Licitação Pública e Contrato Administrativo

Aspectos Destacados

Prof. Dr. Joel de Menezes Niebuhr

Alterações Objeto

Lei nº 8.666/93Art. 65. (...)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO);II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Tribunal de Contas da UniãoDecisão nº 215/1999 – Plenário

8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo (...), nos seguintes termos: a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;

Tribunal de Contas da UniãoAcórdão nº 749/2010 – Plenário

9.2. determinar ao (...) que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;(Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 14/04/2010)

Tribunal de Contas da UniãoAcórdão nº 1.981/2009 – Plenário

9.7.10.3. nos casos em que o SINAPI/SICRO II (DNIT) não ofereça custos unitários de insumos ou serviços, adote aqueles disponíveis em tabela de referência formalmente aprovada por órgão ou entidade da administração pública federal, incorporando-se às composições de custos dessas tabelas, sempre que possível, os custos de insumos constantes do SINAPI;9.7.10.4. justifique em relatório técnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, os respectivos custos unitários que excederem o limite fixado no SINAPI/SICRO II;

9.7.10.5. para os itens estimados com base em cotações: realize pesquisas em um número mínimo de empresas que permitam a convicção de que os preços estão dentro de parâmetros razoáveis, e reflitam o mercado, arquivando as propostas apresentadas e um resumo discriminando o item, o nome das empresas pesquisadas e as cotações obtidas;9.7.10.6. faça constar do projeto básico a que se refere o art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 1993, inclusive de suas eventuais alterações, a anotação de responsabilidade técnica e declaração expressa do autor das planilhas orçamentárias, quanto à compatibilidade dos quantitativos e dos custos constantes de referidas planilhas com os quantitativos do projeto de engenharia e os custos do SINAPI/SICRO II;

9.7.10.7. observe em futuros aditivos que a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária (Lei nº 11.768/2008);

Equilíbrio Econômico-FinanceiroConstituição FederalArt. 37. (...)XXI - ressalvados os casos especificados nas legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

INSTRUMENTOS PARA A MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

• Reajuste• Revisão• Repactuação

Lei nº 8.666/93Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Lei nº 10.192/01Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para a apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Forma de reajustamentoLei nº 8.666/93Art. 65. (...)§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. (Grifo nosso)

Lei nº 8.666/93Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:II - por acordo das partes:d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Grifo nosso)

Situações que ensejam a revisão• Fatos imprevisíveis• Fatos previsíveis, mas de consequências

incalculáveis• Força maior• Caso fortuito• Fato do príncipe

Configuração da álea econômica extraordinária e extracontratual(a) ÁleaSegundo Dicionário Aurélio:[Do lat. alea, ‘dado de jogar’.]1. Jur. Probabilidade de perda concomitante à probabilidade de lucro.(b) Ordinária – riscos normais admitidos pela natureza do contrato.(c) Extraordinária – excedente aos riscos normais admitidos pela natureza do contrato.

Superior Tribunal de JustiçaREspnº 411.101/PR – Segunda Turma

ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DISSÍDIO COLETIVO – AUMENTO DE SALÁRIO – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – ART. 65 DA LEI 8.666/93.1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65 da Lei 8.666/93.2. Precedente da Segunda Turma desta Corte no REsp 134.797/DF.3. Recurso especial improvido. (Relatora: Eliana Calmon; Data do Julgamento: 07/08/2003)

REPACTUAÇÃODecreto Federal nº 2.271/97Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

IN MARE nº 18/977.1. Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação; 7.2. Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente.

Decreto Federal nº 2.271/97Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

• TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO• Acórdão nº 1.563/2004 – Plenário• Sumário• Representação. Solicitação de reequilíbrio econômico-

financeiro em contratos de prestação de serviços de forma contínua em decorrência de incremento de custos de mão-de-obra ocasionado pela data-base das categorias. Dificuldades em processar as solicitações ante o disposto na Decisão 457/1995. Plenário. TCU. Discussão sobre reajustamento, repactuação de preços e reequilíbrio econômico-financeiro. Análise à luz da legislação vigente. Expedição de orientação à Segedam. Arquivamento.

Registro de PreçosLICITAÇÃOATA DE REGISTRO DE PREÇOSCONTRATO

Lei nº 8.666/93Art. 15. (...)

§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, fincando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

Adesão à Ata de Registro de PreçosDecreto Federal nº 3.931/01

Art. 8º. A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. § 1º. Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

§ 2º. Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em

Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em:9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;(Acórdão nº 1487/2007; Órgão Julgador: TCU – Plenário; Data do Julgamento: 01/08/2007; Relator: Valmir Campelo)

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Prejulgado nº 1.8951. O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) nº 8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais.2. Por se considerar que o sistema de “carona”, instituído no art. 8º do Decreto (federal) nº 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situação contemplada na Lei (federal) nº 10.191/2001.

Tribunal de Contas da UniãoAcórdão nº 6511/2009

6.2. abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/2209.

Acórdão nº 2.557/2010 – Segunda Câmara1.5. Alertar o (...) que:1.5.4. abstenha-se de aderir a atas de registro de preços cujos objetos possuam diferenças essenciais em relação às necessidades demonstradas por essa autarquia, a exemplo do ocorrido quando da adesão à Ata de Registro de Preços do Pregão Eletrônico n.º 22/2006, do Ministério do Exército, por violar o disposto no § 1º do art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, c/c o art. 8º do Decreto n.º 3.931/2001;

• Acórdão nº 889/2010 – Plenário• Voto• 10. Ante os fatos, entendo que o certame possa ser levado adiante,

porém, sob a condição de que a adesão à Ata de Registro de Preços seja limitada a órgãos ou entidades ligadas ao agronegócio e que possuam conexão com o MAPA.

• (...)• Acórdão• 9.2 determinar ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento

(MAPA), com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e no art. 45, caput, da Lei nº 8.443/92, que:

• 9.2.1. permita a adesão à Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão Eletrônico nº 57/2009, somente a órgãos ou entidades ligadas ao agronegócio e que tenham vinculação com o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento;

• (Relator: Raimundo Carreiro; Data do Julgamento: 28/04/2010)

Formalização do ContratoDecreto Federal nº 3.931/01

Art. 10. Homologado o resultado da licitação, o órgão gerenciador, respeitada a ordem de classificação e a quantidade de fornecedores a serem registrados, convocará os interessados para assinatura da Ata de Registro de Preços que, após cumpridos os requisitos de publicidade, terá efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas.

Art. 11. A contratação com os fornecedores registrados, após a indicação pelo órgão gerenciador do registro de preços, será formalizada pelo órgão interessado, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento similar, conforme o disposto no art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

Sanções Administrativas• Lei nº 8.666/93• Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do

contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

• I - advertência; • II - multa, na forma prevista no instrumento

convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

• SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA• REsp nº 151.567 / RJ – Segunda Turma• ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA –

LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

• - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

• A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

• A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

• Recurso especial não conhecido.

Tribunal de Contas da UniãoAcórdão nº 1.727/2006 – Primeira CâmaraACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas pelos (...);9.2. determinar ao (...) que:9.2.1. abstenha-se de incluir em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas pelo órgão, de empresas que tenham sido apenadas com a suspensão temporária do direito de licitar, à exceção dos casos em que a suspensão tenha sido imposta pelo próprio (...);

Lei nº 10.520/02Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, e, será, descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do artigo 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ROMS nº 15.166 / BA – Segunda TurmaADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.