Rômulo Fontenelle MorbachAdvogado

OAB/PA n° 1.963SRTVN Quadra 701 - Bloco A - sala 515

Edi!fício Centro Empresarial Nortc - Bruília-DF - 327-3990

ILUSTRíSiSIII~O SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DELICITAÇÃO - I:;ONCORRÊNCIA - EDIT AL N° 330/2004-00 - DNIT

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ASC-EMPREENDIMENTOS CONSTRUÇOES ~L TDA. pessca ju1idica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n° ~41.858.754/0001-641 com sede na cidade de Belo Horizonte, Minas IGerais, na AVentl1a do Contorno, 6283, sala 1702, por seu procurador ~infra-assinado, llrt instrumento anexo, com escritório profissional no ~endereço su pra, onde receberá as notificações de estilo provenientes ~dessa Comissão, considerando os termos do caderno editalício que fixa ~regras relativa's ao procedimento licitatório sob a modalidade de ~Concorrência - Edital n° 330/2004-00, praceado pelo Departamento ~Nacional de Infira Estrutura dos Transportes-DNIT, vem à ilustre ~ ripresença de Vos.~)a Senhoria para, tempestivamente, IMPUGNAR OSTERMOS DO ME:NCIONADO EDIT AL1 conforme lhe faculta o art. 41 daLei n° 8.666/!~3, nlediante as razões de fato e de direito seguintes:

1..DOS FATOS

o Depar1amento Nacional de Infra Estruturade Transportes-t:)NIT vem de publicar o Edital de Concorrência n°330/2004-00, com publicação oficial no DOU de 29.12.04 e adiado para01.03.2005.

Tem por objeto o edital a execução, sob regimede empreitada ~:)r preço unitário, dos serviços necessários à realizaçãode obras de roo.lperação, manutenção e conservação na Rodovia BR-174/AM, com as ~;aracterísticas, limites e extensão que descreve.

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Embora elaborado com o costumeiro zelo, oEdital n° 330/2004-00 ofende princípios fundamentais que norteiam elegitimam o procedimento licitatório, consagrados no Estatuto Federaldas Licitações, a Lei n° 8.666, de 1993.

Além de conter exigência em desconformidadecom a lei, como se verá adiante, o procedimento alcança segmentorodoviário contratado com a ora Impugnante, conforme faz prova oanexo instrumento contratual.

Como razões de impugnação por ofensa alegislação pertinente, questiona-se nesta oportunidade, com osargumentos seguintes, aspectos jurídico-legais relacionados à naturezado contrato futuro e a sua abrangência, posto que a extensão a sercontratada inclui trechos sob contrato com a ora Impugnante eoutras empresas.

2. DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÂO

-Argumentação para efeito deesclarecimento quanto ao item 3 - OBJETOE LOCALIZAÇÃO e NATUREZA DOCONTRATO.

2.1

o Edital de Concorrência n° 330/2004-00, traz emseu item 3 -OBJETO E LOCALIZAÇÃO, a seguinte definição:

"3. O objeto da presente licitação é a execução,sob o regime de empreitada por preço unitário,dos serviços necessários à realização da(s}obra(s} de RECUPERAÇÃO, MANUTENÇÃO ECONSERVAÇÃO na (s) rodovia (s), a saber:"

Em seguida, informa tratar-se do Lote 1, naRodovia BR-174/AM, trecho Entrocamento da Rodovia AM-010 - DivisaAM/RR, com início no Km 883,80 até o Km 1.1339,30, com extensãototal de 265,5 quilômetros.

Três são, pois, as execuções pretendidas:manutenção e conservação do mencionado trecho.Recuperação,

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da definição das três etapas queImpende, de efeito, o exameconstituem o objeto do certame:

A Lei 8.666/93 define obra como sendo todaconstrução, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizadapor execução direta ou indireta (art. 6°, I); e serviço toda atividadedestinada a obter determinada utilidade de interesse para aAdministração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos

técnicosprofissionais. (art.6°, II).

Em face da definição contida no texto legal, restaclaro que o Edital n° 330/2004-00, abrange obras e serviços deengenharia rodoviária que se diferenciam quanto à própria natureza docontrato futuro, posto que conservação é uma atividade de duraçãocontinuada, enquanto que recuperação não o é, fazendo-se, nesteaspecto, ao arrepio da lei.

Em sendo assim, quanto ao prazo a atividade deconservação, que deverá ser executada de forma contínua, rege-sepelas disposições do art. 57, inc. II do Estatuto Federal das Licitações eContratos (Lei n° 8.666/93), enquanto que a recuperação teria o seuprazo regulado pelo art. 57, inc. I, do mesmo diploma legal, não estando,pois, definida a regra quanto à fundamentação do futuro contrato.

Em face do exposto, e presumindo-se que arecuperação precederá as atividades de manutenção e conservação,solicita a Requerente que essa digna Comissão de Licitação reexaminea questão de fundo relacionada à natureza do contrato à luz dos art. 6°, Ie II c/c o art. 57, I e li, acolhendo a procedência da presenteimpugnação.

2-2 Argumentação para efeito de impugnaçãoquanto ao item 3-0BJETO E LOCALIZAÇÃO

manutençãoTrecho da

A recuperação (obra), aconservação (serviços) deverão ser executados no

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174/AM: Entr. AM-10 -Div. AM/RR, Km 883,80 ao Km 1.139,30,extensão de 255,5 quilômetros. Em face disso, indaga-se:

com

a) Qual a motivação para licitar o trecho referido, tendoem vista que existem contratos em execução emsegmentos nele contidos, como ocorre com aRequerente, que mantém contrato de conservação com oDNER, sob o n° UT -01-002/2002-2, abrangendo o trecho RioAbonari (Km 208,20) - Rio Alalaú (Km 255,50), de naturezacontinuada a se vencer em agosto, com possibilidade deprorrogação sucessiva por mais um período?

b) Considerando que o Edital abrange obras (recuperação) emanutenção (conservação), simultaneamente, e admitindo ahipótese de terceira participante venha a se sagrarvencedora do certame, e, ainda, pretendendo aAdministração promover a imediata adjudicação econtratação, como permanecerá a Requerente, naexecução de seu contrato em vigor, tendo em vista queobras de recuperação não impedem a execução daconservação já contratada?

1 Impugnação do item 1- QualificaçãoTécnica do Edital n° 330/2004-00.

o sub-item 14.4 - Qualificação Técnica, alínea "c.,dispõe que:

IIC) Comprovação de o licitante ter executado, aqualquer tempo, serviços de obra rodoviária (ou deobras similares) compatível com o objeto dalicitação, através de certidão e/ou atestado,fornecido (s) por pessoa (s) jurídica (s) de direitopúblico ou privado, devidamente certificado peloCREA, obedecendo, para as parcelas de maiorrelevância, em no máximo três atestados, admitindo

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o somatório dos três atestados para atendimento domesmo item. 11

A seguir, vai quantificada a área de 390.000 metrosquadrados de lama asfáltica.

Tal disposição fere o disposto no art.Federal das Licitações e Contratos, como se demonstrará

30 do Estatuto

Preliminarmente, é de se considerar que embora aextensão do segmento rodoviário seja de 255,50 Km, a lama asfálticaseria aplicada em aproximadamente 55, 7 Km, não se configurandocomo parcela mais relevante, além do fato de não implicar a suaaplicação qualquer complexidade, sendo mesmo um serviço deengenharia (não obra) comum, pois quem já executou qualquer tipo deconservação asfáltica está perfeitamente apto a aplicar lama asfáltica. E,se assim é, além de comprovação pela via de certificados e/ouatestados, contratos anteriores de igual natureza comprovariam essa

aptidão.

Repita-se que por si só a área a ser atendida ourecuperada não corresponde sequer a 25 % (vinte e cinco por cento),daí concluir-se não se tratar de parcela de maior relevância, até porquesendo o objeto do contrato futuro dúplice (recuperação, manutenção econservação), ter-se-á como atividade mais relevante à conservaçãorotineira e preventiva do segmento, atividade de engenharia sem grandevulto e/ou complexidade.

A alínea "c", in fine, peca igualmente pela ofensa à leiao exigir o máximo de três atestados para as parcelas de maiorrelevância, aliás não definidas claramente, posto que o Edital abrangeobras e serviços de engenharia para os quais a Lei n° 8.666/93estabelece distinção quanto aos prazos de duração e vigência, como jáabordado nas páginas volvidas (art. 57, caput, incs. I e 11).

o art. 30 da lei n° 8.666/93 limita a documentaçãorelativa à qualificação técnica. Tais limitações constam de seus incs. I aIV, sendo certo que o seu § 1 °, inc.1 limita as exigências à capacitação

técnica profissional: comprovação do licitante de possuir em seu

quadro permanente, na data prevista para a entrega da proposta,

profissional de n(vel superior ou outro devidamente reconhecido pela

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entidade competente, detentor de atestado de responsabilidadetécnica por execução de obra ou serviço de característicassemelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maiorrelevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas asexigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.

Ora, o que a lei exige é a aptidão de quem competepara executar este ou aquele serviço; esta ou aquela obra. Assim, porexemplo, quem construiu um edifício de 6 (seis) pavimentos, temaptidão para erguer um outro de 10 (dez) pavimentos.

Demais disso, a exigência de apenas 3 (trêsatestados), admitindo-se a sua somatória, fere de igual modo o art. 30da Lei Federal pertinente, além de violar o princípio isonõmico elevadoao status constitucional e de forma pétrea esculpido no an. 3° da Lei n°8.666/93. Se dois atestados, ou um só, ou mesmo três, atendem ummesmo item, qual o amparo legal para que um licitante com quatroatestados seja afastado do certame?

A confirmar tal entendimento a doutrina de MarçalJusten Filho ao comentar os princípios consagrados na Lei n° 8.666/93,assim leciona:

II A Lei n° 8.666 disciplinou de modo

minucioso a matéria da qualificação técnica. Um doscaracteres mais mar cantes da Lei n° 8.666 foi aredução da margem de liberdade da AdministraçãoPública nesse campo e a limitação do âmbito dasexigências. Buscou evitar que exigências formais edesnecessárias acerca da qualificação técnicaconstituam -se em instrumento de indevida restriçãoà liberdade de participação em licitação. O objeto éeliminar distorções ocorridas no sistema anterior,em que os requisitos de qualificação técnicaacabavam por inviabilizar o acesso de muitasempresas à licitação. A legislação vigente não proíbeas exigências de qualificação técnica, mas reprimeexigências desnecessárias ou meramente formais.

LI

A Administração não tem liberdadepara impor exigências quando a atividade a serexecutada não apresentar complexidade nemenvolver graus mais elevados de aperfeiçoamento.Especialmente em virtude da regra constitucional(art. 37, XXI), somente poderão ser impostasexigências compatíveis com o mínimo de segurança daAdministração Pública. A regra geral é sempre amesma: não poderão ser impostas as exigênciasexcessivas ou inadequadas. Para evitar dúvida acercada validade das exigências, a lei n° 8.666 introduziuregras impondo limites à discricionariedadeadministrativa" (ct. Comentários ~ ~ ~ licitacões ~contratos administrativos. 10a edição. São Paulo:Dialética, 2004, p. 317).

Não resta dúvida de que o Edital toma-se restritivo,fundamentalmente porque fere o disposto no § 9° do art. 30 da Lei n°8.666/93, posto que aquele dispositivo determina que se entenda comode alta complexidade técnica apenas matéria que envolva altaespecialização como fator de extrema relevância garantir a execução doobjeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade daprestação de serviços públicos essenciais.

Como visto acima, a exigência contida no sub-item 14.4-C do Edital de que se cuida foge extremamente aos ditames legaisacima citados. haja vista que o objeto da licitação. conforme expressono item 3 do Edital, é a realização de obras de recuperação, e maismanutenção e conservação, em um trecho de 255,5 quilômetros, nãotendo qualquer necessidade nem razoabilidade a exigência de que cuidaaquele sub-iem (14. c/a). aliás matéria já placitada pelo EgrégioTribunal de Contas da União.

É necessário que se observe que o TCU, por reiteradasvezes fez recomendações a diversos órgãos públicos, inclusive oDNER/DNIT, entendendo como indevida a exigência ora impugnada e,para que mais tarde não se venha a anular um procedimento que aAdministração Pública entenda oportuno, nada melhor do que,

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licitação àsantecipadamente, se adeque o ato convocatóriopertinentes normas disciplinadoras da matéria.

da

Ressalta-se, nesta oportunidade, que a Impugnantenão tem o menor interesse de anular o procedimento licitatório sobexame, a priori, entretanto, espera que essa douta autoridadeexpedidora do Edita' de que cuida tenha a consciência e adote asprovidências aqui solicitadas, qual seja, adequação do Edital à lei, comque evitará questiúnculas jurídicas futuras e decorrentes efeitos quepossam retardar ainda mais as obras e serviços.

A visto do exposto, confia a Impugnante em que asprecedentes razões sejam acolhidas para sanar o Edital nos pontosquestionados. amoldando-o à Lei n° 8.666/93.

N. Termos,p. deferimento.

Brasília, 24 de fevereiro de 005.

Rômulo Fontenelle MoOAB/PA n° 1.963

OUTORGANTE:

ASC Empreendimentos e Construções Ltda, inscrita noCNPJ sob o número 41.858.754/0001-64 com sede à Av.do Contorno, 6283, sala 1702, CEP 30.110-110, neste atolegalmente representada por Roberto A velino PereiraFilho, brasileiro, casado, engenheiro, CREA/RJ n°26.401/0, RG 6.OS4.616/MG CPF número 162.015.406-44,

OUTORGADOS:

Rômulo Fontenelle Morbach, brasileiro, casado,advogado, OAB/PA 1.963, com escritório na SRTVN,Quadra 701 - Bloco A, Sala 515, Brasília - DistritoFederal.

PODERES

Especiais para acompanhar nossos interesses perante aComissão de Licitação, referentes ao Edital deLicitação 330/2004-00, junto ao DNIT - DepartamentoNacional de Inrra Estrutura de Transportes, Brasília- Distrito Federal.

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ROBERTO A VELINO PEREIRA FILHO

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Ref. proc. Adm. n° 50600.0010991'2002-46

29 ~ 12:31~ P4-1U'I AGE I.«J. -'~' 933 '~/.. . Dec,

Ref. Proc. Adm. n.; 50600.001099/2002-46tanexo:Proc. Adm. S1.110.000746i20OQ-62)

fls. 333, de acordo com o Relato n° 764/2004,pt.ocessu adrrJinistrativo n° 50600.001099/2002.46.

fls. 331/332, do

, - -ClAUSULA PRI'~EIRA - ADIT AMENTOS/MODIFICAÇOES: Saointroduzidos no Corltl-ato original, na CláusUla sexta, os seguintesacréscimos, ou aditamentos em comPleméiltação OUsuplementação, ou modificações às disposições contratuaisvigentes:

CLÁUSULA SEXTA - PRAZO DE DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO - Opt"azo de duração/execução dos trabalhos objeto do contratoUT/O1/02/20Q2.00, celebrado em data de 16/fJ8/2002, com inrcio apartir da data de 21/08/2002 e, cujo vencimento Ol"iginál-io estavaprevisto para a data de 09/08/2004, passa a se vencer em cata04/08/2005, em virtude dOS seguintes fatos:

I) - PRORROGAÇÃO DE PRAZO - {a, prorrogação por mais 360(trezentos e $e.:;se~~a) dias consecutivos, contados a partir de10/08/'2004, passando a se vencer em data de 04/08/2005. Os eventosaQui citados foram regUlarmente aprovadOS na Reunlao aeDiretoria Executiva do DNIT, na pauta do dia 27/07/2004, às: tis. 333,de acordo com o Relato n° 764/2004, tis. 331/332, como já declinadoanteriormente.

(11) - PRAZO DE EXECUÇÃO - O prazo de execução dos trabalhos,contratc1do5, consideradas eventl~a!S prorrogações ou '"estitulçõesd~ prazo até esta data, tem seu término previsto para a data de04/08/2005- ..".

SEGUNDA - RATlrICAÇÃO: Ficam Inteiramenteem todos os seus termos, cláusulas e cond lções, as

contratuais Originais no que não tiverem sido

CLÁUSULAratrfrcadas,disposições

I

Ref. proc. Adi1'\. n° 50000.001099/2002-46