FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA- FESP

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

JOÃO RICARDO SALES ALVES

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

JOÃO PESSOA

2014

JOÃO RICARDO SALES ALVES

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo científico apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba-FESP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Área: Direito Constitucional e Civil Orientadora: profª Esp. Juliana Porto Vieira

JOÃO PESSOA 2014

JOÃO RICARDO SALES ALVES

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDE JURÍDICA

Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba-FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

APROVADO EM _____/_______2014

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________ Profª Esp. Juliana Porto Vieira

ORIENTADORA- FESP

___________________________________________ Profº .

MEMBRO- FESP

___________________________________________ Profº .

MEMBRO- FESP

SUMÁRIO

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ......................................................................................1

2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ( DISREGARD DOCTRINE) ..............................................................................................................................2

2.1 ORIGEM HISTÓRICA ...................................................................................................3

2.2 PESSOAS JURÍDICAS.................................................................................................4

2.3. PRESSUPOSTOS .........................................................................................................5

2.3.1 Fraude .............................................................................................................................5

2.3.2 Abuso do direito ..........................................................................................................6

2.3.3 Desvio de finalidade ...................................................................................................7

2.3.4 Confusão Patrimonial .................................................................................................7

2.3.5 Subcapitalização ..........................................................................................................8

3 TEORIAS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICAS .......8

3.1 TEORIA MAIOR ..............................................................................................................8

3.2 TEORIA MENOR ............................................................................................................9

3.3 TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA .......................................................10

3.4 TEORIA DA EXPANSIVA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................................................................................................11

4 OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A TEORIA DA DESCONSID ERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ............................................................................................13

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................15

1

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

JOÃO RICARDO SALES ALVES ∗∗∗∗ JULIANA PORTO VIEIRA ∗∗∗∗∗∗∗∗

O presente trabalho tem por finalidade aprofundar os estudos acerca da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine) a fim de analisar sua aplicabilidade pelos Tribunais de Contas do país. Nesse sentido, fizemos uma pesquisa bibliográfica da doutrina e jurisprudência das teorias desenvolvidas até o momento sobre a desconsideração da personalidade jurídica, de modo que pudéssemos discorrer sobre a sua origem histórica e sobre os pressupostos que autorizam a aplicação desse instituto jurídico. O instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica consiste na técnica jurídica de afastar provisoriamente, e, em caso concreto, os efeitos da personalidade da pessoa jurídica e de sua autonomia patrimonial, em decorrência de atos ilegais e irregulares (fraudes e abuso de direito) praticados pelos seus sócios, administradores ou associados, responsabilizando-os com seu patrimônio pelo uso indevido da finalidade social da pessoa jurídica. Contribuíram para esse fim, especialmente, os estudos de Coelho (2009), Pegoraro (2014) e Silva (2014). A partir da visão desses doutrinadores e da jurisprudência sobre a Disregard Doctrine, tratamos da aplicação da teoria pelos Tribunais de Contas do país.

Palavras-chave : Direito Constitucional. Direito Civil. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Tribunais de Contas.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Este trabalho tem como finalidade aprofundar os estudos acerca da

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, conhecida na doutrina como

a Disregard Doctrine, com o intuito de analisar a aplicabilidade dessa teoria no

âmbito dos Tribunais de Contas do país.

Os Tribunais de Contas – como órgão de controle externo que

compreende a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial – abrangem os aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade e

razoabilidade de atos que gerem receita ou despesa pública. Sua competência foi

definida pela norma máxima do Estado, a Constituição Federal. Nesse sentido,

∗ Especialista em Direito Constitucional e Financeiro, Graduado em Ciências Contábeis, aluno

concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Fesp Faculdades, semestre 2014.2. ∗∗

Especialista em Ciências Criminais pela Faculdade de Direito Universidade de Coimbra/Portugal e mestranda pela Faculdade de Direito Universidade de Coimbra/Portugal.

2

buscaremos analisar a possibilidade de aplicação da Teoria da Desconsideração da

Personalidade Jurídica relacionada à atividade fim desses órgãos.

Inicialmente, contextualizaremos historicamente a teoria em questão, de

modo, inclusive, a tratar dos pressupostos que autorizam a aplicação deste instituto

jurídico. Na sequência, buscaremos expor as principais espécies de teorias

desenvolvidas até o momento para, finalmente, abordarmos a aplicabilidade da

teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos Tribunais de

Contas no país.

2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ( DISREGARD DOCTRINE)

A desconsideração da personalidade jurídica, também conhecida como

Disregard Doctrine, em síntese, consiste na técnica jurídica de afastar

provisoriamente, e, em caso concreto, os efeitos da personalidade da pessoa

jurídica e de sua autonomia patrimonial, em decorrência de atos ilegais e irregulares

(fraudes e abuso de direito) praticados pelos seus sócios, administradores ou

associados, responsabilizando-os com seu patrimônio pelo uso indevido da

finalidade social da pessoa jurídica.

A técnica não tem por objetivo extinguir a pessoa jurídica, mas proteger a

sua finalidade social e de seus credores, pois afasta provisoriamente a separação

patrimonial da pessoa jurídica, envolvendo o patrimônio particular daqueles que, por

motivo de fraudes ou abuso de direito, se beneficiaram indevidamente. Assim, os

sócios, administradores e associados, que tenham praticado tais atos ilegais,

respondem solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações contraídas ou danos

causados.

De acordo com Bianqui (2014), quando se desconsidera a personalidade

jurídica apenas se mitiga um de seus aspectos, mas a pessoa jurídica continua

válida, inclusive para o caso em que está sendo “desconsiderada”, pois, neste,

suspende-se não somente a sua autonomia patrimonial, mas também a limitação da

responsabilidade do sócio.

3

2.1 ORIGEM HISTÓRICA

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve origem no

Direito Anglo-saxão, no ambiente do common law. A doutrina cita dois casos

específicos que seriam o embrião da desconsideração da personalidade jurídica e

considerados de suma importância para a compreensão do instituto.

O primeiro ocorreu em 1809, nos Estados Unidos, quando do julgamento

do caso Bank of United States vs. Devaux. Naquela decisão, o juiz John Marchal

preservou a jurisdição das cortes federais Americanas sobre as empresas,

desconsiderando a personalidade do banco, e atribuiu as características individuais

dos sócios (KOURY, 2011).

O segundo caso, considerado, pela doutrina, como o marco da Disregard

Doctrine, aconteceu na Inglaterra, em 1897, no julgamento do caso Salomon v.

Salomon & Co. Aaron Salomon com mais 6 membros de sua família criou uma

company, em que cada sócio era detentor de uma ação, reservando 20.000 ações a

si, integralizando-as com o seu estabelecimento comercial, sendo certo que Aaron

Salomon já exercia a mercancia, sob a forma de firma individual. Os credores

oriundos de negócios realizados pelo comerciante individual Aaron Salomon viram a

garantia patrimonial restar abalada em decorrência do esvaziamento de seu

patrimônio em prol da company. Com esse quadro, o juízo de primeiro grau declarou

a fraude com o alcance dos bens do sócio Aaron Salomon. Ressalte-se, entretanto,

que a House of Lords, reconhecendo a diferenciação patrimonial entre a companhia

e os sócios, não identificando nenhum vício na sua constituição, reformou a decisão

exarada (GUIMARÃES, 2009).

Na doutrina brasileira, o primeiro a abordar o tema foi o jurista Rubens

Requião (1969), quando da conferência realizada na Universidade Federal do

Paraná, em 1969, cujo tema foi “Abuso de direito e fraude através da personalidade

jurídica: Disregard Doctrine”. A respeito do instituto, o jurista assim se posiciona:

O que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar terceiros ou violar a lei (fraude). (...)

4

Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos. (REQUIÃO, 1969, p. 15)

Observamos, então, a grande preocupação do instituto em preservar o

princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, ou seja, a separação entre

o patrimônio dos sócios e os da entidade, dos atos ilegais ou fraudulentos que

venham a macular ou arranhar a imagem da sociedade jurídica e de sua função

socioeconômica.

2.2 PESSOAS JURÍDICAS Historicamente, duas teorias buscam explicar e conceituar a Pessoa

Jurídica. A primeira, Teoria da Ficção, defendida por Savigny, nega a sua existência.

Para este autor, as pessoas jurídicas são uma criação artificial e imaginária. A

segunda, Teoria da realidade, dividida entre realidade objetiva e realidade técnica ou

jurídica, esta última aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Donizetti e Quintella (2013) explicam que a teoria da realidade objetiva,

defendida por Gierke e Zitelman, argumenta que a vontade humana é apta para criar

um organismo – a pessoa jurídica – que passa a ter existência autônoma. Enquanto

que a teoria da realidade técnica, delineada por FERRARA, argumenta que a

personalidade é atributo jurídico que o Direito concede tanto às pessoas naturais

quanto às pessoas jurídicas.

O ordenamento jurídico brasileiro adotou a Teoria da Realidade Técnica.

O artigo 45 do Código Civil dispõe que a existência da pessoa jurídica de direito

privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,

quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-

se, no registro, todas as alterações por que passar o ato constitutivo, e garantindo,

ainda, a proteção aos direitos da personalidade, conforme previsto no artigo 52 do

citado código.

Nesse sentido, podemos concluir que a pessoa jurídica possui

personalidade jurídica diferente da dos seus criadores, bem como patrimônio ou

autonomia patrimonial distinto daqueles que fazem parte do quadro societário.

Tartuce (2009, p 213)

5

As pessoas jurídicas, também denominadas pessoas coletivas, morais, fictícias ou abstratas, podem ser conceituadas como sendo conjuntos de pessoas ou de bens arrecadados, que adquirem personalidade jurídica própria por uma ficção legal. [...] a pessoa jurídica não se confunde com seus membros, sendo essa regra inerente à própria concepção da pessoa jurídica.

Uma das principais características da criação da pessoa jurídica é

justamente definir objetivamente a separação patrimonial dos pertencentes aos

sócios daqueles que a empresa utilizará para desenvolvimento de suas atividades.

Gonçalves (2009) leciona que, no processo de formação da pessoa

jurídica, existem os elementos de ordem material, quais sejam, pluralidade de

pessoas e finalidade específica, e elementos de ordem formal, como ato constitutivo

e respectivo registro no órgão competente. Nesse sentido, a análise de cada

elemento será fundamental no estudo da desconsideração da personalidade jurídica.

Por fim, observa-se que os pressupostos para a criação de uma pessoa

jurídica são a vontade humana, objetivo lícito e os registros e observância das

normas legais. Assim, a legislação define critérios claros e objetivos para o

nascimento das pessoas jurídicas.

2.3. PRESSUPOSTOS

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem por

finalidade coibir o uso indevido da pessoa jurídica, mediante a sua utilização de

forma contrária da função social e dos princípios do ordenamento jurídico. Nesse

sentido, é afastada provisoriamente a autonomia patrimonial com o objetivo de

responsabilizar àqueles que deram causa e se beneficiaram da pessoa jurídica por

meio de fraude ou ilicitude comprovada. Assim, a doutrina e a jurisprudência

tradicionais especificam quais as principais situações que autorizam a

desconsideração da personalidade jurídica.

2.3.1 Fraude A fraude, como pressuposto para aplicação da desconsideração da

personalidade jurídica, e também como o mais presente para fins de aplicação do

instituto, pode ser caracterizada como “engano malicioso ou a ação astuciosa,

promovidos de má-fé, para ocultação da verdade ou fuga ao cumprimento do dever”

(SILVA, 2014, p. 324)

6

A fraude tanto pode ser caracterizada como um ato contrário à lei, quanto

a uma obrigação contratual. Em síntese, na ocorrência da fraude estará presente o

um fator determinante, qual seja, o ato intencional. A respeito do tema, Silvio

Rodrigues (2014, p. 226) afirma que:

[...] agem em fraude à lei a pessoa que, para burlar princípio cogente, usa de procedimentos aparentemente lícito. Ela altera deliberadamente a situação de fato em que se encontra, para fugir da incidência da norma. O sujeito coloca simuladamente em situação em que a lei não o atinge, procurando livrar-se de seus efeitos.

Em relação à fraude contratual, ela ocorre quando existe a nítida violação

de uma norma contratual utilizando artifícios que aparentemente e formalmente não

a violariam. Assim, podemos concluir que a fraude possui um campo de atuação

muito mais amplo, pois, advém de uma ato intencional e consciente contrário a lei ou

as normas existentes.

2.3.2 Abuso do direito

O artigo 50 do Código Civil Brasileiro dispõe que:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL, 2002)

Em síntese, o abuso do direito ocorre quando alguém ultrapassa os

limites definidos e permitidos pelo ordenamento jurídico, ocasionando, assim, uma

conduta que vai de encontro com os fins a que se destinam. Nesse sentido, quando

o sujeito que, ao exercer seu direito, excede manifestadamente os limites impostos

pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, e causa

dano a outrem, comete ato contrário ao direito (DONIZETTI; QUINTELLA, 2013).

Vejamos o que dispõe o artigo 187 do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (BRASIL, 2002).

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Como vimos anteriormente, o abuso do direito, para efeito da

desconsideração da personalidade jurídica mencionada no artigo 50 do Código Civil,

ocorrerá nos casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, que na análise

específica, poderá ocorrer um ou outro, mas não necessariamente os dois ao

mesmo tempo.

Assim, o abuso do direito ocorre quando sócios ou administradores agem

de forma lesiva à Pessoa Jurídica, ou seja, abusam da personalidade jurídica, seja

desviando ou desvirtuando a sua finalidade ou quando há confusão patrimonial,

autorizam a incidência do artigo 50 do Código Civil.

2.3.3 Desvio de finalidade

O desvio de finalidade se caracteriza pela utilização da pessoa jurídica

para fins distintos dos objetivos ou valores sociais que motivaram a sua criação.

Nesse sentido, ocorrendo o desvirtuamento de sua finalidade, consequentemente,

ocorrerá o abuso do direito.

Na concepção de Andrade Filho (2005), o uso anormal da pessoa jurídica

consiste no desvirtuamento da sua finalidade institucional. À ideia de finalidade

convém o conceito de função, de modo que o desvio de finalidade seria, em

verdade, um problema de disfunção no uso da pessoa jurídica.

2.3.4 Confusão Patrimonial

A confusão patrimonial ocorre quando não mais é possível distinguir entre

o patrimônio da sociedade com os dos seus sócios, ou seja, não existe mais

separação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a compõem.

Nesse sentido, resta configurado o abuso da personalidade em decorrência da

quebra da autonomia patrimonial.

No entendimento de Comparato (2014, p. 362), se o próprio sócio, que é

beneficiário da separação patrimonial e correspondente limitação de

responsabilidade, não trata o patrimônio social como se fosse alheio, não se justifica

manter a autonomia nas relações com terceiros.

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Por fim, para efeito da desconsideração da personalidade jurídica, tanto o

desvio de finalidade, quanto a confusão patrimonial, não autorizam, por si só, a

incidência do instituto, pois devem estar presentes também a ocorrência de danos a

terceiros.

2.3.5 Subcapitalização A doutrina aponta, também, como situação para a desconsideração da

personalidade jurídica, a ocorrência da subcaptalização, que pode ocorrer de duas

formas, a primeira é quando resta evidente que o capital social da empresa se

mostra insuficiente para a realização do objeto social da sociedade. A segunda

ocorre quando a pessoa jurídica se encontra em situação de necessidade de aporte

financeiro para aumento do capital social, no entanto, o sócio opta por realizar

empréstimos à sociedade, tornando-se credor da mesma. Nesta última hipótese, o

sócio passa a concorrer com os demais credores da sociedade, pois seu crédito tem

característica de quirografário.

Vale ressaltar que a legislação brasileira não prevê regra para um capital

mínimo para a constituição ou manutenção da sociedade jurídica. Assim, no primeiro

caso citado, resta de difícil aplicação do instituto da desconsideração da

personalidade jurídica.

3 TEORIAS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍD ICA 3.1 TEORIA MAIOR

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica somente

poderá ser aplicada, de forma excepcional, se presentes os casos de abusos da

personalidade jurídica. Assim, estando presentes e comprovados que a pessoa

jurídica está sendo utilizada de forma fraudulenta ou com abuso de direito,

caracterizando o desvio de finalidade, autoriza o juiz a afastar a autonomia

patrimonial dessa pessoa jurídica com o objetivo de coibir fraudes e abusos

praticados contra terceiros.

A teoria maior pode ser estudada sobre duas vertentes, a objetiva e a

subjetiva. A vertente objetiva dispensa a intenção de lesar, e se consubstancia na

hipótese da ocorrência da confusão patrimonial. Já a vertente subjetiva, considera

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essencial o elemento relativo à intenção de lesar, e se consubstancia na hipótese de

desvio de finalidade (DONIZETTI, 2013).

Sobre este tema, Coelho (2011, p. 55) assevera que:

o elemento subjetivo, consistente na intenção fraudulenta ou abusiva na utilização da pessoa jurídica, é imprescindível para a desconsideração da autonomia desta, e a prudência na aplicação desta teoria, de forma a circunscrevê-la estritamente aos casos em que este elemento subjetivo se verifica, é condição de sua credibilidade e aceitação nos meios doutrinários e judiciários.

Portanto, podemos concluir que a teoria menor, no ordenamento jurídico

brasileiro é a regra, e está presente no Código Civil1 e na Lei Anticorrupção Lei

12.846/13 2.

3.2 TEORIA MENOR

A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica é mais

ampla, pois, além dos casos de abuso da personalidade, aceita outras hipóteses

para desconsideração. A ministra do STJ, Nancy Andrighi, assim se reportou a

respeito da teoria menor:

A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta

1 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 2 Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

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culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. 3

A teoria menor foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código

de Defesa do Consumidor Lei 8.078/904, pela Lei Antitruste – Lei 8.884/94 esta

revogada pela Lei 12.529/115, pela Lei de Crimes Ambientais – Lei 9.605/986.

Como podemos observar, a teoria menor da desconsideração da

personalidade jurídica só é utilizada em casos excepcionais, quando o bem afetado

tem maior relevância.

3.3 TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

A desconsideração inversa da personalidade jurídica tem como objetivo

inibir e coibir que os sócios ou administradores utilizem indevidamente a pessoa

jurídica para ocultar seu patrimônio particular. Coelho (2011) afirma que, na

desconsideração inversa, o abuso da personalidade jurídica do ente societário

caracteriza-se pelo preenchimento do suporte fático da confusão patrimonial,

requisito previsto no art. 50 do Código Civil.

Para o autor, a desconsideração inversa da personalidade jurídica tem

cabimento quando "o devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a

qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não

serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada" (COELHO 2011, p

45).

Acerca da desconsideração inversa, o posicionamento do Superior

Tribunal de Justiça é no sentido de que

3 Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial REsp 279.273, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª turma, DJ 29/03/04 4 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 5 Art. 38 A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 6 Art. 4.º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

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Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma 7

Conforme observamos, a utilização do instituto da desconsideração da

personalidade inversa tem como objetivo coibir a utilização indevida da pessoa

jurídica para ocultar bens pertencentes aos sócios ou administradores com o nítido

intuito de blindar os seus bens particulares. Não obstante, neste caso específico, a

utilização do instituto da desconsideração inversa deve ser feita com cautela e

prudência para atingir apenas os casos concretos de clara evidência da utilização

indevida, por parte dos sócios ou administradores da pessoa jurídica.

3.4 TEORIA DA EXPANSIVA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Esta teoria, desenvolvida recentemente pelo professor Rafael Mônaco,

tem como objetivo estender o efeito da desconsideração da personalidade jurídica

para atingir o patrimônio dos sócios ocultos, mais conhecidos pelos termos de

“laranja”, “testa de ferro”, ou seja, os sócios de fato da sociedade jurídica.

O Tribunal de Contas da União já se posicionou no sentido de que

constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, Lei n.º 8.666/93, quando

ocorre a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os

mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada

inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar

a aplicação da sanção administrativa. 8 Vejamos o que diz a ementa da decisão:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.

7 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp 948.117 - MS (2007/0045262-5), 3ª Turma, Relª Minª Nancy Andrighi, j. 22.06.2010 8 Mandado de Segurança. Superior Tribunal de Justiça. RMS 15.166/BA, Rel. Min. Castro Meira.

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A respeito da desconsideração expansiva, Gusmão (2009) assim leciona:

[...] em ação de execução em face da sociedade A pela sociedade B, a exeqüente verifica a dissolução irregular da executada e tem ciência de que a sociedade C, constituída por alguns sócios da sociedade A, exerce suas atividades no mesmo domicilio da executada, dissolvida regularmente. Nesse caso, admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade C, de forma expansiva, para atingir o patrimônio dos sócios ocultos, verdadeiros ‘testas de ferro’ da sociedade executada, a fim de coibir eventual fraude. (GUSMÃO, 2009, 132-133)

No que diz respeito à possibilidade de estender os efeitos da

desconsideração da personalidade jurídicas aos chamados sócios ocultos ou de

fato, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido de que "os efeitos da

desconsideração da personalidade jurídica não se impõem apenas aos sócios de

direito da empresa; alcançam, também, eventuais ‘sócios ocultos’" (STJ, AgRg no

REsp 152.033/RS)".

Sabe-se que a prática corriqueira daqueles que se utilizam de empresas

para a prática de atos contrários às normas jurídicas, cuja constituição instituem

interpostas pessoas (laranjas), geralmente possuem procurações que garantem

poderes para administrá-las, caracterizando, neste caso, o típico sócio de fato, ou

seja, sócio oculto, o verdadeiro beneficiário da utilização indevida e fraudulenta da

pessoa jurídica.

Portanto, essa nova teoria desenvolvida constituirá em valoroso

instrumento inibidor da prática de fraudes e abuso da personalidade jurídica, ante a

possibilidade de extensão dos efeitos da desconsideração para atingir àqueles

sócios ocultos ou de fato que se utilizam de forma fraudulenta de empresas que, em

grande parte, só existem formalmente.

Ainda segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A partir da desconsideração da personalidade jurídica, a execução segue em direção aos bens dos sócios, tal qual previsto expressamente pela parte final do próprio art. 50, do Código Civil e não há, no referido dispositivo, qualquer restrição acerca da execução, contra os sócios, ser limitada às suas respectivas quotas sociais e onde a lei não distingue, não é dado ao intérprete fazê-lo.9

9 Superior Tribunal de Justiça. Recuso Especial. REsp 1169175/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 04/04/2011

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Assim, restando configurada a presença dos pressupostos para a

desconsideração da personalidade jurídica, torna-se possível a responsabilização

não só da empresa responsável pelo dano ao erário, mas também dos sócios, sejam

eles de fato ou de direito.

4. OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A TEORIA DA DESCONSIDER AÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Vimos até então que o instituto da desconsideração da personalidade

jurídica tem se tornado de grande relevância no direito, mostrando-se um

instrumento normativo de extrema importância para a coibição de fraudes e abuso

de direito. Entretanto, a sua utilização pelos Tribunais de Contas ainda é de pouca

incidência.

O artigo 71, inciso II da Constituição Federal de 1988, atribuiu

competência aos Tribunais de Contas para julgar as contas dos administradores e

demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta

e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder

Público federal, e as contas daqueles que derem causa e perda, extravio ou outra

irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

O mandamento constitucional, em seu artigo 70 Parágrafo Único,

submeteu à jurisdição das Cortes de Contas não apenas as entidades públicas, mas

toda e qualquer pessoa, natural ou jurídica, pública ou privada, que, de qualquer

forma, manuseie dinheiro público, bem como causadores de prejuízo ao erário. Eis a

norma constitucional:

Art. 70 [...] Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Brasil, 1988)

A respeito das atribuições dos Tribunais de Contas, o Supremo Tribunal

Federal já se posicionou no sentido de que:

[...] dentre as atribuições dos Tribunais de Contas está a de aplicar sanções previstas em lei aos responsáveis por ilegalidade da despesa ou irregularidade das constas (CF –art. 71, VIII). Cuida-se de competência exclusiva que se insere no poder de fiscalização dos

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atos de gestão da coisa pública com vistas à observância dos princípios e das normas de administração.10

A Corte Suprema, em julgamento do MS 32.494, acentuou que a

aplicação do instituto da desconsideração (disregard doctrine), por parte do Tribunal

de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes

implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa,

que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da

Administração Pública (CF , art. 37, “caput”), em ordem a inibir o emprego da fraude

e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos

incompatíveis com a essência ética do Direito. 11

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a administração pode

desconsiderar a personalidade jurídica, observando e respeitando os princípios do

contraditório e da ampla defesa. (STJ 2ª Turma ROMS 151166/BA).

A partir do momento em que se declara a desconsideração da

personalidade jurídica, os sócios, administradores e terceiros beneficiados se tornam

integrantes da relação jurídico-processual. Assim, a aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação

autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz,

incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o

véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros

envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.

(REsp 767021/RJ).

No âmbito do Tribunal de Contas da União - TCU, a Lei 8.433/92, para

garantir, provisoriamente, o ressarcimento dos danos causados ao erário, poderá,

por medida cautelar, ou por intermédio do MP, promover o arresto de bens dos

responsáveis, é o que dispõem os artigos 44 e 61 da Lei orgânica daquele Tribunal,

senão vejamos:

Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou

10Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento. AI nº 824.688/RS (DJe de 30/11/11). 11 Informativo do Supremo Tribunal Federal, publicado em 13/11/2013, pag 96, disponível no site STF.jus.br.

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inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento. § 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artig o e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração. Art. 61. O Tribunal poderá, por intermédio do Ministério Público, solicitar à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição.

Portanto, observa-se que tais dispositivos legais, acima expostos, aliados

ao instrumento da desconsideração da personalidade jurídica, trarão benefícios

enormes à proteção dos bens e dinheiro público.

Observa-se, ainda, ser possível a aplicação da teoria da desconsideração

da personalidade jurídica por parte dos Tribunais de Contas, desde que reste

comprovada a ocorrência da prática de atos que configurem nitidamente a confusão

patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial. Ocorrendo

comprovadamente um desses casos, torna-se possível afastar a separação

patrimonial entre sócios e sociedade. Ademais, quando da execução contra o sócio

de empresa que teve a personalidade jurídica afastada não pode ser limitada à sua

cota social. (RESP 1.169.175).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica constitui em

grande avanço no ordenamento jurídico brasileiro, devendo ter seu aprofundamento,

principalmente no âmbito dos Tribunais de Contas, que possuem, dentre outras

funções, coibir a prática de atos de corrupção e desvio de bens e recursos públicos.

Esta tarefa não é fácil, pois a discussão sobre a corrupção no Brasil é

bastante antiga, remonta desde 1656, com o livro Arte de furtar, de autoria atribuída

ao Padre Antônio Vieira. A obra tinha como objetivo alertar o rei de Portugal, Dom

João IV, sobre as maneiras encontradas pelos representantes da coroa para desviar

recursos públicos na colônia.

As teorias até então desenvolvidas, como a Teoria Maior, a Teoria Menor,

a Teoria Inversa, e, agora, com a mais recente, a Teoria Expansiva da

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desconsideração da personalidade jurídica, constituem valiosos instrumentos na

busca do ressarcimento de bens públicos desviados, pois podem buscar o

patrimônio daqueles administradores ou sócios ocultos que se beneficiam da prática

de atos fraudulentos ou abusivos praticados por meio das sociedades jurídicas.

Por fim, torna-se necessário e imprescindível lembrar que os julgadores,

ao se depararem, no caso concreto da ocorrência dos pressupostos que possibilitem

a aplicação da Disregard Doctrine, o façam com cautela e sempre observando o

contraditório e a ampla defesa.

The Court of Auditors and Application of the Theory the Disregard Doctrine.

This work aims to analyze the Disregard Doctrine in relation to its applicability by the Courts of Auditors of the country. In this sense, a research of the doctrine and jurisprudence of the theories on Disregard Doctrine so far developed was carried out in order to help us discuss its historical origin and the assumptions that allow the application of this legal institute. The Institute of Disregard Doctrine is the legal technique away temporarily, and this case, the effects of legal personality and its financial autonomy, as a result of illegal and irregular acts (fraud and abuse of rights) charged by their partners , administrators or members, blaming them with their heritage by the misuse of social purpose of the corporation. The studies of Rabbit (2009), Pegoraro (2014) and Silva (2014) have especially contributed to this aim. From the point of view of these jurists and the jurisprudence about the Disregard Doctrine, we discussed the application of the theory by the Courts of Auditors of the country.

Keywords: Constitutional Law. Civil Law. Disregard Doctrine. Courts of Auditors.

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Os tribunais de contas a aplicação da teoria dadesconsideração da personalidade jurídica. / João Ricardo SalesAlves. - Joao Pessoa, 2014.

18f

Orientadora: Prof'. Esp. Juliana Vieira Porto

Artigo Científico (Graduação em Direito) Faculdade de EnsinoSuperior da Paraiba.

1. Direito Constitucional. 2. Direito Civil. 3. Teoria daDesconsideração da Personalidade. 4. Jurídica. 5.Tribunais de Contas I. Título.