MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA

TRIBUTÁRIA

Tathiane PiscitelliDoutora e Mestre em Direito pela USP

A tutela jurisdicional na Constituição

• Artigo 5º, incisos XXXV e LXIX

– XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

– LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

A tutela específica do MS

• LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

A tutela específica do MS

ATO COATORATO COATOR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO

OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO

• Futuro e iminente MS preventivo

• Presente e atual MS represssivo

• Futuro e iminente MS preventivo

• Presente e atual MS represssivo

120 dias de prazo

120 dias de prazo

No direito tributário...• MS preventivo em matéria tributária

– Trata-se de MS contra lei em tese? E a questão da decadência?

• MS repressivo em matéria tributária– Hipóteses e o papel da impugnação

• Os requisitos para a concessão de liminar– Caução no direito tributário

• MS e a compensação tributária.– É possível liminar?

(1) MS preventivo

LEILEIMS

preventivoMS

preventivoMS contra lei em tese?

A quem se dirige a norma tributária e quais seus efeitos?

A quem se dirige a norma tributária e quais seus efeitos?

MS preventivo

• Além disso... Havendo concessão da liminar, quais seus efeitos?– Artigo 151, inciso IV do CTN: suspensão da

exigibilidade do CT

2 pontos de vista2 pontos de vista

CONTRIBUINTESCONTRIBUINTES ADMINISTRAÇÃOADMINISTRAÇÃO

Liminar e os contribuintes

• Artigo 151, parágrafo único, CTN: deveres instrumentais (OT acessórias) persistem

• Dado relevante nos tributos lançados por homologação...– Súmula 436, STJ e o prazo de prescrição

“[...] 3. A apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF (instituída pela IN SRF 129/86, atualmente regulada pela IN SRF 395/04, editada com base nos arts. 5º do DL 2.124/84 e 16 da Lei 9.779/99), ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de formalizar a existência (= constituir) do crédito tributário, dispensada, para esse efeito, qualquer outra providência por parte do Fisco. Precedentes da 1ª Seção: AgRg nos ERESP 638.069/SC, DJ de 13.06.2005; AgRg nos ERESP 509.950/PR, DJ de 13.06.2005.

[...]

5. No caso dos autos, a entrega da Declaração de Importação, na qual apontou o contribuinte a matéria tributável e o montante do tributo devido, ocorreu em 07/1992. Reputa-se, desde essa data, constituído o crédito tributário, dispensada qualquer ulterior providência do Fisco, e iniciado o lapso prescricional de cinco anos de que dispõe a Fazenda para sua cobrança.

6. Também em 07/1992, contudo, o recorrente impetrou mandado de segurança impugnando a exigência do IPI sobre a operação de importação, tendo obtido, mediante o depósito em garantia do bem, liminar para suspender a exigibilidade do tributo. Suspensa a exigibilidade da exação, não há falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito desse provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda. Somente com o trânsito em julgado da sentença que denegou a ordem, em meados de 1997, é que houve a retomada do curso do lapso prescricional. [...]”

(REsp 542975/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 03.04.2006 p. 229)

Liminar e a Administração

• Questão relacionada com a decadência

(MS preventivo...)– Haverá suspensão ou interrupção do prazo?

1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito. Precedente: EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 05/09/2005.2. O lançamento do ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em Mandado de Segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial, apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse sentido: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/12/2010, julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil.3. Recurso especial provido.

(REsp 1129450/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)

1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito. Precedente: EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 05/09/2005.2. O lançamento do ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em Mandado de Segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial, apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse sentido: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/12/2010, julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil.3. Recurso especial provido.

(REsp 1129450/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)

(2) MS repressivo

• Hipótese mais comum... Lançamento tributário– 2 questões a serem consideradas:

• Artigo 5º, inciso II da Lei nº 12.016/2009• Efeitos de eventual liminar

MS em face de lançamento

Art. 5o - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução […]”

– Impede o MS contra o lançamento?• Mesma redação da lei anterior...• Possível interpretação: renúncia à esfera administrativa.

Os efeitos da liminar

• Pergunta prévia: em qual momento a liminar foi concedida?

2 possibilidades2 possibilidades

ANTES da “constituição definitiva”

ANTES da “constituição definitiva”

DEPOIS da “constituição definitiva”

DEPOIS da “constituição definitiva”

PRAZO DE PRESCRIÇÃOPRAZO DE PRESCRIÇÃO

ANTES da constituição definitiva

[...] 3. A interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito, impedindo a sua constituição definitiva, que só ocorre com o julgamento final do processo, e também a fluência do prazo prescricional. Ora, se não existe prazo prescricional em curso, também não há direito de ação para a Fazenda Pública, pois a prescrição é, a grosso modo, o período para o exercício do direito de ação. Assim, se não corre o prazo prescricional, não há direito de ação a ser exercido.

(REsp 1052634/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 24/09/2009)

DEPOIS da constituição definitiva

1. Nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), o prazo prescricional fica suspenso enquanto perdurar a causa que a determinar. No caso em testilha, entretanto, não se configurou nenhuma das hipóteses arroladas neste dispositivo, o que afasta, por conseguinte, a suspensão do prazo em comento.[...]

(REsp 545.868/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.06.2005, DJ 15.08.2005 p. 241)

(3) Os requisitos para concessão da liminar

Art. 7o - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

A caução na liminar

• No direito tributário: depósito judicial– Problemas com o acesso à jurisdição

• Princípio da igualdade

– Modificação da natureza do depósito judicial• Para o STJ: faculdade do sujeito passivo e,

apenas após a sua realização, converte-se em garantia do Fisco.

Natureza dúplice do depósito

1. A garantia prevista no art. 151, II, do CTN tem natureza dúplice, porquanto, ao tempo em que impede a propositura da execução fiscal, a fluência dos juros e a imposição de multa, também acautela os interesses do Fisco em receber o crédito tributário com maior brevidade, permanecendo indisponível até o trânsito em julgado da sentença e tendo seu destino estritamente vinculado ao resultado da demanda em cujos autos se efetivou. (Precedentes: EREsp 813.554/PE, DJe 10/11/2008; EREsp 548.224/CE, DJ 17/12/2007; REsp 862.711/RJ, DJ 14/12/2006; REsp 767328/RS, DJ 13/11/2006; REsp 252.432/SP, DJ 28/11/2005; EREsp 270083/SP, DJ 02/09/2002)

2. Permitir o levantamento do depósito judicial sem a anuência do Fisco significa esvaziar o conteúdo da garantia prestada pelo contribuinte em detrimento da Fazenda Pública.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 03/06/2009)

(4) Compensação e liminar em MS

• Artigo 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009:

§ 2o  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Alguns esclarecimentos...

• Artigo 156, inciso II, CTN– Causa extintiva do CT– Encontro de contas entre Administração e

sujeito passivo

• Artigo 170, CTN: depende de lei!“Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que

estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”.

Ainda no CTN

• Artigo 170-A, CTN: compensação e disputa judicial

“Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Postura do STJ

• O MS é a medida adequada para a declaração do direito à compensação tributária.– Súmula 213, STJ

• Contudo, o próprio STJ, na Súmula 212, veda a concessão de liminar para fins de deferimento de compensação

Disciplina atual Lei do MS

• A lei do MS traz alguma inovação?

• Que significa dizer ser vedada a concessão de liminar que “tenha por objeto a compensação de créditos tributários?”

Disciplina atual Lei do MS

• Resposta possível pela análise da sistemática da compensação nos termos da legislação vigente

– Artigo 74 da Lei nº 9/430/1996– Semelhança com o lançamento por

homologação• Negativa de vigência à Súmula?• E o artigo 170-A do CTN?

MS Dívida Ativa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CAUSA DE PEDIR VOLTADA A REDISCUTIR O LANÇAMENTO. DECADÊNCIA CONFIGURADA.

1. A inscrição na dívida ativa não reabre o prazo decadencial para a impetração que tem por objetivo, apenas, discutir os elementos materiais que respaldaram o lançamento tributário correspondente, ato esse cuja existência já era de conhecimento do contribuinte, há mais de 120 dias.

2. Decadência evidenciada.

3. Embargos de divergência não providos.

(EAg 1085151/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 18/05/2010)

MS Dívida Ativa

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE NA COBRANÇA - TERMO INICIAL - LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - DECADÊNCIA CONFIGURADA.

1. O prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, em que se alega a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança do ICMS, tem início com a notificação do contribuinte acerca do auto de infração lavrado pelo fisco, em razão do não recolhimento do tributo.

2. A impugnação, em mandado de segurança preventivo, de ato de autoridade relacionado à inscrição em dívida ativa de tributo não pago deve ter por fundamento questões atinentes ao procedimento legal da inscrição, decaindo o impetrante do direito de questionar a inconstitucionalidade e ilegalidade da exação pela via mandamental, se ultrapassados cento e vinte dias da notificação para pagamento (art. 18 da Lei 1.533/51).

3. Recurso não provido.

(REsp 847.398/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 06/11/2008)

Cassação da liminar e os efeitos da mora

Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

 

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.

 

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.