordem
jurídica para a família, inserindo o valor jurídico ao afeto.
E ainda que a palavra afeto não seja expressa na Constituição, a afetividade
encontra se enlaçada no âmbito de sua plena proteção, pois o direito ao afeto este muito ligado
38
ao direito fundamental da felicidade. E assim nascem uma necessidade do Estado criar
instrumentos, políticas públicas que contribuem para o desejo das pessoas. (DIAS, 2016,
p.55).
Um exemplo a ser citado seria a união estável que se tornou reconhecida como
entidade familiar, merecedora de tutela jurídica, afetividade nessa relação enlaça as pessoas,
adquirindo assim um reconhecimento e inserção no sistema jurídico.
Vale a pena ressaltar também que o princípio da afetividade faz despontar a
igualdade entre irmãos biológicos e adotivos.
Para Paulo Lobo as relações familiares no principio da afetividade são
fundamentos essenciais, pois o sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado
pela preponderância de interesses patrimoniais, com isso vale que resaltar alguns de seus
direitos:
1. A igualdade de todos os filhos independentemente de origem (CF 227 §6º);
2. A adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 §§ 5º E 6º);
3. A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo
assim os adotivos, com mesma dignidade de família (CF 226 §4º);
4. O direito à convivência familiar como prioridade integral da criança, do
adolescente e do jovem (CF 227).
Para Águida Barbosa (2015, p.57), a Constituição Federal de 1988 veio resgatar o
principio ético de moral universal, assegurando a mais ampla igualdade entre os filhos,
desviando definitivamente, uma injusta classificação que atribua hierarquia à filiação, tendo
como critério o regime jurídico.
Segundo Maria Berenice os laços de afeto e de solidariedade derivam da
convivência familiar e não de sangue, com isso a relação de afetividade e afinidade servem
como elementos para o direito a ser alcançado e assim ter a garantia da felicidade. (2016,
p.56).
Segundo Belmiro Welter existe alguns apontamentos de valoração de afeto em
nosso Código civil brasileiro – CC, tais como:
Ao estabelecer comunhão plena de vida no casamento (1.511, CC);
1. Quando admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil
(1.593 CC); 2 Na consagração da igualdade na filiação (1.596, CC); 3 Ao fixar a
irrevogabilidade da perfilhação (1.604, CC);4 Quando trata do casamento e de sua dissolução,
menciona antes das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.
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A família transforma-se na proporção em que as relações de sentimentos entre os
membros, todavia valorizando se as funções afetivas da família. (DIAS, 2016, p.56).
Para João Baptista Villela, as relações de família, formais ou informais, indígenas
ou exóticas, ontem como atualmente, por mais complexas que se apresentem todas elas se
alimentam de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar
afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, enfim tudo aquilo que possa ser
devolvido à virtude do viver em comum. (DIAS, 2016, p.56).
2.3 FORMAÇÕES FAMILIARES NO DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO
Historicamente a família sempre esteve ligada à ideia de instituição sacralizada e
indissolúvel. A ideologia patriarcal reconhecia somente a família matrimonializada,
hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, atendendo assim a moral conservadora de
outra época.
Houve o afastamento do Estado em relação à igreja, portanto revolucionou os
costumes e especialmente os princípios que regem o direito das famílias, causando profundas
mudanças no próprio conceito de família. (Dias, 2016, p.59).
Segundo Maria Berenice, com toda essa revolução o direito de família ainda
assim é um campo do direito mais protegido e influenciado por ideias morais e religiosas.
(2016, p.59).
Tais transformações se deram porque a ideologia da família patriarcal converteu-
se na ideologia do Estado, levando-o a invadir a liberdade individual, para um único objetivo
o de impor condições que constrangem as relações de afeto. Portanto o Estado escolhe um
modelo de família e o consagra como única forma aceitável de convívio. (Dias, 2016, p.60)
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, em nome da moral e dos bons costumes a
história do direito das famílias é uma história de exclusões, em nome dessa moral, muitas
injustiças foram realizadas, os exemplos são diversos em que a legislação anteriormente regia,
tais como: (Dias, 2016, p.60).
1. Rejeição dos filhos, a negativa de reconhecer os filhos;
2. A escolha do regime de bens para pessoas que tiver idade a partir dos 70 anos;
Entretanto no conceito de entidade familiar houve uma mudança principalmente
nas relações afetivas, pois havia uma enorme dificuldade de visualizar como família as uniões
que se afastam do modelo convencional.
Para a doutrinadora Maria Berenice há uma dificuldade de extrair consequências
jurídicas a determinados relacionamentos, pois houve uma sensível mudança quando foi
inserido o afeto como traço identificador dos vínculos familiares. (2016, p.61).
40
Na visão de Àguida Barbosa (2015, p.78) compreende–se que quando menciona
afeto nas relações de direito de família, precisa ampliar o conceito para entendê-lo no plano
da emoção em diversos e diferentes graus de complexidade, como amizade, amor, ira, paixão
etc.
Tendo o amor e as relações afetivas como objeto principal do direito de família,
pode se afirmar que as relações patrimoniais oriundas dessas relações devem ser
fundamentadas, obrigatoriamente no afeto, ou seja, garantir a responsabilidades nas
potencialidades humanas (BARBOSA, 2015, p.78).
O juiz é o responsável em nortear todas as decisões que envolvam vínculos
afetivos que tenham origem em atitudes reprováveis, ou seja, em se tratando em sede de
direito de família não pode deixar de aplicar o principio ético, para não deixar de substituir
esse principio pelos ultrapassos moralismo (2016, p. 61).
Maria Berenice (2016, p. 61) afirma por esse motivo se dá a importância da
jurisprudência, que sensível às necessidades práticas postas pela comunidade, os princípios
latentes no ordenamento vai revelando e conferindo lhes o necessário brilho, até que eles
adquiram uma postura mais precisa.
Rodrigo da Cunha Pereira afirma um cenário contemporâneo nos tempos de hoje,
que “são os restos de amor que batem as portas do judiciário”. Para isso alerta que os
profissionais como magistrados, promotores, advogados e defensores públicos sejam mais
sensíveis e tenham formação diferenciada, todavia quem não acompanha a evolução social,
jurídica e cientifica se conduz em desarmonia com as necessidades das partes envolvidas
(DIAS, 2016, p. 66).
2.3.1 Família Matrimonial
Primeira família a ser constituída, sob a justificativa de manter a ordem social.
Tanto o Estado como a igreja sempre intrometeram na vida das pessoas, entretanto na
tentativa de limitar o livre exercício da sexualidade e garantir a perpetuação da espécie,
impondo padrões de moralidade.
Naquele tempo a igreja consagrou a união entre homem e uma mulher como
sacramento indissolúvel, eram somente dessa forma, unicamente que as relações afetivas eram
aceitas decorrentes do casamento entre ambos, com objetivo de procriação. (Dias, 2016,
p.139).
A percepção de família para muitos deriva da lógica judaíca-cristã, que atribui o
núcleo familiar a uma junção de homem, mulher e filhos, sobre isso Fiúza (2008, p.43). A
41
escrita religiosa mais difundida na história, a Bíblia, diz em sua literalidade que “no princípio
da criação Deus os fez homem e mulher”.
Segundo Maria Berenice, o legislador reconheceu a juridicidade apenas à união
matrimonial, pois o Estado teve uma grande influência e no inicio do século passado.
A lei reproduziu o perfil de família como: matrimonializada, patriarcal,
hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, somente eram reconhecidas a família
constituída pela chancela estatal. O Homem tinha o papel de líder, do casal e tinha a função de
exercer a chefia da sociedade conjugal. (DIAS, 2016, p.139).
A Família matrimonial tinha a finalidade de conservação do patrimônio, gerar
filhos como força de trabalho, pois a mulher e os filhos deviam lhe obediência.
Vale ressaltar que nesse período, somente a família decorrente do vínculo
matrimonial formal – casamento - era considerada legítima, as demais uniões eram
consideradas ilegítimas e imorais, ficando totalmente desprovidas de proteção jurídica e de
reconhecimento social.
Portanto, o conceito de família era o da “instituição-fim em si mesmo”, ou seja,
afirmando se que o indivíduo que deveria servir à família.
Com força da Lei nº 6.515/77 concedeu a possibilidade de um novo casamento,
mas somente por uma vez, sendo que essa determinação foi abolida pela Lei nº 7.841/89,
possibilitando os divórcios sucessivos.
Para Maria Berenice por esse motivo o Estado sempre resistiu em admitir vínculos
de convivência formados sem o selo da oficialidade, pois houve repúdio da legislação em
reconhecer outras uniões, e com a chegada da Lei do divórcio em 1977, consagrou a
dissolução do vínculo matrimonial, mudando o regime legal de bens para comunhão parcial e
tornando assim facultativa adoção do nome do marido. (2016, p.140).
Embora houvesse essas mudanças, até 1988 o casamento era a única forma
admissível de formação de família, com a entrada em vigor da Constituição Federal que se
reconheceu outras entidades familiares.
2.3.2 Família Informal
Para Giselda Hironaka, são conceituadas Famílias conhecidas através de suas
estruturas familiares, que embora rejeitada pela lei, acabaram sendo aceitas pela sociedade e
sendo reconhecida pela Constituição como entidade familiar, chamando assim como União
Estável.
A legislação infraconstitucional que validou essa nova espécie de família, que se
considera cópia do modelo oficial do casamento. A lei cedeu juridicidade à família constituída
42
pelo casamento, proibindo quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou
concubinárias, pois somente a família legítima existia juridicamente (DIAS, 2016, p.140).
Embora houvesse combate entre o Estado e principalmente pela igreja, esta forma
de relação se apresentava de maneira mais acentuada e com mais liberdade, mesmo havendo
uma supremacia da força cultural e dos costumes local sobre o clero. A igreja exercia o seu
papel em contrapartida, mas não poderia formalmente combater, pois a desordem social
reinava, pois o Estado era ausente e omisso.
Houve transformações também sobre a filiação, assim ela estava condicionada ao
estado civil dos pais, tendo o reconhecimento somente à prole nascida dentro do casamento,
afirmando que os filhos havidos em relações extramatrimoniais com caráter discriminatório e
pejorativo, afirma Maria Berenice (2016, p.140).
Com isso as relações extramatrimoniais não eram regulamentadas pelo legislador,
com veemência negava as consequências jurídicas a vínculos afetivos fora do casamento,
eliminando qualquer direito da concubina.
Vale resaltar que com o rompimento dessas uniões, os juízes viram se a
necessidade de criar alternativas para evitar flagrantes injustiças, porém com o
reconhecimento dos direitos das concubinas a rejeição dessa ideia de ver essas uniões como
família que a jurisprudência foi utilizada.
Com a regulamentação da união estável, as formações de novas famílias
escolheram seus próprios caminhos e não desejavam qualquer interferência, cabendo assim a
legitimidade de sua judicialização (DIAS, 2016, p.141).
2.3.3 Famílias Paralelas ou Simultâneas
Conceitua se núcleos conjugais concomitantes à simultaneidade familiares, os
quais apresentam um membro em comum. Para validade desse arranjo familiar e por
consequência a atribuição da eficácia jurídica adequada é necessária à verificação da boa-fé
objetiva.
Segundo Carlos Eduardo Pianovski, uma família seja constituída paralelamente a
outra, tendo como elemento comum um componente que mantém relações de conjugalidade
em ambos os núcleos, incidem sobre a hipótese deveres éticos de respeito e proteção à esfera
moral e patrimonial dos componentes da outra entidade familiar. “Entre esses deveres, pode
estar o de tornar ostensiva a nova relação em face do núcleo original, de modo a não permitir
que os componentes daquela primeira entidade familiar incorram em engano (RUZYK apud
PEREIRA, 2006, p. 212)”.
43
Para Maria Berenice, a origem judaico-cristã da sociedade ocidental repudiou esta
realidade que sempre existiu, segundo a autora a fidelidade no casamento e a lealdade na
união estável não prevê determinação legal. (Dias, 2016, p.142).
As propostas de atribuições de efeitos de direito de família às uniões paralelas ou
simultâneas, foram todas rejeitadas, ou seja, às uniões que uma pessoa casada ou que viva em
união estável mantém no mesmo tempo com outra pessoa.
Importante resaltar que o Código Civil atribui requisitos para o reconhecimento da
união estável, gerando deveres e criando direitos também, tais como: alimentos, estabelece o
regime de bens e garante aos sobreviventes direitos sucessórios. (Dias, 2016, p.141).
Importante resaltar conforme Maria Berenice afirma que não há como deixar de
reconhecer a existência da união estável sempre que o relacionamento for público, continuo
duradouro e com finalidade de constituir família, o fato de o homem ter família não quer dizer
que ele não deseja constituir outra. (2016, p.143).
Deste modo a união estável tem seu conceito previsto no artigo 1.723 do Código
Civil Brasileiro, em que define que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre
homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família. A respeito desses requisitos, comenta o professor
Flávio Tartuce “os requisitos, nesse contexto, são que a união seja pública (no sentido de
notoriedade, não podendo ser oculta, clandestina) contínua (sem que haja interrupções, sem o
famoso “dar um tempo” que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os
companheiros ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae). A
lei não exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, uma vez que continua em vigor
a Súmula 382 do STF (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p.273)”.
Maria Berenice (2016, p. 241) narra que o jurista Paulo Lôbo descreve que
existem características formadoras da família que são importantes para o conceito de união
estável, são elas: ostencidade, estabilidade e afetividade.
A título exemplificativo, visualizando o que foi exposto há casos em que os filhos
se conhecem e as mulheres sabem da existência da outra, que por fim satisfaz o arranjo a
todos. Para a esposa o marido a ostenta socialmente, já a companheira acaba não exigindo
nada e se conforma em não compartilhar com o companheiro todos os momentos, mas o
acolhe com afeto sempre que ele tem disponibilidade (DIAS, 2016, p.142).
É notório que existem vários problemas práticos decorrentes da diferenciação
entre união estável, concubinato e famílias paralelas, “em casos tais, a boa-fé objetiva é útil
44
para resolver a problemática decorrente dessa entidade familiar bastante frequente na
realidade (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p.287)”, qual seja, as famílias paralelas.
2.3.4 Famílias Poliafetiva
União poliafetiva são aquelas formadas por uma única entidade familiar, ou seja,
são todos os integrantes morando sobre o mesmo teto, para Maria Berenice é como ter um
verdadeiro casamento, com uma única diferença: o número de integrantes. (2016, p.143).
São muitos os termos usados para conceito dessa família, seja poliamor,
poliafetiva ou poli amorosa, no entanto todas as formas de amar que fogem do modelo
convencional da heteronormatividade e da singularidade, da religião e da repulsa social.
Maria Berenice Dias em sua obra, Manual de Direito das famílias diz: “a
afetividade é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações
socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter
patrimonial ou biológico”. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma
família. Mesmo que a apalavra afeto não esteja ligada no texto constitucional, a constituição
enlaçou o afeto no âmbito de sua proteção (Dias, p.55).
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama as relações familiares são
funcionalizadas em razão da dignidade de cada participe, pois passam a viver em uma
sociedade mais tolerante e com mais liberdade, pois buscam realizar o desejo de serem felizes
e permanecer em estruturas preestabelecidas e engessadoras. (Dias, 2016, p.144).
Por isso nossa Justiça brasileira, no papel do legislador expressa a exclusão de
direitos, permitindo que uma vã tentativa de condenar à invisibilidade desse modelo
monogâmico.
2.3.5 Famílias Monoparental
São formas de famílias que a constituição federal em seu artigo 226 §4.º elencou
como qualquer dos pais e seus descendentes. Da se através de qualquer de uns de seus
genitores com seus filhos, no âmbito da especial proteção do Estado, ou seja, resaltando a
presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar. (Dias, 2016, p.144).
Para Maria Berenice ela ressalta que existe essa afirmação de forma injustificável,
o legislador omitiu-se em regular esta estrutura de família, que acabou sendo eliminada ou
alijada do código civil, apesar de ser um terço das famílias brasileiras. (2016, p.144).
Devemos resaltar que quando um casal com filhos rompe o vínculo de convívio,
haja vista que a prole fique residindo com um dos pais, não se pode afirmar que eles ainda
constituem uma família monoparental, esses encargos do poder familiar são necessários a
45
ambos os pais e através do regime legal de conveniência impõe a guarda compartilhada.
(Dias, 2016, p.144).
Nas palavras de Lobo a responsabilidade é de uns dos pais da criança,
principalmente na responsabilidade de criar o filho ou filhos. Isso acontece, por exemplo,
quando o pai não reconhece o filho e abandona a mãe,quando uns dos pais morrem ou quando
os pais dissolvem a família pela separação ou divórcio. Após a separação do casal, os filhos
ficam sobre os cuidados ou da mãe ou raramente do pai (2011, p. 88 e 89).
Importante ressaltar que na adoção de filho por apenas uma pessoa, os efeitos
jurídicos são os mesmos, notadamente quando ao poder familiar e ao estado de filiação.
E por força da Constituição Federal, art.227, parágrafo 6º, também é incluído
nessa categoria a mãe ou o pai que vive só com seu filho adotivo, merecem também proteção
do Estado como entidade familiar.
2.3.6 Família Homoafetiva
São famílias formadas por pessoas do mesmo sexo, para Maria Berenice houve
um preconceito em que a constituição emprestou de modo expresso, juridicidade somente às
uniões estáveis entre homem e mulher, a autora afirma que nenhuma espécie de vínculo que
tenha afeto pode-se deixar o status de família, merecedora da proteção do Estado, afirma a
constituição (1º. III), respeitando assim em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa.
(Dias, 2016, p.141).
As questões das uniões formadas entre pessoas do mesmo sexo, mesmo sendo
amplamente discutido pela sociedade, ainda não encontrou espaço nas legislações brasileiras,
seja em sede constitucional ou infraconstitucional. Por causa desse conceito as inúmeras
decisões judiciais atribuindo consequências jurídicas a essas relações levou o supremo
tribunal federal a reconhecê-las como união estável com iguais direitos e deveres. (Dias,
2016, p, 142).
Portanto a partir dessas decisões como foi mencionada acima, a justiça passou a
admitir a conversão da união estável em casamento e de imediato o Supremo tribunal de
justiça admitiu tal habilitação para o casamento diretamente ao Registro civil. (Dias, 2016,
p.142).
Sabemos que novos contornos de família foram modificados em virtude das
urgentes demandas, principalmente nos valores, estruturas e composições, entretanto a família
homoafetiva é uma das protagonistas destas novas configurações familiares insurgidas na
sociedade, porém, é ainda cercada de estigmas.
46
Para Maria Berenice negar a realidade não soluciona as questões que emergem
quando do rompimento dessas uniões. (Dias, 2016, p.142).
Por essa questão deve ser analisada sobre prismas livres de preconceitos para ser
efetivamente reconhecida como entidade familiar, uma vez que, como mencionado, a
transformação do conceito de família se fundamenta no pluralismo familiar.
Maria Berenice afirma que o Conselho Nacional de justiça proibiu que fosse
negado acesso ao casamento e reconhecida à união homoafetiva como união estável. (2016,
p.142).
2.3.7 Família Anaparental
Família Anaparental é aquela que embora as pessoas não sejam parentes e haja a
convivência no mesmo ambiente familiar,em uma estrutura com identidade será reconhecida
como entidade familiar.
Para Rodrigo da Cunha Pereira distingue família conjugal do que se chama
família parental, afirmando que quando as pessoas movidas pelo desejo de terem filhos
escolhem alguém para assim o fazer. Distinguindo qualquer vínculo de natureza amorosa ou
sexual, assim concebem o filho e registram em nome de ambos. (Dias, 2016, p.144).
Para Maria Berenice a diferença de gerações não pode servir de parâmetros para o
reconhecimento de uma estrutura familiar, pois para ela a verticalidade ou as qualidades
desses vínculos parentais se apresentam em dois planos que autoriza reconhecer a presença de
uma família merecedora de proteção jurídica. (Dias, 2016, p.144).
Por sua vez o legislador omitiu regular, a convivência entre pessoas, ainda que
não parentes, até mesmo dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o
reconhecimento de uma entidade familiar, um exemplo a ser mencionado seria de duas irmãs,
convivendo no mesmo teto durante muitos anos, junto unem esforços para a formação do
acervo patrimonial, constituindo assim uma entidade familiar. (Dias, 2016, p.144).
Já a família anaparental, para o mencionado autor é a composta somente pelos
filhos, não há a presença de nenhum dos genitores nessa constituição familiar
(GONÇALVES, 2014, p. 34).
Ao conceituar forma de família, Vianna cita, por exemplo, a convivência entre
irmãos, primos, ou ainda a coabitação entre tios e sobrinhos e explana: Família Anaparental é
a relação que possui vínculo de parentesco, mas não possui vínculo de ascendência e
descendência (2011, p. 521 e 522).
[...] A família anaparental é aquela constituída basicamente pela convivência
entre parentes dentro de uma mesma estrutura organizacional e psicológica, visando a
47
objetivos comuns, que residem no mesmo lar, pela afetividade que os une ou por necessidades
financeiras ou mesmo emocionais, como o medo de viver sozinho.
2.3.8 Família Composta Ou Mosaica
São famílias caracterizadas pela multiplicidade de vínculos, ambiguidade das
funções dos novos casais e um forte grau de interdependência, de forma que se considera a
estrutura familiar originada no matrimônio ou união de fato de um casal, no qual um ou
ambos de seus integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou relação prévia. (Dias,
2016, p.145).
A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, que reconstruído por
casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores, pois eles trazem
para a nova família seus filhos, e muitas vezes, têm filhos em comum. E com a formação
dessas novas famílias considera-se equivocada a tendência de conceituá-las de monoparental
o vínculo do genitor com seu filho, considerando que com o novo casamento dos pais não
implicaria em restrições aos direitos e deveres com relação ao filho, conforme afirma o artigo
1.579,§ único do código civil brasileiro. (Dias, 2016, p.146).
No caso de adoção a lei a possibilita pelo companheiro do cônjuge do genitor,
também chamada de adoção unilateral (ECA 41§1.º), a lei alega que seria indispensável à
concordância do pai registrar, o que prontamente, inviabilizaria esta possibilidade. (Dias,
2016, p.146).
Segundo Maria Berenice (2016, p. 146) relata-se que sobre o nome de paternidade
alimentar é reconhecido ao filho do cônjuge ou companheiro direito a alimentos, certamente
se comprovada à existência de vínculo afetivo entre ambos.
2.3.9 Família Substituta
São famílias que tem caráter excepcional, ou seja, crianças e adolescentes que
serão adotadas por essa família, claramente a preferência estabelecida pela ECA (19§3.º) é
pela reinserção na família biológica: a natural ou a família extensa. Para o Estatuto da Criança
e do Adolescente ainda não define claramente o que seja família substituta, mas a tendência
serão que sejam aquelas cadastradas à adoção, pois receberá a guarda firmado o compromisso
sobre aquela criança e o adolescente. (DIAS, 2016, p.147,148).
No art. 227 da Constituição Federal com o art. 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente repetem, recomendando sua efetivação. Portanto a Constituição fala do Estado e
o Estatuto, do Poder Público.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
48
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão".
Para o caso de colocação em família substituta prevê três possibilidades: tutela
guarda e adoção.
Por tanto se conceitua a Família substituta como aquela que se propõe trazer para
dentro dos umbrais da própria casa, uma criança ou um adolescente que por qualquer
circunstância foi desprovido da família natural, para que faça parte integrante dela.
Por exemplo, interessando-se para saber que crianças precisam de família
substituta, onde elas estão, podem estar nas diversas instituições há meses e meses... e
ajudando de todos os modos que estiverem ao nosso alcance, pelo simples prazer de servir,
àquelas pessoas que se dispõem ao magnânimo gesto de grandeza traduzido pela adoção.
No caso de adoções internacionais, serão expressamente observados no sentido,
todos os termos da Convenção de Haia, sendo atribuição das CEJAIs ao final, certificar que
esta ou aquela adoção internacional.
2.4 O CÓDIGO CIVIL E SUAS MODIFICAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA
Dentre as diversas mudanças ocorridas, as mais significativas podem ser notadas
no âmbito da família, uma vez que o novo texto busca incorporar as mudanças sociais havidas
no decorrer destes mais de oitenta anos. Diante de críticas e elogios, o novo texto modifica
itens importantes do atual código, aprovado em 1916.
2.4.1 Pensão Alimentícia ou Alimentos
Maria Berenice chama atenção para o capítulo das ações de família quanto às
demandas litigiosas de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável,
guarda do filho, visitação e filiação, pois alega que não se trata de uma enumeração exaustiva,
pois não há como excluir do rito especial demandas outras como, por exemplo, de anulação de
casamento. (Dias, 2016, p.73).
Para o Código de Processo Civil no que diz a respeito da Pensão alimentícia, os
parentes, cônjuges (qualquer dos dois) ou conviventes, podem pedir pensão de alimentos
perdendo esse direito somente com um novo casamento, união estável ou concubinato, pois o
dever de pagar pensão é transferido aos herdeiros.
Importante resaltar que as ações de alimentos são as que versam sobre interesse de
crianças e adolescentes, essas foram relegadas à Lei de alimentos (L5. 478/69) e ao Estatuto
da criança e do adolescente (L8. 069/90), a lei de alimentos é ainda surpreendente porque a
49
execução dos alimentos está regulada na lei processual, sendo assim revogados parte de seu
dispositivo. (Dias, 2016, p.73).
Importante resaltar que com a Lei do divórcio (l6. 515/77), o dever alimentar entre
os cônjuges passou a ser recíproca, assim a legislação que regulamentou a união estável
(L.8.971/94 art.1.º e L.9.278/96 art.7.º) concedeu aos conviventes situações privilegiadas, se
confrontando ao do casamento, entretanto a ausência do elemento culpa pelo término do
convívio limitava o âmbito de cognição da demanda de alimentos. Com a extinção da
separação (EC 66\10), deu-se por eliminado o instituto de culpa no do âmbito do direito das
famílias.(Dias, 2016, p.546 e 547).
No entendimento de Cesar-Ferreira, Verônica Motta, que o legislador afirma que
independentemente do fim do casamento ou demais formas de entidade familiar, sempre os
filhos dependentes precisam e necessitam serem mantidos. (Ferreira-Motta, 2011, p.112).
2.4.2 Igualdade dos Cônjuges
A Nova lei civil declara iguais os direitos e deveres do homem e da mulher no
comando da sociedade conjugal, desvinculado assim o "pátrio poder", ou seja, a figura do
homem como o chefe da família, surgindo o "poder família", que indica a ação simultânea e
igual dos pais na criação, educação, guarda, representação e assistência dos filhos.
De acordo com os artigos 1.509 e 1.565 do NCC em consonância com o
estabelecido na Constituição Federal - que estabelece no art. 5º, inciso I, a igualdade de
direitos e obrigações entre homem e mulher, reafirmando-a, no direito de família em seu
art.226, § 5º - o art. 1.509 do NCC prevê que: “O casamento estabelece comunhão plena de
vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família legítima”.
Com essas mudanças principalmente no que diz respeito à trajetória da Mulher
que foi por muito tempo relegado de cena pública e política, entretanto a sua força produtiva
sempre foi desconsiderada, não sendo reconhecida, mas a busca da igualdade deu reflexos de
imposição no âmbito das relações familiares. Atualmente é parte fundamental da estrutura
social e com isso passou a exercer funções relevantes para sua emancipação pessoal e
profissional, para família e a sociedade. (Dias, 2016, p.104).
Segundo Paulo Lôbo foi necessários 462 anos para a mulher casada deixar de ser
considerada relativamente incapaz (Estatuto da Mulher Casada – L4. 121/62) e também mais
26 anos para consumar a igualdade de direitos e deveres na família (Constituição de 1988).
(Dias, 2016, 105).
Observando à ordem constitucional, o código civil consagra o principio da
igualdade no âmbito do direito de famílias e afirma que não deve ser pautado apenas pela pura
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e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre ambos, tais como: 1, Direitos e
deveres dos conjugues (CC 1.511); 2. Sociedade conjugal em mútua colaboração (CC 1.567);
3. Deveres recíprocos igualitariamente tanto ao marido como para mulher (CC 1.566); 4.
Nome de igualdade é permitido a qualquer dos nubentes adotarem o sobrenome do outro (CC
1.565 §1.º); 5. Direitos e deveres paritários do pai e da mãe no respeitante à pessoa (CC
1.631); 6.E aos bens dos filhos (CC.1.690); e 7. Guarda dos filhos em casos de preferência
(CC 1.583 e 1.584);
2.4.3 O USO DO SOBRENOME
Conforme art.1.565 do NCC, qualquer dos nubentes, poderá adotar o nome do
outro. No casamento por qualquer dos nubentes foi direito adquirido pela Justiça desde a
vigência da igualdade constitucional, permitindo assim ao marido utilizar o sobrenome da
mulher. Embora a lei fale em “nubente”, utilizado na condição de alguém antes do casamento,
se tratando como de direito novo, pode ser consultado posteriormente às núpcias. (Dias, 2016,
p.127)
Segundo Maria Berenice, para tanto embora a lei concessiva lhe dê benefícios,
nada impede a mudança em momento posterior, basta haver a concordância da mulher, não
importando com o fato de ela ter aderido ao nome do marido quando no casamento. (Dias,
p.127).
A Jurisprudência de alguns tribunais já vinha admitindo a possibilidade de o
marido incorporar ao seu nome, se assim desejasse o sobrenome da esposa, considerando um
grande avanço. (ver artigo).
2.4.4 Nulidade Absoluta do Casamento
O Código de 1916 de forma anterior enumerava os impedimentos no art.183,
totalizando dezesseis impedimentos, bem diferente do Código Civil os impedimentos
matrimoniais teve uma redução dos motivos e das hipóteses para óbice matrimonial,
restringindo-se a sete no total, conforme art, 1.521 CC.
Para Maria Berenice, anulado o casamento, os efeitos desconstitutivos retroagem
à data da sua celebração (CC 1.563), afirmando assim como se não tivesse existido (2016, p.
127).
Por fim, obtendo uma eventual alteração do nome, levada por efeito por um ou
ambos os cônjuges, também se desfaz e assim ambos retornam o nome de solteiro, porém se
tratando de casamento putativo, no qual é reconhecida a boa fé do conjugue,considera se o
matrimônio eficaz da data de sua celebração até o trânsito em julgado da sentença anulatória
51
(CC 1.561). Permitindo assim que o conjugue de boa fé mantenha o nome de casado. (Dias,
2016, p.127).
2.4.5 Adoção
O Estatuto da Criança e Adolescente (42), afirma que a idade para adotar é de 18
anos, e ainda existe um requisito de idade entre adotante e adotado será de 16 anos (ECA
42§3), e mesmo havendo este distanciamento temporal, o processo é de diferença em anos
para a procriação.Em se tratando de dois os adotantes, basta somente à diferença de idade com
referência a apenas um deles.(DIAS, 2016, p.482).
Conforme art.1.623, o processo judicial obedecerá a processo judicial,
observando os requisitos estabelecidos por lei. Em caso de adoção com maiores de 18 anos,
cabe ao Ministério Público (§ único, do art.1.623 CC), sua intervenção.
A Obrigatoriedade de todas as adoções deve ser resolvida via jurisdicional, não
mais podendo o interessado se valer da escritura pública, quando em situações especiais assim
é determinado pela legislação atual.
A Lei 4.655/65, trás um respaldo em admitir a legitimação adotiva, qual é aquela
que dependia de decisão judicial e era irrevogável e fazia assim cessar o vínculo de parentesco
com a família natural, porem o Código de Menores (L.6.697/79), substituiu a legitimação
adotiva pela Adoção Plena, todavia mantém o mesmo espírito. Desse modo, o vínculo de
parentesco foi estendido à família dos adotantes, incluindo o nome dos avós no registro de
nascimento do adotado, independendo da autorização expressa dos ascendentes. (Dias, 2016,
p.475 e 476).
2.4.6 GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE SEPARAÇÃO
A Constituição Federal através do principio da igualdade assegura ao homem e à
mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 §5.º), trazendo
reflexos marcantes no poder familiar. Com essa mudança o Estatuto da Criança e do
Adolescente com prioridade total a crianças e adolescentes, transformou-os em sujeito de
direito. (DIAS, 2016, p.511).
O Código civil de 2002, após cuidar da separação judicial e do divórcio, traz as
regras referentes à “Proteção das Pessoas dos Filhos”, em especial nos seus arts.1.583 e 1.584,
tais artigos foram modificados pela Lei 11,698, de 13 de junho de 2008 que sucessivamente
alterada por meio da Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
A Lei de Igualdade Parental (13.058/2014),foram alterados alguns dispositivos do
código civil, mantendo a nomenclatura e as definições de guarda unilateral e a guarda
52
compartilhada (CC 1.583 §1.º), porém respeitando as condições fáticas e os interesses dos
filhos (CC 1584 §2.º). (DIAS, 2016, p.520).
Segundo o entendimento de Maria Berenice Dias, houve um significado avançado
da alteração legal e ter esclarecido que o compartilhamento da guarda não depende da
convivência harmônica dos pais, porém essas restrições foram impostas pela jurisprudência
equivocamente e não pela Lei. (DIAS, 2016, p.521).
E por fim trouxe ao entendimento que conforme a demanda em que um dos
genitores reivindica a guarda do filho, comprovado que um dos dois demonstra condições de
tê-lo em sua companhia, assim deverá determinar a guarda compartilhada. Caso haja
manifestação de um dos genitores que não queira ou deseja o compartilhamento da guarda é
que o juiz não o impõe (CC 1.584 §2.º), (DIAS, 2016, P.521).
2.4.7 CONFLITOS FAMILIARES
Para Verônica e Cezar, o fato da família ser conceituada como um sistema Vivo
vulnerável a situações critica vivido por alguns de seus membros, mesmo sem notar-se dentro
do grupo familiar vai estabelecendo regras de convivência e influenciando padrão de
estrutura. (2011, p.69).
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, as separações trazem perdas emocionais,
lutos afetivos pela morte de um projeto a dois, por sonhos não realizados, e desta forma o
direito e psicanálise giram em torno das questões de direito de família, sendo assim girando
em torno do eterno desafio que é a essência da vida: dar e receber amor. (Dias, 2016, p.67).
Prova disso são as desavenças familiares que estão resultando na superlotação nas
varas de família. Para tanto se observa que é imprescindível à qualificação de forma
interdisciplinar dos agentes envolvidos nos conflitos, tais como: Magistrados, promotor e
defensor, para compreensão das emoções e do grau de complexidade das relações das partes,
não valendo assim somente conhecimento técnico. (Dias, 2016, p.67).
Muito se falou sobre o principio da igualdade de direitos e deveres de homem e
mulher, nesse sentido podemos apontar a equalização de poder entre ambos que já se tornou
uma questão história, desenvolvendo ao longo de muitas décadas, tendo resultados de muitos
progressos assimilados por lei e usos e costumes. Em decorrência dessas mudanças resalta
Àguida Barbosa sobre o empoderamento da mulher nas participações das decisões que
interferem na qualidade da vida da família.(Barbosa, 2015, p.131).
Para a autora exige-se um cuidado aos profissionais das carreiras jurídicas em ser
cautelosos nas questões de direito de família, devido à natureza de afeto, buscando um ponto
de equilíbrio entre razão e emoção, sobre a ótica interdisciplinar.
53
Lembrando que quando há litígio em que a prestação jurisdicional contém uma
dose de violência, devem-se redobrar essa cautela, vamos elencar quatro hipóteses (Barbosa,
2015, p. 132):
1. Separação de corpos para afastamento de um cônjuge do lar conjugal;
2. A prisão por inadimplemento de alimentos;
3. Apreensão de menor e congênere; e
4. Interdição.
Todas essas hipóteses são munidas de violência em que as medidas causam
traumas indeléveis à criança, e vem se cessado com mecanismo jurídico que podem assistir
mais de perto aquela família (Barbosa, 2015, p.133).
Sobre a visão de Fernanda Tartuce, prioriza a importância da mediação em
conflitos familiares, pois o sistema jurídico brasileiro fomenta a realização de atos negociais
pelos indivíduos com situações jurídicas, exemplos disso é o consenso que permite a
celebração de escrituras públicas de divórcio e inventário que envolva pessoas maiores e
capazes representadas por advogado. (2016, p.330).
Para a psicologia do direito os maiores conflitos no direito de família é a
separação, pois essa família precisará de uma estrutura viável para desempenhar tarefas
essenciais, tais como: facilitar a individuação de seus membros, propiciar-lhes sentimento de
pertinência. Essa dificuldade de percepção de sentir-se pertencente a ela, e considerar-se
sempre como unidade, ou seja, em um toldo em interação com outras unidades. (Motta-
ferreira, 2011, p.69).
Para Verônica Motta, em se tratando de conflitos familiares afirma, que em
situações de crise, a família e sua estrutura ficam abalada, com isso a dor aparecerá, sobre
diversas formas, virá sofrimento, terá mudanças e será preciso mudar a qualidade de suas
relações. Novamente o afeto predomina nas relações familiares, pois as pessoas ficam
fragilizadas, tenderão de regredir e seus impulsos tenderão a agravar-se. (2011, p.70).
A Família é um sistema social e tentando entender esses conflitos principalmente
na separação, podemos afirmar que pode estabelecer uma conexão sim entre, o princípio da
interpendência e o desenvolvimento familiar. E a função desse princípio no que diz respeito
ao eventual separação conjugal é requerer cuidados no sentido da família se adaptar à nova
situação. (Motta-ferreira, 2011, p.72).
E tais atitudes, em princípio serão necessárias minimizar os efeitos emocionais
desfavoráveis nos filhos, principalmente os menores, ou seja, os interpendentes mais
dependentes, por serem frágeis, vulneravam a família (Motta, Ferreira, 2011, p.72).
54
3. MEDIAÇÃO E DIREITO DE FAMÍLIA
3.1 OS AVANÇOS NA MEDIAÇÃO FAMILIAR
Inicialmente tomando-se como ponto de partida sobre a mediação familiar, pode
se afirmar que com o Novo Código de Processo Civil a contento, segundo Águida Barbosa
constam muitas previsões no que diz respeito à mediação, sendo apropriadas e suficientes,
pois é muito importante que haja essa distinção para não serem confundidos com a
conciliação, os métodos são interdisciplinar e flexível (2015, p.02).
O projeto de Lei nº 2.285/2007, do Estatuto das famílias, consagra a mediação
familiar interdisciplinar nos arts. 128 e 129 do PL, onde descreve um comportamento que
amplia a jurisdição, sugerindo assim uma atividade em sede extrajudicial (BARBOSA, 2015,
p.19).
Para Motta e Ferreira o advento no novo código civil não significou um
rompimento e sim integrar valores e princípios nos novos tempos (2011, p.98).
Segundo Águida Barbosa a mediação familiar interdisciplinar reflete um novo
olhar para o conflito humano nas relações jurídicas oriundas do direito de família, pois tem
obtido um resgate de harmoniosa na convivência humana (2015, p.52).
Para o Instituto da mediação, o conceito que vem sendo desenvolvido na doutrina,
será legislado acolhendo assim essa atividade como um conhecimento organizado de modo a
aceitar a linguagem interdisciplinar, trazendo a compreensão dos valores pós-modernos, tais
como: pluralismo das fontes, permissão para expressar os sentimentos e alegria de viver,
narrativa e comunicação. (BARBOSA, 2015, p.52).
Atualmente há um grande questionamento no que diz respeito à queixa em
relações parentais pós-separação e divórcio, onde submeter os filhos a situações de in
segurança física e psíquica decorrente da convivência com o genitor. Em virtude dessas
situações que envolvem agressões físicas, preocupa se sobre a violência desse filho e exige
uma observação especial sobre o poder familiar de um dos genitores (BARBOSA, 2016,
p.53).
Importante salientar e ter em mente que esses danos emocionais, tanto no presente
como futuramente, levam o sofrimento dos menores no que diz respeito a sentimentos
negativos dos pais, que através de interesse financeiro ou raiva, estamos falando do
egocentrismo de um dos genitores, que coloca seus interesses acima dos filhos, que poderão
prejudica-los para sempre (MOTTA, FERREIRA, 2011, p.88, 89).
Segundo Fernanda Tartuce, em ações como de divórcio e nas de causas relativas
como interesse de capazes (como guarda de filhos), as partes tem que conscientizarem sobre
55
direitos e obrigações recíprocas e celebrem os acordos válidos. Um exemplo comum é de um
pai que poderá reconhecer voluntariamente o vínculo de filiação em ato de autocomposição
unilateral e no direito de família isso é possível seja unilateral por reconhecimento jurídico ou
renúncia (alguns casos), já por autocomposição bilateral através de realização de acordo
(2016, p.30).
Podemos afirmar que há dificuldades sim em soluções das causas de família
justamente no quesito emocional, principalmente entre os litigantes, que geralmente dão
substrato, ou seja, parte essencial a disputa. Através desses conflitos emocionais não
elaboradas que se comanda a ação em casos de dupla parental (MOTTA E FERREIRA, 2011,
p.116).
Importante resaltar que a mediação foi atribuída em grande relevância dentro do
nosso ordenamento, prova disso que uma lei foi dedicada à mesma com vistas disciplinar no
âmbito jurídico (Lei n.13.140/2015, arts. 24 a 29) e na extrajudicial (Lei n.13.140/2015, arts.
21 a 23). Entretanto, revela-se compreender muito bem os meios adjudicatórios, embora a
imposição de decisões por um julgador seja recorrente os meios consensuais para fim do
processo. (TARTUCE, 2016, p.56).
Vale a pena resaltar que atualmente em nossos tribunais seja o mediador
advogado, juiz de direito, psicólogo, assistente social, é necessário que não confunda o oficio
de mediador do conflito exposto (GORETTI, 2016, p.261).
No caso de um Juiz da Vara da família, por exemplo, em ação de alimentos,
tentam ajudar as partes a acordarem e encerrar a pendência, dentro da sua função judicante
mostrando que as melhores soluções com certeza são ais quais os próprios interessados dão ao
seu problema (MOTTA, FERREIRA, 2011, p.143).
Em casos que tenha ocorrido violência, existe, por exemplo, as tentativas de se
passar da cultura do litígio para a de pacificação, praticas elaboradas para resolução para
conflitos, utilizando a forma não adversarial, tratando assim os conflitantes como indivíduos,
de um lado, porém do outro um todo em interação (MOTTA. FERREIRA, 2011, p.141).
Segundo Aguida Barbosa, essa pacificação mencionada acima, se dá pela
homogeneização dos conflitos e claro das pessoas, sem mencionar privilégios as diferenças
individuais, reivindicando a partir da recepção do principio constitucional da dignidade da
pessoa humana (2015, p.62).
Para Motta e Ferreira, afirma-se que na rigidez das relações que surgem os
conflitos insolúveis, para os autores rígidos é ser duro na posição tomada e não abrir mão
dela, pois existe uma tendência cultural de se apegar a algumas posições e almejar negociar a
56
partir delas, automaticamente encobrem os verdadeiros interesses das pessoas, entretanto será
positivo ou negativo a um bom acordo (2011, p.145).
Na mediação familiar existem inúmeras possibilidades de inclusão de ideias, de
respeito mútuo e de reconhecimento das diferenças entre os mediandos, exemplo disso é
transformar em terapia de casal ou de família, em terapia individual, para uma reconciliação
ou até mesmo um adiamento da decisão de divórcio dentro do contexto familiar (BARBOSA,
2015, p.64).
Importante resaltar que a mediação tem a natureza a não comportar imposição, em
sua linguagem ternária diz-se sugestão, em lugar de determinação, de convite, em lugar de
intimação, deixa livre o respeito de liberdade de escolha e com isso sentem respeitados e
valorizados o mediando (BARBOSA, 2015, p.64).
Nas palavras de Fernanda Tartuce, há certa perspectiva do poder estatal,
principalmente no sentido de desigualdade entre os litigantes, para isso é importante a
utilização da via jurisdicional para que o magistrado protagonize a proteção dos interesses
socialmente salientes e por fim garantir a isonomia das partes (2016, p.134).
NA visão da autora mencionada acima, pondera que as premissas baseada na
Resolução n.125/2010 do CNJ instituiu “Política Judiciária Nacional” de tratamento dos
conflitos de interesses, assegurando todos os direitos à solução dos conflitos através de sua
natureza e peculiaridade (TARTUCE, 2016, p.160).
As transformações da sociedade têm demandado uma expansão cada vez maior da
atuação do Judiciário, Ministério Público e profissional da área do Direito no Brasil e no
mundo. A globalização muito facilitou o acesso à informação e, consequentemente, a
população tem maior conhecimento de seus direitos e deveres, aumentando assim as buscas
por soluções de conflitos de interesses, em sua grande maioria pela via judicial.
Em contrapartida, as situações necessitam cada vez mais de soluções pacíficas e
consensuais, de forma a buscar a melhor resolução para todos os envolvidos, evitando
desgastes e gastos desnecessários.
Embora esse movimento da sociedade na busca por soluções alternativas para a
solução de conflitos está desatando uma transformação estrutural e funcional do Judiciário.
Apesar de inúmeras criticas a atuação do Poder Judiciário, os números de
processos são grandiosos, a demanda pela solução judicial de conflitos tem mostrado
extraordinária e crescente (TARTUCE, 2016, p.161).
57
Pelas palavras de Ricardo Goretti no atual cenário de ampliação das vias de
efetivação do direito fundamental, dá-se o acesso integral à justiça e perante essa pratica de
gestão gerada de conflitos, exigirá virtudes e critérios do gestor de conflitos (2016, p.106).
3.2 A SEPARAÇÃO E AÇÕES EXISTENTES, DIVÓRCIO, GUARDAS E VISITAS.
Certamente que as questões relacionadas no direito de família são as mais aceitas
à mediação, pois sua natureza tem um fundamento nas relações de afeto, citaremos algumas
manifestações de conflitos nesse âmbito.
3.2.1 Execução de Alimentos
No que se diz quesito em matéria de família, existem graves causas de processos
quando mencionamos às execuções de alimentos, pois há um entendimento jurisprudencial no
acolhimento no pedido de prisão do devedor com três meses de inadimplência, no máximo,
embora os juízes não tenham conhecimento nas distribuições e nos desdobramentos do litígio.
E embora não tenha dimensão do que poderá gerar de um conflito maior o importante para ele
é executar o cumprimento da execução de alimentos (BARBOSA, 2015, p.99).
Neste caso específico, o objeto desse conflito envolve a sobrevivência de um dos
envolvidos em ações de alimentos e a morosidade na solução deste.
Para Motta e Ferreira o fim do vínculo conjugal não altera direito e deveres dos
pais em relação aos filhos, pois não há um fim ou qualquer de seus predicados em relação à
parentalidade, pelo contrário, os direitos e deveres dos filhos permanecem protegidos em lei
(2011, p.112).
Importante mencionar que os alimentos especialmente são fundamentais as
necessidades das pessoas que necessitam garantir sua própria sobrevivência e o Poder
Judiciário representante do Estado cabe garantir e preservar esse direito.
Como bem enfatiza Aguida Barbosa que o amor esta para o direito de família, por
isso a mediação familiar se conceitua com um instrumento para a compreensão dos litígios de
família, baseado no código civil brasileiro e na principiologia norteadora das relações
jurídicas privadas (BARBOSA, 2015, p.110).
Mas nem sempre foi assim e a mediação nas ações de família enfrenta alguns
obstáculos quando não resulta na solução amigável do litígio, auxiliando para a vida das
partes, instruindo no momento onde podem ser ouvidas mutuamente, sem que isso constitua
meio de prova em seu desfavor.
A maioria das decisões judiciais ao contrário das demais, em se tratando de
hipótese de inexistência de recursos, a ação de alimentos é sempre passível de revisão,
58
embora sejam definidas em sentença não recorrida, portanto cabe à mãe ou o pai, pedir
revisão de alimentos (MOTTA E FERREIRA, 2011, p.113).
Embora exista a realização da mediação como meio de buscar um acordo, o juiz
permitirá a liberação da pauta de audiências, através de audiências de instrução e julgamento,
apenas poderão ser conduzidas pelo juiz de direito.
Como bem enfatiza Aguida Barbosa, o juiz e advogado estarão legitimados para
instruir as partes a uma mediação, livrando a tradução de seu sofrimento pela palavra do
advogado ou da sentença (BARBOSA, 2015, p.110).
A resolução de conflitos jurídicos é o maior objetivo do judiciário e tem como
regra dar solução e cumprir o objetivo, os juízes, portanto reconhecem a inevitabilidade de
algumas ações referentes a alimentos que vêm dominar à situação econômica atual (MOTTA,
FERREIRA, 2011, p.123).
E infelizmente a difícil realidade econômica do país tem trazido preocupação para
os pais em relação às necessidades dos filhos, cada dia se agrava mais conforme a realidade
interpessoal construída pelo litigante.
Importante resaltar que as causas judiciais de família existem uma delicadeza em
razão dos conflitos emocionais que são abordados, a solução de conflitos procura um acordo
entre os pais justamente para melhor solução possível.
Para Maria Berenice a responsabilidade dos pais é objetiva, conforme art.933 do
código civil brasileiro lhe cabem plena atuação aos princípios da paternidade responsável e do
interesse da criança e do adolescente, trazendo a importância em desempenhar no processo de
educação e desenvolvimento da personalidade dos mesmos (DIAS, 2016, p.463).
A previsão legal de obrigação alimentar do Código Civil, o Código de Ritos, do
artigo 732 até o artigo 735, menciona da execução de sentença que condena ao pagamento de
prestação alimentícia, prevendo a execução por expropriação de bens e prisão civil, esta
última, amparada pela Constituição Federal Brasileira, artigo 5º, LXVII2, artigo 7333 do
Código de Ritos e na Lei de alimentos, (L. 5.478/68).
Para Maria Helena Diniz, afirma que ao se interpretar a norma, deve-se procurar
compreendê-la em especial atenção aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir
(2007).
Destaca ainda Maria Berenice que para o código civil o poder familiar é exercido
em igualdade de condições, tanto para o pai como para a mãe na forma da legislação civil
(ECA 21), pois ainda que o estatuto menorista conceitue os deveres dos pais o código civil
59
(1.630) afirma que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores (DIAS, 2016,
p.459).
3.2.2 Divórcio
A Promulgação da Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977 rege a matéria
permanecendo a lei do divórcio sobre o regime de separação regida em 1916 pelo código
civil, grande marco para o Brasil as disposições processuais da lei atual sobre o divórcio.
A mediação familiar interdisciplinar torna-se um instrumento imprescindível
como resultado de acesso à Justiça.
Na Lei maior contém uma renovação muito ampla que mera eliminação para a
dissolução da sociedade e do vínculo matrimonial e o que se destaca é o grande mérito desta
conquista está na extinção do sistema de culpa em prol da dissolução da sociedade conjugal,
convulsionando o ordenamento jurídico pátrio (BARBOSA, 2015, p.124).
Segundo destaca-se Maria Berenice em quesito de culpa, com o fim da separação
acabam-se também os questionamentos, o conjugue poderá manter o nome quando do
divórcio e posteriormente abandoná-lo, a qualquer tempo (DIAS, 2016.p.126).
Para Fernanda Tartuce em suas preciosas palavras já dizia que pacificar com
Justiça é o mais elevado escopo social dentro das atividades jurídicas do Estado, em se
tratando de insatisfações encontradas no tecido social (TARTUCE, 2016.p.157).
Em tempos atuais é comum que os divorciados venham a constituir outras
famílias, com o surgimento de novas organizações familiares a rejeição tem um papel
marcante, em diferentes graus, pois temos os filhos do casamento anterior tanto do pai quanto
da mãe, importante salientar que no segundo casamento os níveis são diferentes, no que diz
respeito à competição emocional em relação às mulheres.
A esse propósito importante mencionar que cada conjugue, em parceria com seu
ex-conjugue tem a responsabilidade primária em disciplinar os filhos biológicos, pois
conforme art.1.579 do código civil menciona que “o divórcio não modificará os direitos e
deveres dos pais em relação aos filhos” e afirma no parágrafo único que “o novo casamento
de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres
previstos nesse artigo” (MOTTA, FERREIRA, 2011, p.125).
Evidencia-se Aguida Barbosa que em decorrência da Emenda constitucional nº
66, de 13 de Julho de 2010, que alterou o art.226 § 6º da Constituição Federal, centralizado no
divórcio, em uma só ação, sendo o instrumento de dissolução da sociedade conjugal e do
vínculo matrimonial, em especial a mediação familiar ganha um destaque em um momento
histórico de evolução do direito de família brasileiro (BARBOSA, 2015, p.125).
60
Os problemas emocionais e relacionais continuarão existindo, no caso de ex-
casais que têm filhos incapazes ou menores, são existenciais e independentes de leis esses
conflitos, para isso vem sendo oferecido à mediação familiar para dirimência ou redução dos
conflitos.
Segundo afirma Motta e Ferreira, vale observar que o divórcio ocorre entre um (1)
ou dois (2) anos, após a separação, no momento em que já foi sentenciado, no Brasil fala-se
mais em crise de separação do que em crise de divórcio (2011, p.109).
Portanto, o prazo mínimo de casamento será de dois (2) anos para a separação
judicial consensual, conforme previsto em relação ao prazo elencado no art. 4º. Da Lei de
Divórcio, se na data da entrada em vigor do Código Civil (12.01.2003) já houver transcorrido
mais da metade do tempo (mais de um ano) estabelecido na lei revogada (L ei de Divórcio,
6.515/1977).
Para Motta e Ferreira o Brasil ocupa de forma diferente de outras sociedades,
menciona-se crise da separação do que crise de divórcio, pois tanto a separação consensual
quanto a litigiosa são distinguível de reconciliação, retornando assim a condição anterior
(2011, p.109).
Os avanços na mediação familiar ganha respaldo nas ações referentes a família,o
Código de Processo civil/2015 abre a possibilidade em sede de procedimentos de tutela
antecipada e cautelar, requerida em caráter antecedente.O parágrafo único do art.694,
prestigia a prática da autocomposição interdisciplinar nas ações de família em audiência de
mediação ou conciliação, conforme afirmação abaixo: (Goretti, 2016, p.254 e 255).
“Nas ações de família, todos os esforços serão compreendidos para solução consensual
da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de
conhecimento para a mediação e conciliação. O dispositivo legal em questão permite,
inclusive, que o juiz determine, mediante pedido das partes, a suspensão do processo
enquanto os litigantes se submetam a mediação extrajudicial ou atendimento
multidisciplinar”.
Para Rogério Goretti (2016, p. 255) executadas as providências relativas a uma
eventual tutela provisória, a autocomposição poderá ser dividida em tantas sessões forem
necessárias para solução consensual do conflito familiar.
Sob a mesma direção, Maria Berenice dispõe que não há necessidade na ação de
divórcio a causa de pedir, o autor da ação não precisa declinar o fundamento do pedido,
quesitos como culpas, responsabilidades, eventuais descumprimentos dos deveres do
casamento não compõe a demanda, não há necessidade de serem mencionados, discutidos e
nem reconhecidos na sentença (DIAS, 2016, p.227).
61
Vale resaltar que é uma prática que vem sendo adotada a titulo de tutela
antecipada, ainda que o autor da ação não tenha pedido de sua concessão liminar.
O divórcio trás alguns sinais na área afetiva, principalmente em casos que haja
filhos, essas crianças começam uma vivência de luto pela perda da condição anterior de
vivência com os pais, começam a revelar sentimentos de tristeza, rejeição, privação, medos,
desnorteamento, inibições, agressividade, regressar e doenças como depressão, consequências
tão sérias (MOTTA E FERREIRA, 2011, p.90).
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), esta disponibilizando oficina de
parentalidade e divórcio, em prol de contribuir na redução das sequelas relacionadas ao
divórcio.
Segundo os dados de 2014 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE, o Brasil registrou cerca de um milhão de casamentos civis contra 341 mil divórcios.
Considerada uma das fases árduas para homens e mulheres, a separação se torna impactante
para crianças e jovens, tendo um cenário de que cada três casamentos, um divórcio assinado.
O Plenário do CNJ aprovou a Recomendação n. 50/2014 ,legitimando aos
tribunais de Justiça a adoção das oficinas de parentalidade como política pública na resolução
e prevenção de conflitos familiares.São destinadas aos pais e aos filhos em uma única sessão
de quatro (4) horas. Os instrutores durante a oficina conversam com as famílias, exibem
vídeos e produzem dinâmicas que levam os pais a refletirem sobre o problema da
parentalidade. E apesar desses conflitos familiares a ideia primordial é que os pais ajudem os
filhos a se desenvolverem saudáveis.
Importante salientar, que as oficinas conscientizam os genitores, mostra como eles
devem ajudar os filhos a se adaptarem a nova realidade e identificar como reconhecer
situações de alienação parental.
Soluções consensuais têm apresentado sinais positivos, de cada 10 (dez)
demandas litigiosas encaminhadas para as oficinas de parentalidade, 06 (seis) são resolvidas
com soluções consensuais conforme relata um membro do comitê gestor de movimento
nacional pela conciliação. Houve uma redução de 30% no número de demandas litigiosas que
chegam às Varas de Família, com esses resultados a solução dos conflitos tem contribuído
para desafogar a Justiça brasileira.
3.2.3 Guarda dos Filhos e Visitas
Em decorrência da aprovação da Lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008, o direito
de família contemporâneo conquista o reconhecimento da guarda compartilhada pelo
ordenamento jurídico.
62
Nas palavras de Aguida Barbosa a prática da guarda compartilhada foi implantada
há mais de dez anos, através de experiências estrangeiras dentro da modalidade de
organização familiar, portanto inseriu no convívio familiar em virtude da crescente
conscientização dos benefícios aos novos projetos desenhados pelos casais, após ruptura da
vida conjugal (BARBOSA, 2015, p.166 e 167).
Os genitores masculinos cada dia que passa tem adquirido espaço na educação dos
menores, tirando a visão que a sociedade impôs de que de forma exclusiva a mulher teria o
dever da criação dos filhos. Conclua-se que com a dissolução da conjugalidade não significa o
término da parentalidade.
Pois com o fim do vínculo conjugal não isenta os direitos e deveres dos genitores,
ou seja, os pais, os direitos dos filhos permanecem protegidos pela Lei, pois eles precisam
continuar a ser mantidos (MOTTA, FERREIRA, 2011, p.112).
Nas palavras de Aguida Barbosa, esses diferentes papeis insertos no sistema
familiar: mãe, pai, marido, mulher, filho e filha, irmão e irmã, exige-se uma condição Sine
qua non (do latim “sem a/o qual não pode ser”), com a possibilidade de acolher a guarda
compartilhada, compreendendo que pai e mãe são sujeitos de direito e manterão este vínculo
de afeto, com respeito, dignidade e reciprocidade, ou seja, uma ação irrevogável (BARBOSA,
2015, p.167).
Decorrente de separação, divórcio, ou dissolução de união estável o sofrimento da
ruptura conjugal vem sendo objeto na mediação, sobre essa visão torna-se possível o
desenvolvimento da responsabilidade parental (BARBOSA, 2015, p.167).
Para a Constituição Federal ao relatar sobre o principio da igualdade, assegura ao
homem e à mulher direitos e deveres iguais no que diz respeito a sociedade conjugal em ser
art. 226 §5º,trazendo reflexos no poder familiar,já o código civil deslembrou de incorporar ao
principio do melhor interesse mencionado pelo Estatuto da Criança e do adolescente (DIAS,
2016, p.511).
A guarda compartilhada, ou conjunta, classifica como regime perfeito para reger
as relações entre pais e crianças após a ruptura do casal parental, com algumas experiências
advindas do direito comparado e de doutrina, sua organização envolve algumas limitações
sobre sua existência para comunicação entre os genitores (BARBOSA, 2015, p.167).
No art.1.584, II, do Código civil prevê que o juiz poderá decidir diferentemente
do que as partes acordarem, pois de forma especial considera o interesse dos filhos, em
atenção a necessidades especificas do filho, ou em virtude da distribuição de tempo ao
convívio com o pai e com a mãe (MOTTA, FERREIRA, 2011, p.113).
63
Conforme art.1.583 §1º. Define que é atribuída a somente um dos genitores ou
alguém que possa o substituir, exige-se que haverá um consenso de ambos ou um dos
genitores não desejar ficar com a guarda compartilhada. Porém o não guardião pode ter os
filhos em sua companhia, fixados pelo juiz em períodos estabelecidos pelo mesmo (DIAS,
2016, p.514).
A Lei Federal nº 13.058 de dezembro de 2014, deu nova redação ao parágrafo 2º
do artigo 1.584 do código civil que foi alterada no regramento do direito de família brasileiro,
onde passa o regime da guarda compartilhada de exceção à regra do ordenamento jurídico
nacional.
Importante resaltar que a guarda compartilhada dá garantias de uma convivência
mais igualitária com ambos os genitores, amenizando a angústia e o sofrimento tanto dos
filhos quanto do genitor que destituído da guarda, em virtude da separação. Entretanto facilita
a inclusão dos filhos no convívio com os pais e seus novos relacionamentos com objetivo de
reconstrução da vida afetiva (BARBOSA, 2015, p.168).
O tempo de convívio com os filhos são importantes porque terá que ser dividido
de forma equilibrada entre o pai e a mãe, considerando as condições fáticas e priorizando os
interesses dos filhos.
Nas palavras de Fernanda Tartuce exige-se que os operadores do direito
envolvidos nesse tipo de controvérsia familiar terão que ter uma formação diferenciada, além
da sensibilidade acentuada, pois irão lidar com as perdas e as frustrações no que diz respeito
aos projetos pessoais (TARTUCE, 2016, p.331).
Os filhos não podem ser utilizados em disputas, precisam ser preservados de
rancores e sentimentos de ruptura, precisam se sentir amados e protegidos mesmo diante do
desenlace conjugal, pois a criança jamais se divorciará de seus pais,segundo entendimento de
Fernanda Tartuce (2016, p.333).
O grande interesse que haja a preferência legal no compartilhamento sem dúvida
seja que garanta participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole,
pois a ideia de posse propicia a continuidade da relação dos pais com os filhos (DIAS, 2016,
p.517).
O Direito de Convivência ou visita são condições dos direitos e deveres de visitas
asseguradas ao genitor não detentor da guarda, a mediação tem um papel importante então no
sentido de validar o acordo entre eles.
64
Deve-se ser especificados os dias, intervalo, horário de retirada e entrega da
criança, datas importantes como aniversário dos filhos, dos pais, dia dos pais, das mães, festas
religioso, ano novo e férias escolares (MOTTA E FERREIRA, 2011, p.112).
É direito fundamental de crianças e adolescentes garantidos pela Constituição
Federal em seu artigo 227 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a convivência
familiar.
A Constituição Federal em seu artigo art. 227 menciona: É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).
Porém o art.1.583,§ 5º do código civil atribui a guarda a terceiros, mantendo a
obrigação dos pais de supervisionarem os interesses de seus filhos, não impedido de forma o
exercício do direito de convivência (Dias, 2016, p.524).
O Judiciário tem um papel importante na conscientização do genitor pouco
preparado em assumir a responsabilidade parental, ele pode aceitar a ajuda ofertada pelo juiz
desde que tenha conhecimento e domínio no método da mediação (BARBOSA, 2015, p.168).
3.3 O PRINCIPIO DA CONFIDENCIALIDADE NA MEDIAÇÃO FAMILIAR.
O artigo 166 do código de processo civil elenca o principio da confidencialidade
como informador da mediação, contempla também no art.1º do código de ética de
conciliadores e mediadores judiciais nexo à Resolução nº125/2010 do CNJ.
A resolução e o código de processo civil disciplinam a ação e pratica da mediação
no âmbito jurídico, pois os princípios que o norteiam são mandamentos elevados em grau de
generalidade (GORETTI, 2016, p.244).
O principio da confidencialidade obtém todas e quaisquer informações confiadas
ao mediador no decorrer do procedimento, pois essas informações confidenciadas das partes
não poderão ser utilizadas para fim do processo conforme artigo 166,§1º. Entende-se que as
informações confiadas ao mediador só poderá ser compartilhada mediante prévia autorização
da parte (GORETTI, 2016, p.244).
Para Fernanda Tartuce o mediador examinará a confidencialidade, no que diz
respeito ao teor comunicado na sessão e ao após ter adquirido confiança das partes das partes,
deverá comunicar de forma positiva os dados colhidos (2016, p.244 e 255).
65
Segundo avalia Goretti,com certo prestigio em seu artigo 166,§2º veda qualquer
tipo de socialização de informações no percurso do procedimento adotado na
mediação,inclusive em juízo, pois não poderão citar fatos ou elementos provenientes de
procedimento que tenha participado ou atuado (2016, p.244).
O mediador terá um conhecimento razoável e delicado em vínculos que diz
respeito às relações familiares, por serem mais complexas,segundo Águida Barbosa (2015,
p.176).
Nesse mesmo sentido afirma Maria Berenice sobre o principio da
confidencialidade, que conceitua como dever de confiança, lealdade e respeito à expectativa
alheia, pode ainda afirmar que são clausulas gerais que impõe todos os conceitos
mencionados acima e que existe a reciprocidade entre as partes (DIAS, 2016.p.62).
E para relações que tratam de família, impõe comportamento coerente, ético,
honestidade, lealdade e cooperação no dever jurídico das relações patrimoniais de família,
também às relações de conteúdo pessoal. Para Cristiano Chaves ele conceitua esse principio
como a materialização no afeto (DIAS, 2016, p.63).
O mediador toma rol de auxiliadores da Justiça, o CPC/2015 incorporou a sua
figura e a definição da composição e organização dentro da mediação. Conforme artigos 167
do CPC terão que ser habilitados somente os quais estiver escritos em cadastro nacional ou os
cadastrado pelo Tribunal de Justiça, tribunal Regional Federal ou qualquer um que estiverem
vinculados (GORETTI, 2016, p.235).
Para Motta e Ferreira os operadores jurídicos dentro da justiça da família podem
agir de forma sensível em relação às questões sentimentais da família, pois não implica em
afastarem de suas atividades ou funções, porém, observando os temas que aparecem como
objeto do conflito (2011, p.96).
O mediador de modo primordial, imparcial e de boa fé e confidencialidade,
cumprem os princípios a seu posto responsabilizado. Restando aos demais buscar do consenso
e conhecimento jurídico pleno.
Na avaliação de Goretti,o dever de confidencialidade no que diz respeito ao
mediador, não se restringe somente a ele e igualmente as partes,advogados,assessores
técnicos,prepostos ou qualquer pessoa de confiança o qual tenha participado do procedimento
da mediação, seja direta ou indiretamente, conforme §1º do art.30 do Marco legal da
mediação (2016, p.274).
66
E segundo as palavras de Maria Berenice Dias, princípios são mandamentos
nucleares de um sistema e que na mesma visão Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que
viola-los e muito mais que transgredir uma norma (2016, p.44).
Importantíssimo ressaltar o que Fernanda Tartuce avalia nas negociações de má –
fé, as partes se encontram emocionalmente instáveis, pois aquele sentimento de irá já se
transformou em ódio e se uma das partes desejar punir o outro, portanto, violando o principio
da boa-fé e confidencialidade que rege na mediação valorizando a lealdade e
confidencialidade para atuar nas negociações (2016, p.210).
3.4 A MEDIAÇÃO DENTRO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Em 29 de novembro de 2010 o Conselho Nacional de Justiça publicou a
Resolução nº 125/2010, com base em tais premissas, instituiu no âmbito do Poder Judiciário e
uma Política Judiciária Nacional para o tratamento dos conflitos de interesse, com objetivo
em assegurar o direito de soluções dos conflitos mais adequadas a cada tipo de litígio, por
meio da participação dos envolvidos e abordando seus interesses e a preservação de
relacionamentos, natureza e peculiaridade (Tartuce, 2016, p.160).
Conforme Goretti menciona as palavras de Azevedo, estabelece três (3) diretrizes
para cumprimento desses objetivos, são eles: 1. centralização das estruturas judiciárias; 2.
adequada formação e treinamento de servidores,conciliadores e mediadores e 3.
acompanhamento estatístico específico. Essas diretrizes são base que revelam a formação de
uma cultura da gestão autocompositiva pelo Conselho Nacional de Justiça, nos âmbito dos
tribunais (2016, p.196).
Iremos abordar o histórico de processo de institucionalização da mediação no
âmbito nacional, pelas palavras de Goretti entende-se por meio de sistematização do instituto
por meio de norma reguladora própria, seja de qualquer natureza, tais como: portaria,
resolução, lei etc. Que a sua prática no âmbito judicial ou extrajudicial sejam formalizadas
mediante os órgãos estatais (Conselho Nacional de Justiça e tribunais), para que haja difusão
da mediação diante da via de facilitação ao acesso perante uma política pública (2016, p.184).
Conforme Tartuce elenca sobre o artigo 8º da Resolução n.125/2010 do CNJ, que
estipulou aos tribunais o dever de abrir Centros Judiciários de Solução de conflitos e
cidadania (“Centros” ou “Cejuscs”), para os Juizados ou varas, atendendo os juízos e
competências em esferas cível, previdenciária, fazendárias e de família (2016, p.290).
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso conforme Publicado em 07 de
julho de 2011 a Resolução nº 12 do Tribunal Pleno27 do TJMT instituiu o Núcleo Permanente
de Métodos Consensuais de Solução de Conflito como Órgão Gestor da política estadual nos
67
termos e estrutura definidos pela Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos
através da Resolução nº 125/210 do CNJ, com Interesse no âmbito do sistema Judiciário
nacional.
O Judiciário do Estado de Mato Grosso por meio da Resolução nº 12/2011/TJMT
institui 18 o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflito
(NUPEMEC), como órgão gestor da política estadual e com a responsabilidade de implantar e
implementar a política nacional.
Sua instalação se deu em 20 de Julho de 2011, o Núcleo Permanente de Métodos
Consensuais de Solução de Conflito do TJMT tem a seguinte estrutura: 01 (um) 27 O
Tribunal Pleno é formado por todos os Desembargadores sendo 83 Desembargador ativo ou
inativo; 02 (dois) juízes de direito e 01 (uma) equipe multidisciplinar formada por
magistrados ativos ou inativos e servidores do quadro do Poder Judiciário.
Essa resolução mencionada acima tem como principal objetivo ajustar as
atribuições do Núcleo, embora ela mesma determine autoridades, competências e
responsabilidades para os membros. Por cumprimento da Política Judiciária de Tratamento
Adequado para a solução dos conflitos de interesses, permite a realização de capacitação para
os Magistrados e servidores, assim como treinamento e atualização nas técnicas para
Mediação e Conciliação.
Logo após a instalação foi elaborado e aprovado do órgão, o Regimento Interno, o
Manual de Rotinas Padronizadas dos Centros Judiciário de solução de Conflitos e Cidadania,
e foi realizado capacitações para os voluntários, preocupado com o treinamento das técnicas e
métodos para a realização das conciliações e das mediações.
A 1ª Sessão de Conciliação/Mediação foi realizada no dia 21 de outubro de 2011,
segundo os documentos, três meses após a instalação. E há Primeira Semana Nacional da
Conciliação em Mato Grosso, ocorreu no período de 28 de novembro a 02 de dezembro de
2011, a primeira organizada pelo Núcleo, tendo como demandantes conciliações bancárias,
fiscais, entre outras.
3.4.1 Estrutura Organizativa
Através da Lei nº 9.853, criada em 2011 e regulamentado em 20 de dezembro de
2012, aprovada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, a Estrutura
Organizativa do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos no
âmbito do Poder Judiciário de Mato Grosso, e sancionada pelo Governador é aprovada.
Estabelece a Lei que o NUPEMEC deve ser composto pelas seguintes Unidades
Administrativas: uma Central de Conciliação e Mediação de 2º Grau Jurisdição; uma Central
68
de Conciliação e Mediação da Capital; e 32 (trinta e dois) Centros Judiciários de Solução de
Conflitos e Cidadania. E também é designado as seguintes funções de confiança:
1 – Um de Gestor Geral da Secretaria Permanente e Métodos Consensuais de
Solução de Conflitos (Gestor Administrativo 1),
2 – Segunda instância de 2º grau (Gestor Administrativo e uma de gestor da
Central de conciliação);
3 – Segunda Instância de 2º grau (Um Gestor das centrais de 1º grau e centros
judiciários (Gestor administrativo 2);
4 – Segunda Instância, um Gestor Judiciário do centro Judiciário de Solução de
Conflitos e Cidadania da Capital (Gestor Judiciário);
5 – Primeira Instância, 32 Funções de Gestores Judiciário de Solução de Conflitos
e Cidadania (Gestor Judiciário).
Com fulcro no novo CPC (Lei nº 13105/2015) e com a Lei de Mediação (Lei
nº13140/2015), o incentivo à mediação na fase judicial torna-se obrigatório. Diante do
exposto, torna-se perigoso aumentar o número de capacitações realizadas no estado para o
atendimento das exigências legais. E esse Provimento sobre pressão é estabelecido em Mato
Grosso.
Conforme as palavras e a visão de Hillesheim (2015), que afirma sobre a
problematiza em tipos de convênio com as universidades, onde há um fenômeno da
precarização do trabalho e os estagiários passam serem mediadores ou conciliadores sem
remuneração, pois se enquadram na função de voluntários (2015, p.246).
E com esse foco mencionado acima o Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso juntamente com NUPEMEC teve um passo importante em 2012, reunindo assim com
os reitores da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT), da Universidade de Cuiabá
(UNIC), do Centro Universitário de Várzea Grande (UNIVAG), UNIRONDON E ICEC,
objetivando parcerias relativas a estágios dos alunos a serem realizados nas Centrais e Centros
Judiciários, firmando futuramente criar uma instalação de Câmaras de Mediação e
Conciliação nas dependências das universidades, (Ata nº 05/2012/NPMCSC).
No ano de 2014 foi emitida duas ordens de serviço, a primeira foi a
regulamentação do programa de formação e supervisão de mediadores judiciais nas centrais e
Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania; e em seguida a segunda instituindo
o Programa de Gestão de Qualidade dos Serviços de Conciliação e Mediação nas Centrais de
Conciliação e Mediação e nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania do
69
Estado de Mato Grosso.Todavia ,o objetivo é aferir a qualidade técnica, social,ambiental,dos
serviços prestados.
Dessa forma, em 2015 a primeira Ordem de Serviço regulamenta a então seleção
de mediadores para participação nos cursos de formação de instrutores em conciliação e
mediação judicial, credenciado e ministrado pelo CNJ, e a atuação desses instrutores no
âmbito do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso. E com a OS nº 02/2015, houve a
regulamentação da escala das atividades de supervisão o deslocamento dos supervisores para
as Centrais e Centros Judiciários.
Segue estatística demonstrada no Gráfico 01, de resultados do NUPEMEC do
Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.
Gráfico 01: Quantidade de Audiências Agendadas e Realizadas Entre de 2013 a 2017.
Fonte: TJMT, 2017
Em 2013 foram agendadas 57.047 audiências e destas foram realizadas 51.750.
Enquanto em 2014 foram agendadas 33.296 audiências e realizadas 22.599. Essa aparente
redução se deve à quantidade de mutirões realizados TJMT em 2013. Já no ano de 2015 foram
agendadas 47.692 audiências e realizadas 32.513. Em 2016 os agendamentos foram de 59.226
e destes realizadas 37.178. Vale ressaltar que os dados referentes ao ano de 2017 são até o
mês de Maio. Neste período foram agendadas 16.678 e realizadas 10.818.
No Gráfico 02 são apresentados os percentuais de acordos (com ou sem), entre os
anos de 2013 a maio de 2017.
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Gráfico 02: Percentual de Homologações de Procedimento Pré - Processual
Fonte: TJMT, 2017
Verifica-se que o percentual de acordos homologados foram superiores aos não
homologados deste a origem do procedimento pré-processual até 2016. Contudo em 2017 as
homologações sem acordo obtiveram um maior percentual. Para o Poder Judiciário a não
homologação não o favorece, porque as partes retornem para o tribunal que exercerá aos
poderes de conciliação, encaminhando os autos aos termos legais. No Gráfico 02 a
consequência, de uma não homologação, ou seja, sem acordo, ocasiona mais números de
processos em nossos tribunais. No Gráfico 03 é apresentado o percentual acumulado de
homologações de procedimentos pré – processuais.
Gráfico 03: Percentual Acumulado de Homologações de Procedimento Pré - Processual
Fonte: TJMT, 2017
No decorrer de 5 anos os resultados com acordos foram de 78%, sendo este um
cenário positivo para o ordenamento jurídico.
71
No Gráfico 04 são demonstrados os custos dos procedimentos pré-processual
entre 2013 a 2017.
Gráfico 04: Custo Procedimento Pré – Processual
Fonte: TJMT, 2017
No Gráfico 04, tratando-se dos valores envolvidos nos acordos homologados
observa-se que no ano de 2016 teve um aumento progressivo, saímos dos 400 (quatrocentos)
milhões de reias no ano de 2015 e avançamos no ano seguinte com 450 (quatrocentos e
cinquenta) milhões de reais ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
Importante mencionar que na data de 22/08/2017 dentro da mediação familiar
realizado pela Primeira Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a
Mulher de Cuiabá, foi considerado inovador o uso da mediação como método adequado de
solução de conflitos, pois tem sido aplicada essa ferramenta para resolver casos
judicilializados principalmente às ações de direito de família. O caso mencionado foi de uma
criança que ganha dois pais, onde o objeto principal envolveu reconhecimento de paternidade
socioafetiva, tendo como objeto de solucionar inclusão do nome do pai biológico, fixação de
guarda compartilhada e convivência, pensão alimentícia e execução de alimentos provisórios,
considerada mediação de sucesso para o Tribunal de Justiça de Cuiabá.
No caso mencionado acima, resalva mencionar que o desenvolvimento das
técnicas especifica foi primordial para que fosse restabelecida a comunicação entre as partes,
demonstrando a importância na solução do conflito, se faz necessário nesse caso dar atenção
peculiar para mediar interesses das partes, o pai biológico e o pai socioafetivo considerado
inovadora dentro da mediação, após 9 horas e meia de sessão de mediação, sendo dividido em
dois dias (14 e 15 de agosto) e preservando o bem do menor o resultado foi inovador dentro
das sessões de mediação já realizadas nesse tribunal.
72
Em caso como dessa mediação realizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso, o objeto principal é resguardar o convívio saudável dentro da relação familiar,
com foco de manter um diálogo que seja incluso cada parte e a família envolvida, pois as
partes previram construir um acordo que verdadeiramente atendesse os interesses de ambos os
envolvidos.
Sobre o número de processos que tramitam no sistema Judiciário, a Associação
dos Magistrados do Brasil (AMB) relata que em tempo real a demanda dos números de
processos são numerosos e que a cada cinco segundo soma-se uma nova ação. Cria-se um
movimento chamado “Não deixe o Judiciário parar”, com o objetivo de mitigar a cultura da
litigiosidade. Afirma ainda que 40% dos processos não estariam na justiça se as leis fossem
cumpridas.
Conforme os dados CNJ analisam quais Justiças aderiram às ações, pesquisa-se
como está o nível de adesão dos operadores do direito, o conciliador e o mediador, de maneira
que se tornam subsídio para as decisões de cúpula e respectivos planejamentos. E também que
o ranqueamento materializa e dá visibilidade à forma de promoção instituída para os
magistrados, seja por produtividade, correspondente ao número de acordos homologados.
Outra ferramenta utilizada nas ações de família é a Constelação familiar,inseridas
no judiciário brasileiro em pelo menos 11 estados (Goiás, São Paulo, Rondônia, Bahia, Mato
Grosso, Mato Grosso do sul, Pará, Paraná, Rio Grande do Sul, Alagoas, Amapá e Distrito
Federal), estão sendo muito utilizadas para facilitar as conciliações e resolução de conflitos
em diversas áreas. O Brasil é o primeiro país do mundo a utilizar no âmbito jurídico, essa
prática está em conformidade com a Resolução CNJ n.125/2010 do Conselho Nacional de
Justiça, que incentiva práticas que proporcionam esse tipo de tratamento adequado dos
conflitos de interesse do Poder Judiciário.
Em uma sessão de constelação os conflitos mais abordados são questões de
origem familiar, como violência doméstica, guarda de filhos, inventário, divórcio litigiosos,
adoção, endividamento, execução de alimentos, maus tratos de menores e abandono.
Essa metodologia de constelação familiar vem sendo utilizada pelo Poder
Judiciário de Mato Grosso, está sendo recebido pelas partes que se encontram em litígio como
um olhar diferente a respeito do seu conflito judicial, esse trabalho é realizado através de
representação de cada figura parental e de componentes importantes no processo.
Para o Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso as constelações é um programa
educacional interdisciplinar desenvolvido com base em diretrizes do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), que visa apenas dar apoio às famílias parentais e auxiliar os pais e filhos na
73
superação da fase de reorganização familiar. “Tem a visão de encarar a ruptura familiar e,
através do Direito Sistêmico, ordenar o papel e a figura de cada um, tendo como base as leis
das relações humanas”.
O uso das novas tecnologias, no âmbito do Poder Judiciário também tem um
marco na mediação no Tribunal de Justiça de Mato Grosso, e trás uma evolução para o
Judiciário Matogrossense.
O Conselho Nacional de Justiça ao estabelecer a competência para “[...] criar
Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores visando interligar os cadastros
dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, nos termos do art.167 do Código
de Processo Civil combinado com o art.12,§ 1º, da Lei de Mediação” (art.6º, IX). Para Goretti
essa Resolução sinaliza que esse exercício do oficio do mediador serão sempre realizado
apenas por profissionais cadastrados nos tribunais, conforme legislação vigente (2016, p.200
e 201).
Para o Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, em especial a Comarca de
Sorriso considera-se inédita a primeira mediação virtual internacional, realizada no dia 07 de
Agosto de 2015 em Madri na Espanha, tratava-se de um conflito entre um casal que estava
separado há oito (8) anos e que de modo consensual e adequado ao conflito familiar obteve
sucesso e foi assinado o divórcio.
Nas palavras do magistrado Anderson Candiotto ele afirma: "Além de representar
um caminho irreversível para a racionalidade dos serviços judiciários, o uso da mediação
virtual neste caso significou a possibilidade de solução adequada e célere do conflito familiar.
A julgar pela experiência nacional, demoraria mais de um ano tão somente para a fase de
tradução juramentada da documentação e citação por carta rogatória”.
Outro caso de mediação virtual no Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso
envolvendo a mediação familiar ganha as páginas do CNJ, trazendo em questão o beneficio da
pensão alimentícia (ação de alimentos) do filho (menor), guarda e o divórcio, o pai da criança
já estava preso há 2 anos e foi realizado dentro do presídio pelo TJMT.
A tendência de informatização do Judiciário brasileiro, já é realizada em diversos
Estados, pois essas audiências são realizadas com réus presos por meio da mediação virtual,
buscando acordo consensual sem a necessidade de judicializar o conflito.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em virtude do que já foi mencionado no presente trabalho, a mediação familiar
tem uma complexibilidade a ser explanado dentro do nosso Ordenamento jurídico,
principalmente por se tratar de direito de família e seus aspectos jurídicos. Atualmente a
mediação familiar tem inserido um papel importante devido suas características e isso foi
mencionado por se tratar de um procedimento extrajudicial de solução de conflitos, utilizando
assim um terceiro denominado mediador em busca de uma solução para desenvolverem
através do diálogo uma solução para o problema.
Levando em consideração o Marco na Lei de Mediação nº. 13.140/2015, inseridos
os princípios norteadores, observa-se um avanço positivo, utilizando os procedimentos legais
como informal, flexível e celebre para formalizar o acordo.
Em vista ao que foi argumentado para a solução de conflitos dentro da mediação
familiar, correto afirmar que é uma relação continuada, ou seja, existe um vínculo pré-
existente que permanecerá depois de resolvido a demanda, pois estimula a busca do consenso
e da solução. Em especial nos conflitos de família são bastante complexos, pois envolve
sentimentos como mágoa, emoções, entre outros, especificamente nesses casos a mediação
familiar encontra sua aplicação adequada a cada conflito.
Levando em conta o que foi observado na mediação familiar na seara
internacional trouxe uma visão para o Brasil que a mediação brasileira se constrói de práticas
do instituto Jurídico de mediação e conciliação. E esse desenvolvimento encontra-se em
evolução promissora ainda, conforme as perspectivas de sua composição.
Somos levados a acreditar que através de inúmeros conceitos de famílias dentro
do direito de família, as relações familiares se transformaram por serem o primeiro grupo
social do qual o individuo faz parte,juntamente com o forte convívio entre os membros, o que
torna suscetível de gerar conflitos.
Percebemos que o uso da ferramenta da mediação familiar ou outros tipos de
mediação, trás ao Judiciário certa diminuição nas demandas judiciais, isso tem sido relevante
aos números de acordos homologados no Judiciário Brasileiro.
É imprescindível que os princípios de direito de família não sejam mencionados
como direito fundamental, pois trata de transformação social na vida de pessoas e nas relações
familiares, faz parte do preâmbulo constitucional.
Importante salientar que obtive certa dificuldade ao fazer a pesquisa quantitativa
dos dados do NUPEMEC do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no que diz respeito aos
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dados individuais da mediação familiar, ou seja, o objeto do conflito a ser mediado, embora
tenha utilizado os dados da mediação em geral.
Diante das considerações finais podemos afirmar que a mediação familiar é um
caminho alternativo e comprovadamente eficaz que pode ampliar inúmeros benefícios aos
indivíduos e a sociedade. A mediação não é uma resposta efetiva de acesso à justiça e sim um
instrumento de mudança e não de uma simples reforma.
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