introduÇÃo ao estudo do direito aula 4 – as fontes do direito aline martins coelho públio...
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
• AULA 4 – AS FONTES DO DIREITO
• Aline Martins Coelho• Públio Borges Alves
• Web: Sirlene
O QUE É FONTE DO DIREITO?
ORIGEM ETIMOLÓGICA
FONS OU FONTIS = NASCENTE DE ÁGUA
FONTE = ORIGEM, BASE
FONTE DO DIREITO = ORIGEM DO DIREITO
ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO
MIGUEL REALE:
DIREITO X PODER: PROCESSO DE PRODUÇÃO DA NORMA JURÍDICA:
PROCESSO LEGISLATIVO;
JURISDIÇÃO;
USOS E COSTUMES JURÍDICOS;
FONTE NEGOCIAL.
ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO
CLASSIFICAÇÕES COMUNS
PAULO NADER:
HISTÓRICAS, FORMAIS OU MATERIAIS
RIZATTO NUNES:
ESTATAIS OU NÃO-ESTATAIS
FONTES HISTÓRICAS
O QUE DEU CAUSA AO SURGIMENTO DA NORMA?
BUSCA DOS FATOS SOCIAIS MAIS RECENTES OU MAIS REMOTOS.
UTILIZAÇÃO DESTE MÉTODO PELA DOGMÁTICA JURÍDICA.
“AQUELE QUE QUISESSE REALIZAR O DIREITO SEM A HISTÓRIA NÃO SERIA JURISTA (...), NÃO TRARIA À VIDA NENHUM ESPÍRITO DE ORDENAMENTO SOCIAL CONSCIENTE, SENÃO MERA DESORDEM E DESTRUIÇÕES” (STEINBERG)
FONTES MATERIAIS
VALOR
OCORRÊNCIA DO CONFLITO E DETERMINAÇÃO DE SEU VALOR PARA O DIREITO
REALIDADE SOCIAL
FATOS QUE DÃO ORIGEM AO VALOR.
FONTES FORMAIS
EXTERIORIZAÇÃO DA FONTE MATERIAL
PODER DE CRIAÇÃO DO DIREITO
INSERIR NO ORDENAMENTO NOVAS NORMAS JURÍDICAS
OUTRA CLASSIFICAÇÃO:
FONTES DIRETAS – QUE GERAM O DIREITO (FONTES FORMAIS). EX: LEI
FONTES INDIRETAS – QUE NÃO GERAM O DIREITO, MAS QUE SERVEM DE BASE PARA SEU SURGIMENTO (FONTES MATERIAIS): EX: DOUTRINA
FONTES FORMAIS (Cont.)
QUAIS SÃO AS FONTES FORMAIS?
A QUAL ORDENAMENTO ESTAMOS NOS REFERINDO?
PARA QUAL RAMO DO DIREITO AQUELA FONTE É IMPORTANTE?
EXEMPLO: COSTUMES JURÍDICOS
PARA NOSSO ORDENAMENTO: FONTE MATERIAL
PARA O DIREITO COMERCIAL: FONTE FORMAL
QUAIS SÃO AS FONTES FORMAIS?
FONTES ESTATAIS – A LEI
A FONTE MAIS IMPORTANTE PARA O NOSSO ORDENAMENTO
FORMA MODERNA DE PRODUÇÃO DO DIRETO POSITIVO
ART. 5º, II, DA CF/88
ART. 4º DA LICC
LEI = NORMA JURÍDICA
ORIGEM ETIMOLÓGICA: TRÊS CORRENTES:
LEGERE = LER
ELIGERE = ESCOLHER
LIGARE = LIGAR
FONTES ESTATAIS – A LEI (Cont.)
DEFINIÇÃO DE LEI:
SENTIDO AMPLÍSSIMO:
LEI = QUALQUER REGRA DE CONDUTA ESCRITA OU NÃO ESCRITA:
SENTIDO AMPLO:
LEI = REGRA DE CONDUTA ESCRITA.
SENTIDO ESTRITO:
LEI = NORMA JURÍDICA ESCRITA E APROVADA PELO PODER LEGISLATIVO.
FONTES ESTATAIS – A LEI (Cont.)
FONTES ESTATAIS – A JURISPRUDÊNCIA
DEFINIÇÃO:
“É O CONJUNTO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS A RESPEITO DO MESMO ASSUNTO” (RIZZATTO NUNES)
REQUISITOS:
VÁRIOS CASOS SEMELHANTES
VÁRIAS DECISÕES SEMELHANTES
REPETIÇÃO
FONTES ESTATAIS – A JURISPRUDÊNCIA
ESPÉCIES DE JURISPRUDÊNCIA:
SECUNDUM LEGEM
INTERPRETAÇÃO “SEGUNDO A LEI”
AS DECISÕES JUDICIAIS REFLETEM O VERDADEIRO SENTIDO DAS NORMAS VIGENTES.
PRAETER LEGEM
QUANDO AS LEIS SÃO OMISSAS
CONTRA LEGEM
DECISÕES “CONTRA A LEI”
A JURISRUDÊNCIA É FONTE FORMAL?
DIREITO COSTUMEIRO: É FONTE FORMAL
DIREITO ROMANO-GERMÂNICO: É FONTE MATERIAL
POR QUE?
TRIPARTIÇÃO DOS PODERES: ART. 2º, CF/88: A JURISPRUDÊNCIA EMANA DO PODER JUDICIÁRIO E O PODER LEGISLATIVO É QUE PODE CRIAR LEIS.
FONTES ESTATAIS – A JURISPRUDÊNCIA
NOVIDADE:
SÚMULA VINCULANTE: ART. 103-A, CF/88 (EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04)
JURISPRUDÊNCIA AGORA É FONTE FORMAL?
FONTES ESTATAIS – A JURISPRUDÊNCIA
ART. 103-A. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PODERÁ, DE OFÍCIO OU POR PROVOCAÇÃO, MEDIANTE DECISÃO DE DOIS TERÇOS DOS SEUS MEMBROS, APÓS REITERADAS DECISÕES SOBRE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, APROVAR SÚMULA QUE, A PARTIR DE SUA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL, TERÁ EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, NAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL, BEM COMO PROCEDER À SUA REVISÃO OU CANCELAMENTO, NA FORMA ESTABELECIDA EM LEI.
FONTES ESTATAIS – A JURISPRUDÊNCIA
FONTES NÃO ESTATAIS – O COSTUME
DEFINIÇÃO:
PRÁTICA LONGA E REITERADA DE UM DETERMINADO ATO PELA SOCIEDADE.
NÃO BASTA A PRÁTICA REITERADA: “ÀS VEZES O QUE É OBRIGATÓRIO NÃO É PRATICADO E O QUE É PRATICADO NÃO É DIREITO” (NADER, 2005, P. 158).
ELEMENTOS:
OBJETIVO: REPETIÇÃO CONSTANTE E UNIFORME DE UM ATO.
SUBJETIVO: CONVICÇÃO DE QUE A PRÁTICA REITERADA E UNIFORME DAQUELE ATO É OBRIGATÓRIA E NECESSÁRIA.
FONTES NÃO ESTATAIS – O COSTUME
ESPÉCIES DE COSTUMES:
SECUNDUM LEGEM
COSTUME INTERPRETATIVO: PRÁTICA SOCIAL “SEGUNDO A LEI”, DEFININDO UM TIPO DE APLICAÇÃO DA NORMA.
OPINIÕES CONTRÁRIAS: NÃO SE TRATA DE NORMA GERADA VOLUNTARIAMENTE PELA SOCIEDADE, MAS UMA PRÁTICA QUE DECORRE DE LEI.
FONTES NÃO ESTATAIS – O COSTUME
PRAETER LEGEM
AQUELE APLICADO NA LACUNA DA LEI (QUANDO A LEI FOR OMISSA).
ART. 4º DA LICC
CONTRA LEGEM
QUANDO O COSTUME CONTRARIA O DIREITO ESCRITO.
VALIDADE: CONTROVERSA.
FONTES NÃO ESTATAIS – O COSTUME
FONTES NÃO ESTATAIS – A DOUTRINA
DEFINIÇÃO:
ESTUDO DE CARÁTER CIENTÍFICO REALIZADO PELOS ESTUDIOSOS DO DIREITO, A FIM DE INTERPRETAR A NORMA JURÍDICA OU DE SIMPLESMENTE ANALISÁ-LA.
CARACTERÍSTICAS:
INDEPENDÊNCIA
SUBORDINA-SE APENAS À CIÊNCIA
AUTORIDADE CIENTÍFICA
O JURISTA DEVE SER ESTUDIOSO DO DIREITO
RESPONSABILIDADE
SENSO DE DEVER COM OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS PERANTE O MUNDO CIENTÍFICO.
FONTES NÃO ESTATAIS – A DOUTRINA
CONCLUSÃO
IMPORTÂNCIA DAS FONTES DO DIREITO
SOLUÇÃO DOS CASOS:
LEI NÃO É SUFICIENTE
BUSCA DE OUTRAS FONTES PARA A SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.