IPCJInstItuto PaulIsta de CIênCIas JurídICas MInIstro raPhael de Barros MonteIro

estudos de dIreIto, vol. I.

São Paulo - 2016

IPCJInstItuto PaulIsta de CIênCIas JurídICas MInIstro raPhael de Barros MonteIro

estudos de dIreIto, vol. I.

Coordenadores

Ralpho Waldo de Barros Monteiro

Marina Stella de Barros Monteiro

Copyright © 2016 by Editora Baraúna SE Ltda.

Projeto Gráfico Felippe Scagion

Revisão Mariana M. Benicá

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTESINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

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IPCJ : Instituto Paulista de Ciências Jurídicas Ministro Raphael de Barros Monteiro / Mariana de Barros Monteiro ... [et. al.] ; coordenadores Ralpho Waldo de Barros Monteiro, Marina Stella de Barros Monteiro. - 1. ed. - São Paulo : Baraúna, 2016. (Estudos de Direito ; 1)

ISBN 978-85-437-0520-0

1. Processo civil - Brasil. I. Monteiro, Mariana de Barros. II. Mon-teiro, Ralpho Waldo de Barros. III. Monteiro, Marina Stella de Barros. IV. Série.

16-31197 CDU: 347.91./95(44) ________________________________________________________________14/03/2016 15/03/2016

Impresso no BrasilPrinted in Brazil

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Sumário

FrAuDE DE EXECuÇÃo E oS PriNCÍPioS GErAiS DE Di-rEiTo (ANáLiSE SoB A ViGÊNCiA Do NoVo CÓDiGo DE

ProCESSo CiViL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7Ralpho Waldo de Barros MonteiroMarina Stella de Barros Monteiro

o DirEiTo rEAL DE HABiTAÇÃo DoS ComPANHEiroS ProPriETárioS DE ouTro imÓVEL . . . . . . . . . . . . . . 78Marina Stella de Barros Monteiro Mariana de Barros Monteiro

A CAuSA DoS CoNTrAToS E A EXCEPTio NoN ADimPLETi CoNTrACTuS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113Ralpho Waldo de Barros MonteiroMarina Stella de Barros Monteiro

A NATurEzA jurÍDiCA DA ALiENAÇÃo FiDuCiáriA Em GA-rANTiA APÓS ALTErAÇõES CoNFEriDAS PELA LEi Nº 13 .043, DE NoVEmBro DE 2014 E DEmAiS ALTErAÇõES . . . . . . . 145Stella Claudio Gioielli

CLáuSuLA PENAL SoB umA CrÍTiCA ProPoSiTiVA: rEVi-SiTAÇÃo DE imPorTANTES FuNÇõES oriGiNáriAS DES-VirTuADAS No TEmPo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182Bruno Tavares Simão

TEoriA DiNÂmiCA Do ÔNuS DA ProVA . . . . . . . . . . . 217Ligia Dal Colletto Bueno

EFETiVAÇÃo DA EXECuÇÃo FruSTrADA . . . . . . . . . . 240Cristiano Alberto de Campos Maciel

A NEGATiVA DA SEGurADorA NA ProrroGAÇÃo Do CoNTrATo DE SEGuro DE ViDA: umA BrEVE CrÍTiCA À juriSPruDÊNCiA Do STj . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271Emiliano Costa Galvão

DANo SoCiAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299Marinella Di Giorgio Caruso

o rACioViTALiSmo DE rECASENS SiCHES – TEoriA E PráTiCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333Marina Stella de Barros Monteiro

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FrAuDE DE EXECuÇÃo E oS PriNCÍPioS GErAiS DE DirEiTo (ANáLiSE SoB A ViGÊNCiA Do NoVo CÓDiGo DE ProCESSo CiViL)

Ralpho Waldo de Barros Monteiro1

Marina Stella de Barros Monteiro2

Palavras-chaveFraude de execução. Satisfação do crédito. Princí-

pios gerais de direito. Novo Código de Processo Civil.

ResumoA problemática da fraude de execução envolve inte-

resses relevantes do Poder Público e do credor sob os pris-mas pessoal, empresarial, econômico e judiciário. O regi-me legal brasileiro, que introduziu o registro imobiliário da execução, gerou entendimentos díspares sobre o ônus da prova da má-fé do terceiro. O CPC de 2015 firmou, claramente, a orientação de que é dele o ônus de provar a sua diligência na compra do imóvel. Confirmam o acerto dessa conclusão os princípios gerais que informam o ins-tituto, o da segurança jurídica, da boa-fé, da efetividade do processo, da proporcionalidade e da função social do

1 Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Advogado e sócio do Escritório Barros Monteiro Advocacia e Con-sultoria Jurídica, em São Paulo.

2 Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e doutoranda na mesma universidade. Advogada e sócia do Escri-tório Barros Monteiro Advocacia e Consultoria Jurídica, em São Paulo.

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contrato. Tais princípios proporcionam diversas ilações, das quais a principal é a de que o regime da averbação do ajuizamento da execução implica a presunção relativa da má-fé do terceiro adquirente.

Sumário 1. Introdução 1.1. Introdução: a Aflição do Credor

1.2. Introdução: aspectos Econômicos da Execução 1.3. A Falta de Eficiência do Processo 2. Fraude de Execução: a Le-gislação Brasileira 3. O Novo Código de Processo Civil. 4 Os Princípios Gerais de Direito. 5. A Segurança Jurídica 6. A Boa-fé 7. A Efetividade do Processo 8. O Princípio da Proporcionalidade 9. A Aplicação dos Princípios: Ponderan-do os Resultados 10. Princípio da Função Social do Con-trato 11. A Responsabilidade pelo Risco de Fraude 12. A Jurisprudência de Interesses – Conclusões

1 . iNTroDuÇÃo

1 .1 iNTroDuÇÃo: A AFLiÇÃo Do CrEDor

O tema da fraude de execução – que é de Direito Processual Civil, é bom realçar desde logo – envolve duas noções jurídicas contrapostas e dois protagonistas: a dívi-da contraída por alguém, que assim se torna devedor, e o pagamento reclamado por quem, em Juízo, se apresenta como credor.

É claro que, se a cobrança chegou ao ponto de ser ajuizada, foi porque o devedor não honrou sua palavra. No mínimo foi relapso, o que explica todo o aparato ju-

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diciário posto a favor do credor, já que os contratos foram idealizados para serem cumpridos. Tem o legislador, por-tanto, toda razão em pôr à disposição do credor o regu-lamento definidor da ineficácia de negócios do devedor realizados para fraudar a execução.

Mas todos sabem que a via judiciária, além de cara e lenta, é cheia de percalços, um tanto pela pletora de processos e outro tanto pela malandrice do devedor, que, no afã de esconder seu patrimônio, está sempre à frente do credor. Este, bem compreendida a sua situação, vê-se muitas vezes caminhando às cegas e por meandros.

Não há dúvida de que o devedor também sofre. Em re-lação a ele, porém, toda a aflição resulta de sua incúria, de sua má-fé, e, certamente, pelo rebaixamento de sua dignidade.

Não à toa, Shakespeare, em Hamlet, pôs na boca de Polônio a recomendação ao filho, prestes a viajar, para que não fosse nem um devedor nem um credor: “pois o empréstimo muita vez perde a si mesmo e ao amigo, e tomá-lo borra o limite da parcimônia”3.

3 Um dos temas da tragédia de Shakespeare é a vingança, sentimen-to que não é totalmente estranho ao processo de execução judicial; afinal, a realização da justiça tem também a função de compensar as dores morais, isto é, as tribulações e desgostos causados ao credor insatisfeito pelo devedor relapso. Em Hamlet, o rei da Dinamarca, pai do protagonista, é envenenado por Cláudio, seu irmão, que se casa com a viúva (Gertrudes) e se torna rei. O Príncipe Hamlet, instigado pelo espectro do pai, planeja vingá-lo, matando o tio. Es-tando Hamlet e sua mãe discutindo acaloradamente, Polônio, con-selheiro de Cláudio, coloca-se atrás da tapeçaria para ouvi-los; por azar, percebendo o príncipe a presença ali de uma pessoa, dá-lhe

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Até aqui se vem falando de prejuízos de tempo e di-nheiro sofridos pelo credor, de dificuldades no desenvol-vimento futuro de suas atividades empresariais e também de seus desgostos e ansiedades. São o resultado de afron-tas a expectativas e interesses individuais legítimos dessa pessoa, entendida aí a palavra interesse como exigências ou condições imprescindíveis, de variada natureza, à rea-lização dos objetivos de vida de cada pessoa. Philip Heck, citado por Karl Engisch, define-a como “exigências da vida”, não apenas os interesses materiais, como os econô-

uma estocada através do arras, sem saber de quem se trata, e o mata. Ofélia, filha de Polônio e noiva de Hamlet, enlouquece com a morte do pai e ela própria, no seu delírio, acaba morrendo afogada. Laertes, o outro filho de Polônio, voltando de viagem, deseja vingar-se de Hamlet, para o que recebe de Cláudio uma espada cuja lâmina foi envenenada; e Cláudio, para assegurar-se de que Hamlet morreria, põe veneno numa bebida, que tenta dar ao sobrinho. Nas lutas e na confusão que se instalam, Laertes fere Hamlet, Gertrudes toma da taça envenenada, o príncipe consegue golpear Laertes com a mesma espada e depois obriga o rei a beber do mesmo veneno. Todos mor-rem e quem fica com o espólio é Fortinbrás, o rei da Noruega, que já vinha tentando se apoderar do reino da Dinamarca. Como se vê, melhor alegoria não existe para exprimir o que usualmente aconte-ce quando um devedor, com ou sem a cumplicidade consciente do terceiro, consegue vender-lhe um bem do patrimônio garantidor do pagamento da dívida. Todos perdem, inclusive o Estado-juiz; o úni-co vencedor é o terceiro, que adquire um bem por preço abaixo do de mercado. Neither a borrower nor a lender be; For loan oft loses both itself and friend, And borrowing dulls the edge of husbandry (Act One, Scene III – The Tudor Edition of Willian. Shakespeare Complete Works, Collins London and Glasgow, 1966).

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micos e sociais, mas também os ideais, como os culturais, morais e religiosos4.

Mas além dos interesses individuais, há também aqueles comuns a todos os cidadãos de certa comunidade política: são as condições (meios, instrumentos, utilida-des, recursos econômicos, estado das coisas etc.) indis-pensáveis ao cumprimento dos objetivos comuns de to-dos. Dentre tais objetivos, constituem exemplos frisantes a educação, a saúde e a segurança públicas, a estabilidade econômica, a livre e sólida circulação de riqueza, a segu-ridade social, a organização judiciária independente e efe-tiva, o ordenamento jurídico eficaz e outros tantos mais5.

Sabendo que a pesquisa dos interesses sedimenta-dos no ambiente social, a sua coordenação e a escolha daqueles que merecem a tutela preferencial competem ao legislador, o primeiro fundamento de uma interpreta-ção lúcida, legítima e proveitosa da lei é a observância da

4 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa, Fun-dação Calouste Gulbenkian, 2004, pp. 368.

5 John Rawls, tratando do que chama de princípio do interesse co-mum, fornece implicitamente um feliz conceito de interesse comum. Diz ele: “segundo esse princípio, as instituições são classificadas de acordo com sua efetividade para garantir as condições necessárias para que todos possam igualmente promover seus objetivos ou de acordo com sua eficiência na promoção de objetivos em comum que beneficiarão a todos de maneira semelhante. Assim, normas razoá-veis para manter a ordem e a segurança públicas, ou medidas eficazes de saúde pública e seguridade social, promovem o interesse comum nesse sentido”. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo, Martins Fontes, 2008, pp. 115.

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vontade do legislador. Ainda é Philip Heck, pela palavra autorizada de Engisch, quem recomenda a análise cuida-dosa dos interesses em jogo, sem jamais esquecer que o que vale é o “princípio da fidelidade à lei”6.

1 .2 . iNTroDuÇÃo: ASPECToS ECoNÔmiCoS DA EXECuÇÃo

O segundo pilar da boa interpretação reside na pes-quisa do conteúdo e da natureza do interesse sobre que versa a lei para, num passo inicial, atender os preceitos próprios da matéria que compõe aquele conteúdo e, por essa forma, aplicar à realidade concreta a exata vontade do legislador.

Não é por outra razão que, no exame das questões trazidas pela reflexão sobre a compra e venda fraudulen-ta de bens garantidores da satisfação de uma obrigação, objeto de execução já aparelhada, apresenta-se a necessi-dade penetrante de verificar os contornos econômicos do 6 ENGISCH, Karl. Introdução... op. cit., pp. 370. O que esse reno-mado jusfilósofo intenta destacar é que a articulação dos interesses se faz no “espírito da lei” conforme a vontade do legislador. Assinalava ele: “(...) o juiz, no Estado legalista, não pondera os interesses segun-do a sua fantasia (ou segundo seus conceitos pessoais, sua ideolo-gia ou seus próprios interesses, acrescentam os autores deste artigo), mas vinculado às soluções dadas aos conflitos pelo legislador”. Mais adiante, em relação aos casos em que o juiz está autorizado a se con-duzir de modo mais concreto, como se legislador fosse, na hipótese de lacuna ou insuficiência da lei, por exemplo, anota o autor que o juiz somente poderá “corrigir uma lei mal concebida (formulada) quando por essa maneira contribua para dar efetividade à verdadeira vontade do legislador”.

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problema e as consequências desta ou daquela solução aventada pelo juiz. Aliás, esse expediente de modo algum deve surpreender o aplicador da lei, já que, na sociedade humana, a maior parte da realidade exigente de normati-zação é de natureza econômica.

E o que chama a atenção nessa área do conheci-mento, em relação ao tema da fraude de execução, é a existência, na sociedade, de uma regulamentação insti-tucional disciplinar do que, na economia capitalista, se dá o nome de mercado livre. Fala-se em regulamentação institucional porque o sistema normativo próprio do se-tor econômico na estrutura social corresponde ao que em sociologia jurídica os estudiosos definem como institui-ções, ou seja, “agrupações de pessoas ou formas coletivas de atuar, que sustentam alguma função social básica”7.

Vale dizer, cuida-se de um ordenamento jurídico básico, cujo objeto é a política econômica e de cuja ob-servância depende o fundamento equilibrado do sistema de economia de mercado, que é o adotado no Brasil (art. 170 da CF/1988).

Nesse particular, guardados os limites impostos pelo tema principal deste artigo, o que merece referência são

7 SALDANHA, Nelson Nogueira. Sociologia do direito. São Paulo, Edi-tora Revista dos Tribunais, 1970, pp. 56. Como o autor bem esclarece, cada função social básica corresponde a um subsistema do sistema maior da organização social. Assim, os subsistemas econômico, pedagógico, eclesiástico, familiar etc., cada um deles possui um ordenamento regu-lamentar originado de elementos culturais e costumeiros presentes na sociedade e também de normas baixadas pelo Estado. Tal ordenamento é jurídico e no seu conjunto constitui o ramo do Direito Econômico.

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as noções de sistema econômico e de mercado, impres-cindíveis à compreensão da ideia de que, na aplicação da lei econômica ou de conteúdo econômico, o intérprete deve se preocupar sobremodo com os reflexos da sua de-cisão na economia.

De um lado, a noção de sistema econômico pressu-põe a necessidade de dar solução eficiente ao problema da escassez de recursos, sem a qual as comunidades humanas sequer sobrevivem. Destarte, será por meio da análise das exigências do agrupamento e dos recursos existentes, da coordenação de todos os dados influentes e das decisões propiciadoras da melhor solução para aquele problema que surgirá o ordenamento regulamentar conformador do sistema. Ou, como com maior precisão leciona Fábio Nusdeo, doutor em economia e direito, sistema econô-mico, num sentido mais técnico, “é o conjunto de insti-tuições destinado a permitir a qualquer grupo humano administrar seus recursos escassos com um mínimo de proficiência, evitando o quanto possível o seu desperdício ou malbaratamento”8.

Como esse mesmo autor cuida de ressaltar, enorme é a variedade de sistemas econômicos9. É fácil compreen-der, sem dúvida alguma, que os diferentes modelos de sis-tema econômico se condicionam a distintos elementos, como cultura, religião, tradição história, caráter do povo, particularidades geográficas, climáticas etc. O sistema econômico brasileiro, como já se adiantou, similar ao da 8 NUSDEO, Fábio. Curso de economia – Introdução ao direito econô-mico. 3ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 97.

9 NUSDEO, Fábio. Curso... op. cit., pp. 99.

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grande maioria das nações ocidentais, é o da autonomia, em que estão totalmente separados os planos decisórios político e econômico e em que, por isso mesmo, as forças e atividades econômicas ocorrem em conformidade com um conjunto de instituições, chamado mercado10.

Ora, o mercado integra o sistema econômico, do que se retira a inquestionável conclusão de que ele tam-bém se submete a um ordenamento jurídico, isto é, a um conjunto de instituições, composto de usos e costumes, regulamentos legais e decisões judiciais, entre outros ele-mentos normativos. O equilibrado fundamento da eco-nomia decorre não apenas da observância das regras ins-titucionais, como também da correta tomada de decisões das autoridades competentes, assim os legisladores, os governantes e os juízes.

Muito fácil concluir, por conseguinte, que decisões erradas, em desacordo com o sentido geral do sistema econômico, provocarão rachaduras no sistema, umas mais graves e outras menos, chegando muitas vezes ao seu completo desequilíbrio e ao desarranjo da economia e do mercado.

Tanto quanto a violência, a fraude e o crime (como o contrabando, o tráfico de drogas, a corrupção), afetam negativamente o mercado outros fatores que também lhe são externos, os quais impedem a adequada atuação dos

10 NUSDEO, Fábio. Curso... op. cit., pp. 113-117. Assim esse econo-mista descreve o que vem a ser o mercado: “um conjunto de instituições a permitir (...) a interação entre oferta e procura da qual surgirão de forma espontânea, impessoal e objetiva os preços de cada produto e de cada serviço” (a passagem está na pág. 115 da obra citada).