Jurisdição ConstituCional e direitos Fundamentais

Jurisdição ConstituCional e direitos Fundamentais

Estudos em homenagem a Jorge Reis Novais

JOSÉ PÉRICLES PEREIRA DE SOUSA (OrganizadOr)

Belo Horizonte2015

342.08 Jurisdição constitucional e direitos fundamentais: estudos em homenagem a J95 Jorge Reis Novais / José Péricles Pereira de Sousa (organizador). Belo 2015 Horizonte: Arraes Editores, 2015. p.298

ISBN: 978-85-8238-152-6

1. Direito constitucional. 2. Direitos fundamentais. 3. Jurisdição constitucional. 4. Direitos sociais. 5. Justiça constitucional – Brasil. I. Novais, Jorge Reis. II. Sousa, José Péricles Pereira de (org.). III. Título.

CDD – 342.08 CDU – 347.98

Belo Horizonte2015

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº 700

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Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2015.

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André Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha Guimarães

Bernardo G. B. NogueiraCarlos Augusto Canedo G. da Silva

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Clèmerson Merlin ClèveDavid França Ribeiro de Carvalho

Dhenis Cruz MadeiraDircêo Torrecillas Ramos

Emerson GarciaFelipe Chiarello de Souza Pinto

Florisbal de Souza Del’OlmoFrederico Barbosa Gomes

Gilberto BercoviciGregório Assagra de Almeida

Gustavo CorgosinhoJamile Bergamaschine Mata Diz

Janaína Rigo SantinJean Carlos Fernandes

Jorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesKiwonghi BizawuLeandro Eustáquio de Matos MonteiroLuciano Stoller de FariaLuiz Manoel Gomes JúniorLuiz MoreiraMárcio Luís de OliveiraMaria de Fátima Freire SáMário Lúcio Quintão SoaresMartonio Mont’Alverne Barreto LimaNelson RosenvaldRenato CaramRoberto Correia da Silva Gomes CaldasRodolfo Viana PereiraRodrigo Almeida MagalhãesRogério Filippetto de OliveiraRubens BeçakVladmir Oliveira da SilveiraWagner MenezesWilliam Eduardo Freire

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agradeCimentos

É com satisfação – embora pareça um imperativo, também – que confessamos o quanto uma obra coletiva é devedora de várias pessoas e de várias instituições.

Talvez palavras elegantes não alcancem o profundo significado de, simplesmen-te, demonstrar nosso orgulho com a insígnia da Universidade Clássica de Lisboa (UL) em nossos currículos. Mais ainda: expressar o privilégio de termos compartido as lições do constitucionalista Jorge Reis Novais.

À Faculdade de Direito da UL (por todos os seus funcionários e ambientes), ao Professor Jorge Reis e a todos os seus valorosos colegas (nossos preceptores), um “muito obrigado!”, por alargarem nossos horizontes jurídicos, filosóficos e de pro-veitosas vivências.

Nossas famílias e amores, nossos amigos e nossos colegas de trabalho ou de pesquisas ficam a saber, agora, que todos os momentos em que nos apoiaram, em que discutimos ideias, em que trocamos experiências e, mesmo, em que nos ausentamos, valeram a pena. Este livro carrega um bocado de vós. Obrigado pela compreensão e pelo estímulo.

Às nossas amigas e aos nossos amigos coautores, obrigado pela perseverança e pelo espírito de grupo. A gestação deste projeto – e, no meio tempo, outras lindas esperas, do amigo Rogério a seu galã Gabriel, da amiga Iris a sua princesa Ana Cata-rina e do amigo Marcus a do pequeno Miguel – trouxe à luz novas surpresas e novos sonhos. Outros desafios virão e estaremos prontos!

Obrigado à Arraes Editores e àqueles que acompanham nossa trajetória profis-sional, científica e acadêmica.

AS AUTORAS E OS AUTORES

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sumário

PrEFÁCiO .................................................................................................................... Viii

aPrESEnTaÇÃO ....................................................................................................... X

CaPíTulO 1AS MARGENS DO JUIZ FRENTE ÀS RESTRIÇÕES AO DIREITO FUNDAMENTAL À RETRIBUIÇÃO: COMENTÁRIO ÀS LEIS DE ORÇAMENTO DE ESTADO DO GOVERNO PORTUGUÊS DE 2011, 2012 E 2013 E ÀS SUAS RESPECTIVAS FISCALIZAÇÕES PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONALBárbara Barbizani de Carvalho de Melo Franco Caiado ................................. 1

CaPíTulO 2EXERCÍCIO DE PONDERAÇÃO PELO JUIZ CONSTITUCIONAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO COMO PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE NO TEMA DAS PROVAS ILÍCITAS?Fábio Vieira Heerdt .................................................................................................... 38

CaPíTulO 3TAXAS MODERADORAS NO ACESSO A CUIDADOS DE SAÚDE EM PORTUGAL: A MARGEM E A NATUREZA DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIAL NA GARANTIA DO ACESSO AO SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDEFilipa Arbiol Serra ..................................................................................................... 74

CaPíTulO 4ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE NO DIREITO FUNDAMENTAL À SEGURANÇA PÚBLICA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIROGleydson Gleber de Lima Pinheiro ......................................................................... 113

VII

CaPíTulO 5O DIREITO FUNDAMENTAL À (PRESTAÇÃO DA) SAÚDE PÚBLICA: ESTUDO DA DELIMITAÇÃO DE CONCEITOS E DE RESTRIÇÕES ORIGINADAS DA POSTURA ATIVISTA DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL NO BRASIL EM RELAÇÃO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDEIris Catarina Dias Teixeira ...................................................................................... 149

CaPíTulO 6A DEMOCRATIZAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ENQUANTO INCREMENTO À PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SÉCULO XXIJosé Péricles Pereira de Sousa .................................................................................. 185

CaPíTulO 7A FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA TUTELA DOS DIREITOS SOCIAISMarcus Gouveia dos Santos ..................................................................................... 226

CaPíTulO 8A TÊNUE ESTABILIDADE DA LICENÇA AMBIENTAL: UMA PONDERAÇÃO SEM SUPREMACIASRogério Pereira Guedes .............................................................................................. 255

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PreFáCio

Os trabalhos reunidos nesta obra colectiva tiveram origem nos relatórios apre-sentados na disciplina de Direitos Fundamentais do curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa que tive oportunidade de reger no ano lectivo de 2012/2013.

Os temas são muito diversificados, envolvendo questões muito discutidas na or-dem jurídica brasileira, algumas outras com um enfoque especificamente português e abordagens de ordem geral. No entanto, mesmo os trabalhos sobre temas especifi-camente portugueses (respeitando às medidas de austeridade tomadas pelo Governo português durante os recentes anos da crise e às limitações de ordem financeira no acesso aos cuidados de saúde) têm interesse para qualquer estudioso do Direito Constitucional, na medida em que neles se suscitam e discutem aspectos da maior importância e atualidade da teoria dos direitos fundamentais.

O tema unificador destas várias abordagens respeita à relação entre justiça cons-titucional e direitos fundamentais, designadamente o de saber se o juiz constitucio-nal, quando controla a ação ou a omissão dos poderes públicos, dispõe sempre da mesma possibilidade de intervenção, ou seja, saber se a densidade do seu controlo é uniforme em qualquer situação que envolva direitos fundamentais ou se há diferen-ças, se umas vezes a margem do juiz é maior e noutras menor.

Um vício muito frequente na análise deste problema, designadamente na dou-trina constitucional portuguesa, é o de procurar ver na distinção entre direitos de liberdade e direitos sociais o critério que determinaria diferentes níveis de intensida-de de controlo da parte do juiz: mais intenso no caso dos direitos de liberdade, mais lasso, ou quase inexistente, quando em causa estiverem direitos sociais.

É uma forma, a nosso ver, errada de colocar a questão e cuja subsistência só se explica pela persistência da influência doutrinária de países, como a Alemanha ou os Estados Unidos da América, em que os direitos sociais não são considerados direitos

IX

fundamentais. Porém, em países como Brasil ou Portugal, cujas Constituição con-sagram os direitos sociais indiscutivelmente na qualidade de direitos fundamentais, não tem razão de ser.

Significa isso que a margem do juiz deve ser sempre a mesma? Que a densidade do seu controlo não varia? Que não deva haver situações em que, embora estejam direitos fundamentais em causa, o juiz deve dar maior margem de apreciação ou de decisão aos poderes políticos?

Os vários trabalhos aqui reunidos, de forma direta ou indireta, debatem-se com esta problemática e, especialmente através do recurso aos chamados princípios constitucionais estruturantes de Estado de Direito, procuram respostas constitucio-nalmente adequadas.

Todos eles foram, a seu tempo, devidamente apreciados, tiveram o seu mérito reconhecido, e merecem, a nosso ver, ser agora levados ao conhecimento de um público mais vasto que pode beneficiar da multiplicidade de pontos de vista e do esforço sério de rigor, debate e pesquisa científica que esteve na sua base.

Lisboa, Setembro de 2014.

JORGE REIS NOVAISDoutor em Direito pela Faculdade de Direito de Lisboa. Professor Associado da Faculda-de de Direito da Universidade de Lisboa e Professor convidado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Licenciado em Direito pela Universidade de Coimbra. Consultor para Assuntos Constitucionais dos ex-Presidentes da República portuguesa Má-rio Soares e Jorge Sampaio.

X

aPresentação

Uma obra coletiva representa, sempre e invariavelmente, um trabalho muito especial. E por duas razões, no mínimo.

A primeira tem a ver com o esforço (também com a beleza!) da cooperação, da colaboração, do pensar e do executar em conjunto. Algo que exige, sem a menor dúvida, paciência e, ao mesmo tempo, perseverança das autoras, dos autores e dos editores. O “agir em rede” é, por definição, complexo e surpreendente.

O segundo motivo que torna diferenciado um livro com vários artigos reuni-dos estaria na pluralidade do resultado acadêmico obtido. Cada autora e cada autor podem demonstrar seus interesses, suas preocupações e suas pesquisas recentes, aju-dando a compor um mosaico – ricamente colorido – sobre determinada temática. No fim, essa variedade contribui para uma leitura mais prazerosa do todo: cada capítulo ganha ritmo e intensidade próprios.

Em nosso projeto, especificamente, uma terceira razão deve ser indicada. Trata--se de uma obra coletiva em homenagem a um Jurisconsulto, a um Professor e a um ser humano que exibe uma simpatia, uma dedicação e uma capacidade de trabalho que lhe tornam especial – e, com ele, todas as coisas que lhe digam respeito.

O Professor Doutor Jorge Reis Novais embalara nossos estudos jurídicos e filosó-ficos durante o ano letivo de 2012/2013 na Universidade clássica de Lisboa (Portugal). A partir de suas lições, as Teorias dos Direitos Fundamentais e da Jurisdição Consti-tucional se converteram em acesos debates e mostraram seus enormes problemas con-cretos. Naqueles semestres nos convencemos, sem volta, que nossas sociedades, tanto a portuguesa como a brasileira, precisavam dar muito maior atenção àqueles debates e àqueles problemas, nomeadamente com a rapidez dos últimos fluxos da globalização (e seus efeitos sobre os direitos fundamentais e as Cortes que lhes juraram proteger).

Os livros de Jorge Reis Novais também nos provocaram reflexões e, mesmo, novas percepções acerca da urgência na densificação teórica – para além da prática – dos modelos de proteção dos direitos fundamentais.

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A categoria de Reis Novais, enquanto Jurista; sua firme e compreensiva orien-tação, enquanto Professor; e sua amizade sincera, acima de qualquer título e de qual-quer diferença, nos animou a este pequeno tributo, bem a seu estilo: dedicamos os artigos finais apresentados à sua disciplina (no Mestrado em Lisboa) como sinais de nosso respeito e de nossa consideração pelo seu exemplo.

Nossas análises percorrem desde restrições aos direitos fundamentais em tem-pos de “crise” ou a necessidade de democratizar a tarefa das Cortes Constitucionais, passando pela função do Poder Judiciário em matérias relacionadas aos Direitos So-ciais, observando, criticamente, a intervenção judicial nos delicados temas de Direito à Saúde e de Direito ao Meio Ambiente, até às ponderações que o Judiciário deve efetuar em temas de Processo Penal e de Direito à Segurança Pública.

Esperamos que leitoras e leitores desfrutem esse painel sortido e, ao lado disso, esperamos ter honrado a qualidade das palestras e dos conselhos do Professor Jorge Reis Novais. Ao Mestre, com carinho, as próximas páginas…

AS AUTORAS E OS AUTORES

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