leitura obrigatória: dimoulis, cap. 9, pp. 164-189 1. …...riggs v palmer (1889) ninguém pode se...

Próximo ponto (4a): Fontes do direito

Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp. 164-189

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre as fontes formais e materiais?

2. Qual é diferença entre as fontes formais diretas e indiretas?

3. Um juiz pode usar mais de uma fonte formal em sua sentença?

Fontes do direito

AI – Argumentação prática em que o uso de considerações substantivas é limitado por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

Fontes do direito

Direito positivo = conjunto de normas de criação humana

(por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina etc.)

Obs: a lei é apenas uma das fontes possíveis do DP!

Fontes do direito

Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas jurídicas

Fonte no sentido material x fonte no sentido formal

Fontes do direito

Fontes no sentido material

Fatores (históricos, sociológicos, econômicos) que explicam a existência de certas normas jurídicas.

Fontes do direito

Fontes no sentido formal

Critérios que a comunidade jurídica emprega no seu discurso para mostrar que certas normas são válidas.

Fontes do direito

“As normas brasileiras sobre união civil resultaram da pressão pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT”

“A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão vinculante do STF”

A norma que reconhece a legalidade

da união civil entre pessoas do mesmo

sexo foi estabelecida por uma decisão válida

do STF

As normas sobre união civil

resultaram da pressão social pelo

reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT

Fontes do direito

Fontes do direito

Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina

Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito*, vontade dos particulares* *Dúvidas e esclarecimentos:

> Princípios implícitos?

> Alguns contratos são obrigatoriamente escritos

Fontes do direito

Fontes diretas (ou obrigatórias): leis, costumes, princípios, vontade dos particulares.

Fontes indiretas (ou opcionais): jurisprudência e doutrina.

Obs:

A distinção entre FD e FI é de grau

Fontes do direito

Fontes do direito

Leis – dois sentidos:

1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de autoridades estatais de acordo com um procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.

Fontes do direito

Exs: constituição, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante...

Fontes do direito

2. Sentido estrito: produto de decisão majo-ritária dos integrantes do poder legislativo.

Exs: lei ordinária, lei complementar

Fontes do direito

Jurisprudência

Uma decisão judicial isolada (precedente) ou uma série de decisões judiciais no mesmo sentido.

Fontes do direito

Jurisprudência x lei (sentido amplo)

Fontes do direito

(a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

Fontes do direito

Costumes

Práticas sociais bem estabelecidas e conside-radas obrigatórias pelos praticantes.

Obs: Costumes x hábitos sociais

Obs2: Costume popular x costume de autoridades

Fontes do direito

Lembre-se: pela lei, costumes não são meras fontes opcionais...

LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

CC, Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Art. 445. [...]

§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...

Fontes do direito

Princípios gerais do direito.

(Aguardem.)

Fontes do direito

Vontade dos particulares.

Costuma ser fonte de normas individuais (contratos, testamentos).

Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.

Fontes do direito

Doutrina.

(Lembrem-se de Kötz.)

Fontes do direito

Acúmulo de fontes: quanto mais, melhor...

Revisão

Próximo ponto (4b): Precedentes

Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp. 191-195

Perguntas:

1. Que razões há para respeitar precedentes?

2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?

Lei – sentido amplo:

(a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.

Precedentes

Precedentes

stare decisis et non quieta movere

=> Princípio de acordo com o qual decisões judiciais são vinculantes em casos futuros

Precedentes

Controvérsia em torno do stare decisis:

Casos iguais devem ser tratados igualmente

Economia de tempo e esforço

Separação dos poderes

Precedentes

Diferentes tipos de precedente:

A) Quanto à originalidade

1. Precedente que cria uma norma inteiramente nova

2. Precedente que apenas torna mais precisa uma norma existente

Precedentes

B) Quanto à força:

1. Precedente vinculante

2. Precedente persuasivo

Precedentes

C) Quando à “direção” de aplicação:

1. Precedente vertical

2. Precedente horizontal

Precedentes

Muitas decisões judiciais são longas e complexas.

Não contêm dispositivos concisos numerados.

Qual é a parte da decisão judicial que vincula?

Qual é a ratio decidendi?

Precedentes

ratio decidendi = norma geral com base na qual a decisão judicial precedente foi tomada.

Precedentes

Riggs v Palmer (1889)

Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito

Palmer matou seu avô pela herança

Logo,

Palmer não pode receber a herança

Precedentes

Nem sempre ratio é claramente formulada.

Ex: os membros de um tribunal baseiam a decisão em diferentes rationes decidendi.

Precedentes

Regra geral para a determinação da ratio nesses casos:

Vale a norma mais estreita entre os candidatos plausíveis que garantam a JI do silogismo usado na decisão.

Precedentes

----------

Palmer matou seu avô pela herança

Logo,

Palmer não pode receber a herança

Precedentes

Candidatos:

> Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito

> O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança

> O herdeiro homicida não pode receber a herança

Precedentes

Caso da lagartixa ------ O aparelho foi danificado por uma lagartixa que entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou Logo, O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho

Precedentes

Candidatos:

> O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto

> O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor

> O fornecedor deve ressarcir o dono do eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor

Revisão

> Tipos de precedente:

vinculante/persuasivo (= obrigatório/opcional)

original/não-original

horizontal/vertical

> stare decisis (et non quieta movere)

> ratio decidendi

Próximo ponto (4c): Analogia

Leitura: Schauer, cap. 5

Perguntas:

1. Analogias são argumentos institucionais?

2. Qual é a diferença entre uma analogia feita a partir de uma decisão judicial e a aplicação de um precedente?

Analogia

LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Analogia

A analogia é um tipo de argumento...

... que defende que uma situação controvertida seja tratada da mesma forma que uma situação semelhante (supostamente) não controvertida.

C.S. Lewis É possível atrair um auditório grande para assistir a um strip-tease. Agora, suponha que você vá a um país onde é possível encher um teatro com pessoas interessadas em ver no palco um prato de comida coberto cujo conteúdo é lentamente revelado até que, antes do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um pedaço bacon. Você não acharia que há algo de errado com o apetite dessas pessoas pela comida?

Analogia

Considera-se doentio o gosto pelo desvelamento gradual da comida.

(Situação fonte)

Então devemos considerar doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease.

(Situação alvo)

Analogia

Esquema geral (1ª versão):

1. A situação S1 é tratada da maneira M

2. S1 e S2 são situações semelhantes

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Uma analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.

Analogia

Motorista esperto:

“Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não mereço ser multado.”

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M

2. S1 e S2 são semelhantes

Logo,


Analogia

Ex. de analogia plausível:

É ilegal impedir o casamento inter-racial. Logo,

deve ser considerado ilegal impedir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Analogia

Esquema geral (2ª versão): 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:

1. A semelhança, embora importante, pode ser menos importante do que alguma diferença.

Analogia

National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977)

Ativistas negros puderam marchar na década de 60. Logo, deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.

Analogia

Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular.

Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas discriminatórias.

Analogia

... uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:

2. Apresentação de uma analogia rival.

Analogia

Adams v New Jersey Steamboat Co. (NY 1916)

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r

Logo,


1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública 2. O cargo de governador de SP é semelhante ao cargo de vice-governador de SP. Logo, 3. Não se deve permitir que o vice-governador assuma outro cargo na administração pública.

Analogia

A analogia não deve ser confundida com o argumento baseado em precedente...

... desde que o precedente tenha ratio decidendi clara.

Revisão

> Analogias (= argumentos analógicos)

> Analogias plausíveis e implausíveis

> Objeções que podem ser opostas a uma analogia plausível

> Analogia x aplicação de precedente (com ratio clara)

Revisão

Argumentos analógicos

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r)

Logo,


O casamento interracial está permitido

João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar (A)

O casamento de João e Maria está permitido

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido

O casamento interracial está permitido

José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar (B) O casamento de José e Joana está permitido

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido

A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis

O casamento gay está permitido

Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se (C)

O casamento de Manoel e Joaquim está permitido

Próximo ponto (4d): Princípios

Leitura: MacCormick, Cap 10

Perguntas:

1. A palavra “princípio” admite mais de um sentido?

2. Como é que princípios (implícitos) são identificados?

3. Qual é a relação entre princípio e analogia?*

Princípios

Introdução:

Direito positivo (DP) = direito de criação huma-na, isto é, direito legislado, jurisprudencial, costumeiro etc.

Princípios

LINDB, Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Princípios

É comum que se fale de “princípios” como normas de um tipo especial...

normas muitos vagas

normas implícitas no DP

normas muito importantes ou fundamentais

Questão de prova em 2016

“No decorrer da história, vários princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de Direito. Esses princípios podem ser observados nas constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a estrutura básica de cada sistema.”

(http://principios-constitucionais.info)

Princípios

Sweet v Parsley (1970) Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: “Se uma pessoa – (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.”

Princípios

Argumentos da Câmara dos Lordes:

1. A cláusula (b) é ambígua.

2. Dois “princípios”:

> nullum crimen

> Crimes graves não admitem responsabilidade objetiva.

Princípios

Princípio implícito – como encontrá-lo?

“É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais, rádios e alto-falantes.”

Princípio: deve-se preservar o silêncio no parque.

Princípios

“É proibida a entrada de caminhões, carros e motocicletas no parque.” Candidatos: A segurança deve ser preservada. A poluição do ar deve ser evitada. O silêncio deve ser preservado.

Kenneth Vandevelde, “Pensando como um advogado”

Princípios

Outro caso hipotético

O direito responsabiliza proprietários de terra por acidentes em:

> declives instáveis

> poços ocultos

> areia movediça

http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&docid=bIC26yQ3lplpxM&tbnid=xcpWJAhnZ679JM:&ved=0CAcQjRw&url=http://www.amazon.com.br/Pensando-Como-Um-Advogado-Edicao/dp/8533620152&ei=4J0qVNKeBcTJggTs14LYDw&psig=AFQjCNFUxdGRYQi3DtkWLQ19ylXfz7y49g&ust=1412165453567622

Princípios

> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais.

> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas.

> ... sobre condições ocultas.

> ... perigosas e ocultas.

Princípios

Controvérsias sobre o melhor candidato a princípio implícito costumam envolver considerações substantivas.

Princípios

Coerência ≠ consistência

Princípios

Normas são inconsistentes em três casos:

1. N1 obriga C e N2 proíbe C

2. N1 obriga C e N2 permite a omissão de C

3. N1 proíbe C e N2 permite C

Princípios

Normas consistentes podem ser incoerentes.

> Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h.

> O adultério justifica o divórcio; inseminação

artificial sem consentimento do marido, não.

Princípios

Analogias e princípios estão relacionados?

Ex –

Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal.

Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser ilegal.

Princípios

Semelhança: As duas proibições impedem o casamento em virtude de características pessoais imutáveis.

Princípios

1. É ilegal proibir o CI

2. A proibição do CI é semelhante à do CH visto que impedem o C em virtude de características pessoais imutáveis

Logo,

3. É ilegal impedir o CH

Princípios

1. É ilegal impedir o CI

2. O impedimento do CI é semelhante ao do CH na medida em que impede o C em virtude de características imutáveis

*3. É ilegal impedir o C em virtude de características imutáveis*

Logo,

4. É ilegal impedir o CH

Princípios

1. S1 é tratada da maneira M

2. S1 e S2 são semelhantes quanto a p, q, r

(3. Toda situação com p, q e r deve ser tratada da maneira M )

Logo,

S2 deve ser tratada da maneira M

Revisão

> Princípios implícitos (Art. 4º LINDB)

> Como identificá-los

> Consistência e coerência

> Princípio e analogia

Próximo ponto (5a): Interpretação jurídica

Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp. 143-155

Perguntas:

1. Quais são os principais métodos de interpretação?

2. Os métodos podem entrar em conflito?

Interpretação jurídica

Há quem diga que é mais simples interpretar leis que precedentes.


United States v. Church of Holy Trinity, 1892

Proíbe-se o pagamento do transporte ou incentivo à migração de estrangeiros sob acordo para trabalhar nos Estados Unidos


“É proibido derramar sangue nas ruas.”

“Quem dorme na estação de trem deve ser expulso.”

“É proibida a entrada de cães.”

“Professores têm direito a dois meses de férias.”


Definição de interpretação de Dimoulis

1ª parte:

"Trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos

(textos de norma)."


2ª parte:

"A finalidade da interpretação jurídica é constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos."


Classificação tradicional dos métodos de interpretação:

1. Gramatical (textual ou literal)

2. Sistemático (lógico)

3. Teleológico subjetivo (histórico)

4. Teleológico objetivo


Método gramatical

O texto deve ser entendido literalmente.


Método teleológico subjetivo

Deve-se buscar evidências dos fins do legislador histórico.

(Na exposição de motivos da lei, nos debates parlamentares, nos comentários dos juristas da época etc.)


Método teleológico objetivo

Deve-se identificar os “fins sociais” do texto.

(os fins que o legislador teria se legislasse hoje e compartilhasse nossas preocupações)


Ex:

“O empregado deve ser indenizado por perdas decorrentes da demissão.”


Método sistemático

Os dispositivos devem ser lidos em conjunto, presumindo-se que são harmônicos entre si.


Ex:

“O empregado deve ser indenizado por perdas decorrentes da demissão.”


Métodos podem ser acumulados.


Mas também podem entrar em conflito.

Como resolver o conflito?

Revisão

> Interpretação jurídica

> Métodos tradicionais de interpretação

Gramatical (textual ou literal)

Sistemático (lógico)

Teleológico subjetivo (histórico)

Teleológico objetivo

> Interação entre os métodos (acúmulo e conflito)

“É proibido pagar o transporte de estrangeiros sob contrato para trabalhar no pais.”

“Comete ato ilícito toda pessoa que mantenha inquilinos em uma propriedade usada para o propósito de venda e consumo de maconha.”

Próxima aula: Qual é o melhor método de interpretação?

Leitura: pdf no site (ponto 5b)

Pergunta:

Qual é a maneira mais promissora de defender um método de interpretação jurídica?

Qual é o melhor método?

Propósito do texto:

Criticar defesas universais e abstratas de qualquer método de interpretação.


Universal é a defesa do emprego invariável de um mesmo método.

Abstrata é a defesa que apela a ideais como justiça, democracia, estado de direito.


Alguns debates tradicionais:

1. Método gramatical x método histórico

2. Método gramatical x método teleológico objetivo


1. Método gramatical x método histórico

Ex. de argumento universal e abstrato:

Não há nada mais democrático do que fazer valer a vontade do legislador.

Os Legisladores vêm de diferentes comunidades, com

ideologias diferentes e perspectivas diferentes. A única coisa que têm em comum é o

texto do projeto em consideração no momento.


Obs: Há quem diga que é impossível aplicar o método histórico quando parlamentos são plurais.


2. Método gramatical x método teleológico objetivo

Argumentos universais e abstratos em defesa do primeiro:

> Previsibilidade (segurança jurídica)

> Eficiência


Argumentos universais e abstratos em defesa do método teleológico objetivo:

> Justiça no caso concreto (equidade)

> Adaptação/atualização do direito


Esses argumentos ignoram as circunstâncias concretas em que os métodos serão aplicados.


Por exemplo:

> Conjuntura histórica.

> Peculiaridades da matéria (direito penal, civil, trabalhista, tributário etc.).

> Comportamento e habilidades dos criadores e intérpretes das normas.


Seja qual for o método escolhido, é importante ser sincero.

Por quê? Uns são mais institucionais do que outros...

Revisão

> Qual é o melhor método de interpretação?

> Argumentos universais e abstratos

> Considerações contextuais

> Importância da sinceridade

Próxima aula: Interpretação constitucional e teste de proporcionalidade.

Leitura obrigatória: 2 arquivos pdf no site (pontos 5c e 5d) Perguntas:

1. O que significa dizer que o direito brasileiro passa por um processo de “constitucionalização”?

2. Para que serve o teste de proporcionalidade?

Interpretação constitucional

Introdução.

Todo sistema jurídico tem uma “constituição” em sentido mínimo:

Normas que definem as atribuições dos principais órgãos do governo.


Mas nem todo sistema jurídico tem constituição codificada e rígida.


Outra característica de muitas constituições modernas é a presença de dispositivos com linguagem vaga.


Rigidez + vagueza –

São características que não convidam o uso do método gramatical.


“Constitucionalização” do direito brasileiro.

Dois aspectos:

1. A constituição regula um número amplo de assuntos.

(não só políticos, mas sociais, econômicos, civis, trabalhistas, tributários etc.)

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. [...]

Art. 242, Parágrafo 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.


2. Dispositivos infraconstitucionais são frequentemente interpretados “conforme a constituição”. Dois cenários possíveis: 1. Recorre-se à CF quando o texto infraconstitucional não é claro; 2. Recorre-se à CF quando o texto infraconstitucional é claro.

Revisão

> Interpretação constitucional

> Tende a envolver métodos mais substantivos:

(i) linguagem vaga

(ii) texto rígido

> Constitucionalização do direito: dois aspectos

Teste de proporcionalidade

Técnica frequentemente usada por tribunais para resolver conflitos entre direitos funda-mentais (DFs)


Exemplo:

Caso Ellwanger (HC 82424 – 2003)


→ M é “idônea”, “adequada”, “racional” para o cumprimento de DF?

→ M é “necessária” para o cumprimento de DF? Não há outra medida M’ que cumpra DF sem interferir tanto em DF’?

→ O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF’?


“Uso e abuso” do teste


CF, Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

CF, Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.


“Abuso”

Não há conflito, mas clara estipulação de exceção ao DF.


CF, Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspon-dência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

(Vide Lei nº 9.296, de 1996).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm

Revisão

> Teste de proporcionalidade

> Etapas:

adequação – necessidade – proporcionalidade em sentido estrito

> Uso e abuso

Próxima aula: Sistema jurídico.

Leitura obrigatória: Nino, cap. 3, pp. 117-125 (6a) Perguntas:

1. O que significa dizer que um sistema jurídico é institucionalizado?

2. Sistemas jurídicos são necessariamente coercitivos?

Sistema jurídico

O que é um sistema jurídico?

O que o distingue de outras formas de organização social?

SISTEMA JURÍDICO

Sistema jurídico

Em TD, sistema ≠ ordenamento

“Sistema” indica (um certo grau de):

> Unidade

> Completude

> Consistência

> Ausência de redundâncias

Sistema jurídico

Unidade

Compare:

2, 7, 18, 9 x 2, 4, 6, 8

Mosca, carro, caderno x Mosca, pássaro, avião

Sistema jurídico

A unidade depende de critérios claros de pertencimento ao grupo.

Sistema jurídico

Obs: segundo Hart, é a regra de reconhecimento que estabelece os critérios de pertencimento de outras regras ao sistema jurídico.

Sistema jurídico

Completude

Sistema completo é aquele que não tem lacunas, que não se omite.

Sistema jurídico

Obs: o Art. 4º da LINDB reconhece a existência de lacunas na lei, não no ordenamento.

Sistema jurídico

Consistência

Um sistema é consistente se não contém antinomias ou pelo menos oferece meios institucionais para resolvê-las.

Sistema jurídico

Ausência de redundâncias

Ex:

CP argentino permitia o aborto quando "a gravidez provém de uma violação ou de um atentado ao pudor cometido contra uma mulher deficiente mental"

Sistema jurídico

Características do sistema jurídico:

1. Normativo

Um sistema jurídico contém normas.

Sistema jurídico

2. Coercitivo

Um sistema jurídico estipula sanções em caso de descumprimento de algumas normas.

(sanção = ato de privação de um bem)

Sistema jurídico

3. Institucionalizado

Num sistema jurídico, há órgãos que concentram poder para produzir, alterar e aplicar normas.

Obs: aprendemos isso com Hart!

Sistema jurídico

4. Moralmente correto (?)

Um sistema jurídico é bom do ponto de vista moral (?)

Positivistas e antipositivistas discordam entre si.

Obs: Alguns positivistas admitem que todo sistema jurídico afirma ser moralmente correto.

Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

Um sistema jurídico é uma forma de organização social que: Contém normas Concentra poder normativo em órgão centrais Estipula sanções É moralmente correto ou pelo menos afirma ser(*) Exibe algum grau de unidade, consistência e completude (*)Positivistas x não-positivistas

Sistema jurídico

Casos discutíveis:

> Ordem internacional

> Máfia

> Organizações religiosas

Próxima aula: Lacunas (6b)

Leitura: Guastini, Cap. 11, pp. 176-184

Perguntas:

1. A palavra “lacuna” admite mais de um sentido?

2. Por que é que alguém defenderia a ideia de que o direito não tem lacunas?

Lacunas

1. O que são lacunas?

2. Existem lacunas em ordenamentos jurídicos modernos?

3. Como lidar com elas (caso existam)?

Lacunas

1. O que são?

Definição geral: há lacuna quando o ordena-mento não oferece solução para um dado caso.

Lacunas

LINDB, Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Obs1: omissão = lacuna

Obs2: lacuna na lei ≠ lacuna no ordenamento

Lacunas

Tipos de lacuna:

> Lacuna por falta de norma: não há, em relação a um caso, qualquer norma pertinente.

> Lacuna em virtude de vagueza: há norma pertinente, mas ela não soluciona o caso claramente.

Lacunas

2. Existem lacunas em ordenamentos modernos?

Muitos juízes hesitam em admitir a existência de lacunas em casos concretos.

Reconhecer lacuna é reconhecer que se vai tomar uma decisão discricionária e retroativa.

Lacunas

Defesas da completude do ordenamento:

a) Todo ordenamento inclui uma norma do tipo “tudo o que não é proibido é permitido”.

b) O ordenamento vai além das fontes explícitas; é composto também de princípios implícitos.

Lacunas

3. Como lidar com lacunas?

Lacunas

Código Civil suíço

Art 1º O Código se aplica a todas as questões reguladas pelos seus termos ou exposição. Se nenhum comando puder ser derivado da lei, o juiz decidirá de acordo com direito costumeiro e, na falta disso, de acordo com a regra que ele adotaria como legislador.

Revisão

Lacunas –

O que são?

Existem em ordenamentos modernos?

Como lidar com elas?

Próxima aula: Relações entre ordenamentos (6c)

Leitura: Bobbio, cap. 5

Procure exs. de ordenamentos com essas características:

1. Mesmo âmbito de validade espacial e material, mas não temporal.

2. Mesmo âmbito temporal e material, mas não espacial.

3. Mesmo âmbito temporal e espacial, mas não material.

Relações entre ordenamentos

Principais teorias

1. Monismo: só há um ordenamento jurídico global.

a) Versão juspositivista

b) Versão jusnaturalista


2. Pluralismo: há diferentes ordenamentos jurídicos.

a) Versão fraca: há diversos ordenamentos jurídicos estatais.

b) Versão forte: há diversos ordenamentos jurídicos estatais e não-estatais.

Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate

Um sistema jurídico é uma forma de organização social que: Contém normas Concentra poder normativo em órgão centrais Estipula sanções É moralmente correto ou pelo menos afirma ser(*) Exibe algum grau de unidade, consistência e completude (*)Positivistas x não-positivistas


Para o pluralista, é possível delimitar os ordenamentos em função do seu âmbito de aplicabilidade temporal, espacial e material.


Diferentes tipos de relação entre ordenamentos quanto ao âmbito de aplicabilidade:

a) exclusão total

b) exclusão parcial

c) inclusão total


Três situações interessantes:

1. Ordenamentos com coincidência de âmbito espacial e material, mas não temporal.


Kelsen: um ordenamento é sucedido por outro quando há uma alteração ilegal da constituição (“revolução”).

Obs: como explicar ordenamentos pós-coloniais como os do antigo império britânico?


2. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e material, mas não espacial.

Obs: pode haver alguma coincidência espacial entre ordenamentos estatais autônomos.

(DIPri)


Ex: LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.


3. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e espacial, mas não material.

Ex: Estado e Igreja.

A relação é de exclusão total ou parcial?

Resumo

> Pluralismo x monismo

> Relações entre ordenamentos no tempo, no espaço e quanto à matéria

“Revolução”

DIPri

Igreja e Estado

Revisão – P2 >Fontes do direito Fonte material ≠ fonte formal Fonte direta ≠ fonte indireta Precedentes, analogias e princípios >Interpretação jurídica Quatro métodos tradicionais Interpretação constitucional Teste de proporcionalidade >Sistema e ordenamento jurídico Sistema jurídico ≠ outras formas de organização social Lacunas Relações entre ordenamentos

leitura obrigatória: dimoulis, cap. 9, pp. 164-189 1. …...riggs v palmer (1889) ninguém pode se...

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