main ethical conflicts related to assisted human

PRINCIPAIS CONFLITOS ÉTICOS RELACIONADOS À REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA NO BRASIL40

MAIN ETHICAL CONFLICTS RELATED TO ASSISTED HUMAN REPRODUCTION IN BRAZIL

Leticia TrindadeBacharela em Direito pela Universidade Federal de Pelotas. Advogada. E-mail: [email protected]

ResumoA evolução das técnicas de reprodução assistida provocou mudanças sociais e discus-sões éticas e morais na área das ciências biológicas, na área jurídica, entre outras. A problemática principal do trabalho é analisar quais são os principais problemas éticos relacionados a reprodução humana assistida no Brasil. O objetivo geral é, portanto, elu-cidar o paradoxo ético-jurídico do início da vida, e os principais problemas éticos rela-cionados à reprodução humana assistida, especialmente em relação à manipulação e à seleção genética, na tentativa de reconhecer os limites que devem ser a ela aplicados. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo e a pesquisa tem caráter qualitativo.

Palavras-chave: Reprodução assistida. Direito. Ética.

AbstractThe assisted reproduction techniques evolution has led to social changes and ethical and moral discussions in the biological sciences, in the legal area, among others. The goal of the paper is to analyze the main ethical problems related to human assisted reproduction in Brazil. The general objective of this study is, therefore, to elucidate the paradox of the beginning of the life and the cardinal ethical problems

40 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pelotas, em 03 de outubro de 2016.

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related to assisted human reproduction, especially in relation to manipulation and genetic selection, in an attempt to recognize the limits that must be applied to it. This qualitative research used the deductive method.

Keywords: Assisted reproduction. Law. Ethic.

Introdução

O desenvolvimento científico referente ao material genético huma-no propiciou a evolução das técnicas de reprodução assistida, que alte-raram a natureza da reprodução entre os seres humanos, e viabilizam o sonho de indivíduos que não poderiam ter filhos, e também daqueles que buscam evitar a transmissão de alguma doença genética que pode atingir o futuro filho. Essas inovações, consequentemente, implicaram em mu-danças sociais e jurídicas, e provocaram discussões éticas e morais na área das ciências biológicas, na área jurídica, entre outras.

No caso do avanço científico da reprodução humana no Brasil, o Direito e a legislação não conseguiram ser ágeis da mesma maneira com que as inovações e os fatos dessa ciência delicada foram atingindo a po-pulação. A falta de legislação que regulamente as técnicas de reprodução assistida no Brasil, a atualidade e os aspectos éticos que envolvem a ques-tão, demonstram a relevância da abordagem no assunto.

A problemática principal do trabalho é analisar quais são os prin-cipais problemas éticos relacionados a reprodução humana assistida no Brasil. O objetivo geral deste trabalho é, portanto, elucidar o paradoxo ético-jurídico do início da vida, e os principais problemas éticos relacio-nados à reprodução humana assistida, especialmente em relação à mani-pulação e à seleção genética, na tentativa de reconhecer os limites que devem ser a ela aplicados.

O trabalho buscará analisar os perigos da eugenia, a questão da van-tagem genética aliada à vantagem econômica, e a questão do início da vida. Além disso, analisará as principais teorias sobre o início da vida, e a posição adotada pelo STF. Também será examinado a partir de quando é considerado o início da personalidade no direito brasileiro, e a partir disso, quais são os direitos do embrião.

O método de abordagem utilizado foi o dedutivo e a pesquisa tem cará-ter qualitativo. A pesquisa bibliográfica consistiu em análise de livros, artigos científicos, jurisprudência, teses de doutorado, dissertações de mestrado, con-sulta à legislação nacional e à anais de congressos sobre o tema em estudo.


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1. Infrações éticas na reprodução humana assistida

É explícito o caráter comercial com que as práticas e técnicas da reprodução assistida são tratadas desde quando surgiram. Confor-me afirma Rosely Gomes Costa “o sonho de ter um bebê é tratado de forma semelhante ao sonho de ter um carro zero quilômetro ou uma casa própria. Realizar o sonho de ter um filho aparece equiparado ao consumo de bens duráveis” (2006 apud SOUZA; CASTRO; ALMEIDA JUNIOR, 2008, p. 311-312).

Além dos aspectos econômicos, Braz e Schramm (2005) destacam que devido à falta de regulamentação, a situação também é grave do pon-to de vista ético. E afirmam que “quando se trata da população de baixa renda, as irregularidades legais e éticas são ainda mais graves” (2005, p. 188). Para exemplificar as várias infrações éticas que ocorrem hoje na aplicação dessas técnicas, as autoras citam uma reportagem do Jornal Folha de São Paulo, de 1996, que expôs várias faltas éticas praticadas em clinicas de fertilização, como por exemplo, de pais que escolhiam o sexo do filho por simples vontade, com o acordo do médico. Assim, o desejo dos pais estaria acima da lei, e aqueles que pagassem teriam quase tudo que quisessem. A reportagem destacava que a “reprodução envolve gené-tica e pode tanto ajudar um homem estéril a ter filhos como um maluco a inseminar 70 mulheres com seu sêmen, como aconteceu nos EUA” (FO-LHA DE SÃO PAULO, 1996 apud BRAZ; SCHRAMM, 2005, p. 187)”.

No Brasil também já houve um caso bastante comentado pela mí-dia, do médico Roger Abdelmassih que foi preso por ter cometido vários crimes de estupro e de manipulação genética irregular (previstos nos ar-tigos 24 e 25 da Lei 11,105), entre os anos de 1990 a 2008 (TOMAZ; MACHADO – G1, 2016). Esse fato demonstra como a regulação e, prin-cipalmente, a fiscalização das técnicas de reprodução assistida são defi-cientes no país.

A reprodução humana envolve muitas questões – por exemplo, religiosas, morais, culturais, jurídicas e, principalmente, éticas – e, por isso, é um dos grandes dilemas atuais da sociedade. O assunto da re-produção humana assistida exige que sejam feitos debates sobre suas técnicas permanentemente.

Entre os vários problemas éticos existentes, como o descarte de em-briões com problemas genéticos, as possíveis lesões e destruição do em-brião no momento da sua manipulação para detectar doenças, a escolha de características do embrião que não sejam por critérios de saúde, a clonagem e a formação de seres híbridos, o trabalho dará destaque a alguns deles.



1.1 O perigo da eugeniaUma das questões éticas que aflige as práticas de reprodução hu-

mana assistida está ligada à eugenia. O receio gira em torno da seleção de características humanas a partir da manipulação genética, e a seleção de embriões que não possuem doenças hereditárias, que poderiam incitar práticas eugênicas.

“Eugenia significa a ideia de encontrar métodos de seleção huma-na baseada em premissas biológicas” (SALES; ALCÂNTARA, 2012, p. 899). São procedimentos que visam melhorar a espécie humana, tanto no aspecto físico quanto mental.

“Eugenia” foi um termo criado em 1883 pelo biólogo inglês Francis Galton com a intenção de significar “bondade no nas-cimento” ou “hereditariedade nobre”. A eugenia considera que problemas sociais como criminalidade, agressividade, instabi-lidade emocional têm origem nos genes dos indivíduos. A par-tir disso conclui que a melhor maneira de combater esses pro-blemas é procurar mudar os padrões pelos quais tais genes são transmitidos para as gerações futuras. Ela defende que temos a obrigação de evoluir geneticamente a cada geração, purifican-do a espécie e aperfeiçoando o homem, em sua saúde, beleza, inteligência e sociabilidade (FRIAS, 2010, p. 176).

O movimento eugenista já foi considerado uma ciência, e vários cientistas eram adeptos a ela. Como consequência, “foi responsável pelo financiamento de boa parte das primeiras pesquisas em genética humana” (FRIAS, 2010, p. 177).

As ideias eugenistas tornaram-se conhecidas no mundo todo e ins-piraram, inclusive, o nazismo na Alemanha. “No Brasil, em 1931, foi criado o Comitê Central de Eugenismo [...] (FRAGA; AGUIAR, 2010, p. 123)” e as principais práticas eugênicas no país foram na área da psiquia-tria, onde houve a “segregação e esterilização compulsória de doentes mentais como forma de excluir da população essa linhagem de descen-dência”(FRAGA; AGUIAR, 2010, p. 123-124).

As técnicas eugênicas são classificadas em positivas e negativas. A eugenia positiva visava uma seleção de características consideradas de-sejadas à espécie humana, com o objetivo de fazer com que as futuras gerações nascessem com melhores genes. Para isso, tentava promover uniões entre aqueles que teriam um patrimônio genético “melhor”, mais saudável, para que reproduzissem entre si e para que certas características fossem preservadas. Assim,




[...]tornou-se comum nos Estados Unidos dos anos entre as duas grandes guerras haver competições chamadas de “Fitter Fami-lies” (Famílias Mais Adequadas) em que eram premiadas as famílias com menor histórico de doenças, melhor desempenho escolar e esportivo e maior adequação aos padrões de beleza vigentes (FRIAS, 2010, p. 177).

Já a eugenia negativa, visava eliminar aqueles geneticamente infe-riores, menos saudáveis. Para isso, além da proibição de casamentos com os que faziam parte desse grupo, os adeptos da teoria pregavam a segre-gação, a esterilização compulsória e até o extermínio de pessoas con-sideradas indesejáveis, para que as gerações futuras não continuassem propagando esses genes com características que eram consideradas infe-riores. Ou seja, eles decidiam quem deveria morrer, com a justificativa de beneficiar a sociedade. O maior exemplo desse tipo de eugenia foram as práticas nazistas, conforme expõe Frias (2010, p. 178):

O exemplo mais explícito de eugenia negativa é a Alemanha Nazista, onde ela começou timidamente, através de campanhas publicitárias sobre a importância de não transmitir “genes ruins” para as futuras gerações. O próximo passo foi a segregação da-queles considerados inaptos – negros, homossexuais, portado-res de deficiências físicas e mentais, ciganos, judeus, crimino-sos etc. Em seguida, veio o incentivo à esterilização voluntária deles. Com o tempo, a omissão e a manipulação de informações e a ausência de consentimento informado foram abrindo cami-nho até que se estabelecesse a esterilização involuntária.

As práticas eugenistas incitaram a discriminação contra os grupos mais vulneráveis. Os negros, os pobres, os homossexuais, os portadores de deficiência, os doentes mentais, os criminosos, etc. foram considera-dos os portadores dos aspectos genéticos que não eram desejáveis.

Atualmente, o problema se volta para as práticas de reprodução assistida, pois podem apresentar-se como uma linha tênue em relação a possibilidade de manipular geneticamente os seres humanos e, por isso, apresentam diversas questões preocupantes:

Esses procedimentos são passíveis de gerar uma ação eugêni-ca negativa, quer por meio da proibição de gestações em casais



portadores de genes carreadores de patologias hereditárias, da interrupção da gestação de fetos portadores de patologias graves, quer pelo descarte de embriões com carga genética indesejável.Paralelamente, essas mesmas técnicas encetam a realização de uma eugenia positiva, no momento em que selecionam os gametas ou embriões com maiores possibilidades de conduzir à formação de um ser humano saudável (FRAGA; AGUIAR, 2010, p. 126).

Frente às práticas eugenistas autoritárias do passado, na qual as características consideradas superiores seriam impostas pelo Estado, ex-tinguindo a liberdade das pessoas até em relação a sua procriação, com o objetivo de chegar a uma geração perfeita, surgiram ideias eugênicas liberais. Conforme explica Frias (2010, p. 181):

Vários autores favoráveis à seleção de embriões vestem a ca-rapuça e concordam que a seleção de embriões é uma prática eugenista. Mas eles o fazem distinguindo entre eugenia autori-tária e eugenia liberal, correspondendo à eugenia do começo do século e à seleção de embriões, respectivamente.

A eugenia liberal caracteriza-se como voluntária, como uma livre es-colha dos futuros pais na escolha de características dos futuros filhos, e não como uma preocupação com o patrimônio genético de toda a sociedade.

Hoje, o Diagnóstico Genético Pré-Implantacional é utilizado para evitar que a criança tenha alguma doença considerada muito grave ou fa-tal. A escolha dos pais só é permitida nesse sentido, e não em relação a outras características do futuro filho. Porém, para Habermas (2010, p. 29-30 apud SALES; ALCÂNTARA, 2012, p. 900), com o uso cada vez mais frequente do DGPI, torna-se “difícil respeitar a fronteira entre a seleção de fatores hereditários indesejáveis e a otimização de fatores desejáveis, não ficando clara a diferença entre prevenção de nascimento de criança enferma e aperfeiçoamento genético”.

Nessa visão, Sales e Alcântara (2012, p. 900) dispõem:

A rejeição de um embrião que apresenta uma doença já se pode considerar como prática eugênica. Contudo, o avanço das técni-cas genéticas nos mostra que num futuro próximo, além do nú-mero maior de doenças detectáveis, será possível descobrir-se características fenotípicas, como cor dos olhos, do cabelo... O que traz preocupação, dentro do cenário de uma eugenia liberal.




Há também a preocupação de que a seleção genética possa servir como reforço à discriminação contra portadores de deficiência. Diante dos muitos preconceitos que eles enfrentam, e da luta constante por seus direitos, existe o receio de que com a redução de portadores de deficiên-cia através da seleção de embriões, diminuiria o apoio social a eles, pois teriam menos visibilidade e, também, reduziria a diversidade na socie-dade, fazendo com que aumentasse a intolerância (FRIAS, 2010, p 187).

No julgamento da ADI 3510, o Min. Menezes Direito demonstra a preocupação das práticas eugênicas no uso do diagnóstico genético de pré-implantação (SALES, ALCÂNTARA, 2012, p. 895):

[...] Quando o decreto regulamentar da lei sob exame mencio-na, por exemplo, a qualificação da inviabilidade do embrião com alterações genéticas ou alterações morfológicas, abre cam-po minado para a eugenia, que sob nenhum aspecto pode ser tolerada. Admitir que as clínicas de reprodução assistida sejam as responsáveis pela identificação das alterações genéticas e morfológicas para descartar os embriões, equivale a investi-las de poder absoluto sobre o que pode, ou não, desenvolver-se autonomamente até o nascimento com vida. Esse poder, certa-mente, não nos pertence. [...] Será possível deixar de enxergar a gravidade do cenário montado, por exemplo, pelas técnicas de diagnóstico genético de embriões, em que se torna possível selecionar geneticamente aqueles que mereçam seguir adiante, descartando os demais, porque portadores de defeito genético? Isso quer dizer que é possível descartar aqueles embriões em que se diagnostica a trissomia do cromossomo 21, como se os por-tadores de Síndrome de Down não tivessem o direito de viver. A busca da eugenia, da raça pura, do ser humano programado em laboratórios, não é, certamente, um ideal para a humani-dade. Ao contrário, a diversidade que torna iguais os desiguais e transplanta a noção de igualdade para o tratamento jurídico dos desiguais como iguais na sua diversidade é um valor ético que não pode ser menosprezado (STF – ADI: 3510 DF, Relator: Carlos Ayres Britto. Data de julgamento 29/05/2008. Data de publicação: 28/05/2010).

O Código de Ética Médica também trata a questão da eugenia. Nos princípios fundamentais dispõe:

XXV - Na aplicação dos conhecimentos criados pelas novas tecnologias, considerando-se suas repercussões tanto nas gera-



ções presentes quanto nas futuras, o médico zelará para que as pessoas não sejam discriminadas por nenhuma razão vinculada a herança genética, protegendo-as em sua dignidade, identida-de e integridade.

Na parte em que determina as responsabilidades do médico, (art. 15, §2º, inciso III), o CEM proíbe que na realização da reprodução assistida o médico crie embriões com o fim de escolha do sexo, ou com fins de eugenia.

E, ainda, no artigo 99 veda ao médico “participar de qualquer tipo de experiência envolvendo seres humanos com fins bélicos, políticos, étni-cos, eugênicos ou outros que atentem contra a dignidade humana”.

Diante dos apontamentos, percebe-se a importância de que todos os envolvidos nas práticas de reprodução humana atentem-se aos limites necessários nas técnicas de manipulação do embrião. O que se deve evitar é que este ser torne-se um objeto na busca de certas características especí-ficas, para que não surja nenhum tipo de preconceito ligado às diferenças genéticas. A atenção da sociedade e do direito deve sempre estar voltada à essas questões, para que não se ultrapasse os limites do que é hoje per-mitido. Nesse sentido,

Torna-se imprescindível a limitação, o controle normativo e fiscalizatório dessas técnicas que possibilitam determinar a es-colha de embriões com certas características e do próprio plane-jamento familiar (GUERRA; AGUERA, 2014, p. 49).

1.2 Vantagem genética aliada à vantagem econômica: a dificuldade de acesso aos procedimentos de alto custo

Conforme afirma Brauner (2003, p. 164), “a saúde tornou-se extre-mamente especializada e cara”. A crescente busca às técnicas de reprodu-ção assistida e os elevados custos dessas técnicas acabaram fazendo com que apenas uma pequena parte da população consiga ter acesso a elas. Segundo Frias (2010, p. 205), “atualmente, um tratamento de FIV usando DGPI custa em torno de R$30.000,00. Embora a tendência seja de bara-teamento, ela provavelmente não se tornará uma técnica de custo trivial. Muito provavelmente os pobres não terão acesso a elas”. Além disso, o custo dos remédios que devem ser ministrados nesse tipo de procedimento também é alto. Para Saldanha (2011, p. 60), “os gastos para manuten-ção destes laboratórios e os procedimentos de criopreservação, além da




contratação de pessoal qualificado para atuar em ditos laboratórios são as causas de seus altos custos”.

No Brasil, as técnicas de reprodução humana são realizadas por clínicas particulares e por clínicas públicas. “Atualmente, 12 unidades hospitalares no Brasil oferecem tratamentos para infertilidade pelo Sis-tema Único de Saúde, o SUS”41. Porém, os hospitais da rede pública de saúde “apesar de fornecerem o tratamento gratuitamente, não dispõem de recursos para fornecer os medicamentos necessários [...]”, que “podem custar em média R$3.500 por ciclo42” (MACEDO et al, 2007, p. 27).

Por mais que Sistema único de Saúde do Brasil seja um “exemplo bioético mundial” (FRIAS, 2010, p. 209) por fornecer várias formas de tratamentos gratuitos, há uma preocupação em relação a falta de acessi-bilidade de todos a essas técnicas devido aos altos custos desses procedi-mentos, o que fere o princípio da igualdade e pode se tornar mais um fator de aumento da desigualdade social no país.

Não há, em relação à reprodução assistida, nenhuma disposição normativa consolidada, apenas a Resolução 2.121 do CFM. Conforme o artigo 196 da Constituição Federal, a saúde é um direito de todos e dever do Estado. O parágrafo 7º, do artigo 226 da CF assim dispõe:

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre deci-são do casal, competindo ao Estado propiciar recursos edu-cacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (Grifou-se).

Nesse sentido, a Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que regula-menta o planejamento familiar proposto no § 7 º do art. 226 da Constitui-ção Federal, em seu artigo 9º estabelece: “Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção, cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida das pessoas, garantida a liberdade de opção” (grifou-se). Além disso, há “o Programa de Assistência Integral à Saúde da Mulher - PAISM, criado em 1983 pelo Ministério da Saúde, que prevê o direito à anticoncepção e à concepção” (BRAZ; SCHRAMM, 2005, p. 191).

41 Disponível em: <http://estaticog1.globo.com/2015/05/22/hospitais.pdf>.

42 “O número de ciclos significa o número de tentativas as quais o casal se submete para tentar engravidar e, em princípio,

correspondem aos ciclos menstruais das mulheres” (MACEDO et al, 2007, p. 27).



Conforme o exposto, seria dever do Estado garantir o acesso de todos aos meios de reprodução assistida, já que além de estar ligado ao planejamento familiar, caracteriza-se como um problema de saúde públi-ca. Mas, conforme Braz e Schramm (2005, p. 183):

Esta posição pode ser contraposta a outra, escorada na lógica utilitarista, que argumenta que em países como o nosso, com recursos escassos e outros graves problemas que afetam nega-tivamente o bem-estar da população como um todo, dever- se-ia priorizar políticas públicas de saúde capazes de enfrentar e so-lucionar outras patologias, consideradas mais importantes do ponto de vista do cálculo geral da utilidade social, devido ao fato de afetarem um maior número de pessoas.

Além disso, conforme expõe Frias (2010, p. 209) “muitos conside-ram excessivo o fornecimento público de remédios sofisticados e trata-mentos de alta-complexidade baseado no direito constitucional à saúde (não reconhecido em muitos países), pois compromete o orçamento”.

Sobre a questão, assim expõe Brauner (2003, p. 164-165):

Os problemas de acesso ao tratamento e as dificuldades enfrenta-das nos sistemas de saúde representam o maior desafio na pers-pectiva de se oferecer à população a oportunidade de beneficiar dos novos tratamentos e, não somente, a possibilidade de ofe-rece-los aos privilegiados da sociedade. Neste sentido, a maior dificuldade parece ser o equacionamento da implantação das bio-tecnologias no quadro de custos e benefícios para a sociedade.

Há muito ainda para ser feito no Brasil para que sejam atendidos todos os casais inférteis que necessitam do serviço de saúde pública, e para que, assim, tenham respeitado o seu direito ao acesso universal às técnicas de reprodução assistida. Tendo em vista os altos valores dessas técnicas, é fundamental que os interesses sociais sejam assegurados, pois a sociedade como um todo deseja beneficiar-se dos novos métodos de tratamento da reprodução assistida, e não apenas parte dela.

Como afirma Brauner (2003, p. 165) “[...]o resultado das desco-bertas deverá ter um destino universal, melhor dizendo, todas as pessoas que necessitam dos novos instrumentos de intervenção sobre a sua saúde e bem-estar devem ter acesso a eles. E, conforme Braz e Schramm (2005, p. 193) “finalizando, gostaríamos de recomendar que o acesso à reprodução




assistida pelas mulheres pobres fosse respeitado, sem o quê, qualquer discussão sobre autonomia e justiça torna-se totalmente sem sentido”.

1.3 Início da vida e da personalidade jurídica e direitos do embrião

A fecundação é o ponto de partida do processo que origina a vida humana. Ou seja,

A fecundação, ou concepção, é o processo pelo qual o esper-matozoide e o óvulo – os gametas masculino e feminino, ou células sexuais – combinam-se para criar uma única célula cha-mada zigoto [ou pré-embrião], que se duplica várias vezes por divisão celular para produzir todas as células que compõem um bebê (PAPALIA; FELDMAN, 2013, p. 86).

Após dividir-se em várias células, essa estrutura é chamada de em-brião. “Durante o período embrionário, entre a 2ª e a 8ª semana, os ór-gãos e os principais sistemas do corpo – respiratório, digestivo e nervoso – desenvolvem-se rapidamente” (PAPALIA; FELDMAN, 2013, p. 110). Após a 8ª semana, começam a aparecer as células ósseas, e esse ser em desenvolvimento passa a se chamar feto.

A constituição genética do zigoto, formada por metade dos cro-mossomos do pai, e metade dos cromossomos da mãe, apresenta carga genética distinta do óvulo e do espermatozoide, suficiente para que se desenvolva e diferencie-se como um ser único.

Conforme Saldanha (2011, p. 72):

É possível afirmar que a partir da fertilização – fusão de esper-matozoide e óvulo, com origem do zigoto – adquire-se identi-dade genética. No entanto, persiste discórdia, entre os vários estudiosos do tema, sobre o momento exato do início da vida humana, embora a maioria concorde que ela tem início no mo-mento da concepção.

Uma das garantias fundamentais das pessoas é o direito à vida, pre-visto no caput do artigo 5º da Constituição Federal. Por ser um tema rela-tivamente novo, os direitos do embrião não são bem delimitados, já que há muita controvérsia a respeito do início da vida e de a partir de quando ele seria considerado um “sujeito de direitos”.



As questões sobre o início da vida e o início da personalidade pos-suem várias correntes. Para a Igreja Católica, por exemplo, a vida começa a partir da fecundação. Para outros, baseados no artigo 3º da Lei 9.434/97 (Lei de Transplante de Órgãos) que determina a morte a partir da cessa-ção das funções cerebrais, entendem que o início da vida ocorre quando iniciam tais funções. Ou seja, é difícil chegar a uma conclusão absoluta do momento em que pode ser considerada uma pessoa, já que crenças e posições religiosas influenciam o emocional e as opiniões de cada indiví-duo, que variam nos diversos estratos de uma mesma sociedade.

Como não há um consenso, as principais teorias adotadas pelos doutrinadores para estabelecer o momento do início da vida e da persona-lidade serão apresentadas a seguir.

Para a teoria concepcionista, o início da vida e da personalidade ocorre com a concepção, ou seja, após a fecundação do óvulo com o es-permatozoide. De acordo essa teoria, desde a sua concepção o embrião já é detentor do respeito à dignidade humana, ou seja, os direitos da per-sonalidade não dependem do nascimento com vida, e os interesses do nascituro já devem ser assegurados. Nessa corrente, somente os direitos patrimoniais estão condicionados ao nascimento com vida. Além disso, as pesquisas realizadas com os embriões humanos significam crime contra a vida humana para seus defensores.

Maria Helena Diniz (2005, p. 9-10), adepta da teoria, defende que

Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que na ver-dade o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozoide no ovulo, mesmo fora do corpo da mulher. [...]. Com isso, parece-nos que a razão está com a teoria concepcionista, uma vez que o Código Civil resguarda desde a concepção os direitos do nascituro [...]. Com isso, protegidos estão os direitos da personalidade do embrião, fertilizado in vitro, e do nascituro.

Conforme Stela Neves Barbas (apud ESPOLADOR, 2010, p. 22), “há vida e personalidade a partir da concepção. Do nada biológico – concepturo – passamos à pessoa – nascituro. Segundo tal visão, os juristas reconheceram que aquele que hoje é simplesmente um embrião é amanhã uma pessoa”.

A teoria do pré-embrião, que surgiu a partir do Relatório Warnock sobre Fertilização e Embriologia publicado na Inglaterra em 1984, enten-




de que o ser humano passa por várias fases antes de nascer, quais sejam: pré-embrião, embrião e feto. Nessa corrente o embrião é visto como uma coisa sem direito algum, um amontoado de células, e não como uma pes-soa. Essa corrente “defende a utilização de embriões congelados até o décimo quarto dia após a fecundação – período em que são considerados pré-embriões. [..] e também é utilizada no Brasil para congelamento de embriões fertilizados in vitro” (CONTI, 2004 apud SILVA, 2010, p. 47). Assim, somente após o décimo quarto dia teria início a vida humana. Silva (2010, p. 36) completa que, um dos argumentos utilizados pela te-oria é de que “no décimo quarto dia, após a fecundação, as células desse embrião perdem a sua potencialidade, ou seja, é o momento em que as células começam a se diferenciar para formar os diversos órgãos e tecidos do futuro feto, formando o seu organismo”.

Essa teoria foi utilizada por vários países para fundamentar a ma-nipulação de embriões para fins de pesquisas. Como não é uma posição aceita por todos, alguns autores acreditam que “a data [14 dias] foi estabe-lecida para que os cientistas pudessem legalmente realizar suas pesquisas e manipular a primeira célula germinativa humana, sem serem criticados ou condenados por tais práticas”.

O STF, no julgamento da ADI 3510, adotou o entendimento dis-posto no Relatório de Warnock, distinguindo a figura do pré-embrião, do embrião, do feto e da pessoa, e permitiu a manipulação genética no Bra-sil durante o estágio de “pré-embrião” (SALDANHA, 2011). Conforme Silva (2010, p. 37) “No Brasil, as pesquisas que utilizam células-tronco, permitidas pela lei de biossegurança, fazem uso de embriões crioconserva-dos, frutos de fertilização in vitro com até quatorze dias pela capacidade que elas contêm”.

Já para a teoria natalista, só há pessoa a partir do nascimento com vida, e o início da personalidade também está condicionado ao nascimen-to com vida. Essa teoria foi adotada no julgamento da ADI 3510.

“Para seus adeptos, o nascituro é um ser em potencial, mas não é pessoa e se fundamentam no art. 2° do CCB/200243” (SALDANHA, 2011, p. 72). Ou seja,

Por tal sistema, respeitam-se os direitos do nascituro desde a concepção, embora a personalidade não seja neste momento

43 Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro



adquirida. [...] Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futu-ros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus (ESPOLADOR, 2010, p. 19).

Para Espolador (2010, p. 20), “esta ausência de autonomia bioló-gica não mais se sustenta diante do conhecimento contemporâneo, por-quanto o indivíduo gerado já é dotado de total autonomia”.

Para a teoria da nidação, o início da vida ocorre somente a partir da implantação do embrião no útero. “O útero é o local preparado para a fixação e desenvolvimento do embrião, que fornece as condições adequa-das para seu crescimento” (DOURADO apud SILVA, 2010, p. 31). Dessa forma, somente a partir da fixação, ou seja, da nidação do embrião no útero materno, que a mulher é considerada grávida e que começa a vida. Assim, os embriões in vitro, que se encontram fora do útero feminino an-tes da nidação, não são considerados seres humanos. Todavia,

Em contraposição à mencionada teoria, existem casos regis-trados pela ciência de gravidez extra-uterina, como a gravidez ovariana, que ocorre dentro do ovário, a gravidez tubária, quan-do o zigoto se fixa na trompa, além de outras formas incomuns. Esse tipo de gestação raramente chega a termo. De qualquer forma contradiz a teoria da nidação, pois nesses casos houve gestação sem nidação, isto é, sem a fixação do ovo no útero, e mesmo assim houve vida (SILVA, 2010, p. 32).

No julgamento de improcedência, realizado em 2008, da Ação Di-reta de Inconstitucionalidade 3510, movida pelo Procurador Geral da Re-pública, o Superior Tribunal Federal declarou a inexistência de violação do direito à vida pelo artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei 11.105 de 2005), e decretou a constitucionalidade do uso de células-tronco embrio-nárias em pesquisas científicas para fins terapêuticos. Para o relator, cada etapa do desenvolvimento do ser humano é protegida pelo Direito de for-ma diferente. Em relação à proteção constitucional do direito à vida e aos direitos do embrião, a ementa assim dispôs:

O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida hu-mana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem ju-




rídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria “natalista”, em contraposição às teorias “concepcionista” ou da “personalidade condicional”). E quan-do se reporta a “direitos da pessoa humana” e até dos “direitos e garantias individuais” como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatá-rio dos direitos fundamentais “à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). [...] A poten-cialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continui-dade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (“in vitro” apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possi-bilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição (STF – ADI: 3510 DF, Relator: Carlos Ayres Britto. Data de jul-gamento 29/05/2008. Data de publicação: 28/05/2010).

Para o relator, Ministro Carlos Ayres Brito, a manipulação dos em-briões humanos “in vitro” não fere o direito à vida humana, porque até a implantação do zigoto no útero somente há o que chama de pré-embrião, que não tem a certeza de que será viável até que ocorra a implantação. Conforme o julgamento, o STF não reconhece o direito à vida do em-brião, conforme deixa claro o trecho:

[...] A opção do casal por um processo “in vitro” de fecunda-ção artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventual-



mente formados e que se revelem geneticamente viáveis. [...] O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. [...]. Para que ao embrião “in vitro” fosse re-conhecido o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela Consti-tuição (STF – ADI: 3510 DF, Relator: Carlos Ayres Britto. Data de julgamento 29/05/2008. Data de publicação: 28/05/2010).

Conforme exposto, diante do silêncio constitucional em relação ao momento em que a vida se inicia, adotou-se a teoria natalista e, para o mi-nistro relator, a dignidade da pessoa humana somente alcança as pessoas após seu nascimento com vida, pois a partir daí haveria personalidade e direitos, ou seja, o que existe na vida pré-natal não seria tutelado por esse princípio. Mas, reconheceu que o embrião pode possuir certa dignidade pela potencialidade de se tornar pessoa, e a partir das leis infraconstitucio-nais pode ter certa proteção, citando o Código Civil e o Código Penal, que tutelam alguns direitos do nascituro, como, por exemplo, a proibição da gestante de oferecer riscos à saúde do feto. Nesse sentido, declara:

[...]Isto mesmo é de se dizer das vezes tantas em que o Magno Texto Republicano fala da “criança”, como no art. 227 e seus §§ lº, 3º (inciso VII), 4º e 7º, porque o faz na invariável significação de indivíduo ou criatura humana que já conseguiu ultrapassar a fronteira da vida tão-somente intra-uterina. Assim como faz o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990), [...]. Pelo que somente é tido como criança quem ainda não alcançou 12 anos de idade, a contar do primei-ro dia de vida extra-uterina. Desconsiderado que fica todo o tempo em que se viveu em estado de embrião e feto.[...] a dignidade da pessoa humana é princípio tão relevante para a nossa Constituição que admite transbordamento, Trans-cendência ou irradiação para alcançar, já no plano das leis in-fraconstitucionais, a proteção de tudo que se revele como o próprio início e continuidade de um processo que deságue, jus-tamente, no indivíduo pessoa. Caso do embrião e do feto, se-gundo a humanitária diretriz de que a eminência da embocadu-ra ou apogeu do ciclo biológico justifica a tutela das respectivas etapas. Razão porque o nosso Código Civil se reporta à lei para colocar a salvo, “desde a concepção, os direitos do nascituro”




(do latim “nasciturus”); que são direitos de quem se encontre a caminho do nascimento. [...] Categoria exclusivamente jurídi-ca, porquanto não-versada pelas ciências médicas e biológicas, e assim conceituada pelo civilista Sílvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): “Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno”.Por este visual das coisas, não se nega que o início da vida hu-mana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino. [...] (STF – ADI: 3510 DF, Relator: Carlos Ayres Britto. Data de julgamento 29/05/2008. Data de publicação: 28/05/2010).

Para Maria Helena Diniz (2005, p. 10) a permissão do artigo 5º da Lei de Biossegurança, referente a utilização de células-tronco obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro para fins de pes-quisa e terapia, “viola o direito à vida e o princípio do respeito à dignida-de da pessoa humana, consagrados constitucionalmente”.

Para Saldanha (2011, p. 62-63), no julgamento da ADI 3510, o re-lator tentou conciliar o conflito entre os valores constitucionais de de-senvolvimento científico (previsto no artigo 218 da CF44) e a proteção da pessoa humana, com a preservação da diversidade e integridade do patrimônio genético (previsto no artigo 225, II e V45).

Não há hoje, como delimitar com certeza os direitos do embrião, visto que existem muitas posições divergentes que são adotadas a respei-to deles. Assim, apesar da decisão do STF que, de certa forma, negou a tutela constitucional aos embriões fertilizados in vitro, grande parte da doutrina defende que deve haver uma proteção também nessa fase, para que se possa evitar possíveis abusos nessas práticas. Nesse sentido:

Não há como excluir o embrião (de todas as espécies, inclu-sive os decorrentes da fertilização in vitro ou “descartados”) da cadeia de evolução biológica da pessoa humana, pois ele

44 Art. 218, caput: O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.

45 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;



é o ponto de partida. É a partir do embrião que todas as fases da evolução da pessoa humana interagem. Sendo assim, deve, pois, o embrião, ser inserido nas esferas de proteção e direitos da pessoa humana, de acordo com a posição que ocupa nesta escala evolutiva. (CORRÊA; CONRADO, 2011, p. 104)

Conforme Saldanha (2011, p. 67), o embrião humano “por ser produ-to de natureza humana deve receber tratamento adequado e justo em con-formidade aos bens constitucionais tutelados como indivíduos da espécie humana em toda plenitude de sua dignidade”. A mesma autora afirma que

A vida vem protegida pela CF/88 desde seu início, de forma que não há como afastar igual proteção aos embriões obtidos e man-tidos com auxílio de reprodução assistida. Respeitar a vida dos embriões in vitro equivale a respeitar a vida humana que se en-contra em laboratório. Vida esta que se assemelha à dos nascidos posto que pulsante já na proveta e mesmo depois da criopreser-vação, a partir de sua latência (SALDANHA, 2011, p. 69).

Ainda nessa perspectiva,

É irrefutável a assertiva que, mesmo sendo um microscópico corpo, esse ente tem a potencialidade de tornar-se pessoa, e que, portanto, merece tratamento digno, na proporção de sua dignidade; pela vida biológica que tem; para tanto, que lhe seja garantida a proteção em decorrência de sua natureza humana. (SILVA, 2010, p. 40)

Na opinião de Corrêa e Conrado (2011, p. 89-90):

Os direitos do embrião devem ser protegidos independente-mente da forma de fertilização, visto que o art. 2º do Código Ci-vil brasileiro fala em proteção do nascituro desde a concepção.Assim, todos os direitos elencados no ordenamento jurídico pátrio de proteção ao nascituro, enquanto não estabelecido um Estatuto do Embrião, podem e devem ser entendidos igualmente aos embri-ões in vivo e in vitro, posto que eles devem ser vistos como pessoa e não, como coisa passível de transferência e destruição.

“A personalidade jurídica é a habilidade de toda pessoa em adquirir direitos e contrair deveres. Condição inerente à pessoa, a personalidade jurídica consagra aos titulares de direitos, às pessoas, todo o amparo da




estrutura normativa do Estado” (SILVA, 2010, p. 40-41). Entre os direitos da personalidade, pode-se citar o direito à vida, à honra e à integridade fí-sica e moral. O Código Civil brasileiro, em seu artigo 2º, afirma que a per-sonalidade civil das pessoas começa com o nascimento com vida. Mas, o mesmo dispositivo garante proteção ao nascituro, desde a concepção. Nascituro é o ser já concebido, fixado e em desenvolvimento no útero feminino. Para a ordem jurídica ele ainda não é considerado pessoa, mas como há a possibilidade de que seja, a partir do seu nascimento com vida, ele merece proteção. Assim, “mesmo que a fecundação tenha sido feita in vitro, no momento de sua implantação no útero materno, já se pode falar em nascituro, portanto, de receptor de tutela civil” (MENE-ZES, 2008 apud SALDANHA, 2011, p. 76).

Conforme Nery Junior (2011, p. 213), “Antes de nascer o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem natureza humana (humanidade), razão de ser de sua proteção jurídica pelo CC [...]”.

Diferentemente do embrião, o nascituro tem proteção dada pela le-gislação aos seus direitos e ao seu desenvolvimento. Ou seja, o embrião só passa a ter tutela jurídica quando se transforma em feto (nascituro). O que se percebe é que o embrião in vitro encontra-se, de certa forma, desamparado frente a legislação brasileira. “Contudo, a lei precisa acom-panhar essa nova realidade, trazendo proteção a esse embrião” (SILVA, 2010, p. 47). Nesse sentido, afirma Jussara Maria Leal de Meirelles (2003 apud SILVA, 2010, p. 46):

[...] é possível afirmar inadequar-se ao embrião in vitro a cate-gorização de pessoa natural. Também não é nascituro. E nem se caracteriza como prole eventual. No entanto, não há como negar a sua natureza humana. E essa constatação é, por si só, suficiente para que se lhe reconheça a necessidade de proteção jurídica.Para proteger o embrião mantido em laboratório não há a neces-sidade de se lhe outorgar personalidade jurídica. Não é preciso caracterizá-lo como sujeito de direito, titular de direito subjetivo.

Os embriões hoje, podem ser mantidos congelados, podem ser des-cartados, cedidos para pesquisas, ou doados para outras pessoas que dese-jam utilizá-los na geração de um filho. Apesar da omissão da legislação em relação a uma ampla consideração e proteção ao embrião in vitro, a Lei de Biossegurança (11.105/2005) apresenta uma proteção ao embrião, proi-bindo sua utilização para a engenharia genética e proibindo a clonagem humana (SILVA, 2010).



Na opinião de Maria Helena Diniz (2007, p. 21) “se não se pode recusar humanidade ao bárbaro, ao ser humano em coma profundo, com maior razão ao embrião e ao nascituro. A vida humana é um bem anterior ao direito, que a ordem jurídica deve respeitar”.

Conclusão

Conforme demonstrado ao longo do texto, a área da reprodução humana assistida evoluiu de maneira significativa. Ao mesmo tempo em que representa avanços que podem ajudar muitas pessoas a realizar o sonho de ter filhos e de formar uma família saudável, o uso indiscri-minado de suas técnicas, sem limites verdadeiramente estabelecidos, causam grande preocupação, principalmente em relação às técnicas de manipulação genética.

A reprodução humana envolve questões religiosas, morais, cultu-rais, jurídicas e, principalmente, éticas. Tratando-se de um dos grandes dilemas atuais da sociedade, exige que sejam feitos debates permanente-mente. Os médicos e os pais não podem ter o poder de decidir pela esco-lha de certas características do futuro de um novo ser humano.

A complexidade relacionada às questões da engenharia genética, o embrião humano fertilizado in vitro sem uma tutela jurídica específica, além de outras questões, demonstram a necessidade de uma maior inter-venção do direito, com regras que tratem especificamente das técnicas de reprodução humana e que estabeleçam de maneira incisiva os limites éticos e jurídicos que deverão ser respeitados. Os princípios apresentados pela bioética e os princípios constitucionais vigentes devem ser aplicados para atuarem como delimitadores das práticas que envolvem a reprodução humana. Além disso, a fiscalização dessas práticas deve ser realizada de maneira a se ter um controle real do seu uso.

Considerando os principais problemas éticos que permeiam o tema, como o descarte de embriões com problemas genéticos, a escolha de ca-racterísticas que não sejam por critérios de saúde, a preocupação de que as pessoas com vantagem econômica tenham a possibilidade de ter filhos sem doenças e com certas características que os mais pobres não teriam, além da falta de um consenso a respeito de quando começaria a vida e a partir de quando o embrião seria respeitado como um ser, por mais que se trate de um tema com opiniões controversas sobre o que é certo ou o que é errado, defende-se somente a escolha de embriões saudáveis para evitar novos casos de doenças genéticas que já assolaram famílias, para que não




se permita a seleção e manipulação genéticas a fim de obter características desejadas pelos pais, como sexo, cor dos olhos, cor da pele, altura, etc.

Atrocidades ligadas a discriminações étnicas e práticas de eugenia já ocorreram em um passado não tão distante, justificadas pela busca do avanço da ciência e, por isso, os abusos não podem ser tolerados. Os va-lores essenciais, os direitos e princípios garantidores do respeito à vida e à dignidade humana já conquistados não podem ser esquecidos. O ser humano deve ser tratado sempre como fim, e não como meio.

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Recebido em:02/06/2017Aprovado em: 12/09/2017


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