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ISSQN: LOCAL DA PRESTAÇÃO X DOMICÍLIO DO PRESTADOR E A CONTINUIDADE DA BITRIBUTAÇÃO MESMO SOB A ÉGIDE DA LC 116/2003

ALESSANDRA M. BRANDÃO TEIXEIRA

Questão objeto de análise:

Local da

prestação

Domicílio

dopresta

dor

Bi tributa

ção

Concepção que se adota acerca do princípio da territorialidade.

STJ

Recurso Especial 1.117.121 (Min. Eliana Calmon)

Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:

1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas


2ª) na falta de estabelecimento prestador, no local do domicílio do prestador.

Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);


3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, da LC 116/2003, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.

Via de regra: no local da prestação. Fatos geradores ocorridos sob a égide do

DL 406/68 – ISS devido no local da prestação.

Para refletir ... Expressões dúbias

“onde a empresa exerce a atividade de prestar serviço”

Não usa a expressão estabelecimento prestador (sede)

Local da prestação ou do estabelecimento prestador? ambas

“O imposto só será devido no dom. do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento prestador.”

Interpretação fora do padrão (domicílio = estabelecimento)

Raridade – tendência

1ª regra 2ª regra

AgRg no Agr de Instrumento n. 1.318.064/MG

A Primeira Seção desta Corte, consolidou o entendimento no sentido de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviço, pois é nesse local que se verifica o fato gerador (nos termos do art. 12, b, do DL 406/68 e art. 3º da LC 116/2003).

In casu, a empresa encontra-se sediada em Belo Horizonte, prestando serviços de manutenção e aluguel de maquinaria e equipamento para indústrias em diversos outros Municípios, dentre eles à MBR, em sua unidade denominada Mina do Pico, em Itabirito. Logo o fato gerador ocorreu no Município de Itabirito e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.

Ministro Humberto Martins

AgRg no Ag 1304453/MG

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RESP N. 1.117.121/SP. APLICAÇÃO DO ART. 543-C DO CPC.

1. (...) 2. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.

1.117.121/SP, considerado representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção desta Corte, consolidou o entendimento no sentido de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador.

3. No caso concreto, o fato gerador ocorreu no Município de Poços de Caldas e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1304453/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 11/02/2011)

AgRg no Ag 1272811/MG

TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPETÊNCIA. FATO GERADOR OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LC 116/03. LOCAL DA SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.117.121/SP, DJE DE 29/10/2009, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543-C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. VERIFICAÇÃO, NO CASO, DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. REVOLVIMENTO DE ASPECTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(AgRg no Ag 1272811/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 30/05/2011)

REsp 1.195.844/DF

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO

GERADOR. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL .

1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação.

2. (...) 3. (...) 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1195844/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011)

STJ: 1.175.980 Rel. Min. Eliana Calmon

• “o grande problema é a Constituição afirmar, no seu art. 156, III, que cabe ao Município cobrar o ISSQN. Por sua vez, o imposto incidente sobre a prestação de serviços realizados no seu território é criado por meio de uma lei municipal que obedece, por sua vez, a lei complementar. Assim, se ele é cobrado em um Município diverso daquele do local da prestação de serviço, estar-se-á dando à lei municipal o caráter de extraterritorialidade.”

O princípio da territorialidade exige que a questão seja analisado sob dois enfoques:

• A lei pode escolher fatos que ocorram fora dos limites territoriais, desde que haja uma conexão possível entre o fato e o território.

• Extraterritorialidade? Não. A conexão liga o fato com o território.

Âmbito de

incidêncialei

• Com relação à cobrança a lei tributária está restrita aos limites territoriais do Município.

• Extraterritorialidade depende de convenio.

Âmbito de

eficáciacobrança

Elemento de conexão adotado pelo art. 3º da LC 116/2003

Regra Geral: adotou origem com destino

UE: Sistema misto: prevalece origem

O Serviço considera-se prestado e o

imposto devido no local do

estabelecimento prestador (ORIGEM)


imposto devido no local da

efetiva prestação (inc. II a XXII)

DESTINO


imposto devido no local do

estabelecimento do tomador ou

intermediário do serviço.

(DESTINO)

STJ x LC 116/2003: Duplicidade de elementos de conexão: pluritributação

Lei Complementar: conexão

com o estabelecime

nto prestador.

STJ: conexão com o local

da prestação.

Retenções na fonte

Art. 6º da Lei Complementar n. 116/2003: possibilidade de atribuir a terceiro a responsabilidade pelo crédito tributário.

MG: Municípios atribuem responsabilidade a grandes empresas (mineradoras, siderúrgicas, etc) situadas em seus territórios, pelos serviços a elas prestados, sem distinção.

Solução:

Reconhecer a virtude da lei (no construir a hipótese normativa) de inclusive imputar, espacialmente, a ocorrência do fato, a local distinto daquele em que, materialmente, ele acontece. (Geraldo Ataliba e Cleber Giardino)

Conclusão

A solução dos problemas relativos ao ISS devem conjugar o Direito e a realidade econômica relativa à prestação de serviços. Neste contexto, torna-se missão impossível determinar onde o serviço é efetivamente prestado. A permanecer o critério do local da efetiva prestação, observaremos situações que serão pluritributadas, como também subtraídas da tributação.

MUITO OBRIGADA! Alessandra

([email protected])

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