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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

RENATA DE MARINS JABER MANEIRO

MANDADO DE INJUNÇÃO COMO INSTRUMENTO DE UM

CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO

Rio de Janeiro Dez 2015

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RENATA DE MARINS JABER MANEIRO

MANDADO DE INJUNÇÃO COMO INSTRUMENTO DE UM

CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Universidade Estácio de Sá, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito. Orientadora: Professora Doutora Vanice Regina Lírio do Valle

Rio de Janeiro 2015

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A Deus, em primeiro lugar, pela força, fé e sustentação. Sem Ele jamais poderia acreditar que o sonho seria possível. Aos meus pais amados, Vera e Wilson, merecedores da minha mais profunda admiração, além da minha gratidão. Sem o incentivo deles seria impossível iniciar a jornada acadêmica. Ao Paulo, meu amado marido, merecedor de todo o meu carinho e respeito. Sem o seu companheirismo, compreensão e leveza o sonho não se teria por concretizado.

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AGRADECIMENTOS

Ainda lembro dos dias quentes do início de 2014 em que se materializava o projeto

de ingresso ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu, e com ele surgia a tarefa de redação

da dissertação de mestrado. Mal podia esperar que se descortinava à minha frente um novo

mundo: novos conhecimentos, novos amigos, novos valores. E então pude ouvir uma voz que

me dizia: “bem-vinda ao encantamento acadêmico”! Mas junto com o entusiasmo logo pude

perceber que os desafios de uma pesquisa que se pretendesse erguida sob os três pilares –

seriedade, responsabilidade e comprometimento – demandariam muitas renúncias, dedicação

e, confesso, noites de sono a fio.

A jornada acadêmica é uma experiência curiosa. Ao mesmo tempo que exige um

certo afastamento das relações familiares e sociais, à medida que é preciso se manter

concentrado nos livros, aulas e demais instrumentos de pesquisa em geral; aproxima-nos de

pessoas com os mesmos ideais, que se demonstram sempre tão prestativas e que dão

seguimento ao que nós, integrantes do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição

Constitucional – NPJuris, costumamos chamar de “corrente do bem”.

E, assim, aproveito para deixar o meu mais sincero agradecimento a todos os

integrantes do referido Grupo pelas conversas, observações críticas, indicações de leitura,

fichamentos de texto e, acima de tudo, amizade. Faço aqui referência expressa à Carina

Gouvêa e Eliana Pulcinelli em representação dos demais pesquisadores, igualmente

importantes na minha trajetória, por uma questão mais pragmática: a proximidade de nossas

defesas; da dissertação de mestrado para mim, da tese de doutorado para elas.

Consigne-se que a ausência de menção à coordenadora do Grupo reside no fato de

que ela é também minha orientadora, e por isso merece especiais considerações. Aqui, o

agradecimento à Prof.ª Vanice Regina Lírio do Valle é digamos assim “de primeiro grau”; e,

com a devida licença, extravasa a relação orientador-orientando. Os conselhos acadêmicos

foram muitos, desde aqueles direcionados à metodologia e conteúdo da pesquisa – o que me

faz reconhecer que se houver méritos nos resultados, a ela se deve a maior parte dos créditos –

, até aqueles direcionados a métodos de organização e desenvolvimento de uma aula,

palestras, apresentação de trabalhos, etc. Como já tive a oportunidade de dizer e repetirei

incansavelmente, a generosidade acadêmica que ela tão naturalmente externa é algo de se

admirar; além do seu permanente entusiasmo com a pesquisa que inegavelmente contagia os

seus alunos mais próximos. Outrossim, a sua percepção de saber diferenciar a hora em que é

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preciso cobrar de forma mais contundente, do momento em que tudo o que se carece é uma

palavra de conforto e perseverança, também é uma de suas qualidades mais marcantes. A

gratidão será eterna, e a amizade também!

Durante o mestrado tive a oportunidade de conhecer professores sensacionais, de

extremo profissionalismo, e de um conhecimento estupendo; razão pela qual não poderia

deixar de render os meus agradecimentos. Entre eles, o Prof. Rogério José Bento Soares do

Nascimento, a quem já tive a oportunidade de externar diretamente o prazer em conhecê-lo e

em fazer parte do seu convívio durante o período de suas aulas na disciplina “Teoria da

Constituição”. Agradeço imensamente às suas aulas, à sua solicitude, além do privilégio de ter

participado um pouquinho das suas manifestações de visão de mundo. Eu, como iniciante na

carreira docente, espero um dia também poder passar aos meus alunos uma reflexão que

extravase o jurídico, porque o conhecimento deve servir para engrandecer não só o

profissional como também o ser humano. Sob essa perspectiva, agradeço também ao Prof.

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, pessoa de grande importância na construção de alguns

dos resultados da presente pesquisa, já que se deveram a parcela de pertinentes e criteriosas

críticas por ele levantada em minha qualificação; a quem, portanto, também devo parte dos

créditos.

A caminhada foi longa e muitos participaram dela, se não faço aqui uma referência

assim mais direta de cada uma das pessoas que de alguma forma contribuíram para o alcance

dos resultados aqui presentes, é para não correr o risco de omitir alguém; mas, certeza, eles se

reconhecerão alvo desses agradecimentos indiretos, à medida que sabem a importância que

exerceram nesse período. A única referência digna de nota, porque os motivos são exclusivos

e, portanto, não corro o risco acima referido, é ao meu amigo e Prof. de Inglês Cristiano

Absalao da Silva, pessoa que exerceu papel fundamental em meio à pesquisa de um tema em

que grande parte da produção científica se dá na língua inglesa.

Ficará eternamente na minha lembrança esses tempos de muito sacrifício, mas

também de muitas conquistas, sobretudo aquelas que representam a superação de si mesmo.

Deus no comando...

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“O diálogo é o encontro entre os homens, mediatizados pelo mundo, para designá-lo. Se ao dizer suas palavras, ao chamar ao mundo, os homens o transformam, o diálogo impõe-se como caminho pelo qual os homens encontram seu significado enquanto homens; o diálogo é, pois, uma necessidade existencial”.

Paulo Freire

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RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo investigar se a eleição de uma teoria de diálogos

constitucionais aplicável ao mandado de injunção é algo que se agrega de forma positiva à sua

finalidade de garantia de concretização do projeto de transformação social previsto na

constituição de 88; e, assim, conduzir uma nova perspectiva para a superação do estado de

infidelidade constitucional causado pela omissão legislativa – além de trazer solução para

questões até hoje pendentes de pacificação ou devida apreciação no STF. Para tanto, foi

utilizado o método crítico-dialético, buscando-se o confronto doutrinário e jurisprudencial

sobre o assunto, cuja atividade se identifica com o exame de pontos positivos e negativos que

o emprego de estratégias voltadas ao exercício de um constitucionalismo dialógico pode

oferecer. Além disso, diante da análise empírica de algumas injunções, identificou-se uma

prática experimentalista dialógica vivenciada pela Suprema Corte, ainda que um pouco

contraditória e desorganizada, porque sem um maior aprofundamento teórico. A partir dos

resultados obtidos com o exame de um dos julgados mais significativos sob essa perspectiva

de diálogos constitucionais – o MI 943 (direito ao aviso prévio proporcional) – foi eleita como

regra a teoria da participação. Entretanto, levando em consideração as hipóteses em que o

próprio reconhecimento da omissão envolve questão de elevado desacordo moral,

excepcionalmente, foi prevista a possibilidade de eleger técnicas atinentes à fusão dialógica.

Assim é que no primeiro caso houve a proposta de um julgamento bipartite, com aplicação de

técnicas de clarificação (se preciso for), enunciação e suspensão. Já, no segundo, excepcional,

um julgamento uno com aplicação das técnicas de clarificação e enunciação (tão somente a

título pedagógico); bem como, devolução do assunto à sociedade e instituições, com fixação

prévia de prazo mínimo para o início de uma nova rodada procedimental.

PALAVRAS-CHAVE

Mandado de Injunção. Constitucionalismo Dialógico. Teoria de Parceria. Julgamento

Bipartite. Elevado Desacordo Moral. Fusão Dialógica. Devolução do assunto. Nova Rodada

Procedimental.

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ABSTRACT

This research aims to investigate whether the election of a dialogical theory applicable to the

injunction is something which adds positively to its purpose of ensuring the implementation

of the envisaged social transformation project in the constitution of 88; and thus lead a new

perspective to overcome the constitutional infidelity state caused by legislative omission - and

bring solution to current issues pending pacification or due consideration from the STF. For

this, the critical-dialectical method was used, seeking the doctrinal and jurisprudential clash

on the subject, whose activity is identified with the examination of the pros and cons that

employment strategies geared to the exercise of dialogic constitutionalism can offer. In

addition, given the empirical analysis of some injunctions, a dialogic experimentalist practice

experienced by the Supreme Court was identified, although somewhat contradictory and

disorganized, because without a higher theoretical deepening. From the results obtained from

the examination of one of the most significant judged from this perspective of constitutional

dialogue - MI 943 (right to proportional notice) - the theory of participation was elected as a

rule. However, taking into account the cases in which the very recognition of the omission

involves a matter of high moral disagreement, exceptionally, A possibility of electing

techniques related to dialogue merger was made. So it is that in the former case there was the

proposal of a bipartite judgment, applying for clarification techniques (if required),

enunciation and suspension. Then, in the second one, exceptionally, one trial with one

application of the techniques of clarification and enunciation (so only the pedagogical title);

and, returning to the matter of the society and institutions with advance fixing of minimum

period for the start of a new procedural round.

KEYWORDS

Brazilian Writ of Injunction. Dialogic Constitutionalism. Technical Partnership. Bipartite

Trial. High Moral Disagreement. Dialogic Theory of Fusion. Return of the Subject. New

Procedural Round.

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Sumário Abreviaturas...............................................................................................................................xi Introdução .............................................................................................................................. 1 1. MANDADO DE INJUNÇÃO: UM INSTITUTO AINDA EM CONSTRUÇÃO ................ 7

1.1 Aspectos gerais relevantes............................................................................................. 7 1.2 Natureza da sentença e eficácia da coisa julgada ......................................................... 14

1.2.1 Espécies teóricas ................................................................................................... 14 1.2.2 Evolução jurisprudencial da Suprema Corte .......................................................... 16 1.2.3 Eficácia temporal da coisa julgada ........................................................................ 21

1.3 Pontos pendentes de pacificação ou devida apreciação no STF .................................... 25 1.3.1 Caracterização da omissão legislativa.................................................................... 25 1.3.2 Possibilidade jurídica de fixação de prazo. ............................................................ 26 1.3.3 Efeitos subjetivos da coisa julgada e viabilização do direito fundamental .............. 28 1.3.4 Efeitos temporais da coisa julgada e superveniência da lei .................................... 30

1.4 A promessa de diálogos constitucionais: porque cogitar disso em sede de injunção? ... 31 2. MARCO TEÓRICO DO CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO ................................ 34

2.1 Enunciação de uma teoria dialógica: conceito e definição ........................................... 36 2.2 Teorias dialógicas: objetivos e atributos ...................................................................... 39 2.3 Sistematização das teorias dialógicas .......................................................................... 45

2.3.1 Teorias metodológicas .......................................................................................... 46 2.3.2 Teorias estruturais ................................................................................................. 49

3. ANÁLISE DA REALIDADE BRASILEIRA: DO EXERCÍCIO DIALÓGICO EXPERIMENTAL ............................................................................................................... 55

3.1 Manifestações do constitucionalismo dialógico no julgamento de injunções pelo STF 55 3.1.1 Aposentadoria especial de servidor público ........................................................... 55 3.1.2 Greve de servidor público ..................................................................................... 60 3.1.3 Aviso prévio proporcional ..................................................................................... 64 3.1.4 Criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas........................................ 70

3.2 Diálogo constitucional e contraditório ......................................................................... 74 4. INCORPORAÇÃO TEÓRICA DO DIÁLOGO CONSTITUCIONAL NO JULGAMENTO DA INJUNÇÃO................................................................................................................... 78

4.1 Releitura do mandado de injunção e eleição da teoria dialógica aplicável .................... 78 4.2 Reconfiguração dos pontos pendentes de pacificação ou devida apreciação no STF a partir da releitura dialógica da injunção............................................................................. 88

4.2.1 Reconhecimento judicial do dever constitucional de legislar como sinalizador do diálogo .......................................................................................................................... 88 4.2.2 Fixação de prazo para atividade legislativa como mecanismo dialógico ................ 90 4.2.3 Eficácia subjetiva da sentença: dimensão concreta e abstrata do mandado de injunção ......................................................................................................................... 92 4.2.4 Tratamento da coisa julgada a depender do momento em que o diálogo constitucional seja equacionado ..................................................................................... 95

4.3 Técnicas de julgamento e sua relação com o advento da lei ......................................... 97 4.3.1 A proposta normativa da parceria: diálogo interdecisional e vinculação do critério judicial aos casos anteriores ........................................................................................... 97 4.3.2 A proposta normativa da fusão dialógica: diálogo ao longo do tempo com delimitação prévia para o início de nova rodada procedimental .................................... 100

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 103 Referências ........................................................................................................................ 111

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ABREVIATURAS

ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Travestis ADCT – Atos e Disposições Constitucionais Transitórias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão AgRg – Agravo Regimental CPC – Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973) CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil EC – Emenda Constitucional ED – Embargos de Declaração LGBT – Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Travestis MC – Medida Cautelar MI – Mandado de Injunção Min - Ministro MI’s – Mandados de Injunção NCPC – Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) PGR – Procurador Geral da República PL – Projeto de Lei QO – Questão de Ordem Rcl – Reclamação RE – Recurso Extraordinário Rel – Relator RExtRG – Repercussão Geral em Recurso Extraordinário SV – Súmula Vinculante STF – Superior Tribunal Federal