LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS JURISPRUDÊNCIA DO TCU

1. LICITAÇÃO 1.1. CONCEITOS BÁSICOS 1.1.1. PERFIL CONSTITUCIONAL Constituição Federal de 1988: Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...); Constituição Federal de 1988: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. Constituição Federal de 1988: Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; Jurisprudência do TCU: "(...) a interpretação sistemática da própria Lei Maior reforça a convicção de que o Estatuto Federal de Licitações e Contratos é norma de observância obrigatória pela Petrobras. (...) o art. 173, § 1º, inciso III, da Carta Magna é norma constitucional de eficácia limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas estatais, observados os princípios da administração pública. A considerar que, até o presente momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na espécie a Lei 8.666/93, em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988. É evidente que o Tribunal tem admitido temperamentos na aplicação da Lei 8.666/93 quando a utilização da norma legal em sua inteireza implica risco à atividade-fim da empresa estatal, em ambiente concorrencial com a iniciativa privada (nesse sentido: Acórdão 121/1998, Decisão 1.383/2002, Acórdão 624/2003, todos do Plenário). Tais circunstâncias excepcionais, cumpre destacar, devem ser avaliadas em cada caso concreto. Isso não significa, porém, o afastamento do diploma federal de licitações e contratos no âmbito da Petrobras, cujo emprego, até o momento, permanece como regra. (...) a exigência de estimativa de preço detalhado com a composição de custos unitários, prevista no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93, não frustra o desempenho da Petrobras em ambiente concorrencial, uma vez que a avaliação orçamentária minuciosa é recomendável em qualquer obra da iniciativa privada, com muito mais razão quando se trata de sociedade de economia mista, onde é inafastável o interesse público. O art. 173, § 1º, inciso III, in fine, da CF/88 deixa claro que independentemente do que o futuro estatuto das estatais vier a instituir, os princípios da administração pública devem ser respeitados. Com efeito, a ausência de um orçamento preciso afronta os princípios da isonomia e da economicidade, na medida em que a Administração deixa de dispor de instrumento essencial para a escolha da proposta mais economicamente vantajosa." (Acórdão n.º 549/2006 - Plenário) 1.1.2. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL Lei n.º 8.666/93: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre Licitações e Contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

1.1.3. CONCEITUAÇÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (...). Lei n.º 8.666/93: Art. 45. (...) § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração

determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

1.2. HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA Constituição Federal de 1988: Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...); 1.2.1. DISPENSA 1.2.1.1. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL Lei n.º 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea 'a', do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea 'a', do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; Decreto Federal n.º 5.450/2005: Art. 4º (...) § 2º Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente. Jurisprudência do TCU: "É pacífico o entendimento desta Corte de Contas (Acórdãos 73/2003 - 2ª Câmara; 66/99 - Plenário) no sentido de que as compras devem ser programadas pelo total para todo o exercício financeiro, observando o princípio da anualidade do orçamento, consoante o estabelecido no art. 8º, caput, da Lei n.º 8.666/1993. Na situação sob exame constata-se que não houve planejamento adequado das compras, na forma do inciso II do § 7º do art. 15 da Lei n.º 8.666/1993, ensejando o fracionamento da despesa, cujo total superou o limite fixado no art. 24, inciso II, do citado diploma legal ." (Acórdão n.º 3373/2006 – Primeira Câmara) "9.2. firmar os seguintes entendimentos, em caráter normativo: (...) 9.2.4. a utilização de suprimento de fundos para aquisição, por uma mesma unidade gestora, de bens ou serviços mediante diversas compras em um único exercício e para idêntico subelemento de despesa, cujo valor total supere os limites dos incisos I ou II do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993, constitui fracionamento de despesa, situação vedada pelos referidos dispositivos legais;" (Acórdão n.º 1276/2008 – Plenário) "1.3. determinar ao Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado de Mato Grosso do Sul que: (...) 1.3.2. (...) realize, nas compras a serem efetuadas, prévio planejamento para todo o exercício, licitando em conjunto materiais de uma mesma espécie, cujos potenciais fornecedores sejam os mesmos, de forma a racionalizá-las e evitar a fuga da modalidade licitatória prevista no regulamento próprio (Resolução/Sesc n.º 1.102/2006, de 20/2/2006 - Conselho Nacional do Serviço Social do Comércio), por fragmentação de despesa;" (Acórdão n.º 407/2008 – Primeira Câmara) Lei n.º 8.666/93: Art. 24. (...) IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Lei n.º 8.666/93: Art. 57. (...) § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: (...) II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; Jurisprudência do TCU: "(...) responder ao ilustre Consulente [Ministro de Estado dos Transportes], quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei n.º 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de

emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;" (Decisão n.º 347/1994 - Plenário) "(...) se caracterizada a existência de situação em que a demora no atendimento possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, faz-se não apenas recomendável, mas imperativa a adoção de imediata solução, ainda que implique na realização de contratação direta, sem licitação. Consoante bem definiu o Voto (...) que sustentou a Decisão n.º 138/98-Plenário, a ausência de planejamento e a contratação direta fundamentada em situação de emergência caracterizam situações distintas, não necessariamente excludentes. Estará incorrendo em duplo erro o administrador que, ante a situação de iminente perigo, deixar de adotar as situações emergenciais recomendáveis, ainda que a emergência tenha sido causada por incúria administrativa. Há que se fazer a clara definição da responsabilidade: na eventual situação aludida, o responsável responderá pela incúria, não pela contratação emergencial." (Acórdão n.º 1876/2007 - Plenário) "(...) a Infraero [Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária] poderia ter adotado, desde outubro/2004 e por meio do devido procedimento licitatório, as medidas necessárias para correção da declividade e do sistema de drenagem da pista, e não o fez, razão pela qual concluo pela realização de audiência dos Srs. Carlos Wilson Rocha de Queiroz Campos e do Sr. José Carlos Pereira, presidentes da Infraero no período de outubro/2004 a maio/2007. Quanto à contratação da citada obra, em caráter emergencial, mediante dispensa de licitação, releva recordar que a pista principal de Congonhas detinha baixo nível de atrito e drenagem insuficiente para garantir a segurança da operação das aeronaves. Dessa forma caracterizou-se um contexto de dano potencial e irreparável, mormente ante o elevado volume de tráfego aéreo naquele aeroporto. Diante desse cenário, haja vista o risco de acidentes com aeronaves, entendo caracterizada a ‘urgência de atendimento de situação que possa (...) comprometer a segurança de pessoas’, nos termos do artigo 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, justificando a contratação de empresa para as obras de recuperação da pista principal do aeroporto mediante dispensa de licitação. O entendimento de que, uma vez constatada a situação emergencial, a licitação deve ser dispensada, não afasta a apuração da responsabilidade dos administradores que incorreram em desídia ou má gestão, contribuindo para que o quadro se tornasse crítico. Nesse sentido, não há contradição entre a conclusão da escorreita realização de contratação por meio de dispensa de licitação, que ora apresento, e a realização de audiência dos responsáveis pela incúria, caracterizada pela demora na realização do procedimento licitatório, a que me referi anteriormente. [9.4. promover (...) a audiência do Sr. Carlos Wilson Rocha de Queiroz Campos (CPF 073.008.591-00) e do Sr. José Carlos Pereira (CPF 022.657.027-49), ex-presidentes da Infraero, para que apresentem, no prazo de quinze dias, razões de justificativa acerca da demora na adoção das medidas necessárias à recuperação da pista principal do Aeroporto Internacional de Congonhas/SP, o que culminou, em abril/2007, com a dispensa de licitação 021/DAAG/SEDE/2007, para execução das supracitadas obras, em caráter emergencial, nos termos do artigo 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, apesar de o laudo técnico da USP, datado de outubro/2004, já sinalizar sobre a necessidade de intervenções na pista principal do aeroporto;]" (Acórdão n.º 2705/2008 - Plenário) "9.1. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que, ao firmar contratos com base na dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993, caso haja necessidade de prorrogação contratual além do prazo máximo fixado nesse dispositivo legal - '180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade' -, formalize, em caráter excepcional, termo aditivo com a contratada por período adicional estritamente necessário à conclusão da obra ou serviço, desde que essa medida esteja fundamentada na ocorrência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que impossibilite a execução contratual no tempo inicialmente previsto;" (Acórdão n.º 1941/2007 - Plenário) Lei n.º 8.666/93: Art. 24. (...) VII – quando

as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; Lei n.º 8.666/93: Art. 48. (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. Jurisprudência do TCU: "9.2 determinar ao Banco do Brasil S/A, no âmbito das licitações e contratações vindouras, que exija da empresa contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso VII, da Lei n.º 8.666/93, a comprovação das condições de habilitação e da proposta estipuladas no edital da licitação precedente à qual a contratação direta se vincula, salvo motivo devidamente comprovado;" (Acórdão n.º 1315/2004 - Plenário) "(...) três empresas participaram do certame [objeto: prestação de serviços de desenvolvimento de sistemas, manutenção em sistemas computacionais do Banco do Nordeste do Brasil S.A. e serviços especializados de software], apresentando seus envelopes com a documentação, a proposta técnica e a proposta comercial, a saber: CPM SA., Request Informática Ltda. e a Politec Ltda. Contudo, conforme ata de julgamento (...), apenas a empresa Politec Ltda. restou habilitada para participar da fase de julgamento da proposta técnica, em virtude de as demais participantes não terem atendido as exigências previstas no edital. Aberto o envelope com a proposta técnica da única empresa habilitada, a Comissão de Licitação constatou que suas disposições não atendiam, em sua inteireza, as condições estabelecidas no ato convocatório do certame. Dessa forma, decidiu a CPL convocar a empresa Politec Ltda. para o saneamento de sua oferta, nos termos do § 3º do art. 48 da Lei de Licitações. O aludido dispositivo legal concede à Administração a faculdade de oferecer prazo para apresentação de novos documentos ou de novas propostas, caso a decisão seja pela inabilitação de todos os licitantes ou pela desclassificação de todas as propostas. Por ser uma faculdade, cabe ao gestor avaliar, no caso concreto, a conveniência e a oportunidade de sua utilização. No entanto, se admitida deve ser utilizada nos estritos limites estabelecidos na legislação. A aplicação do § 3º do art. 48 pressupõe a desclassificação de todas as propostas ou a inabilitação de todos os licitantes. O princípio da isonomia impede que a Administração faculte a renovação dos documentos ou das propostas quando houver licitantes habilitados ou classificados. Portanto, se um único licitante preencher os requisitos estabelecidos no edital, não se deve admitir o saneamento dos vícios por parte dos demais. Além disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a licitantes já excluídos em outras fases no curso da licitação. Desclassificada a proposta técnica da única participante do certame, não cabe facultar aos licitantes eliminados na fase de habilitação apresentar novos documentos ou novas propostas técnicas. Os licitantes inabilitados já foram excluídos da licitação e não devem ser reconvocados pela desclassificação da proposta técnica do proponente remanescente. Outrossim, a existência de apenas um concorrente em determinada fase do certame, a meu ver, não desnatura a aplicação § 3º do art. 48 da Lei n.º 8.666/1993. Ressalvados os casos de licitação na modalidade convite, onde se exige o número mínimo de três propostas aptas à seleção, a Lei n.º 8.666/1993 não condiciona a validade de seus certames à participação de um número mínimo de licitantes. Tampouco se pode concluir que a permanência de um único participante se traduzirá em contratação pouco vantajosa para a Administração." (Acórdão n.º 2048/2006 – Plenário) Lei n.º 8.666/93: Art. 24. (...) XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Jurisprudência do TCU: "Consta nos autos que o TRE/RR [Tribunal Regional Eleitoral de Roraima], em 22/12/1999, por meio da Tomada de Preços n.º 1/1999, contratou a empresa KCB de Queiroz e Cia. Ltda. para executar serviços de limpeza, conservação, copeiragem, reprografia e atendimento telefônico. A avença foi firmada pelo prazo inicial de 24 meses, com a possibilidade de renovação por até 60 meses. Em 22/5/2001, a Administração do TRE/RR rescindiu, unilateralmente, o referido ajuste. Seis dias após a rescisão, a empresa RORSERC, por ter sido a segunda colocada na

Tomada de Preços n.º 1/1999, foi contratada, com base no art. 24, inciso XI, da Lei de Licitações, para prosseguir na prestação dos serviços. A controvérsia reside em saber se a Administração poderia ou não ter dispensado a referida licitação. O gestor defende a possibilidade por entender que o edital do certame previa a prorrogação da avença por até 60 meses. Assim, como houve a rescisão do contrato inicial antes deste prazo, a segunda colocada, com fundamento no já transcrito art. 24, inciso XI, poderia prosseguir com a prestação do serviço por todo o período. O entendimento defendido pela administração do TRE/RR está em consonância com o pensamento desta Corte. (...) A contratação do segundo colocado por conta de rescisão contratual serve para tornar mais ágil a Administração Pública. Não se pode reclamar a realização de novo certame, quando a legislação permite a contratação direta. Ademais, no caso concreto, seria desarrazoado exigir que o órgão funcionasse sem receber os serviços de conservação e limpeza enquanto outra licitação fosse realizada. Assim, uma vez que não há indícios nos autos de que a contratação do segundo colocado tenha sido efetuada ao arrepio do art. 24, inciso XI, da Lei n.º 8.666/1993, considero acolhida a razão de justificativa (...)." (Acórdão n.º 412/2008 – Plenário) Lei n.º 8.666/93: Art. 24 (...) XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; Súmula do TCU n.º 250: A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado. Jurisprudência do TCU: "Trata-se de representação formulada (...) tendo em vista possíveis irregularidades na contratação, pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), mediante dispensa de licitação (art. 24, inciso XIII da Lei n.º 8.666/93), da Fundação Getúlio Vargas (FGV), para prestação de serviços de consultoria. (...) Creio que é perfeitamente possível enquadrar o objeto do contrato firmado com a FGV como 'desenvolvimento institucional'. Estaria esse objeto, a meu ver, inserido na zona de certeza positiva do conceito. Permito-me transcrever, in litteris, o objeto do contrato: 'O presente contrato tem por objeto a prestação de serviços de assessoramento no acompanhamento e análise dinâmica do ambiente externo da contratante de suas repercussões sobre a instituição, e apresentação de proposta para tratamento de cada uma das questões respectivas, bem como elaborar e implementar o Projeto de Fortalecimento Institucional, conforme proposta da contratada (...)'. (...) Nota-se, pelas atividades ora enumeradas [diagnóstico e modelagem organizacional; planejamento estratégico; mapeamento de processos; planejamento operacional; programa de desenvolvimento e capacitação de recursos humanos; programa de gestão de documentos; modernização das áreas de material e patrimônio; ouvidoria; assessoria à criação do FUNDEB], que o objeto do contrato não trata de trabalhos rotineiros de consultoria. Tampouco se firmou contrato com o objetivo de propor soluções pontuais para problemas específicos do FNDE. O objeto do contrato - cuja execução deve dar-se em vinte e quatro meses - busca aperfeiçoar de modo amplo o modus operandi do FNDE. E esse aperfeiçoamento, ao menos do que se depreende do que foi firmado com a FGV, deve ocorrer por meio de ações que, em seu conjunto, podem ser enquadradas como voltadas ao desenvolvimento institucional. (...) a hipótese dos presentes autos, como já disse, não é a de simples inserções pontuais no modus operandi do FNDE, como, por exemplo, compra de equipamentos mais modernos ou outras ações de impacto limitado. Pela leitura das atividades desenvolvidas no âmbito do contrato, percebe-se tratar-se de algo bem mais amplo, capaz de ser contemplado no conceito de 'desenvolvimento institucional'. Com efeito, considerar o objeto do contrato ora em análise como inserido na zona de certeza negativa do conceito de 'desenvolvimento institucional' acabaria por restringir, de forma exageradamente demasiada, o seu âmbito de abrangência, o que, estou certo, não se coadunaria com a mens legis. Assim sendo, pedindo vênias à Unidade Técnica, reputo correto o enquadramento do objeto do contrato firmado com a FGV como 'desenvolvimento institucional'." (Acórdão n.º 1813/2005 - Segunda Câmara) "(...) no Tribunal, firmou-se o entendimento de que a dispensa de que trata o referido inciso [XIII do art. 24 Lei n.º 8.666/93] é admitida quando, excepcionalmente, houver nexo entre este

dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Se assim não fosse, a simples automatização de procedimentos, a aquisição de equipamentos mais eficientes, a reforma das instalações de uma unidade, a ampliação das opções de atendimento aos clientes, o treinamento de servidores, a reestruturação organizacional, a simples contratação de serviços de gerenciamento de restaurante universitário com a contratação de cozinheiros, chapistas, operadores de caldeira, como o caso em tela, e um sem-número de outras ações que, de alguma forma, fossem rotineiramente desenvolvidas pela universidade [Universidade Federal de Ouro Preto] ou que pudessem significar algum incremento da sua atuação, poderiam ser entendidas como pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional. Entretanto, o Decreto n.º 5.205, de 14 de setembro de 2004, que regulamenta a Lei n.º 8.958/1994, veio dispor de forma oposta ao entendimento acima expresso, senão vejamos: 'Art. 3º Para os fins deste Decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infra-estrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição.' (...) nos termos do novel Decreto, 'desenvolvimento institucional' transforma-se em panacéia que permite escancarar a exceção insculpida no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, exatamente no sentido oposto ao que emana da Constituição e do entendimento predominante nesta Corte de Contas, de que a licitação é regra e os casos em que se permite a sua dispensa constituem exceção. (...) Assim, a despeito do que dispõe o Decreto n.º 5.205/2004, considero que este Tribunal deva manter o entendimento que vem adotando até o presente, resguardando-se o direito de, no momento oportuno, e no exercício de suas atribuições, dar ao referido Decreto interpretação para conformá-lo à Constituição, nos termos da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal." (Acórdão n.º 328/2005 - Plenário) "9.2. determinar ao Ministério da Educação que, no prazo de 180 dias a contar da ciência desta deliberação, institua ato normativo regulamentando o relacionamento das Instituições Federais de Ensino Superior com suas fundações de apoio, de modo que as IFES adotem providências para o cumprimento das seguintes medidas: (...) 9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES; (...) 9.2.11. não permitam, nos contratos e convênios com fundações de apoio regidos pela Lei 8.958/1994, a subcontratação total do objeto ou a subcontratação das parcelas mais relevantes por parte dessas fundações, bem assim a subcontratação de outras fundações de apoio como executora da totalidade ou mesmo de partes do projeto; (...) 9.2.29. não transfiram, para as fundações de apoio, recursos destinados à execução de obras ou serviços de engenharia, tendo em vista o não-enquadramento desta atividade no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da jurisprudência firmada pelo Tribunal; (...) 9.2.37. atentem, em suas relações com fundações de apoio, para o estrito cumprimento do Decreto 6.170/2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, inclusive quanto ao cumprimento do estabelecido no art. 2º, inciso II, que estabelece restrições quanto à participação de servidores da IFES como dirigentes das fundações; (...) 9.6. recomendar ao Ministério da Educação que: 9.6.1. examine a possibilidade de adequar a redação do Decreto 5.205/2004 à jurisprudência desta Corte no que concerne ao conceito da expressão ‘desenvolvimento institucional’ (...)." (Acórdão n.º 2731/2008 - Plenário) Lei n.º 8.666/93: Art. 24. (...) VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado; Constituição Federal de 1988: Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Jurisprudência do TCU: "(...) o arrimo legal encontrado para a contratação direta [pelo DNIT - Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes] do fornecimento de material betuminoso com a Petrobras S/A (art. 24, inciso VIII, da Lei n.º 8.666/93) carece de adequação. A uma, porque, no objeto social daquela sociedade de economia mista, notoriamente não figura o fornecimento de bens e serviços especificamente para a Administração Pública, como requer o dispositivo citado. A duas, por motivo de caracterização de inviabilidade de competição, à vista do fato de a Petrobras ser a única no país capaz de fornecer, na escala que atenda o interesse público, o material pretendido, fazendo com que a circunstância se subsuma na hipótese prevista no caput do art. 25 da Lei de Licitações. (...) Como a Unidade Técnica bem demonstrou nos autos, os preços praticados no mercado são bem superiores aos do contrato, cujo valor avençado é inferior até mesmo aos praticados nas relações com os demais clientes da Petrobras." (Acórdão n.º 1447/2004 - Plenário) Lei n.º 8.666/93: Art. 24. (...) XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; Jurisprudência do TCU: "(...) diante da necessidade de viabilizar o suporte de informática a novo programa instituído pelo governo atual, veio o Ministério do Trabalho e Emprego a firmar o Contrato Administrativo 22/2004 com a Cobra Tecnologia S.A., com dispensa de licitação fundamentada no inc. XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, para 'a prestação de serviços técnicos especializados em Tecnologia da Informação, voltados à operacionalização do sistema aplicativo do Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens - PNPE', ajuste que é o objeto da presente representação. (...) constatou-se não proceder a fundamentação legal adotada para a contratação da empresa Cobra por dispensa de licitação. As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público (...). O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo (...). Ora, a empresa Cobra não atende a nenhum desses requisitos. De um lado, em função de ser entidade que desenvolve atividade econômica, que deve sujeitar-se à disciplina do § 1º do art. 173 da CF/88, não podendo, por conseguinte, contar com privilégios em contratações governamentais. De outro, por não haver sido originalmente instituída com o fim específico de prestar serviços à Administração Pública." (Acórdão n.º 615/2005 - Plenário)

1.2.2. INEXIGIBILIDADE Lei n.º 8.666/93: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Jurisprudência do TCU: "9.1. (...) conhecer do Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU, para no mérito, dando-lhe provimento parcial, manter a Deliberação proferida pela 2ª Câmara, na Sessão de 13/12/2001 (Relação n.º 109/2001), com o acréscimo das seguintes determinações à Advocacia-Geral da União - AGU: 9.1.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666, de 1993), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa para a Administração, medidas cautelares visando a

assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;" (Acórdão n.º 1796/2007 - Plenário) "(...) são improcedentes as alegações do ex-Prefeito de Caeté/MG Fernando Antônio de Castro para irregularidades - constatadas em auditoria realizada pela representação do Ministério da Saúde em Minas Gerais - na aplicação de recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde para construção e aparelhamento de um posto de saúde no município. Destaco, em particular, o argumento de que era inexigível a licitação para construção do posto em virtude da pretensa exclusividade da empresa contratada no fornecimento e na montagem do material escolhido. A edificação de um posto de saúde não é, por si só, hipótese de inviabilidade de competição, como pretende fazer crer o responsável. O que pretensamente tornou inexigível a licitação foi a indevida opção do ex-Prefeito pela edificação em fibrocimento, material que supostamente seria fornecido por uma única empresa e, conforme parecer técnico de engenharia constante dos autos, seria inadequado para postos de saúde. A inexigibilidade foi, pois, artificialmente criada pela conduta do ex-dirigente municipal." (Acórdão n.º 1871/2007 - Segunda Câmara) Lei n.º 8.666/93: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para prestação de serviços de publicidade e divulgação; (...) § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Lei n.º 8.666/93: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Jurisprudência do TCU: "No decorrer dos trabalhos de campo na Codesp [Companhia Docas do Estado de São Paulo S/A], a equipe de auditoria do Tribunal constatou a contratação direta de empresa para elaboração do projeto básico da obra de implantação da Avenida Perimetral Portuária no Porto de Santos/SP, mediante inexigibilidade de licitação (...). O objeto contratado insere-se entre aqueles previstos no art. 13 da Lei n.º 8.666/93. Por outro lado, a documentação trazida aos autos pelo responsável (...) permite inferir que a empresa contratada possuiria notória especialização em seu ramo de atividade. A singularidade do objeto, no entanto, não foi comprovada. A própria definição do objeto (constante do contrato) não lhe confere o caráter incomum, distintivo dos demais, diferenciador, indispensável à caracterização da singularidade. Não se trata, aqui, de serviço que exija o emprego de tecnologia inovadora ou de soluções técnicas originais. Trata-se, ao contrário, do projeto básico de implantação de uma via urbana em porto, que poderia ser elaborado por diversas empresas com experiência nesse serviço." (Acórdão n.º 464/2003 - Plenário) "Do relato apresentado pela SECEX/PE, verifica-se que o vulto da demanda judicial [Ação de Cobrança] da Mendes Júnior Engenharia S.A. contra a CHESF [Companhia Hidroelétrica do São Francisco] exige redobrada atenção e empenho de sorte a, em caso de insucesso final na ação que tramita no Poder Judiciário, não permitir a imputação de débito desarrazoado à referida estatal. (...) a situação era grave e emergencial, não sendo permitido à administração arriscar-se a deixar de recorrer, nem tampouco produzir uma peça de apelação sem os fundamentos necessários para a reversão do acórdão de condenação. (...) não se pode perder de vista que o valor em litígio [R$ 1,5 bilhão] aconselhava cuidado redobrado, tendo sido, inclusive, tal aspecto uma das causas da contratação de advogado externo." (Acórdão n.º 88/2003 - Segunda Câmara) "(...) em face de indícios de irregularidades envolvendo contratações diretas efetuadas pelo Coren/SP [Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo], com fundamento no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, foi promovida a audiência da presidente da entidade (...). O contrato firmado com a empresa Infoplan - Informática e Planejamento Ltda. teve por objeto ‘a prestação de serviços de consultoria nas áreas de Organização e Métodos, Econômica/Financeira,

Recursos Humanos, Informática e Telemarketing’. (...) conforme destacado no Voto condutor do Acórdão 852/2008-Plenário, ‘a natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem a obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional’. Para tanto, ‘(...) deve o serviço ser caracterizado por marca pessoal ou coletiva (quando realizado por equipe), que o individualiza em relação aos demais’, dado que sua natureza singular impede o estabelecimento de requisitos objetivos de competição entre os prestadores (v. Acórdão 1.247/2008-Plenário). (...) Nas situações em apreço, no que concerne à contratação firmada com a Infoplan, a própria ‘Chamada Pública’ [publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo (...), na qual o Coren/SP noticiava que, no período de 8/01/97 a 10/1/97, no horário das 14 às 16 horas, estaria ‘recebendo curriculum de pessoas físicas ou jurídicas, acompanhado de documento comprobatório de notória especialização, em especial que tenham prestado serviços afins, no mínimo para 3 (três) Órgãos de Fiscalização do Exercício Profissional, realizando as seguintes atividades: Organização Gerencial, Recursos Humanos, Informática, Estudo de Viabilidade Econômica e Financeira e Telemarketing’] realizada pelo Coren/SP, em 20/12/1996, evidenciou a viabilidade de competição para o desempenho do objeto, já que as empresas Infoplan e Siatoef acorreram ao certame. Com esteio em parecer emitido pela Assessoria Jurídica da entidade, optou, no entanto, o Coren/SP, por contratar a Infoplan sem o devido processo licitatório (§ 1º do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993), haja vista que somente essa empresa atenderia à exigência formulada quanto à experiência anterior - prestação de serviços afins no mínimo para três órgãos de fiscalização do exercício profissional . Alegou ainda o citado Conselho que o contrato envolvia equipe técnica e profissional especializada (consultores sêniors, analista de métodos pleno, arte finalista, técnico de editoração eletrônica de textos e secretária júnior), cujos serviços se enquadrariam no art. 13 da Lei nº 8.666, de 1993. Com a devida licença, não vislumbro, in casu, a incidência de marca pessoal ou coletiva que individualize o serviço prestado. Ademais, há que se ter em mente que a mera experiência anterior da contratada, ou eventual renome no mercado, por si só, não é suficiente para justificar a inobservância do princípio insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal que estatui, como regra, a licitação (v. Acórdão 31/2008-Plenário)." (Acórdão n.º 2105/2009 – Segunda Câmara) Lei n.º 8.666/93: Art. 26. (...) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade (...) será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II – razão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço; (...)

1.3. MODALIDADES Lei n.º 8.666/93: Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V – leilão. Lei n.º 8.666/93: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). (...) § 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. 1.3.1. CONVITE Lei n.º 8.666/93: Art. 22. (...) § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (...) § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º

deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Súmula do TCU n.º 248: Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º do art. 22 da Lei n.º 8.666/1993. Jurisprudência do TCU: "Trata-se de Embargos de declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S. A. (...) contra o Acórdão 16/2009-Plenário (...). Nessa deliberação, a Corte fez determinação à Petrobras de que, ‘nas licitações na modalidade convite, obtenha pelo menos três propostas válidas para que o certame possa continuar, a menos que existam justificativas devidamente fundamentadas em sentido contrário’. Nos embargos apresentados, a empresa manifesta dúvidas sobre o conceito de ‘proposta válida’. O maior detalhamento do conceito requisitado pela embargante é justificável porque a expressão não consta da lei, mas entendo que a compreensão de seu significado não é tarefa das mais complicadas. A Corte, na vasta coleção de julgados em que tem reafirmado pacificamente a necessidade de, no mínimo, três propostas válidas para a eficácia do convite, tem oferecido elementos para a interpretação inequívoca do conceito. Assim é que, no voto que levou ao Acórdão 513/1996-2ª Câmara, foi dito que válida é a proposta ‘em perfeitas condições de participação do certame’. Seria também a proposta ‘apta à seleção’, na dicção do voto condutor do Acórdão 263/1997-Plenário. A idéia básica a ser retida é a da efetividade da proposta competitiva, o que pressupõe sua apresentação, conformidade com a lei, atendimento aos requisitos do edital e classificabilidade entre as demais propostas de acordo com o critério de julgamento adotado." (Acórdão n.º 1128/2009 - Plenário) "(...) a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de exigir a presença de três propostas válidas para o regular desenvolvimento de licitação na modalidade convite, sob pena de repetição do ato. Para tanto, considera-se válida a proposta apta à seleção, ou seja, aquela que efetivamente concorre com as demais, após a licitante ter atendido as condições de qualificação exigidas no ato convocatório. (...) o próprio Estatuto de Licitações estabelece os procedimentos a serem adotados quando da impossibilidade da existência de três interessados no certame. De acordo com o art. 22, § 7º, da Lei n.º 8.666/93, a renovação do procedimento somente deixará de ser obrigatória quando restar comprovada a ocorrência de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, desde que essas circunstâncias estejam devidamente justificadas no processo. Posto isso, constata-se a falha incorrida pela Gerência do Ibama em Santa Catarina na condução do Convite n.º 11/2002. Das cinco empresas que participaram da licitação, três foram inabilitadas e uma desclassificada em razão de falha na formulação da proposta comercial. Assim, apenas a empresa Construir Engenharia, Construção e Montagem Ltda. apresentou proposta válida no procedimento licitatório realizado." (Acórdão n.º 1730/2005 - Segunda Câmara) "(...) são convidadas três empresas, cada uma com atividade econômica específica relacionada a determinado grupo de bens a serem adquiridos. Essas empresas apresentam propostas para um determinado grupo de bens, não apresentando para os outros, ou apresentam para todos os bens, mas com preços competitivos apenas para os bens com os quais opera. Em consequência, cada empresa é vencedora do grupo de bens com os quais trabalha. Assim, existem três empresas participantes, mas não existem três propostas válidas para todos os itens do convite." (Acórdão n.º 301/2005 - Plenário)

1.3.2. PREGÃO 1.3.2.1. BASE LEGAL Lei n.º 8.666/93: Art. 22. (...) § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Constituição Federal de 1988: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (...), e para as empresas públicas e sociedades de economia mista (...); Medida Provisória n.º 2.026/2000 (última reedição: MP n.º 2.182-18/2001): Institui, no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Lei n.º 10.520/2002: Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns (...).

1.3.2.2. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE LICITAÇÕES Lei n.º 10.520/2002: Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Jurisprudência do TCU: "9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: (...) 9.3.3. observe as disposições legais quanto à correta definição do objeto e do respectivo padrão de desempenho e qualidade, nos termos do § único do art. 1º da Lei n.º 10.520/02 e, subsidiariamente, do art. 7º, caput, inciso I, e § 2º, inciso I, da Lei 8.666/93; 9.3.4. quando o objeto for de natureza divisível, observe o disposto no art. 9º da Lei n.º 10.520/02, no inciso IV do art. 15 e § 1º do art. 23 da Lei n.º 8.666/93, bem como na jurisprudência deste Tribunal, quanto à obrigatoriedade da admissão da adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas;" (Acórdão n.º 2407/2006 - Plenário)

1.3.2.3. USO OBRIGATÓRIO OU MERA FACULDADE Lei n.º 10.520/2002: Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Decreto Federal n.º 3.555/2000, Anexo I: Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. Decreto Federal n.º 5.450/2005: Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. Jurisprudência do TCU: "(...) à luz do art. 1º da Lei n.º 10.520/2002, o pregão ‘pode’ ser utilizado para aquisição de bens e serviços comuns, assim identificados como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, mediante as especificações usuais do mercado (art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 10.520/2002). Apesar de a lei trazer disposição no sentido de ser discricionário o uso da modalidade pregão, vale registrar que no plano federal tal discricionariedade na adoção do pregão deixou de existir com a edição do Decreto n.º 5.450/2005, que disciplinou o pregão eletrônico. (...) Não é preciso maiores esforços de hermenêutica para verificar que órgãos e entidades federais devem utilizar o pregão para contratar bens e serviços de natureza comum. (...) além de ser a modalidade adequada e imposta pela legislação, o pregão trouxe diversas vantagens ao setor público como a redução dos preços praticados, simplificação dos procedimentos, maior celeridade dos certames, entre outras." (Acórdão n.º 302/2009 - Primeira Câmara) "Organizado em caráter de teste, no Brasil, o primeiro pregão foi realizado pela Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), em 1998. Passou oficialmente a ser uma modalidade de licitação no ano de 2000, com a publicação de uma medida provisória que permitia sua utilização. Após mais de 15 reedições, foi aprovada a Lei nº 10.520, de 2002, quando estados e municípios também puderam aderir a essa modalidade. Utilizado desde então, em todos os níveis de governo, a prática e os resultados positivos alcançados garantiram uma adesão em escala progressiva. No final de 2006, com apenas 6 anos, representava 60% do total de licitações realizadas por todo o governo, cerca de 180 mil processos de compras. Dentre os diversos benefícios obtidos, destacam-se como os mais importantes: i) a diminuição do preço médio das compras em aproximadamente 25%, pois os fornecedores ofertam lances sucessivamente menores, até que reste somente um competidor; ii) a redução do tempo médio de realização da contratação para algo em torno de 20 dias, pois só é preciso analisar a documentação da empresa vencedora da etapa de preços e não a de todos os participantes; e iii) o aumento da transparência dos processos licitatórios e, consequentemente, do controle social, principalmente em sua versão eletrônica, pois qualquer cidadão pode acompanhar seu desenvolvimento em tempo real (on line). (...) Apenas no primeiro trimestre de 2008, o governo federal economizou R$ 590 milhões, o que representa uma redução de 22% obtida com as contratações realizadas (diferença entre o preço de

referência de bens e serviços comuns licitados e o preço efetivamente contratado). No mesmo período, essa modalidade atingiu o percentual de 68% do total de valor licitado, correspondente a R$ 2 bilhões, e, de 5.228 licitações realizadas, 4.537 foram pregões eletrônicos, um percentual de 87%. Em 2002, esse índice era inferior a 1%. (...) está devidamente comprovado que essa modalidade de licitação progrediu muito ao longo dos anos, passando a ser ‘regra’, tamanhos os benefícios obtidos." (Acórdão n.º 1051/2009 - Plenário)

1.3.2.4. PECULIARIDADES

1.3.2.4.1. VALOR DA CONTRATAÇÃO Decreto Federal n.º 3.555/2000, Anexo I: Art. 1º Este Regulamento estabelece normas e procedimentos relativos à licitação na modalidade de pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado.

1.3.2.4.2. INVERSÃO NA SEQUÊNCIA DE ATOS E FORMULAÇÃO DE LANCES Lei n.º 10.520/2002: Art. 4º (...) VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; Decreto Federal n.º 5.450/2005: Art. 21. Após a divulgação do edital no endereço eletrônico, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço (...) até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas. (...) Art. 23. O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lances. Art. 24. (...) § 3º O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema. Jurisprudência do TCU: "9.3. recomendar à Casa Civil da Presidência da República e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avaliem a conveniência de revisar o Decreto 3.555/2000, regulamentador do Pregão Presencial, especialmente quanto à regra do art. 11, inciso VIII, no sentido de permitir a oferta de lances inferiores ao último lance registrado pela mesma licitante, ainda que esse valor seja superior a outros lances já registrados, de forma a compatibilizar-se com a regra do pregão eletrônico, prevista no art. 24, § 3º, do Decreto 5.450/2005;" (Acórdão n.º 2304/2007 - Plenário) "(...) corroboro do entendimento da Unidade Técnica no tocante à necessidade de a fase de lances nos pregões eletrônicos anteceder o exame da adequabilidade dos preços ofertados. Em que pese o orçamento do órgão licitante ser o parâmetro para detecção de possível sobrepreço, a própria dinâmica dos pregões leva a supor que haverá superposição de ofertas, de tal forma que o valor contratado fique inferior ao total inicialmente ofertado pelas licitantes. Nesse contexto, somente após a fase de lances, com a consequente definição dos valores propostos, é que se deve proceder à análise da compatibilidade entre esses valores e a estimativa inicial do órgão contratante." (Acórdão n.º 934/2007 - Primeira Câmara)

1.3.2.5. OBJETO DO PREGÃO 1.3.2.5.1. CONCEITO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS Lei n.º 10.520/2002: Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Decreto Federal n.º 5.450/2005: Art. 2º (...) § 1º Consideram-se bens e serviços comuns (...) aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. Decreto Federal n.º 3.555/2000, Anexo I: Art. 3º (...) § 2º Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado, de acordo com o disposto no Anexo II. Jurisprudência do TCU: "(...) a lista de serviços constante do Anexo II do Decreto 3.555/2000 não é exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos os bens e serviços comuns utilizados pela Administração." (Acórdão n.º 615/2003 - Primeira Câmara) "A verificação do nível de especificidade do objeto constitui um ótimo recurso a ser utilizado pelo administrador público na identificação de um bem de natureza comum. Isso não significa que somente os bens pouco sofisticados poderão ser objeto do pregão, ao contrário, objetos complexos podem também ser enquadrados como comuns." (Acórdão n.º 313/2004 - Plenário) "Uma das irregularidades assinaladas pelo denunciante refere-se à inadequação do uso da modalidade pregão para a aquisição de aeronaves que, segundo seu entendimento, são bens sofisticados, não abrangidos pela Lei n.º 10.520/2002 (Lei do Pregão). (...) Antes de qualquer consideração jurídica sobre o tema, devo registrar que a modalidade pregão tem sido empregada por várias unidades da federação para aquisição de aeronaves, com sucesso (...). Quanto ao aspecto legal, a Lei do Pregão nos fornece um tipo aberto, consubstanciado no 'bem ou serviço comum' por ela definido como 'aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado'. Em outras palavras, podemos dizer que o objeto deve ser definido por meio de critérios objetivos e usuais no mercado. Ocorre que todo julgamento de propostas, independentemente da modalidade licitatória empregada, deve utilizar-se de critérios objetivos, como determina o art. 44 da Lei n° 8.666/93. A primeira parte da definição então pouco orienta, pois não pode ser considerada intrínseca ao pregão. A segunda parte da definição também é vaga, pois não informa nem quais os critérios para considerar algo usual, nem a qual mercado se refere. Por exemplo, as especificações do pregão da Senasp [Secretaria Nacional de Segurança Pública/Ministério da Justiça] não podem ser consideradas usuais em relação ao mercado em geral, pois aeronaves não são bens negociados pela grande maioria das pessoas ou empresas. Por outro lado, podem ser corriqueiras no mercado aeronáutico. No vácuo admitido pela Lei, esta Corte de Contas tem procurado decidir o caso concreto com bom senso e pragmatismo, visando sempre o interesse da Administração. Neste processo, acredito que um bom referencial para a nossa decisão são os pregões já realizados por outros órgãos, que trouxeram bons resultados e demonstraram a viabilidade do procedimento. Portanto, sem adentrar muito na discussão do assunto, creio que deve ser considerada regular a realização do Pregão n.º 21/2006, sem que, com isso, pretenda-se estabelecer uma regra geral, aplicável a qualquer tipo de aeronave." (Acórdão n.º 2406/2006 - Plenário) "Cuidam os autos de pedido de reexame interposto pela Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. – Eletronorte (...) contra o Acórdão nº 492 /2006 - TCU - Plenário, proferido em processo de representação. Por meio do referido Acórdão esta Corte de Contas determinou à Eletronorte, dentre outras providências, a anulação do Pregão PR-GSG-5.2113 e que a Empresa se abstivesse de utilizar esta modalidade de licitação para a contratação de serviços de consultoria com nível de complexidade similar ou superior ao do referido pregão [tinha por objeto a prestação de serviços de consultoria e apoio à Entidade, visando à atualização do processo de planejamento estratégico para o ciclo 2006/2010]. O Acórdão alertou, adicionalmente, que a referida determinação não permitia pressupor que os serviços de consultoria com nível de complexidade inferior pudessem automaticamente ser contratados mediante pregão, tendo em vista que esta modalidade somente pode ser adotada caso seja viável definir com objetividade os padrões

de desempenho e qualidade do serviço. A recorrente noticiou em sua peça recursal que já adotou as necessárias providências no sentido de anular o certame em questão, mas discordou da determinação que lhe foi feita, constante do Acórdão nº 492 /2006 - TCU - Plenário, para que se abstenha de utilizar a modalidade Pregão para a contratação de serviço de consultoria com nível de complexidade similar, inferior ou superior à do Pregão PR GSG-5-2113. A Eletronorte apresentou seus argumentos no sentido de pugnar pelo reexame da matéria, entendendo que os serviços de consultoria enquadram-se na definição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade são objetivamente definidos no edital. (...) Quanto ao mérito, considero que a Serur analisou de forma exaustiva os variados ângulos da argumentação do recorrente, motivo pelo qual acolho como minhas razões de decidir o posicionamento daquela unidade técnica, cujo teor se encontra exposto no relatório precedente. ‘(...) o objeto da contratação (consultoria em planejamento estratégico) não deveria ser analisado somente em função de seu preço, mas com verificação da técnica dos licitantes. Portanto, não caberia o pregão para contratar o serviço em questão. A explicação de que o pregão seria vantajoso para obterem-se preços menores é cabível para os objetos que são relacionados com os bens e serviços comuns, de cujas características já houve bastante discussão. No caso em tela, a capacidade técnica das licitantes é fundamental para que sejam habilitadas para prestar tal serviço. Vê-se que a recorrente exigiu quantitativos mínimos para comprovação de capacitação técnico-profissional e houve o estabelecimento de quantidade mínima de atestados provando a prestação de serviços para empresas de pelo menos 1.000 empregados. O Planejamento Estratégico, de acordo com o consultor de empresas em Planejamento e Gestão Empresarial e Marketing Estratégico, Nildo Leite Miranda Filho, é uma ferramenta de auxílio no processo gerencial, sendo possível aplicar em sua elaboração diversas metodologias. A empresa NWS Consultoria, por exemplo, oferece ao mercado curso com base no desenvolvimento de metodologia visando à implementação do Planejamento Estratégico (Acórdão 642/2004 - TCU - Plenário). (...) o planejamento estratégico envolve inúmeras variáveis para que seja bem construído, auxiliando empresa a alcançar seus objetivos. O serviço de consultoria, para obter um planejamento objetivo, concreto e factível, depende da experiência dos profissionais a serem contratados. Quanto maior a experiência do consultor em empresas de porte semelhante, maior será a probabilidade de se obter um planejamento estratégico eficaz e eficiente. No momento em que se é essencial para o serviço em tela uma equipe de profissionais cuja técnica seja especializada, não pode ser considerado objeto comum, cuja característica única a ser ponderada seja o preço. (...) A técnica não pode ser esquecida em um objeto que é eminentemente intelectual. Deve haver uma análise da proposta técnica dos licitantes a fim de verificar qual delas seria a mais adequada às necessidades da empresa, de acordo com as metodologias às quais a empresa esteja mais bem familiarizada. Assim, a licitação deveria ser por técnica e preço, como preceituado pelo art. 46 da Lei 8.666/1993. E a pontuação relativa à qualificação técnica deve ser detalhada, de modo que fique explícita a forma de concessão da pontuação referente ao tempo de experiência dos profissionais e às ARTs, conforme determinado pelo art. 44 da mesma lei.’ Consoante os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais expostos no relatório supra, não se trata de bens e serviços comuns, o que afasta a possibilidade de contratação desses serviços mediante a modalidade pregão (art. 1º da Lei nº 10.520/2002). A esse respeito, ressalto que em recente julgado desta Corte de Contas (Acórdão nº 2545/2008 - TCU - Plenário), ficou assente a inadequação dessa modalidade de licitação para contratação de serviços de consultoria, tendo sido referenciado o Acórdão que se contesta nos presentes autos. Sendo assim, entendo que deve ser negado provimento ao pedido de reexame, mantendo-se em seus exatos termos o Acórdão recorrido." (Acórdão n.º 926/2009 - Plenário) 1.3.2.5.2. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA Decreto Federal n.º 3.555/2000, Anexo I: Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia (...). Decreto Federal n.º 3.555/2000, Anexo II: SERVIÇOS COMUNS (...) 19. Serviços de Manutenção de Bens Imóveis 20. Serviços de Manutenção de Bens Móveis Decreto Federal n.º 5.450/2005: Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia (...). Jurisprudência do TCU: "(...) as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei n.º 10.520/2002. O único

condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação como bem ou serviço comum. (...) a execução de serviços de assistência técnica, operação e manutenção, em caráter preventivo e corretivo, com fornecimento de peças, materiais e componentes, de aparelhos de ar condicionado de janela, aparelhos tipo split system e centrais de ar condicionado tipo self contained, pode ser considerado serviço comum, atendidos os requisitos essenciais de padronização e disponibilidade, a qualquer tempo, em um mercado próprio." (Acórdão n.º 2272/2006 - Plenário)

1.3.2.5.3. OBJETOS COMUNS NA ÁREA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 45. (...) § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Lei Federal n.º 8.248/91 (redação dada pela Lei Federal n.º 11.077/2004): Art. 3º (...) § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão (...). Jurisprudência do TCU: "Sobre o art. 45 da Lei de Licitações, saliento que, com os visíveis avanços ocorridos no setor de tecnologia da informação, o seu § 4º, que obriga a Administração Pública a adotar licitação tipo ‘técnica e preço’ para a contratação de serviços de informática, tornou-se superado devido à classificação de muitos desses bens e serviços como ‘comuns’, de acordo com os entendimentos exarados nos Acórdãos 2.478/2008, 1.172/2008 e 2.138/2005, todos do Plenário. Nessas deliberações ficou estabelecido que são considerados comuns aqueles bens e serviços de tecnologia da informação que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado. Nesse caso, a proposta vencedora seria a de menor preço, já que essas licitações são realizadas na modalidade Pregão. Na mesma linha em que me manifestei no Voto condutor do Acórdão 2220/2008 - Plenário, entendo que deve ser estimulada a adoção da modalidade Pregão sempre que possível em razão dos excelentes resultados que essas licitações vêm apresentando. Porém, quando os serviços de tecnologia da informação licitados apresentam natureza predominantemente intelectual, a entidade deve justificar adequadamente, no processo administrativo, a opção por licitação tipo ‘técnica e preço’, nos termos do art. 46 da Lei 8.666/93." (Acórdão n.º 2836/2008 – Plenário) "9.2. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de Tecnologia da Informação, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional devem utilizar o pregão para contratar bens e serviços de informática considerados comuns, observado o disposto abaixo: 9.2.1. A licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente (Lei nº 10.520/2002, art. 1º; Lei nº 8.248/1991, art. 3º, § 3º; Decreto nº 3.555/2000, anexo II; Decreto nº 5.450/2005, art. 4º, e Acórdão nº 1.547/2004 - Primeira Câmara); 9.2.2. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. 1º); 9.2.3. Bens e serviços de TI cuja natureza seja predominantemente intelectual não podem ser licitados por meio de pregão. Tal natureza é típica daqueles serviços em que a arte e a racionalidade humanas são essenciais para sua execução satisfatória. Não se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos; 9.2.4. Em geral, nem a complexidade dos bens ou serviços de tecnologia da informação nem o fato de eles serem críticos para a consecução das atividades dos entes da Administração

descaracterizam a padronização com que tais objetos são usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a relevância desses bens justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. 1º, e Acórdão nº 1.114/2006 - Plenário); 9.2.5. Nas aquisições mediante Pregão, o gestor deve avaliar a complexidade demandada na preparação das propostas pelos eventuais interessados e buscar definir o prazo mais adequado entre a data de publicação do aviso do Pregão e a de apresentação das propostas , a qual nunca poderá ser inferior a 8 dias úteis, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificações do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento pelo fornecimento das informações mercadológicas e técnicas necessárias, e os demais interessados. Desse modo, procurar-se-á ampliar a possibilidade de competição (Lei nº 8.666/1993, art. 3º; Lei nº 10.520/2002, art. 4º, V, e Acórdão nº 2.658/2007 - Plenário); 9.2.6. A decisão de não considerar comuns determinados bens ou serviços de tecnologia da informação deve ser justificada nos autos do processo licitatório. Nesse caso, a licitação não poderá ser do tipo ‘menor preço’, visto que as licitações do tipo ‘menor preço’ devem ser realizadas na modalidade Pregão. (Lei nº 8.666/1993, art. 15, III; Lei nº 10.520/2002, art. 1º; Decreto nº 5.450/2005, art. 4º, e Acórdão nº 1.547/2004 - Primeira Câmara);" (Acórdão n.º 2471/2008 - Plenário) "Licitações em análise: pregões eletrônicos n.os 250/7855-2008 e 312/7855-2008, lançados respectivamente em 14/11/2008 e em 15/12/2008, conduzidos pela Gerência de Filial de Licitações e Contratações em Brasília - GILIC/BR - da Caixa Econômica Federal. Objetos das licitações: ‘contratação de empresa para fornecimento de solução de captura e tratamento de documentos, incluindo licenças de uso permanente, sua instalação, garantia e customização de 300 documentos’ e ‘aquisição de solução para tratamento e processamento de documentos financeiros das unidades da Caixa por meio de imagem, que passará a ser denominado SITDF (Sistema de Tratamento de Documentos Financeiros), fazendo parte do objeto: licenças de uso permanente do SITDF e sua adaptação ao ambiente Caixa, instalação, suporte técnico, atualização tecnológica e transferência do conhecimento’. O ponto central da representação em tela, conforme posta pela Representante, é verificar se o objeto dos pregões trazidos à baila devem ou não se submeter à modalidade de licitação concorrência do tipo ‘técnica e preço’, ao invés de pregão eletrônico. Além disso, aduz ainda a Representante que a realização de dois certames, um para documentos financeiros, e outro para não-financeiros, seria desnecessária, causaria demasiado ônus ao erário e ofenderia o princípio da ampla competitividade. Não assiste à Representante. No que atine à modalidade de licitação a ser observada, já se consolidou o entendimento de que se os sistemas e serviços de Tecnologia da Informação forem definidos como comuns, devem ser objeto de certame na modalidade pregão. Para que sejam definidos como comuns, necessário que os sistemas e serviços em questão possuam padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos por meio de especificações atuais no mercado. No caso destes autos, conforme demonstrou a Unidade Técnica, dada a larga padronização existente no mercado de Tecnologia da Informação, o objeto dos certames em comento permitem perfeitamente que os padrões de desempenho e qualidade estejam objetivamente definidos nos editais, os quais apresentam critérios usuais do próprio mercado de TI. Frise-se, como inclusive bem demonstrado por ocasião do julgamento do Acórdão nº 1782/2007 - Plenário, que o privilégio excessivo da técnica em detrimento do preço, sem haver justificativas suficientes que demonstrem a sua necessidade, pode resultar em contratação a preços desvantajosos para a Administração. Logo, não procede a alegação da Representante." (Acórdão n.º 1183/2009 – Segunda Câmara)

1.4. FASES 1.4.1. FASE INTERNA Lei n.º 8.666/93: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa (...): 1.4.1.1. PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

Lei n.º 8.666/93: Art. 7º (...) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: (...) III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; Lei n.º 8.666/93: Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Jurisprudência do TCU: "9.5. determinar à Prefeitura de Macapá/AP que, nas próximas licitações e contratações de obras e serviços envolvendo recursos federais: (...) 9.5.12. somente realize procedimento licitatório quando houver disponibilidade orçamentária para cobrir a despesa a ser contratada, indicando no respectivo edital a dotação orçamentária que cobrirá as mencionadas despesas (...);" (Acórdão n.º 301/2005 - Plenário)

1.4.1.1.1. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Lei n.º 8.666/93: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) II - ser processadas através de sistema de registro de preços; (...) § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes ocorrências: I - seleção feita mediante concorrência; (...) III - validade do registro não superior a um ano. Lei n.º 10.520/2002: Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico. Decreto Federal n.º 3.931/2001: Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto. Parágrafo único. Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: I - Sistema de Registro de Preços - SRP - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras; II - Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas; III - Órgão Gerenciador - órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente; e IV - Órgão Participante - órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do SRP e integra a Ata de Registro de Preços. Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. (...) Art. 3º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis n.os 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. (...) Art. 4º O prazo de validade da Ata de Registro de Preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações. § 1º Os contratos decorrentes do SRP terão sua vigência conforme as disposições contidas nos instrumentos convocatórios e respectivos contratos, obedecido o disposto no art. 57 da Lei n.º 8.666, de 1993. § 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei n.º 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma. (...) Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a

ordem de classificação. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços. (...) Art. 10. Homologado o resultado da licitação, o órgão gerenciador, respeitada a ordem de classificação e a quantidade de fornecedores a serem registrados, convocará os interessados para assinatura da Ata de Registro de Preços que, após cumpridos os requisitos de publicidade, terá efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas. (...) Art. 12. A Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei n.º 8.666, de 1993. Jurisprudência do TCU: "(...) o Decreto n.º 3.931/2001 não se mostra incompatível com a Lei n.º 8.666/93 no que tange à utilização do registro de preços tanto para serviços como para compras. Ademais, o art. 11 da Lei n.º 10.520/2002 admite a utilização do sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei de Licitações nas contratações de bens e serviços comuns. (...) Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto n.º 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto n.º 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 [tinha por objeto a contratação de empresa de prestação de serviços, apoio logístico e realização de eventos] ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões . Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas. Para além da temática principiológica que, por si só, já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas. (...) a questão reclama providência corretiva por parte do órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, no caso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, razão pela qual, acompanhando os pareceres emitidos nos autos, firmo a conclusão de que o Tribunal deva emitir as determinações preconizadas pela 4ª Secex, no intuito de aperfeiçoar a sistemática de registro de preços, que vem se mostrando eficaz método de aquisição de produtos e serviços, de modo a prevenir aberrações tais como a narrada neste processo [9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: 9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata; 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;]." (Acórdão n.º 1487/2007 - Plenário) "(...) o consulente apresenta questionamento sobre a possibilidade de restabelecimento dos quantitativos inicialmente fixados no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços. (...) apesar de não ser objeto imediato desta consulta, a Segecex mostra que o § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931/2001 é ilegal, mesmo que só se aplique em situações excepcionais, haja vista que qualquer exceção ao prazo máximo de um ano de vigência da

ata de registro de preços deveria ter sido estabelecida por lei, e não por decreto, que tem caráter estritamente regulamentador. De fato, ao possibilitar que uma ata de registro de preços vigore por até dois anos, aquele dispositivo contraria o disposto no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, que estabelece que a validade do registro de preços não deve ser superior a um ano. (...) o restabelecimento dos quantitativos iniciais no caso de prorrogação da ata de registro de preços não deve ser admitido, por contrariar os princípios básicos que norteiam a atividade da Administração Pública, tais como o da legalidade, da impessoalidade, da economicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da moralidade. Na verdade, a prorrogação da ata de registro de preços com o restabelecimento dos quantitativos iniciais provoca a modificação do objeto da licitação e a consequente alteração das condições pactuadas, não sendo possível afirmar que a proposta vencedora permanece vantajosa para a Administração, uma vez que somente o contratado, e nenhum outro fornecedor do mercado, participa da negociação para alteração das quantidades previstas no edital. Também ressalto que a condição de procedimento especial de licitação atribuída ao Sistema de Registro de Preços não justifica a concessão de vantagem a competidor que seja vedada no procedimento licitatório convencional. [9.2. responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93; 9.3. dar ciência deste acórdão, bem como do voto e relatório que o fundamentam, à Casa Civil da Presidência da República, para a adoção das medidas cabíveis, ante a contradição existente entre o disposto no art. 4º, § 2º, do Decreto nº 3.931/2001 e no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/93;]" (Acórdão n.º 991/2009 - Plenário)

1.4.1.2. ELABORAÇÃO DO EDITAL Lei n.º 8.666/93: Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; (...) VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; (...) X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos (...); XI - critério de reajuste (...); (...) XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

1.4.1.2.1. PROJETO BÁSICO, EXECUTIVO E TERMO DE REFERÊNCIA Lei n.º 8.666/93: Art. 40. (...) § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; Lei n.º 8.666/93: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares (...), e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; X - Projeto Executivo - conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra (...); Lei n.º 8.666/93: Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em

participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; (...) § 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008, Anexo I: III - PROJETO BÁSICO OU TERMO DE REFERÊNCIA é o documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e fiscalização contratual; Decreto Federal n.º 3.555/2000, Anexo I: Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara (...), devendo estar refletida no termo de referência. II – o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato. Decreto Federal n.º 5.450/2005: Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara (...); II - aprovação do termo de referência pela autoridade competente; (...) § 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008: Art. 14. A contratação de prestação de serviços será sempre precedida da apresentação do Projeto Básico ou Termo de Referência, que deverá ser preferencialmente elaborado por técnico com qualificação profissional pertinente às especificidades do serviço a ser contratado, devendo o Projeto ou o Termo ser justificado e aprovado pela autoridade competente. Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: I - a justificativa da necessidade da contratação (...); II - o objetivo, identificando o que se pretende alcançar com a contratação; III - o objeto da contratação, com os produtos e os resultados esperados com a execução do serviço; (...) VIII - a necessidade, quando for o caso, devidamente justificada, dos locais de execução dos serviços serem vistoriados previamente pelos licitantes, devendo tal exigência, sempre que possível, ser substituída pela divulgação de fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres; IX - o enquadramento ou não do serviço contratado como serviço comum para fins do disposto no art. 4º do Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005; X - a unidade de medida utilizada para o tipo de serviço a ser contratado, incluindo as métricas, metas e formas de mensuração adotadas, dispostas, sempre que possível, na forma de Acordo de Níveis de Serviços, conforme estabelece o inciso XVII deste artigo; (...) XII - o custo estimado da contratação, o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definido da seguinte forma: a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados; e b) por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso. (...) XV - condições que possam ajudar na identificação do quantitativo de pessoal e insumos necessários à execução contratual, tais como: a) quantitativo de usuários; b) horário de funcionamento do órgão e horário em que deverão ser prestados os serviços; (...) XVI - deveres da contratada e da contratante; XVII - o Acordo de Níveis de Serviços, sempre que possível, conforme modelo previsto no anexo II, deverá conter: a) os procedimentos de fiscalização e de gestão da qualidade do serviço, especificando-se os indicadores e instrumentos de medição que serão adotados pelo órgão ou entidade contratante; b) os registros, controles e informações que deverão ser prestados pela contratada; e c) as respectivas adequações de pagamento pelo não atendimento das metas estabelecidas. (...) Art. 33. A verificação da adequação da prestação do serviço deverá ser realizada com base no Acordo de Níveis de Serviço, quando houver, previamente definido no ato convocatório e pactuado pelas partes. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008, Anexo I:

XXII - ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO - ANS, para os fins desta Instrução Normativa, é um ajuste escrito, anexo ao contrato, entre o provedor de serviços e o órgão contratante, que define, em bases compreensíveis, tangíveis objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento; Lei n.º 8.666/93: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Jurisprudência do TCU: "É lícito a administração pública efetuar pesquisas na internet e utilizar-se de editais de outros órgãos que já procederam outras licitações como referência para suas próprias." (Acórdão n.º 217/2007 – Segunda Câmara) "9.3. determinar ao responsável pelo Serviço Federal de Processamento de Dados, Serpro, Regional Recife, que: (...) 9.3.3 autorizar, por uma única vez, se comprovadamente necessária, a prorrogação do Contrato nº 42672/2008 decorrente do Pregão 1563/2008, por mais 12 (doze) meses após o fim da primeira vigência (22/12/2010), promovendo-se, com a devida antecedência, pesquisa de preços lastreada em informações de diversas fontes (incluindo empresas especializadas, sistemas informatizados, consulta a contratações realizadas por outros órgãos, inclusive municipais e estaduais), de modo a obter uma estimativa adequada à realidade do mercado;" (Acórdão n.º 776/2009 – Plenário) "9.3. determinar ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial/Administração Regional no Estado do Amapá que: (...) 9.3.3. proceda à prévia pesquisa de preços nas licitações que vier a realizar, anexando a documentação correlata aos processos (...);" (Acórdão n.º 568/2008 - Plenário)

1.4.1.2.1.1. DEFINIÇÃO DO OBJETO Lei n.º 8.666/93: Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; Lei n.º 8.666/93: Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto (...). Art. 15. (...) § 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: I – a especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca; Lei n.º 8.666/93: Art. 7º (...) § 4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. Lei n.º 8.666/93: Art. 45. (...) § 1º (...) constituem tipos de licitação, exceto na modalidade de concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; Jurisprudência do TCU: "(...) problemas relacionados ao preço em confronto com rendimento e qualidade desejados surgem, com maior intensidade, quando a redação do ato convocatório é defeituosa. A descrição do objeto deve ser clara e deve descrever os requisitos técnicos necessários à satisfação do interesse da administração. Assim, o conjunto preço/requisitos técnicos ou de qualidade quando examinado deve permitir a seleção da proposta mais vantajosa, no caso, o melhor preço." (Acórdão n.º 904/2006 - Plenário)

1.4.1.2.1.2. PARCELAMENTO Lei n.º 8.666/93: Art. 23. (...) § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (...) § 5º É vedada a utilização da modalidade 'convite' ou 'tomada de preços', conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de 'tomada de preços' ou 'concorrência', respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. Jurisprudência do TCU: "9.3 - determinar à Coordenação-Geral de Logística e Serviços Gerais do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que, nas próximas licitações que promover: (...) 9.3.2 - realize

sempre prévia avaliação técnica e econômica antes de descartar o parcelamento previsto no § 1º do artigo 23 da Lei nº 8.666/93, fazendo constar do processo licitatório o conjunto probatório de que o parcelamento seria inviável sob estes aspectos;" (Acórdão n.º 2641/2008 - Plenário) "A restrição à competitividade adveio do agrupamento, em um mesmo lote, de periféricos, mídias, suprimentos de impressão e, até mesmo, de material de papelaria, exigindo-se que o licitante devesse cotar preços para todos os itens do lote, sob pena de desclassificação. Difícil conceber, portanto, como tal condição não importaria no afastamento, do certame, de vários potenciais fornecedores (e.g., papelarias, fabricantes de cartuchos para impressoras ou de mídias, importadores de periféricos), que, embora operassem com parte dos objetos, não estivessem aptos a fornecer a totalidade destes. A limitação, aliás, findou por realizar-se na prática, já que, embora cerca de oitenta empresas hajam retirado o edital, apenas duas licitantes apresentaram propostas para o lote (...). Não me resta dúvida acerca da forte restrição à competitividade, em concreto, no caso em tela." (Acórdão n.º 2401/2006 - Plenário) "A presente representação foi encaminhada a este Tribunal ante a existência de indícios de irregularidade na Concorrência 005/2006, promovida pela Prefeitura Municipal de Itabuna/BA com vistas à contratação das obras de implantação do Loteamento Nova Bananeira (Bairro Bananeira) a serem custeadas com recursos oriundos do Contrato de Repasse 192.792-16/2006, celebrado entre a municipalidade e o Ministério das Cidades, por intermédio da Caixa Econômica Federal. (...) O Prefeito do Município de Itabuna/BA (...) e os membros da Comissão de Licitação (...) foram ouvidos a respeito das seguintes ocorrências: a) ausência do devido parcelamento do objeto, ou das justificativas prévias de ordem técnica e econômica para a contratação conjunta dos serviços necessários à implantação do Loteamento Nova Bananeira, em afronta ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93; (...) a prefeitura não procedeu ao parcelamento do objeto, porém aglutinou, em um só conjunto, uma série de serviços diferenciados como a construção de 560 unidades habitacionais, a implantação de sistemas de abastecimento de água, de esgotamento sanitário e de drenagem, a realização de terraplenagem, a pavimentação e serviços de meio ambiente. Ao mesmo tempo, vedou-se a participação de consórcios. Consequentemente, foram alijadas da competição empresas mais especializadas e de menor porte, bem como se eliminou a possibilidade de que tais empresas pudessem se associar para prestar os serviços." (Acórdão n.º 107/2009 - Plenário) "A denúncia trata de possíveis restrições ao caráter competitivo das licitações empreendidas pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - Infraero, consistentes no não-fracionamento do objeto licitado e na adoção do tipo de licitação 'técnica e preço'. As licitações têm por objeto a reforma e ampliação dos aeroportos Santa Genoveva, em Goiânia, de Vitória, no Espírito Santo, e Santos Dumont, no Rio de Janeiro (...). São obras de alto custo e, dada a necessária integração entre as diversas etapas e setores envolvidos, em que soluções tecnológicas adotadas para um setor podem gerar reflexos no sistema como um todo, são, também, obras de alta complexidade. A grande interdependência entre os diversos sistemas existentes na estrutura de um aeroporto transforma as obras num conjunto indissociável, em que obras e serviços em diversas frentes devem ser executados de forma absolutamente sincronizada, sob pena de comprometer-se o resultado esperado, tanto em termos de cumprimento do cronograma das obras - prazo para conclusão - quanto em relação à qualidade dos serviços e à perfeita delimitação da responsabilidade técnica. Foram apresentadas justificativas técnicas e econômicas para a unificação das obras." (Acórdão n.º 1692/2004 - Plenário) "Trata-se de Representação formulada pela sociedade empresária Walmetra Projetos e Construção Ltda. relativa à Concorrência n.º 001/2008, promovida pelo Senado Federal para a ‘contratação de empresa especializada na área de engenharia para execução total, sob o regime de empreitada por preço global, da obra de reforma do Edifício-Sede do Prodasen’. A Representante alega, em síntese, as seguintes irregularidades: a) opção pela execução total do objeto, em detrimento do parcelamento previsto no § 1º do art. 23 da Lei n.º 8.666/93, configurando violação tanto dos preceitos da mencionada Lei como da jurisprudência do TCU, consolidada na Súmula 247 e nas decisões n.os 972/1994 e 1092/2002 e acórdãos n.os 473/2004 e 3140/2006, todos do Plenário. (...) Quanto ao mérito, ainda que concorde em linhas gerais com a análise técnica empreendida pela 3ª Secex, penso que a aplicação dos ditames da Lei

n.º 8.666/93 e da jurisprudência do TCU ao caso concreto, sobretudo no tocante à questão central da representação, qual seja, a ausência de parcelamento de objeto na contratação de empresa especializada na área de engenharia para a reforma do Edifício-Sede do Prodasen, deve conduzir a encaminhamento diverso do proposto pela unidade técnica. Não se discute a interpretação que a jurisprudência do Tribunal e a doutrina conferem ao § 1º do art. 23 da Lei n.º 8.666/93, no sentido de que a regra é o parcelamento técnico e economicamente viável do objeto a ser contratado. A ressalva é que se desconsiderou na análise a manifesta inconveniência técnica da divisão da contratação da obra em itens como parte civil e instalações, sob risco de comprometimento da sua satisfatória execução e da integridade do seu conjunto. No Voto que fundamentou o Acórdão n.º 1.946/2006-TCU-Plenário, o Relator Marcos Bemquerer Costa já trazia comentário de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 209), afirmando que ‘O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatória.’ Sob esse prisma, não vejo como se possa atribuir equívoco à interpretação dos técnicos do Senado de que os serviços previstos no contrato são na sua maioria interdependentes, mesmo porque relativos a uma única obra – a reforma do Edifício-Sede do Prodasen –, cuja unidade não pode ser desfeita. Para a unidade técnica, ‘embora relacionados entre si, por se constituírem partes de um mesmo empreendimento, a maior parte dos serviços inclusos no objeto do certame mantêm-se independentes e autônomos, razão pela qual não se justifica a consolidação em um único contrato’. Tenho opinião diferente. Ainda que alguns dos serviços, como as instalações de sistemas de controle de acesso e de Circuito Fechado de TV (CFTV), possam em princípio ser realizados de forma autônoma, não parece recomendável a contratação de várias empresas para executar de forma independente, concomitantemente ou em etapas distintas, a parte civil da reforma e as instalações elétricas, hidrossanitárias e rede estruturada, por exemplo, podendo disso resultar prejuízo ao conjunto. Sem dúvida, existem razões técnicas suficientes a demonstrar que a execução da obra em questão de forma integralizada, por um só particular, mostra-se mais satisfatória do que se fosse efetuada por vários particulares, evitando-se a mistura de procedimentos e de responsabilidades. Dito isso, tenho claro que a adjudicação por item de que fala a Súmula 247 do TCU não seria o melhor caminho a ser seguido nesta contratação, cujos elementos técnicos condizem com o seu não-parcelamento, lembrando que a particularidade de a obra ser realizada sem a interrupção das atividades do Prodasen, em horários estabelecidos de modo a não prejudicar o desempenho dessas atividades, reforçam ainda mais a necessidade de concentração da fiscalização e gerenciamento da obra. De todo modo, cabe registrar que não restou de fato demonstrada a vantagem da inclusão no contrato de serviços como controle de acesso e CFTV, que, conforme já mencionado, poderiam em princípio ser realizados de forma autônoma, mediante licitação e contratação independentes. Não obstante, uma vez que não existem elementos nos autos que indiquem que tal circunstância tenha efetivamente contribuído para a restrição à competitividade do certame, penso que a matéria possa ser objeto de determinação." (Acórdão n.º 2864/2008 - Plenário)

1.4.1.2.1.3. INDICAÇÃO DE MARCA OU DE CARACTERÍSTICAS RESTRITIVAS Lei n.º 8.666/93: Art. 7º (...) § 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável (...). Lei n.º 8.666/93: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; Jurisprudência do TCU: "9.2. determinar à UFMG [Universidade Federal de Minas Gerais] que: (...) 9.2.2. se abstenha (...) de indicar marca ou fabricante dos materiais a serem adquiridos, em cumprimento ao disposto no art. 15, § 7º e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666, exceto se sua indicação servir como parâmetro de qualidade e facilitar a descrição do objeto e desde que seguida, por exemplo, das expressões ‘ou equivalente’, ‘ou similar’ e ‘ou de melhor qualidade’ , devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração; 9.2.3. na hipótese de adoção da sugestão constante do subitem 9.2.2 supra, acrescente a seus editais cláusula prevendo a

necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital." (Acórdão n.º 2300/2007 - Plenário) "Versa este processo sobre representação formulada pela empresa Tecno2000 Indústria e Comércio Ltda. acerca de possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico n.º 009/CINDACTA I/2008, promovido pelo Primeiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo - CINDACTA I, cujo objeto foi o registro de preços para a aquisição de mobiliário, conforme descrição contida no edital e respectivos anexos. Segundo a representante, o edital que disciplina o procedimento licitatório estaria eivado das seguintes irregularidades: (...) (iii) exiguidade do prazo fixado no edital para a apresentação, juntamente com a proposta de preço, de laudo técnico emitido por laboratório de reconhecida idoneidade, certificado pelo INMETRO, para cada item ofertado nos lotes 1, 2, 4 e 5, bem como para a apresentação de certificado de conformidade de marca, junto à ABNT, para cada item ofertado nos lotes 3 e 6; (...) Remanesce injustificada (...) apenas a exiguidade do prazo fixado para a apresentação, juntamente com a proposta de preço, de laudo técnico emitido por laboratório de reconhecida idoneidade, certificado pelo INMETRO, bem como para a apresentação de certificado de conformidade de marca, junto à ABNT. Vale destacar que a exigência, por si só, das certificações supracitadas não se encontra sob questionamento, uma vez que visaram comprovar a procedência e a qualidade dos materiais oferecidos pelas empresas licitantes e, em última instância, o atendimento ao interesse da Administração. Contudo, é inegável o fato de que a exiguidade do prazo para a apresentação dos referidos certificados restringe o acesso de potenciais interessados ao certame, tendo em vista que, por se tratar de itens bastante específicos, não necessariamente integrarão a linha de produção padronizada da maior parte dos possíveis fornecedores. Desse modo, a isonomia entre os licitantes poderia restar violada caso não fosse concedido um prazo razoável e suficiente à obtenção dos certificados e laudos exigidos, pois privilegiaria aqueles licitantes já detentores desses documentos. In casu, o primeiro edital foi divulgado em 18/7/2008, com data de abertura marcada para 28/7/2008. Após alterações, foi publicado novo edital em 8/8/2008 e a data de abertura do certame foi transferida para 20/8/2008. Observa-se que o prazo para a obtenção dos certificados, que deveriam integrar as propostas de preços, foi bastante exíguo (oito dias úteis), sendo que, segundo a representante, o tempo estimado para a obtenção desses documentos seria de 60 (sessenta) a 90 (noventa) dias. Assim, a fim de atender às necessidades do órgão sem que haja comprometimento da competitividade da licitação, cabe determinar ao CINDACTA I que estipule um prazo razoável para que os interessados em participar do certame providenciem o certificado de conformidade de marca e o laudo técnico, conforme exigência contida no edital. [9.4. determinar ao 1º Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo - CINDACTA I/Comando da Aeronáutica que conceda prazo adequado para que os interessados em participar do Pregão Eletrônico n.º 009/CINDACTA I/2008 providenciem certificado de conformidade de marca, emitido pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), e laudo técnico, emitido por laboratório certificado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO), conforme exigência contida no edital de licitação;]" (Acórdão n.º 2706/2008 - Plenário) "(...) a documentação juntada pela Secretaria Executiva de Segurança Pública do Estado do Pará traz elementos suficientes para justificar a necessidade de que os coletes balísticos referidos no item 1 do objeto do pregão em exame atendam às normas técnicas mencionadas [normas NIJ 0101.03, 0101.04 e 0115.00]. Os autos demonstram que esses coletes destinam-se a policiais militares que atuam na linha de frente do combate ao crime organizado e ao banditismo nas regiões sudeste e sudoeste do Estado do Pará, localidades em que o índice de ocorrências com armas brancas é considerável . O colete especificado no item 1 visa à proteção não apenas contra armas de fogo, mas também contra ameaças com arma branca. A exigência fundamentou-se em necessidade local, tendo em vista as peculiaridades da região (...). Portanto, há coerência na especificação dos coletes pretendidos. Não poderia a promotora da licitação aviltar a especificação do objeto para, com isso, garantir a participação das empresas representantes, em prejuízo da segurança dos policiais militares que utilizarão os coletes. Verifica-se, no presente caso, que a definição dos requisitos mínimos no edital foi motivada e visa à garantia

de que o objeto a ser adquirido atenda às necessidades da Administração Pública." (Acórdão n.º 1071/2005 - Plenário) "9.1.1.1. é possível especificar os produtos sem risco de acusação de direcionamento do certame, desde que na elaboração da caracterização do objeto a ser licitado sejam observados os princípios da impessoalidade ou da finalidade pública, da eficiência e da isonomia, com descrição adequada do objeto de forma a atender ao interesse público, maximizar o resultado e ampliar a competitividade, evitando-se tanto a deficiência como o excesso de caracterização do objeto, pois: 9.1.1.1.1. a deficiência, embora cause ampliação da competitividade, desatende ao interesse público por não possibilitar a compra mais adequada; 9.1.1.1.2. o excesso afronta os princípios da impessoalidade e da eficiência, por permitir a compra de bens com requisitos desnecessários para atendimento ao interesse público, conforme estabelecem a Constituição Federal, art. 37, caput, inciso XXI; a Lei 8.666/1993, nos arts. 3º, caput, inciso I, e 15, § 7º, inciso I; a Lei nº 10.520/2002, art. 3º, inciso II; e Súmula TCU n.º 177;" (Acórdão n.º 975/2009 - Plenário)

1.4.1.2.2. HABILITAÇÃO Constituição Federal de 1988: Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...), o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Lei n.º 8.666/93: Art. 3º (...) § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; Lei n.º 8.666/93: Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os artigos 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; Lei n.º 8.666/93: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Constituição Federal de 1988: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (...): XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; Jurisprudência do TCU: "O edital impugnado exigiu, para fins de habilitação, que os licitantes apresentassem diversos documentos não previstos no art. 27 da Lei n.º 8.666/93, a saber: a) certidão de ações cíveis e execuções expedidas pela Justiça Federal; b) atestado de idoneidade financeira passado por estabelecimento bancário do domicílio ou da sede da licitante; c) certidão negativa de ação e execução expedida pelo Tribunal de Justiça do domicílio ou da sede da licitante, bem como de seus titulares; d) certidão simplificada da Junta Comercial, com prazo máximo de 30 dias da data da abertura dos envelopes; e) guia de recolhimento da contribuição sindical. Os arts. 27 a 31 do Estatuto das Licitações estabelecem quais os documentos podem ser exigidos dos interessados em participar de certame promovido pelo Poder Público com o objetivo de celebrar futuro contrato. A própria Norma Legal que rege a matéria veda a exigência de documentos outros que não aqueles estabelecidos nos dispositivos acima." (Acórdão n.º 808/2003 – Plenário)

1.4.1.2.2.1. REGULARIDADE FISCAL Lei n.º 8.666/93: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no Cadastro de Contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. Constituição Federal de 1988: Art. 195. (...) § 3º A pessoa jurídica

em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Lei n.º 9.012/95: Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública. Lei n.º 8.666/93: Art. 32. (...) § 1º A documentação de que tratam os artigos 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Lei n.º 8.666/93: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Lei n.º 8.666/93: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos. Jurisprudência do TCU: "8. O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. firmar o entendimento de que: a) por força do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal - que torna sem efeito, em parte, o permissivo do § 1º do art. 32 da Lei n.º 8.666/93 -, a documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social, prevista no inciso IV do art. 29 da Lei n.º 8.666/93 (...), é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega; b) a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida na alínea 'a' acima é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação 'ex vi' do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado;" (Decisão n.º 705/1994 - Plenário) "9.5. determinar ao Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Roraima que: (...) 9.5.3. exija a apresentação da documentação relativa à regularidade fiscal em todas as modalidades de licitação para contratação de obras, serviços ou fornecimento de bens, bem como nas contratações com dispensa ou inexigibilidade de licitação, em observância ao disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, c/c os arts. 29, incisos I a IV, e 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993;" (Acórdão n.º 1768/2008 - Primeira Câmara) "Trata-se de pedido de reexame interposto pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (INFRAERO), contra o Acórdão 725/2007 - TCU - Plenário, (...) que julgou denúncia feita contra a entidade, culminando em determinações à empresa estatal. (...) O Acórdão 725/2007 - TCU - Plenário contém a seguinte determinação à estatal, ora impugnada pela recorrente: ‘9.3. determinar à Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO que: 9.3.1. exija comprovação de regularidade fiscal, mesmo de empresas contratadas por meio de dispensa de licitação, fundamentada nos incisos I e II, do art. 24, da Lei 8.666/93;’ (...) pelo art. 195, § 3º, da Constituição Federal, restringe-se a participação de interessados em contratar com a Administração Pública que não estejam em situação de regularidade perante a seguridade social. Conjugando-se essas disposições, verifica-se, conforme ensinamento de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Ed. Dialética, págs. 315/316), ser excepcional a regra do referido art. 195, § 3º, consagrando espécie de ‘punição’ determinada pela própria Constituição Federal. Seria, portanto, ao ver do doutrinador, ‘a única ressalva permitida, no âmbito de regularidade fiscal, ao disposto no art. 37, inciso XXI (...)’. Nesse sentido, não haveria permissão ao aplicador da lei para incluir outras restrições, em face do art. 29, inciso III, da Lei nº 8.666/93 (‘III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;’), por ser incompatível com o texto constitucional. Com relação à dispensa de que trata o art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a sua compreensão remete, a meu ver, à relação custo x benefício da contratação. A dispensa deve decorrer do fato de a Administração não identificar na situação risco à satisfação do interesse público, uma vez que não se vislumbraria a possibilidade de ocorrência de inadimplência do contratado. Significa dizer que o gestor está capacitado a identificar a desnecessidade de verificação da habilitação do licitante em face da certeza da satisfação da futura contratação. (...) entendi necessário ao exame da matéria trazer essas considerações para permitir uma reflexão acerca da ponderação dos princípios que devem ser observados nos atos do administrador público. Por certo aqueles insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal são de observância obrigatória: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Quanto a outros, verifico ser de

capital importância para o caso que se examina destacar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, haja vista que não se pode pretender inviabilizar a gestão de nenhum órgão ou entidade públicos. As contratações tratadas neste recurso são de pequena monta e, regra geral, referem-se a situações urgentes ou imprevistas, além de envolverem objetos de extrema simplicidade. Criar exigências para esse tipo de contratação significa, a meu ver, afrontar os princípios da eficiência e da proporcionalidade. Impor ao gestor que cumpra, nesses casos, fases preliminares de verificação de habilitação acrescenta pesado ônus ao interesse público, tanto de satisfação de objeto, quanto financeiro, que não encontram justificativas na exata compreensão dos dispositivos constitucionais e legais mencionados. Diante de eventuais obstáculos, que, na verdade, não têm qualquer relevância perante o diminuto objeto que se pretende ver satisfeito, os diversos interesses devem ser sopesados para, em nome dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assegurar a satisfação do interesse essencial que deve ser suprido, no caso, o público. A manutenção da determinação ora recorrida pode representar a inversão, no meu entendimento, da prevalência da segurança de que o bem jurídico tutelado - o interesse público - será sempre o fator determinante nas contratações. Por isso, manifesto minha total concordância com as palavras da representante do Ministério Público, quando salienta que ‘a busca por uma solução harmônica, diante da colisão entre os princípios, nos conduz à intelecção de que há de prevalecer - nos exatos limites da questão em debate, isto é, nas hipóteses adstritas aos preceitos do art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93 - os requisitos da eficiência, economicidade e racionalidade administrativa, sob pena de se afastar, visceralmente, a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, igualmente abrigados pela Carta Magna e também norteadores da administração pública’. Assim, ciente de que essa é a melhor compreensão para as disposições constitucionais e legais aplicáveis, deve ser provido o recurso." (Acórdão n.º 2616/2008 - Plenário) "9.6. determinar ao Serviço Social do Comércio/Administração Regional no Estado de Rondônia - Sesc/RO que: (...) 9.6.4. abstenha-se de contratar ou realizar pagamentos em favor de fornecedores que não possam comprovar a regularidade fiscal, previdenciária ou com o FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e atente aos precedentes do TCU a respeito da matéria (Decisões n.os 705/1994 e 211/1998, ambas do Plenário; Decisão n.º 010/2002 e Acórdão n.º 1.126/2003, da 1ª Câmara);" (Acórdão n.º 297/2009 - Primeira Câmara) "9.3. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que adote as seguintes providências: (...) 9.3.15 incluir nos contratos celebrados com terceiros cláusula facultando à Administração a possibilidade de retenção de pagamentos devidos, caso as contratadas não estejam regulares com a seguridade social, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal;" (Acórdão n.º 740/2004 - Plenário) "(...) a Administração Pública, assim como os usuários em geral, não pode prescindir dos serviços públicos essenciais - entendidos como aqueles indispensáveis à vida e à convivência dos administrados em sociedade. Quando a competição for inviável, por inexistirem outros prestadores de serviços essenciais ao funcionamento da Administração Pública, que não os inadimplentes, a única alternativa é realizar a contratação da empresa monopolista, estatal ou privada, ainda que ela esteja em débito com o INSS e o FGTS. Vale ressaltar que a ANEEL informou que somente a empresa privada SAELPA tem concessão para distribuir energia elétrica na cidade de João Pessoa/PB. Além disso, as diligências formuladas ao Instituto Nacional de Seguridade Social e à Caixa Econômica Federal mostram que não existe nas legislações que lhes são aplicáveis normativo que autorize a Administração abater, compensar ou reter diretamente da importância a ser paga à contratada percentual referente ao débito junto ao INSS e FGTS, respectivamente. Por outro lado, a Administração deve informar o INSS e a Caixa a respeito dos fatos, a fim de que essas entidades exijam da contratada a regularização de sua situação. Ademais, proporei determinação à ANEEL, ante suas atribuições fiscalizadoras, para que a agência verifique a regularização dos débitos junto ao INSS e FGTS da empresa concessionária." (Acórdão n.º 1105/2006 - Plenário)

1.4.1.2.2.2. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA Lei n.º 8.666/93: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (...) § 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. § 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. (...) § 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. § 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedadas as exigências de propriedade e de localização prévia. (...)§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. Jurisprudência do TCU: "(...) o inciso II do art. 30 da Lei n.º 8.666/93 pode ser dividido em duas partes. Uma relativa ao licitante e outra ao pessoal técnico que integra o seu corpo de empregados. A primeira, que cuida da comprovação de aptidão do interessado para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, refere-se, pois, no presente caso, à pessoa jurídica. A outra, qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos, dirige-se especificamente aos seus profissionais." (Decisão n.º 285/2000 - Plenário) "9.3. determinar à Piauí Turismo – PIEMTUR que, em relação à elaboração dos atos convocatórios das futuras licitações envolvendo a aplicação de recursos públicos federais, abstenha-se de: (...) 9.3.3. exigir quantitativos mínimos de serviços nos atestados técnico-profissionais, para fins de qualificação técnico-profissional, ante a expressa vedação do art. 30, §1º, inciso I, in fine, da Lei n.º 8.666/1993;" (Acórdão n.º 2882/2008 - Plenário) "(...) o edital exige que as empresas concorrentes comprovem, a título de aptidão técnica, por meio de certidões, já terem oferecido serviços em quantitativo mínimo de 60% frente aos exigidos no presente certame [tem por objeto a contratação de pessoa jurídica (sociedade empresarial) especializada em prestação de serviços de apoio operacional e apoio administrativo, sem emprego de material, para atendimento da demanda do MCT – Ministério da Ciência e Tecnologia]. Conforme salientado pela unidade técnica, a exigência de demonstração de oferta anterior do mesmo tipo de serviços não é desarrazoada, vez que procura aferir a capacidade de eventual licitante prestar adequadamente o serviço. Não obstante, não constam do procedimento administrativo do pregão quaisquer estudos ou pareceres que justifiquem o estabelecimento desse índice de 60%, o qual, sem que se possa julgar sua razoabilidade, se afigura arbitrário. Necessário que o MCT analise a questão e justifique

adequadamente o estabelecimento de quaisquer índices relacionados à comprovação de aptidão técnica." (Acórdão n.º 113/2009 - Plenário) "Em relação à exigência de comprovação da prestação de serviços em piso granilite, mostra-se pouco razoável admitir que entre as parcelas de maior relevância e de valor significativo em relação ao custo total da obra [construção de Unidade de Saúde com atendimento em pediatria e ortopedia] conste a do piso, que representa apenas algo em torno de 4,5% do total do custo da obra. [9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Três Lagoas/MS que, ao aplicar recursos de origem federal, recebidos mediante convênio ou instrumento similar, diretamente ou por meio dos órgãos e entidades estaduais: (...) 9.2.3. observe que os serviços, para os quais seja exigido atestado de execução como critério de habilitação técnica dos licitantes, devem se referir à parcela relevante da obra, conforme previsto no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei 8.666, de 1993, bem assim que, além disso, as parcelas de maior relevância têm de estar previamente definidas no instrumento convocatório, consoante o disposto no § 2º do art. 30 da mesma lei;]" (Acórdão n.º 374/2009 - Segunda Câmara) "Trata-se de representação formulada pela empresa E-Max Serviços de Gestão em Telecomunicações Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, com pedido de medida cautelar, contra o edital e certame do Pregão Eletrônico nº 1.246/2008, promovido pelo INPE [Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais], que teve como objeto a contratação de empresa especializada na implantação de rede local de comunicação de dados e de rede elétrica para os prédios da Biblioteca, Sensores, antiga Gráfica e Lambda do INPE em São José dos Campos/ SP, com fornecimento de material. (...) A busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública deve observar não somente o princípio da isonomia, mas também o atingimento do interesse público, com a contratação de empresa capacitada tecnicamente para a execução do objeto licitado. Nesse sentido, é cabível a exigência de qualificação técnico-operacional mínima aos pretensos interessados na qualificação, desde que razoável em relação ao objeto pretendido, afastando, dessa maneira, aqueles sem as condições necessárias ao desempenho do serviço requerido pela Administração, o que, em tese, previne a descontinuidade do serviço público. (...) Compulsando os autos, observo que a exigência de capacidade técnica mínima exigida dos pretensos licitantes (300 pontos de rede lógica e de 35 pontos de rede elétrica) mostra-se compatível com a complexidade do serviço requerido pela entidade (478 pontos para a implantação de rede local de comunicação de dados e de rede elétrica), porquanto se pretende instalar, em curto período de tempo, rede de comunicação que se interligará a outros sistemas, exigindo do contratado presteza, qualidade e experiência necessárias à perfeita execução do serviço. Assim, o requisito de comprovação de capacidade mínima, ainda que por meio de um único atestado, não contraria diretamente o art. 30 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, porque, além de razoável, visa assegurar o interesse público, conforme princípio basilar da Constituição de 1988. [9.2. (...) determinar ao Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais que, em futuras licitações: 9.2.1. observe, quando da exigência de quantitativos mínimos dos licitantes, para fins de qualificação técnica-operacional, as características do objeto licitado, facultando, se cabível, a possibilidade do somatório dos atestados;]" (Acórdão n.º 2104/2009 – Segunda Câmara) "(...) não se pode negar a participação em licitação a quem não comprove o visto do conselho regional do local da obra. Basta, para que se possa participar em licitação, o registro no conselho regional do local onde o licitante exerce precipuamente a sua atividade. Como bem disse o MP/TCU, a necessidade de visar o registro no conselho regional de outro estado da Federação nasce com a declaração de que o licitante venceu o certame licitatório (...). (...) a exigência de visar o registro em outro conselho regional somente surge quando o profissional vai exercer atividade em outra região. S.m.j., participar de licitação não significa exercer atividade profissional em sentido estrito. O exercício da atividade profissional técnica, que demanda visto do registro, fica caracterizado com a contratação, pois, só então, o profissional exercerá a sua atividade técnica. Ademais, exigir visto do registro do profissional pelo simples fato de participar da licitação parece ser exigência acima daquela fixada pelo legislador ordinário, o que acaba por restringir, além do necessário, a competitividade do certame. Lembremo-nos de que o art. 30, I, da Lei 8.666/93 exige, para efeitos de qualificação técnica, apenas o registro ou inscrição na entidade profissional competente, não mencionando qualquer necessidade de visto do registro no conselho regional do local da obra

(...)." (Decisão n.º 279/1998 - Plenário) "A questão de fundo reside na interpretação do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, especialmente no que diz respeito à dimensão conferida à ‘comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente’ profissional devidamente capacitado para o exercício das atividades requeridas pela Administração. Como visto no relatório precedente, por meio da análise empreendida pela Unidade técnica, trata-se de matéria pacificada no âmbito do Tribunal (v.g. Acórdãos n.os 2.297/2005, 361/2006, 291/2007, 597/2007, e 1.097/2007, do Plenário), em face do entendimento segundo o qual o vínculo entre o profissional e o licitante pode ser atestado pela apresentação de contrato de prestação de serviços, e não apenas por relação trabalhista direta - via Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS -, ou mesmo societária. [9.2. determinar à Gerência Executiva do INSS em Maceió/AL (...) que, doravante, a respeito da avaliação da capacidade técnico-profissional a que se refere o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, abstenha-se de exigir que a comprovação de vínculo trabalhista entre o profissional e a empresa se dê exclusivamente por meio relação empregatícia (Carteira de Trabalho e Previdência Social) ou societária, e passe a admitir que tal comprovação possa ser feita mediante contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum;]" (Acórdão n.º 103/2009 - Plenário) "(...) Sobre a exigência de que os profissionais elencados para fins de pontuação técnica estivessem vinculados ao quadro efetivo da licitante, apesar de entender que a qualidade técnica do licitante e dos seus profissionais estão diretamente relacionados, e que tal exigência buscou garantir a qualidade técnica dos concorrentes, demonstrando possuir profissionais qualificados e atualizados com as metodologias e tecnologias de mercado [certame destinado à prestação de serviços de pesquisa de opinião pública], tais comprovações implicam em despesas aos proponentes, além de não garantir, necessariamente, que os profissionais certificados no momento da apresentação das propostas técnicas sejam aqueles que executarão os serviços. [9.3. determinar à Secretaria de Administração da Presidência da República - SA/PR (...) que, nas próximas licitações, em observância ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93: 9.3.1. abstenha-se de exigir que os profissionais utilizados para fins de pontuação técnica estejam vinculados ao quadro efetivo da empresa por meio de contrato de trabalho (...), limitando-se à exigência de outras formas de comprovação de vínculo do profissional, como declaração de disponibilidade do profissional para alocação na execução contratual;]" (Acórdão n.º 165/2009 - Plenário) "Quanto ao mérito, acompanho o posicionamento da Unidade Técnica, no que se refere à impossibilidade de se exigir certificação de qualidade como requisito para habilitação em procedimentos licitatórios, podendo-se aceitá-la, apenas, como critério de pontuação técnica. Essa compreensão decorre da Lei das Licitações e da jurisprudência desta Corte. Com efeito, o art. 27 da Lei n.º 8.666/93 estabelece que, para a habilitação, é permitido exigir dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação fiscal, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição. A certificação de qualidade, exigida pelo GDF [Governo do Distrito Federal] na concorrência em tela, poderia inserir-se na qualificação técnica. No entanto, o art. 30 da Lei n.º 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para comprovar tal qualificação, entre os quais não se incluem os certificados de qualidade. Cabe lembrar, ademais, que o § 5º do mesmo art. 30 veda a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. A comprovação de aptidão para desempenho de atividade compatível com o objeto da licitação, prevista no inciso II do art. 30, que possivelmente guardaria maior relação com os certificados, deve ser comprovada mediante atestados fornecidos por pessoas jurídicas devidamente registradas nas entidades profissionais competentes (§ 1º), nos quais constem declarações de que executou serviços similares aos do objeto licitado, e não mediante certificados de qualidade. É preciso considerar, ainda, que, no âmbito federal, não foi editada lei especial que obrigue a apresentação do certificado em questão, o que afasta a possibilidade de enquadramento dessa exigência no inciso IV do mencionado art. 30. Ademais, o processo de certificação, tanto da série ISO como do aqui tratado PBQP-H, envolve a assunção de custos por parte da empresa a ser certificada, tais como os de consultoria e modificação de processos produtivos, o que poderia representar fator impeditivo à participação no

Programa ou, pelo menos, restritivo. E não só isso: o próprio tempo necessário para obter a certificação pode configurar obstáculo à participação em licitações, cujos prazos, como se sabe, normalmente são exíguos." (Acórdão n.º 1170/2006 - Plenário)

1.4.1.3. PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA Lei n.º 8.666/93: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo (...), ao qual serão juntados oportunamente: (...) VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; (...) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Jurisprudência do TCU: "(...) o legislador atribuiu relevante função à assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Mello, proferido quando do julgamento do MS n.º 24.584/DF: 'a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei n.º 8.666/1993, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo'. (...) o gestor público, quando discordar dos termos do parecer jurídico cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei n.º 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância." (Acórdão n.º 147/2006 - Plenário) "Não é razoável, prima facie, a alegação de impossibilidade de responsabilização do advogado, no exercício de sua profissão, em todos os casos, já que amparado pela inviolabilidade de seus atos e manifestações, nos limites da Lei 8.906/94. O apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso concreto, na estrita verificação da fundamentação do parecer, já que este, muitas vezes, é o primeiro passo para o cometimento de crimes contra a Administração Pública (...). Evidentemente, não é esta a hipótese se o parecer está devidamente fundamentado, se ele defende tese jurídica pelo menos aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência consistente. Presentes tais condições, não há como responsabilizar o advogado (...)." (Acórdão n.º 1427/2003 – Primeira Câmara) "(...) no presente caso, o parecer jurídico de responsabilidade do ex-Procurador-Geral foi fundamental para a contratação direta, que resultou grave infração à norma legal, porquanto, além de não restar comprovada a inviabilidade de competição nem a notória especialidade do escritório de advocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o parecer foi omisso quanto ao fato de que um dos sócios do escritório de advocacia contratado era servidor da UFMG e exercia, à época, função comissionada de Diretor da Faculdade de Direito, situação que caracteriza infração ao princípio constitucional da moralidade (...) e, em consequência disso, constitui óbice à mencionada contratação. Note-se que, neste caso, houve inequívoco nexo causal entre o parecer jurídico e a contratação mediante inexigibilidade, razão por que não se pode afastar a responsabilidade do então Procurador-Geral da aludida Universidade. (...) Esse contrato foi celebrado de forma irregular, eis que não há fundamento para contratação do escritório de advocacia Andrade e Araújo Advocacia e Consultoria S/C, com inexigibilidade de licitação (art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93). De notar-se que a causa trabalhista atinente à extensão do percentual de 28,86%, concedido aos servidores militares em 1993, não se enquadra no conceito de singularidade exigido pela citada norma legal. Além disso, não se demonstrou a notória especialização do escritório contratado. Registre-se, por oportuno, que o fato de a celebração do contrato ter sido precedida de parecer favorável emitido pelo então Procurador-Geral da UFMG não isenta o ex-Reitor de responsabilidade, pois (...) deveria ele ter verificado se o referido parecer estava devidamente fundamentado, se defendia tese aceitável e se estava alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência." (Acórdão n.º 1412/2003 – Plenário)

1.4.2. FASE EXTERNA Lei n.º 8.666/93: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos

concorrentes, e sua apreciação; II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

1.4.2.1. JULGAMENTO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS Lei n.º 8.666/93: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço; IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens (...). Lei n.º 10.520/2002: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) X – para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

1.4.2.1.1. FAVORECIMENTO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Lei Complementar n.º 123/2006: Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. § 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado

sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. Decreto Federal n.º 6.204/2007: Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. § 1º Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. § 2º A declaração do vencedor de que trata o § 1º acontecerá no momento imediatamente posterior à fase de habilitação, no caso do pregão, conforme estabelece o art. 4º, inciso XV, da Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, e no caso das demais modalidades de licitação, no momento posterior ao julgamento das propostas, aguardando-se os prazos de regularização fiscal para a abertura da fase recursal. (...) Art. 5º Nas licitações do tipo menor preço, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. (...) Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar. Lei n.º 11.488/2007: Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

1.4.2.1.2. ACEITABILIDADE DO PREÇO GLOBAL E DOS PREÇOS UNITÁRIOS Lei n.º 8.666/93: Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; Lei n.º 8.666/93: Art. 48. Serão desclassificadas: (...) II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ser demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração; ou b) valor orçado pela Administração. Lei n.º 8.666/93: Art. 44. (...) § 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos (...), exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008: Art. 29. Serão desclassificadas as propostas que: (...) IV - apresentarem preços

que sejam manifestamente inexequíveis; (...) § 1º Consideram-se preços manifestamente inexequíveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida. § 2º A inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta. § 3º Se houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei n.º 8.666/93, para efeito de comprovação de sua exequibilidade (...). Jurisprudência do TCU: "(...) a Corte de Contas vem adotando o entendimento, manifestado pelo menos desde a prolação da Decisão 60/1999-1ª Câmara, 'que o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade' (voto do Sr. Relator). Subjacente a essa leitura está a constatação de que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, predispondo a contratação futura a alterações indevidas. Porém, mesmo extensa, pode-se dizer que a jurisprudência desta Corte está em processo de consolidação, até mesmo porque a interpretação no sentido de que o dispositivo citado da lei de licitações [art. 40, inciso X] encerra apenas uma faculdade, além de plausível, tem sido alegada nos diversos processos examinados por esta Corte. Por essa razão, a via escolhida para a disseminação do entendimento da obrigatoriedade da fixação de limite máximo tem sido a da determinação aos gestores, visando às licitações futuras." (Acórdão n.º 1090/2007 – Plenário) "(...) as composições de preço unitário servem para mostrar os itens de mão-de-obra, material e equipamento que estão inseridos nos serviços da obra. A sua totalização, por parte dos licitantes, corresponderá ao preço constante das propostas. Como a Administração está obrigada a verificar os preços unitários dos serviços, ainda que a licitação seja de preço global, as informações das composições de preço unitário permitem à comissão de licitação checar com maior segurança a compatibilidade dos preços propostos com os limites superior e inferior de aceitação de preços unitários, previstos nos arts. 40, X; 44, § 3º; e 48, I e II, da Lei 8.666/93." (Acórdão n.º 2469/2007 – Plenário) "A jurisprudência desta Corte tem evoluído firmemente no sentido de não admitir que, mesmo nas licitações por preço global, a planilha de preços e serviços apresente em um ou mais de seus componentes valores destituídos de razoabilidade, propiciadores de vantagens extraordinárias ao particular contratante ou que possibilitem tais ganhos, no futuro, mediante alterações artificiosas do contrato. Parte-se do princípio de que é relativo o poder do valor global de eliminar qualquer controvérsia em torno de suas partes constituintes. A presunção de que o balanço das vantagens e desvantagens parciais existentes nos preços unitários resulta em benefício da administração por estar cristalizado no preço global vencedor da licitação é, portanto, juris tantum. [9.2. determinar à Petrobras (...) que: (...) 9.2.3. em futuros editais de licitação, com a finalidade de subsidiar os trabalhos da Comissão de Licitação, insira cláusula definindo os critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação de preços máximos, tendo por limite os valores estimados no orçamento a que se refere o inciso II do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, com base nos arts. 40, inciso X, e 48, incisos I e II, da mesma lei;]" (Acórdão n.º 93/2009 – Plenário) "9.5. determinar à Prefeitura Municipal de Itabuna/BA que (...): 9.5.1. adote as providências necessárias à anulação da Concorrência 005/2006, observando o disposto no art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93 (...); 9.5.2. promova nova licitação (...) adotando as seguintes providências adicionais: (...) 9.5.2.3. abstenha-se de efetuar a contratação de serviços com valores unitários acima da mediana do Sinapi, em desrespeito ao art. 109 da Lei 11.768/2008 - LDO 2009 (ou outra posterior que disponha no mesmo sentido);" (Acórdão n.º 107/2009 – Plenário) "Trata-se de Relatório de Auditoria nas obras de construção da BR-230/PA, usualmente denominada de ‘Rodovia Transamazônica’, trecho Marabá - Altamira. (...) Em primeiro lugar, constatou-se a absoluta deficiência do projeto básico elaborado para o empreendimento, fato que, infelizmente, não raras vezes é encontrado em licitações promovidas pelo Dnit [Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes] e que, dentre outros problemas, dá margem à prática do nefasto ‘jogo de planilhas’, em que as licitantes, sabedoras dos problemas no projeto básico, supervalorizam os itens cujos quantitativos estão subestimados e subvalorizam aqueles cujas quantidades estão superestimadas,

com a certeza de que em momento posterior serão celebrados aditivos para corrigir esses problemas, que modificarão o equilíbrio econômico do contrato, em benefício da contratada e em desfavor do erário (vide Acórdãos 1.656/2007, 1.772/2006, 2.623/2007, 2.640/2007, todos do Plenário)." (Acórdão n.º 2439/2008 - Plenário) "A desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que a administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexequíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com consequências danosas à administração. No que se refere à inexequibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é objetivo do Estado espoliar o particular, tampouco imiscuir-se em decisões de ordem estratégica ou econômica das empresas. Por outro lado, cabe ao próprio interessado a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar. Assim, o procedimento para aferição de inexequibilidade de preço definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei n.º 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque, além de o procedimento encerrar fragilidades, dado que estabelece dependência em relação a preços definidos pelos participantes, sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. Nessas circunstâncias, caberá à administração examinar a viabilidade dos preços propostos, tão-somente como forma de assegurar a satisfação do interesse público, que é o bem tutelado pelo procedimento licitatório." (Acórdão n.º 141/2008 - Plenário) "(...) assiste razão aos responsáveis quando aduzem que não há regra específica sobre a inexequibilidade de preços para a aquisição de bens de consumo. A Lei nº 8.666/1993, utilizada de forma subsidiária no pregão, define parâmetros de cálculo para a verificação da exequibilidade, somente para obras e serviços de engenharia (art. 48, § 1º). Também não há nos Decretos n.os 3.555/2000 e 5.450/2005, que regem o pregão, dispositivo específico tratando de inexequibilidade de preços. Diante desta lacuna, não cabe ao pregoeiro estipular, de maneira subjetiva, critérios de exequibilidade de preços, uma vez que não há espaço para subjetivismos na condução dos certames públicos (art. 44, § 1º, da Lei de Licitações). Para essas situações, já decidiu esta Corte que não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas (Acórdão nº 1.100/2008 - Plenário). Tal solução privilegia o interesse público, ao resguardar a Administração de levar a frente um certame em que a proposta é inexequível, no mesmo passo em que impede a utilização de subjetivismos na decisão. [9.2. determinar à Gerência Executiva do INSS em Fortaleza que adote, em suas licitações, critérios objetivos e claros de aceitabilidade de preços unitários e globais, consoante os arts. 40, inciso X, 44, caput e § 1º, e 45, caput, da Lei nº 8.666/1993, bem como faculte aos participantes dos certames a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas propostas, conforme a jurisprudência deste Tribunal;]" (Acórdão n.º 559/2009 – Primeira Câmara) "(...) é preciso um conhecimento muito profundo do objeto contratado, seus custos e métodos de produção para que se possa afirmar, com razoável grau de certeza, que certo produto ou serviço não pode ser fornecido por aquele preço. A questão se torna mais delicada quando verificamos que o valor com que uma empresa consegue oferecer um bem no mercado depende, muitas vezes, de particularidades inerentes àquele negócio, como, por exemplo, a existência de estoques antigos, a disponibilidade imediata do produto, a economia de escala, etc. Nestes casos pode existir um descolamento dos preços praticados por determinado fornecedor em relação aos dos demais concorrentes, sem que isso implique sua inexequibilidade." (Acórdão n.º 284/2008 - Plenário)

1.4.2.1.3. APRESENTAÇÃO DE AMOSTRA Lei n.º 8.666/93: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente (...); Jurisprudência do TCU:

"A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes. A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Não viola a Lei 8.666/93 a exigência, na fase de classificação, de fornecimento de amostra pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital." (Decisão n.º 1237/2002 – Plenário) "(...) uma vez não prejudicada a celeridade que norteia o pregão, não vejo óbices à exigência de apresentação de amostras dos bens a serem adquiridos, desde que o encargo seja imposto, após a fase de lances, ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar, segundo jurisprudência desta Corte, consubstanciada, por exemplo, no Acórdão 1.182/2007 - Plenário." (Acórdão n.º 1634/2007 – Plenário) "9.2. determinar ao Serviço Federal de Processamento de Dados - Serpro que: 9.2.1. em futuros editais de pregão, caso entenda necessária a apresentação de amostras, adote critérios objetivos para sua avaliação, os quais devem estar detalhadamente especificados no edital, e somente as exija do licitante provisoriamente em primeiro lugar no certame;" (Acórdão n.º 1168/2009 – Plenário)

1.4.2.1.4. RESPONSABILIDADE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E DO PREGOEIRO Lei n.º 8.666/93: Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. (...) § 3º Os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. Lei n.º 8.666/93: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. Lei n.º 10.520/2002: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:(...) IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. Jurisprudência do TCU: "Examina-se a irregularidade concernente à aceitação de preços unitários superiores aos de mercado nas licitações que deram origem aos contratos n.os PJ.090/2001 e PJ.091/2001, para construção dos trechos da BR-282, entre Vargem e o entroncamento com a BR-470 e São Miguel do Oeste e o Rio Peperiguaçu. Não vislumbro como se responsabilizar os membros da Comissão de Licitação pelos sobrepreços ora questionados. Acolho, por pertinentes, as justificativas apresentadas no sentido de que não cabia aos seus membros verificar os eventuais preços excessivos, pois, como se depreende dos autos, essa incumbência cabia a um departamento específico, responsável pela elaboração do orçamento. O fato de alguns dos membros da Comissão de Licitação serem engenheiros não é motivo, também, para responsabilizá-los. A elaboração de orçamento não é, necessariamente, incumbência das comissões de licitação. Por certo, as áreas técnicas responsáveis pela execução do objeto a ser licitado terão muito mais condições de elaborá-los, como ocorreu no caso sob exame. Às comissões cabe sim verificar se existe projeto básico, se foi elaborado o orçamento, zelar pela comprovação adequada de qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal, habilitação jurídica, dentre outras (...). Não tem sentido (...) uma determinada unidade elaborar um orçamento extremamente complexo, encaminhá-lo à comissão de licitação e esta realizar novo levantamento

com o objetivo de verificar a procedência dos trabalhos já realizados. Melhor seria, então, que a própria comissão elaborasse o orçamento. Nesse caso, não tenho dúvida, as comissões de licitação não fariam outra coisa que não elaborar orçamentos." (Acórdão n.º 580/2002 – Segunda Câmara)

1.4.2.2. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. Jurisprudência do TCU: "De acordo com o art. 14 da Lei 8.666/93, nenhuma compra será realizada sem a indicação dos recursos orçamentários para o seu pagamento. Dispõe o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, que as compras, sempre que possível, deverão balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública. Determina, ainda, o art. 43, inciso IV, dessa lei, que os preços da proposta vencedora deverão estar de acordo com aqueles praticados pelo mercado. Desse modo, antes da realização de qualquer procedimento licitatório o administrador deverá realizar pesquisa de preço no âmbito da administração pública, direta e indireta, e também junto a fornecedores do bem objeto da licitação, com a finalidade de elaborar orçamento, o qual será utilizado para se definir a modalidade de licitação, bem como proceder à necessária adequação orçamentária da despesa, consoante dispõem os arts. 14 e 15, inciso V, da Lei nº 8.666/93. Além disso, aludido orçamento constitui instrumento essencial e obrigatório para que a comissão permanente de licitação, pregoeiro e a autoridade superior que homologa o procedimento licitatório, nos termos do art. 43 dessa lei, verifiquem a pertinência dos preços contratados com aqueles praticados pelo mercado. Note-se que a Lei 8.666/93 não define que a responsabilidade pela pesquisa de preço e a consequente elaboração do orçamento incumbem ao responsável pela homologação do procedimento licitatório, à CPL ou ao pregoeiro. Aliás, de outro modo não poderia ser pois é inegável que não teriam condições de realizar esses trabalhos para grande parte dos objetos licitados. Cito a título de exemplo dessas dificuldades, e porque não dizer impossibilidades, a elaboração de projetos ou termos de referência e dos respectivos orçamentos para objetos, no mais das vezes, completamente díspares, tais como aquisição de soluções de TI, prestações de serviços de limpeza e vigilância, execução de obras complexas, bens permanentes e materiais de consumo dos mais diversos tipos. No mais das vezes, os projetos básicos, os termos de referência, estimativas de preço são elaborados pelas respectivas unidades requisitantes do bem, serviço ou obra, ou por algum outro setor especializado e não necessariamente pela CPL, pregoeiro ou autoridade superior. Em verdade, a CPL, o pregoeiro e a autoridade superior devem verificar: primeiro, se houve pesquisa recente de preço junto a fornecedores do bem e se essa observou critérios aceitáveis; segundo, se foi realizada a adequação orçamentária; e, por último, se os preços da proposta vencedora estão coerentes com o orçamento estimado pelo setor competente." (Acórdão n.º 3516/2007 – Primeira Câmara)

1.4.2.3. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (...) § 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Lei n.º 8.666/93: Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I – recurso, no prazo de 5

(cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: (...) c) anulação ou revogação da licitação; Jurisprudência do TCU: "Quanto à (...) revogação da Concorrência n.º 009/2004 sem a prévia oitiva da empresa representante (...), entende a unidade técnica estar caracterizado o descumprimento, pela ECT [Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos], do princípio do contraditório e da ampla defesa insculpidos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, bem como o disposto no art. 49, § 3º, da Lei n.º 8.666/93 . (...) O certame não chegou a ser concluído, pois foi revogado antes de sua homologação e da adjudicação do objeto da licitação. No caso concreto, considero que o direito subjetivo da empresa representante surgiria, apenas, com a aceitação definitiva da proposta e adjudicação do objeto da licitação. Assim, não há que se falar em descumprimento, nessa etapa, do princípio do contraditório e da ampla defesa . Ademais, a revogação da Concorrência n.º 9/2004 foi um ato discricionário e privativo da Administração, cujas razões fundamentaram-se no interesse público, não tendo a empresa representante, direta ou indiretamente, dado causa à revogação. Nesse sentido, cito trechos do despacho de 8/6/2004 exarado pelo Exmo. Sr. Ministro Cézar Peluso no Agravo de Instrumento STF n.º 228.554-4, que assim enfrentou questão semelhante: 'A decisão de revogar a licitação consulta os melhores interesses da apelante (...). Considera-se, ainda, que não se concretizou o direito adquirido, bem como o ato jurídico perfeito, pois o direito, para a apelada, nasceria da adjudicação do objeto da concorrência, consequência da homologação. Essa homologação não foi lançada, considerando-se que as condições da licitação não consultavam os mais elevados interesses da apelante. (...) Ora, o direito adquirido surge com a aceitação definitiva da proposta e adjudicação do objeto da licitação. No caso vertente, não se chegou a tal ponto, eis que o presidente em exercício da empresa apelante acatou parecer de sua assessoria e resolveu revogar o processo licitatório (...). Uma coisa é a revogação da licitação por interesse público, e outra, completamente diversa, é a sua anulação por algum vício que a torne inválida. No último caso, até se pode defender que se observem os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, visto que, na situação litigiosa que se instaura, não parece desarrazoado reconhecer ao licitante interessado a faculdade de opor razões jurídicas no sentido da higidez da licitação e da consequente ilegitimidade do ato de anulação. Mas não faz nenhum sentido, no primeiro caso, admitir que se observe o mesmo procedimento, e pela simples razão de que o juízo de conveniência e oportunidade a respeito da revogação da licitação é, pela sua própria natureza discricionária, privativo da autoridade administrativa. (...) Ora, antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, por óbvia conveniência pública, superveniente à desistência de todos os concorrentes menos um, nem tampouco alguma lesão patrimonial, de que se irradiasse direito a indenização . Nessas circunstâncias, em que com a revogação nada sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, não havia lugar para observância de contraditório e ampla defesa, inerentes à cláusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance está em impedir ação arbitrária e lesiva do Estado.' Semelhante também é o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao examinar, em 18/12/2000, o Mandado de Segurança n.º 7.017-DF, cuja ementa destaco a seguir: (...) '3. Revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o cumprimento do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93. (...) 5. Só há aplicabilidade do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em caso de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame. (...) Pelo exposto, considero válido o ato administrativo que revogou o certame em discussão." (Acórdão n.º 111/2007 – Plenário) "Trata-se de auditoria realizada no Banco do Estado do Piauí - BEP, entre os dias 9/10 e 9/11/2007, visando avaliar a terceirização no setor de informática da entidade, em especial a adequação da estrutura da unidade e de seus processos de aquisição e gestão de serviços terceirizados. (...) A Administração do BEP realizou duas contratações diretas (Contratos n.º 20/2006 e n.º 27/2005), com fulcro em supostas inexigibilidades de licitação, tendo indicado marca sem caracterizar a inviabilidade de competição. Nesse contexto, entende-se que as contratações em tela não encontram supedâneo no art. 25, I, da

Lei n.º 8.666/1993. Contudo, conforme posicionamento por mim defendido em caso assemelhado (Acórdão n.º 353/2002 - Plenário), 'não basta que se configure o cometimento da irregularidade e que se identifique o responsável por sua consumação para que se proceda à aplicação de sanção. Impõe-se avaliar, também, a gravidade da infração e o grau de reprovabilidade da conduta sob exame, sendo que o exame dessa conduta deve se restringir à avaliação dos atos retratados no respectivo processo’.' Afinal, a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, consagra a responsabilidade subjetiva do agente. Logo, para haver a imputação de uma sanção, o autor da conduta deve ter agido com a intenção deliberada de violar a lei ou causar um prejuízo ao erário, o que configura o dolo, ou com violação de um dever de cuidado, o que caracteriza a culpa em sentido estrito. No presente caso, não há elementos que evidenciem a existência de dolo. Quanto à culpa, a doutrina é ampla no entendimento de que é elemento essencial o descuido ou a falta de cuidado quanto ao dever de agir em comparação com as cautelas necessárias e exigíveis de um 'homem médio'. Nesse sentido, José Aguiar Dias asseverou que 'a culpa pode ser entendida como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude.' (Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979). No caso em questão, apesar de as contratações diretas irregulares serem de fato incontestes, existem peculiaridades que, embora sejam incapazes de elidir as irregularidades, atenuam o grau de reprovabilidade da conduta dos responsáveis, como se verá a seguir. Após compulsar os presentes autos, verifiquei não haver evidências de contratações por preços abusivos a fim de beneficiar eventual fornecedor, uma vez que restou caracterizada a compatibilidade dos preços praticados nos contratos em tela com os de mercado. Ademais, restou patente que os objetos dessas avenças eram essenciais para o regular desenvolvimento das atividades da entidade. Registro, também, que não há pendências em relação aos bens entregues ou aos serviços prestados pelas entidades contratadas . Cabe destacar, ainda, que os gestores do BEP praticaram os atos com respaldo em parecer da Assessoria Jurídica da entidade. Esse fato constitui uma atenuante considerável, como se depreende da leitura do seguinte trecho do Voto condutor de recente decisão deste Plenário, elaborado pelo Ministro Marcos Villaça (Acórdão n.º 1.096/2007): 'Entretanto, Unidade Técnica e Ministério Público junto ao TCU divergem quanto ao encaminhamento a ser dado ao processo. Embora ambos considerem cabível formular determinações à SEAP, o Ministério Público acrescenta proposta de multa aos responsáveis, ao passo que a Unidade Técnica aponta atenuantes na conduta dos gestores que tornariam dispensável a aplicação dessa penalidade. Da minha parte, inclino-me a acompanhar a jurisprudência recente do Tribunal, já mencionada neste Voto, a qual, em situações semelhantes à aqui descrita, tem reprovado a opção pela inexigibilidade de licitação, sem contudo multar os gestores. No caso concreto, penso não estar evidenciada má-fé na conduta dos dirigentes da SEAP nem a intenção de desobedecer a lei. Pelo contrário, agiram respaldados por pareceres da Assessoria Jurídica da SEAP e da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, nos quais se enfatiza a suposta exclusividade da empresa Link Data como fornecedora do software em questão e a jurisprudência do próprio TCU, à época favorável à contratação via inexigibilidade de licitação.' Finalmente, ressalto que, não obstante tendo sido caracterizada contratação direta indevida, não restou configurada a existência de prejuízos aos cofres do Erário em razão da referida prática. Logo, entendo que seria de um rigor excessivo aplicar a multa cominada pelo art. 58, inciso II, da Lei Orgânica aos responsáveis. No que se refere à execução dos contratos sob comento, cabe destacar que o prazo de entrega previsto no Contrato n.º 20/2006 era de 90 dias, a contar de 15/5/2006, portanto seu objeto já foi executado. Já no que tange ao Contrato n.º 27/2005, a Administração do BEP informou que 'o contrato anterior não será prorrogado, extinguindo-se por decurso de prazo' e que 'está em curso a instauração de um novo processo de inexigibilidade, figurando a PROCOMP como contratada, nos moldes do contrato anterior'. Caso tenha sido efetivada nova contratação, por inexigibilidade de licitação, entendo que o TCU deve determinar que não se prorrogue o respectivo contrato e que sejam adotadas, desde já, as medidas cabíveis com vistas a realizar o competente certame licitatório. Tal proposta decorre do fato de não se dispor de elementos que permitam aferir com

exatidão a extensão das consequências da anulação imediata do contrato em questão. Por via de consequência, depreende-se que sua continuidade, em caráter excepcional, pelo prazo máximo de 6 meses, oferece, no momento, posição mais segura e consentânea com o interesse público (...)." (Acórdão n.º 670/2008 – Plenário) "Cuidam os autos de pedidos de reexame interpostos pela Secretaria de Saneamento do Município do Recife/PE e pelas empresas Delta Construções S/A, Construtora Camilo Brito, Construtora Venâncio Ltda. e Gusmão Planejamento e Obras Ltda. contra o Acórdão n.º 1227/2008-TCU-Plenário, por meio do qual este Tribunal determinou à Secretaria de Saneamento do Município do Recife/PE que adotasse as providências necessárias à anulação do ato convocatório referente à Concorrência Pública n.º 01/2008, bem como dos eventuais atos dela decorrentes. (...) Verifico nos autos a relevância do argumento trazido pelas empresas Delta Construções S/A, Construtora Camilo Brito, Construtora Venâncio Ltda. e Gusmão Planejamento e Obras Ltda. As Recorrentes alegam que em data anterior à decisão desta Corte os contratos administrativos restavam firmados e não lhes foi assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa na deliberação que determinou a anulação das avenças. (...) Acerca do tema, destaco que Súmula Vinculante n.º 3 editada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual assegura o contraditório e a ampla defesa quando de decisão do TCU puder resultar anulação de ato administrativo benéfico ao interessado: ‘NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO’. Do exposto, restou caracterizado o descumprimento da Súmula Vinculante n.º 3 do STF, tendo em vista que o TCU determinou a anulação de atos que beneficiavam as empresas Interessadas, sem assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa. Destarte, anuo à proposta da Secretaria de Recursos no sentido de que seja anulado o Acórdão n.º 1.227/2008-TCU-Plenário, com a posterior restituição dos autos ao Relator a quo para a oitiva das empresas interessadas." (Acórdão n.º 52/2009 – Plenário)

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO

2.1. CONCEITOS BÁSICOS Lei n.º 8.666/93: Art. 2º (...) Parágrafo único. Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

2.1.1. CLÁUSULAS EXORBITANTES Lei n.º 8.666/93: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei; III – fiscalizar-lhes a execução; IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; Lei n.º 8.666/93: Art. 62. (...) § 3º Aplica-se o disposto nos artigos 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que couber: I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Jurisprudência do TCU: "Trata o presente feito de consulta formulada pelo Advogado-Geral da União, Sr. José Antônio Toffoli, sobre a possibilidade de prorrogação, por prazo superior aos 60 (sessenta) meses fixados pelo artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, de contratos de locação de imóvel celebrados com fundamento no artigo 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 (dispensa de licitação), nos quais a Administração Pública figure como locatária. (...) O artigo 62, § 3º, da Lei nº 8.666/93, por sua vez, determina a aplicação do regime de direito público, no que couber, aos contratos privados

praticados pela Administração (...). Por outro lado, os princípios de direito privado são aplicados na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito público. Contudo, a mera participação de ente da Administração em uma relação contratual caracteristicamente privada não deve significar a incidência integral do regime de direito público. Daí a necessidade de se diferenciar os contratos privados praticados pela Administração dos contratos administrativos propriamente ditos. (...) Sem dúvida, a locação de imóvel pela Administração para o desempenho de suas atividades e para a satisfação das necessidades administrativas caracteriza-se como serviço de natureza continuada, pois, como bem destacou a 6ª SECEX, a contratação geralmente se estende por mais de um exercício. Entretanto, o artigo 57, que trata da duração e prorrogação dos contratos administrativos, não foi mencionado entre as regras aplicáveis aos contratos em questão (artigos 55 e 58 a 61 e demais normas gerais). Ao contrário, a Lei nº 8.666/93 (artigo 62, § 3º, inciso I) expressamente afasta a norma do artigo 57 nos casos de locação em que a Administração é locatário. Esse tipo de ajuste, conquanto regido por algumas regras de direito público, sofre maior influência de normas do direito privado, aplicando-se, na essência, as regras de locação previstas na Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato). Não há óbice, pois, a prorrogações sucessivas de contrato em que a Administração seja locatária com fundamento no artigo 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 (Decisão nº 503/96-Plenário, Decisão nº 828/00 – Plenário e Acórdão nº 170/05-Plenário). Ademais, não atende ao interesse público que os órgãos/entidades que necessitem locar imóveis para seu funcionamento tenham que periodicamente submeter-se a mudanças, com todos os transtornos que isso acarreta. (...) responder ao consulente, relativamente aos contratos de locação de imóveis em que a Administração Pública figura como locatária, que: 9.1.1 pelo disposto no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, não se aplicam as restrições constantes do art. 57 da mesma Lei; 9.1.2. não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91, tendo em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93, aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado; 9.1.3. a vigência e prorrogação deve ser analisada caso a caso, sempre de acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os princípios que regem a Administração Pública, em especial quanto à verificação da vantajosidade da proposta em confronto com outras opções, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93;]" (Acórdão n.º 1127/2009 - Plenário)

2.2. DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III - (Vetado) IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte,

diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. § 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. § 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. § 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008 Art. 30. (...) § 2º Toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008, Anexo I I - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente; Jurisprudência do TCU: "(...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada. Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao cumprimento da missão desta Corte. Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a própria pós-graduação a cargo daquelas entidades. O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se frequentemente por avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da atividade finalística. De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a integridade daquele patrimônio. Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter eventual, não pode ser considerado contínuo ." (Acórdão n.º 132/2008 - Segunda Câmara) "9.3. determinar à Companhia de Eletricidade do Acre - Eletroacre que: 9.3.1. observe as seguintes disposições normativas relativas às licitações e contratos administrativos: (...) 9.3.1.5. justificação por escrito e previamente autorizada por autoridade competente de prorrogação de contrato, consoante prescreve o art. 57, § 2º, da Lei n.º 8.666/93;" (Acórdão n.º 1182/2004 - Plenário)

2.3. ALTERAÇÕES

2.3.1. ALTERAÇÃO UNILATERAL QUANTITATIVA/QUALITATIVA Lei n.º 8.666/93: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (...) § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (...) § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento,

o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Jurisprudência do TCU: "(...) se o gestor tem a possibilidade de antever a necessidade de quantidade maior, não deve instaurar certame tendo por objeto quantidade inferior. O que é reprovável, por certo, é a burla à sistemática instituída pelo referido diploma legal, pela falsa estimativa do valor do objeto a ser licitado, a menor, com o deliberado propósito de selecionar determinada modalidade de licitação, já sabendo, de antemão, a necessidade de utilização dos acréscimos contratuais." (Acórdão n.º 103/2004 – Plenário) "(...) responder à consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal (...) nos seguintes termos: a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado (...), do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’ supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência;" (Decisão n.º 215/1999 – Plenário) "(...) não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela SEMARH [Governo do Estado da Paraíba - Secretaria Extraordinária do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e Minerais] quando defende que 'se uma barragem de terra (...) tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado a rolo (CCR), não se pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto'. Por certo continuará sendo uma barragem, mas jamais poderá ser considerado o mesmo objeto licitado. (...) Não se alegue que não houve alteração do projeto básico, mas apenas o seu detalhamento no projeto executivo, pois, apesar de reconhecer que este possa fazer algumas correções naquele, não pode alterá-lo de modo a se constituir objeto completamente distinto do inicialmente licitado. Alterações significativas, antes de iniciada a obra, exigem a realização de novo procedimento licitatório e não assinatura de termo aditivo." (Acórdão n.º 1428/2003 – Plenário)

2.3.2. ALTERAÇÃO CONSENSUAL

2.3.2.1. REVISÃO CONTRATUAL/TEORIA DA IMPREVISÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de

força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (...) § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Jurisprudência do TCU: "(...) da mesma forma que a Administração deve garantir ao contratado uma remuneração justa pelo serviço que desempenha, nela incluindo o seu lucro, tem ela, por sua vez, direito a realizar uma despesa também justa, que contemple os encargos efetivamente suportados pelo contratado, detalhados em sua proposta inicial. Assim, havendo modificações no peso das obrigações recíprocas, impõe-se a revisão da remuneração paga, com o fim de manter incólume o equilíbrio entre prestação e pagamento." (Acórdão n.º 2327/2006 - Plenário)

2.3.2.2. REAJUSTE/REPACTUAÇÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; Constituição Federal de 1988: Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei (...); Lei n.º 9.069/95: Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual. Decreto Federal n.º 2.271/97: Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008, Anexo I: XX - REPACTUAÇÃO é o processo de negociação para a revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva; Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008: Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano. Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir: I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos. (...) Art. 39. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data da última repactuação ocorrida. Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação. (...) § 4º No caso de repactuação, será lavrado termo aditivo ao contrato vigente. Portaria SLTI/MPOG n.º 4/2009: Art. 5º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra (data do último acordo ou convenção) e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço (data do encaminhamento das propostas). Jurisprudência do TCU: "9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam: (...) 9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de

serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta (...); 9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subsequentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação (...); 9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano (...); 9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada (...);" (Acórdão n.º 1563/2004 - Plenário) "(...) considero ser a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93), com fundamento em mandamento constitucional (artigo 37, inciso XXI), e que confere ao contratado a possibilidade de adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos novos preços de mercado. (...) Claro está, entretanto, que estamos falando de direitos disponíveis, passíveis de preclusão, tal como colocado no presente Voto. (...) o prazo para que a contratada exerça, perante a Administração, seu direito à repactuação terá início, após observado o interregno mínimo de um ano, na data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado (...) e findará no momento da assinatura de novo termo aditivo. Ou seja, em termos gerais, o direito de repactuar surgirá quando ocorrer um aumento dos custos do contratado, devendo a repactuação ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente. Se o contratado não pleitear de forma tempestiva a repactuação e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem realizá-la ou, ao menos, prevê-la expressamente, entendo que ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar. [9.4. recomendar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja, da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar; 9.5. recomendar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro a data de referência que servirá para a contagem do interregno de 1 (um) ano para a primeira repactuação, data esta que, em regra, será a data base da categoria envolvida;]" (Acórdão n.º 1827/2008 - Plenário)

2.4. EXECUÇÃO E GERENCIAMENTO

2.4.1. SUBCONTRATAÇÃO/SUB-ROGAÇÃO Lei n.º 8.666/93: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Lei n.º 8.666/93: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial (...), não admitidas no edital e no contrato; Jurisprudência do TCU: "(...) a subcontratação é regra de exceção, prevista pelo legislador (artigos 72 e 78, inciso VI, da Lei n.º 8.666/93), na hipótese de ocorrência de eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado, nos moldes originais em que pactuado, para fins de complementar a execução do contrato que não pôde ser realizado, na sua integralidade, pela contratada. Todavia, continua ela a responder por todo o ajuste perante a Administração, inclusive no que tange à parcela que subcontratou. Ou seja, na

subcontratação não há comprometimento da personalidade do contratado original, que continua responsável pelo cumprimento do objeto, mesmo deixando de fazê-lo a pessoa subcontratada. Na sub-rogação, há verdadeira substituição contratual, já não respondendo o sub-rogante perante a Administração (...)." (Acórdão n.º 1400/2007 - Plenário) "9.2. determinar: (...) 9.2.2. ao Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais que: (...) 9.2.2.4. estabeleça nos instrumentos convocatórios, em cada caso, os limites para subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de modo a evitar riscos para a Administração Pública, conforme disciplina o art. 72 da Lei n.º 8.666/1993;" (Acórdão n.º 1045/2006 - Plenário)

2.4.2. ATUAÇÃO DO GESTOR/FISCAL DO CONTRATO Lei n.º 8.666/93: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008, Anexo I: XVIII - FISCAL OU GESTOR DO CONTRATO é o representante da Administração, especialmente designado, na forma dos arts. 67 e 73 da Lei n.º 8.666/93 e do art. 6º do Decreto n.º 2.271/97, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor as soluções e as sanções que entender cabíveis para regularização das faltas e defeitos observados, conforme o disposto nesta Instrução Normativa; Jurisprudência do TCU: "Aduzo ter ficado patente que o responsável atuou com imprudência e negligência, existindo um nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano sofrido pelo erário. Afinal, ele (...) designou como executor técnico um servidor que não dispunha de tempo suficiente para bem desempenhar suas funções e não disponibilizou os recursos materiais e humanos necessários ao exercício eficaz das atribuições cometidas a esse servidor. Ressalto que o executor técnico desempenhava um papel de vital importância para o sucesso do PEQ [Plano Estadual de Qualificação para a formalização dos convênios de transferência de recursos do FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador, repassados no âmbito do Planfor - Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador], pois respondia pela fiscalização das atividades de treinamento. Assim sendo, se ele tivesse executado adequadamente suas atribuições, os pagamentos indevidos poderiam ter sido evitados ou, na pior das hipóteses, minimizados . (...) a ausência da cautela e do zelo profissional requeridos de agentes administrativos, quando estão atuando na defesa dos interesses do erário, contribuiu significativamente para a ocorrência do prejuízo apurado nestes autos, o qual deverá ser ressarcido ainda que seja reconhecida a boa-fé do responsável. Afinal, a preservação do erário jamais poderia ficar a mercê do conhecimento sobre a intenção (animus) do agente causador do dano, de modo que a culpa, por negligência ou imprudência, é suficiente para ensejar a reparação do dano. Assim sendo, entendo que lhe deve ser imputada responsabilidade solidária pelos prejuízos decorrentes da inexecução parcial dos contratos (...)." (Acórdão n.º 468/2007 – Plenário)

2.4.2.1. ENCARGOS E RESPONSABILIDADES Lei n.º 8.666/93: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991. Enunciado n.º 331 do TST:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Lei n.º 8.212/91 (redação original): Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados (...), não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Lei n.º 9.711/98: Art. 23. Os arts. 6º, 17, 19, 21, 22, 28, 31, 37, 38, 47 e 49 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações: (...) ‘Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra (...).’ Art. 29. O art. 31 da Lei n.º 8.212, de 1991, produzirá efeitos a partir de 1o de fevereiro de 1999, ficando mantida, até aquela data, a responsabilidade solidária na forma da legislação anterior. Lei n.º 8.212/91 (redação dada pela Lei n.º 11.933/2009): Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia (...). § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Jurisprudência do TCU: "9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que adote as seguintes medidas: (...) 9.2.3. com relação à fiscalização dos contratos de serviços de consultoria, assessoria, supervisão e gerenciamento de obras e atividades conduzidas pela autarquia: 9.2.3.1. estabeleça mecanismos de controle suficientes e adequados para verificação do efetivo recolhimento pelas empresas contratadas dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relativos aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados ao DNIT; 9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT e aqueles constantes em demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa finalidade, vinculados ao instrumento contratual; 9.3. alertar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que o pagamento de salários em nível inferior ao da proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos pagamentos indevidos;" (Acórdão n.º 1233/2008 – Plenário) "1.6.2. determinar (...) ao Banco do Brasil S. A. que inclua em suas normas específicas o que segue: (...) 1.6.2.3. acompanhamento rigoroso do cumprimento, pelos fornecedores de serviços, de todas as suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias relacionadas ao respectivo contrato de terceirização, exigindo cópias dos documentos comprobatórios da quitação dessas obrigações, previamente aos pagamentos; 1.6.2.4. inclusão, em seus contratos de terceirização, da obrigação de as empresas contratadas manterem, sob a administração do Banco do Brasil S. A., um fundo de reserva com depósitos mensais correspondentes aos encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores, o qual somente será liberado: 1.6.2.4.1. parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13os comprovadamente pagos; 1.6.2.4.2. parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias comprovadamente pagos quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato; 1.6.2.4.3. parcialmente, pelo valor correspondente aos 13os proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida (sobre o FGTS), quando da demissão de empregado vinculado ao contrato; e 1.6.2.4.4. ao final da vigência do contrato, após a comprovação, por parte

da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários;" (Acórdão n.º 1937/2009 – Segunda Câmara, Relação 8/2009)