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Informativo 576-STJ (05 a 09/02/2016) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Todos os julgados do Informativo foram comentados.

ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO Formação exigida em edital de concurso ao cargo de perito dapiloscopista de polícia civil estadual. Posse em cargo público por menor de idade. SERVIDORES PÚBLICOS Impossibilidade de acumulação de cargos públicos se a jornada semanal for superior a 60h semanais. Monitoramento de e-mail corporativo de servidor público. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Aplicação de multa eleitoral e sanção por ato de improbidade administrativa.

DIREITO CIVIL

COBRANÇA JUDICIAL DE DÍVIDA JÁ PAGA Via processual adequada para se requerer sanção por cobrança judicial de dívida já adimplida. Necessidade de demonstração de má-fé do credor para condenação ao pagamento em dobro. SUCESSÃO Herança de bem gravado com cláusula de incomunicabilidade.

DIREITO DO CONSUMIDOR

XXX

DIREITO EMPRESARIAL

AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA Responsabilidade do INPI pelos honorários sucumbenciais, custas processuais e reembolso de despesas feitas pelo

autor.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

SINASE Relativização da regra prevista no art. 49, II, do SINASE.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL Impossibilidade de relativizar coisa julgada fundada em lei posteriormente declarada não recepcionada pela

CF/88.


MANDADO DE SEGURANÇA Parcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança devem ser pagas

por meio de precatórios.

DIREITO PENAL

ESTELIONATO Aumento de pena-base fundado na confiança da vítima no autor de estelionato. LEI DE DROGAS Aplicação de causa de aumento de pena da Lei de Drogas ao crime de associação para o tráfico de drogas com

criança ou adolescente. Aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI a mais de um crime e em patamar acima do mínimo.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO Atos infracionais pretéritos podem ser utilizados como fundamento para decretação/manutenção da prisão

preventiva? RECURSOS É proibido que o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, corrija equívoco aritmético cometido pelo juiz na

sentença e aumente a pena.

DIREITO TRIBUTÁRIO

DENÚNCIA ESPONTÂNEA Ausência de denúncia espontânea em caso de depósito judicial integral dos tributos devidos. ICMS Inclusão de subvenção econômica na base de cálculo do ICMS. COFINS Aumento da alíquota da COFINS e sociedades corretoras de seguros.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APOSENTADORIA RURAL POR IDADE Requisitos para aposentadoria rural por idade prevista no art. 143 da Lei nº 8.213/91.

DIREITO CONSTITUCIONAL

MINISTÉRIO PÚBLICO Legitimidade do Ministério Público estadual para atuar no STJ

O Ministério Público Estadual possui legitimidade para atuar diretamente no STJ nos processos em que figurar como parte.

O MPE, nos processos em que figurar como parte e que tramitam no STJ, possui legitimidade para exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão. A função de fiscal da lei no âmbito do STJ será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.236.822-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2015 (Info 576).


Os Ministérios Públicos estaduais não estão vinculados, nem subordinados, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhes confere ampla possibilidade de atuação autônoma nos processos em que forem partes, inclusive perante os Tribunais Superiores. Assim, por exemplo, o Ministério Público Estadual possui legitimidade para o ajuizamento de ação rescisória perante o STJ para impugnar acórdão daquela Corte que julgou processo no qual o parquet estadual era parte.

STF. 1ª Turma. ACO 2351 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10⁄02⁄2015.

Se o Ministério Público Estadual é parte em um processo e houve recurso para o STJ, ele poderá atuar diretamente neste recurso ou ele precisará da participação do MPF? Poderá atuar sozinho, sem a participação do MPF. O Ministério Público Estadual tem legitimidade para atuar diretamente como parte em recurso submetido a julgamento perante o STJ. Por que esse tema foi discutido pelo STJ? Havia polêmica sobre o assunto? Sim. Havia uma tese, aceita durante vários anos, no sentido de que somente o Ministério Público Federal poderia atuar diretamente no STJ e no STF. Dessa forma, o Ministério Público Estadual, por meio do Procurador-Geral de Justiça, não poderia, por exemplo, propor uma reclamação, impetrar mandado de segurança, interpor agravo regimental, fazer sustentação oral, entre outros atos processuais, quando envolvesse o STF/STJ. Segundo se entendia, isso teria que ser feito por intermédio do Procurador-Geral da República. Qual era o fundamento para essa tese? Argumentava-se que o Ministério Público é uma instituição una, cabendo a seu chefe, o Procurador-Geral da República, representá-la, atuando, em seu nome, junto às Cortes Superiores: STF e STJ. Assim, segundo o entendimento anterior, o Ministério Público Estadual, por meio de seus Procuradores-Gerais de Justiça, até podiam interpor Recurso Extraordinário e Recurso Especial contra os acórdãos dos Tribunais de Justiça, no entanto, depois de interposto, a atribuição para oficiar junto aos tribunais superiores seria do Procurador-Geral da República ou dos Subprocuradores da República. Esse entendimento restritivo ao MPE foi superado? SIM. O primeiro passo foi dado em 2011, quando o STF reconheceu a legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para propor reclamação perante aquela Corte (Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/2/2011). O STJ seguiu no mesmo correto caminho e decidiu que o Ministério Público Estadual tem legitimidade recursal para atuar também no STJ (AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/10/2012 – brilhante voto). Qual a posição que prevalece, portanto, atualmente? O Ministério Público estadual possui legitimidade para atuar no STF e no STJ de forma autônoma, ou seja, por meio de seu Procurador-Geral de Justiça ou alguém por ele designado (até mesmo um Promotor de Justiça). Dessa forma, atualmente, os interesses do Ministério Público Estadual podem ser defendidos diretamente pelo Procurador-Geral de Justiça no STF e STJ, não sendo necessária a atuação do Procurador-Geral da República (chefe do MPU), como se entendia até então. Veja interessante trecho do voto do Min. Ari Pargendler sobre o tema: “Perante o Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público Federal exerce ambas as funções: - no âmbito cível, ele atua como autor, portanto como parte, quando propõe, por exemplo, uma ação rescisória, e age como custos legis quando, v.g, opina em mandado de segurança, em recursos, etc; - no âmbito criminal, ele é autor da ação, portanto parte, quando esta deve ser processada e julgada


originariamente, e funciona como custos legis quando, v.g., opina em habeas corpus, em recursos, etc. Tais funções podem ser cumuladas no mesmo processo; é o caso da ação rescisória, em que o Ministério Público Federal opina mesmo sendo o autor (AR nº 384, PR, de minha relatoria, DJ, 1º.09.97). Quid, se a ação, cível ou penal, é proposta pelo Ministério Público Estadual, perante o 1º grau de jurisdição, e o processo é alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso? Salvo melhor juízo, em sede de recursos, o Ministério Público Federal exerce apenas uma de suas funções, qual seja, a de custos legis; o recurso é da parte, e o Ministério Público, à vista do ordenamento jurídico, pode opinar pelo provimento ou pelo desprovimento da irresignação. Cindido em um processo o exercício das funções do Ministério Público (o Ministério Público Estadual sendo o autor da ação, e o Ministério Público Federal opinando acerca do recurso interposto nos respectivos autos), não há razão legal, nem qualquer outra ditada pelo interesse público, que autorize uma restrição ao Ministério Público Estadual enquanto autor da ação. Do ponto de vista legal, como exposto, o Subprocurador Geral da República opina como custos legis em recursos interpostos pelo Ministério Público dos Estados. Sob o prisma do interesse público, nada justifica a restrição à atuação do Ministério Público Estadual, que tem o direito de atuar perante o Superior Tribunal de Justiça no interesse dos recursos que interpõe, sustentando-os oralmente, interpondo agravos regimentais contra decisões que os denegam etc.” Argumentos que fundamentam a atuação do MP Estadual no STF e STJ: 1) Inexistência de hierarquia entre MPU e MPE

A CF/88 organiza o Ministério Público brasileiro em dois segmentos: I – o Ministério Público da União, que compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; II – os Ministérios Públicos dos Estados. Desse modo, conclui-se que o Ministério Público é dividido em dois ramos distintos (MPE e MPU), não havendo qualquer relação de hierarquia ou subordinação entre eles. O chefe do Ministério Público da União é o Procurador-Geral da República (art. 128, § 1º da CF/88). Por sua vez, o chefe de cada Ministério Público estadual é o seu respectivo Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3º). Logo, não há qualquer sentido em se permitir que o MPF atue diretamente nas Cortes Superiores e negar esse poder aos Ministérios Públicos Estaduais.

2) Princípio federativo Viola o regime federativo impedir que o Ministério Público Estadual tenha acesso aos Tribunais Superiores, uma vez que haveria uma diferença de tratamento em relação ao MPF, o que mitigaria sua autonomia funcional.

3) Autonomia do MPE

Está também relacionada com o princípio federativo, considerando que, não permitir que o Ministério Público Estadual atue, no STF e STJ, nos processos de seu interesse, significaria tolher a autonomia e liberdade de atuação do Parquet estadual.

4) MPU e MPE não são unos entre si O Ministério Público, de fato, é uno (art. 127, § 1º, CF/88). No entanto, a unidade institucional é princípio aplicável apenas no âmbito de cada Ministério Público. Não é possível dizer, por exemplo, que entre o Ministério Público estadual e o Ministério Público federal exista unidade. Desse modo, quando houver necessidade de atuação do Ministério Público Estadual nos processos que tramitam no


STF e STJ, esta deverá ocorrer por meio do seu Procurador-Geral de Justiça, não suprindo isso o fato de haver a intervenção do Procurador-Geral da República.

5) Os interesses defendidos pelo MPE podem, eventualmente, ser conflitantes com os do MPU Poderia acontecer de os Ministérios Públicos Estaduais deduzirem pretensão no STF e STJ com a qual não concorde, eventualmente, a chefia do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso do Parquet estadual aos Tribunais Superiores (STF Rcl 7358/SP).

6) Paridade de armas

Fazer com que o Ministério Público estadual ficasse na dependência do que viesse a entender o Ministério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas, considerando que, em eventual conflito entre o MPE e o MPU, o chefe do MPU (PGR) poderia atuar diretamente no STF, mas não o MPE (STF Rcl 7358/SP).

Exemplos de atuação direta dos Ministérios Públicos estaduais no STF e STJ:

Mandado de segurança (contra decisão do CNMP, v.g.);

Reclamação constitucional;

Pedido de suspensão de segurança;

Pedido de tutela antecipada;

Recursos contra as decisões proferidas no STF e STJ (embargos de declaração, embargos de divergência, agravo regimental etc.).

Qual órgão do Ministério Público participa no STF e STJ como custos legis? MPF. É importante ressaltar que a atuação do Ministério Público como custos legis no STF e STJ continua sendo feita sempre pelo Procurador-Geral da República ou pelos Subprocuradores da República (por delegação ou designação). Desse modo, o que se passou a permitir foi a atuação direta do Ministério Público Estadual como parte no STF e STJ. Vale sublinhar, inclusive, que nos processos em que o MPE for parte no STJ e STF, o MPF atuará como custos legis (fiscal da lei), oferecendo parecer. Nos casos de ação penal de competência originária do STF e do STJ, qual órgão do Ministério Público oferecerá a denúncia e atuará no processo criminal? MPF. Em tais hipóteses, a atribuição continua sendo do MPF, por meio do Procurador-Geral da República (ou um Subprocurador-Geral, mediante delegação do Procurador-Geral). Nesse sentido: STJ Corte Especial. APn 689-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012.

Trata-se de previsão legal do art. 46, parágrafo único, III e 48, II, da LC n. 75/93. O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para atuar diretamente no STF e STJ? NÃO. A jurisprudência continua entendendo que o MPT não pode atuar diretamente no STF e STJ. Nesse sentido: STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759). Se for necessário, por exemplo, propor uma reclamação no STF e que seja do interesse do MPT, quem deve manejar essa reclamação é o Procurador-Geral da República. O Procurador do Trabalho não pode atuar diretamente no STF (nem mesmo o Procurador-Geral do Trabalho). O exercício das funções do Ministério Público da União junto ao Supremo Tribunal Federal cabe privativamente ao Procurador-Geral da República (ou aos Subprocuradores por ele designados), nos termos do art. 46 da LC 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União):

Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao


Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência. Art. 47. O Procurador-Geral da República designará os Subprocuradores-Gerais da República que exercerão, por delegação, suas funções junto aos diferentes órgãos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal.

Assim, o MPT é parte ilegítima para, em sede originária, atuar no STF e STJ, uma vez que integra a estrutura orgânica do Ministério Público da União, cuja atuação funcional compete, em face da própria unidade institucional, ao seu chefe, qual seja, o Procurador-Geral da República. LC 75/93:

Art. 24. O Ministério Público da União compreende: I - o Ministério Público Federal; II - o Ministério Público do Trabalho; III - o Ministério Público Militar; IV - o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Art. 25. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União (...)

Vale ressaltar, no entanto, que, quando se diz que o MPT não pode atuar diretamente no STF, isso significa que não pode ajuizar ações originárias no STF nem pode recorrer contra decisões proferidas por essa Corte. Importante esclarecer, dessa forma, que o membro do MPT pode interpor recurso extraordinário, a ser julgado pelo STF, contra uma decisão proferida pelo TST. Em suma: O Ministério Público Estadual possui legitimidade para atuar diretamente no STJ e no STF nos processos em que figurar como parte. O MPE, nos processos em que figurar como parte e que tramitam no STJ e STF, possui legitimidade para exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão. Vale ressaltar, no entanto, que a função de fiscal da lei no âmbito do STJ e STF será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República. STJ. Corte Especial. EREsp 1.236.822-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2015 (Info 576). STF. 1ª Turma. ACO 2351 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/02/2015. Obs: obviamente, este entendimento acima vale também para o caso do MPDFT.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO Formação exigida em edital de concurso ao cargo de perito dapiloscopista de polícia civil estadual

É legal a cláusula de edital que prescreva que as atividades do cargo de perito datiloscopista são de nível médio, desde que, à época da publicação do edital do concurso para o referido cargo, haja previsão legislativa estadual nesse sentido.

STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 32.892-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/12/2015 (Info 576).


Imagine a seguinte situação adaptada: Em 2012, determinado Estado-membro abriu concurso para Perito Datiloscopista da Polícia Civil. O edital previu o ensino médio completo como requisito de escolaridade para este cargo. Esta previsão do edital teve como fundamento a Lei estadual nº XXX, de 1985, que prevê apenas o antigo 2º grau (ensino médio) como escolaridade exigida para Datiloscopista da Polícia Civil. A Federação Nacional dos Profissionais em Papiloscopia impugnou o edital sustentando a tese de que, em 2008, foi editada a Lei nº 11.690/2008, que alterou o art. 159 do CPP, na seguinte forma:

Antes da Lei nº 11.690/2008 Depois da Lei nº 11.690/2008

Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

Assim, a referida Federação alegou que, depois da Lei Federal nº 11.690/2008, todos os concursos para os cargos de Datiloscopista deveriam exigir curso superior, mesmo que as leis estaduais falassem em ensino médio. Isso porque o datiloscopista seria um perito oficial. Logo, o edital impugnado seria ilegal por contrariar a lei federal. A tese exposta foi aceita pelo STJ? A previsão de ensino médio do edital é ilegal? NÃO. É legal a cláusula de edital que prescreva que as atividades do cargo de perito datiloscopista são de nível médio, desde que, à época da publicação do edital do concurso para o referido cargo, haja previsão legislativa estadual nesse sentido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 32.892-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/12/2015 (Info 576). A Lei nº 12.030/2009 dispõe sobre as perícias oficiais e em seu art. 5º elenca quem são os peritos criminais: peritos médico-legistas e peritos odontolegistas. Confira:

Art. 5º Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.

Desse modo, em nenhum momento a Lei nº 12.030/2009 inclui os datiloscopistas como peritos oficiais. Além disso, não se pode entender que a Lei nº 11.690/2008 tenha imposto, obrigatoriamente, o curso superior para o cargo de datiloscopista porque o art. 159 do CPP, modificado, não fala expressamente em "datiloscopista", e sim de "peritos oficiais". Como já vimos, não há lei que preveja, expressamente, que os datiloscopistas são peritos oficiais.


CONCURSO PÚBLICO Posse em cargo público por menor de idade

Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação adaptada: Maria, com 17 anos de idade, foi aprovada em 1º lugar no concurso público para o cargo de auxiliar de biblioteca. Ocorre que houve dúvida se ela poderia realmente tomar posse. Isso porque o edital do concurso e a lei estadual previam que a idade mínima para ocupar este cargo seria 18 anos. Maria argumentou em seu favor que já foi emancipada por seus pais e que irá completar 18 anos daqui a 2 meses, não sendo razoável que sua posse seja impedida. Neste caso concreto, Maria poderá tomar posse no cargo? SIM. Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses. STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576). No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza das atribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é plenamente compatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses. Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da incapacidade para os menores de 18 anos - entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos pais (caso em análise) e o exercício de emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18 anos ao emprego público efetivo.

SERVIDORES PÚBLICOS Impossibilidade de acumulação de cargos públicos se a jornada semanal for superior a 60h semanais

Importante!!!

Não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

Assim, é vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

É possível que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego público?


Em regra: NÃO. A CF/88 proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos. Exceções: a própria CF/88 prevê exceções a essa regra. Veja o que dispõe o art. 37, XVI:

XVI — é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

No caso dos servidores públicos federais, importante mencionar que o tema foi regulamentado pela Lei nº 8.112/90:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. (...) § 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Parecer-AGU nº GQ-145/1998: Com o objetivo de disciplinar a matéria, a Advocacia Geral da União (AGU) emitiu o parecer nº GQ-145, vinculante, afirmando que o servidor somente poderá acumular cargos se houver compatibilidade de horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais. Assim, para a AGU, mesmo que exista compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficar acima de 60 horas, a acumulação não será permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência. TCU Acórdão 2.133/05 A jurisprudência do TCU também tem se manifestado no mesmo sentido da AGU, admitindo como limite máximo em casos de acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 horas semanais. É o caso, por exemplo, do Acórdão 2.133/05. Os servidores não concordaram com este entendimento e recorreram à Justiça para que pudessem manter a acumulação de cargos mesmo se a jornada semanal for superior a 60 horas. O STJ acolheu o pedido dos servidores? É possível que o servidor acumule dois cargos públicos mesmo que a soma das jornadas ultrapasse 60 horas semanais? NÃO. O STJ decidiu que é vedada a acumulação de cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais. Segundo o STJ, como a possiblidade de acumulação é exceção, esta acumulação de cargos deve ser interpretada de forma restritiva. Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional da eficiência. O servidor precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho. Observa-se, assim, que a jornada excessiva de trabalho atinge a higidez física e mental do profissional, comprometendo a eficiência no desempenho de suas funções. Observação: O STJ tem precedentes neste sentido tanto para o caso de acumulação de cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde (MS 19.336-DF) como para acumulação de cargo de professor com outro técnico ou científico (REsp 1.565.429-SE).


SERVIDORES PÚBLICOS Monitoramento de e-mail corporativo de servidor público

Importante!!!

As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo.

STJ. 2ª Turma. RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João é servidor público e, diante da existência de indícios de que ele teria praticado infração disciplinar, a autoridade competente instaurou contra ele processo administrativo disciplinar. Durante a instrução, a comissão processante requisitou do setor de informática do órgão público que fornecesse cópia do conteúdo das correspondências eletrônicas recebidas e enviadas por João em seu e-mail funcional (joão.ratã[email protected]). O pedido da comissão processante foi feito com base no regimento interno do órgão e no termo de uso do e-mail, que preveem expressamente que a Administração Pública poderá monitorar os e-mails funcionais dos servidores. Os conteúdos dos e-mails revelaram que João realmente praticou a infração disciplinar que estava sendo apurada. João impetrou mandado de segurança sustentando que a prova colhida foi ilícita, pois para a quebra do sigilo das comunicações telemáticas, exige-se autorização judicial, que não houve no caso concreto. A tese de João foi aceita pelo STJ? A prova colhida foi ilícita? NÃO. As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo. STJ. 2ª Turma. RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576). Sigilo das comunicações telemáticas A CF/88 protege o sigilo das comunicações telemáticas. Assim, a quebra do sigilo de dados telemáticos deve ser vista como uma medida extrema, considerando que restringe direitos consagrados na Carta Magna:

Art. 5º (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;


Apesar disso, este não é um direito absoluto, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados (isto é, desprovidos de reserva), podem ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais.

No presente processo, não há de se falar em indevida violação de dados telemáticos. Isso porque o servidor fez uso de e-mail corporativo para cometimento dos ilícitos. A proteção da intimidade no ambiente de trabalho (seja no setor público ou privado) limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical, mas não pode servir de escudo para acobertar ilícitos.

Sendo o e-mail corporativo um instrumento de trabalho, que é utilizado para assuntos relacionados com a empresa (no setor privado) ou com o órgão público, a imagem e a honra a serem respeitadas são as do empregador, no caso, o órgão público, haja vista que tanto o computador quanto o e-mail corporativo não são de propriedade do servidor, mas para o uso exclusivo do serviço e em benefício do trabalho, nunca para fins pessoais, especialmente quando se trata de fins ilícitos.

Não há, portanto, violação à intimidade do empregado ou servidor quando o e-mail corporativo é monitorado. A reserva da intimidade no âmbito de trabalho limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical.

No âmbito do setor privado, este também tem sido o entendimento do TST sobre o tema, conforme se observa a partir do seguinte precedente:

PROVA ILÍCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (-e-mail- particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado -e-mail- corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. (...) 4. Se se cuida de e-mail- corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de -e-mail- de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. (...) (TST. 1ª Turma. RR 61300-23.2000.5.10.0013, Rel. Min. João Oreste Dalazen, julgado em 18/05/2005, DJ 10/06/2005)


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Aplicação de multa eleitoral e sanção por ato de improbidade administrativa

A condenação pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposições contidas na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) não impede a imposição de nenhuma das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive da multa civil, pelo ato de improbidade decorrente da mesma conduta.

STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 15/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, Secretário de Estado, durante as eleições, imprimiu, nas impressoras do órgão, material de campanha para o Deputado Estadual Pedro, que concorria à reeleição. A conduta foi descoberta e ele foi punido pela Justiça Eleitoral recebendo pena de multa com base na Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Posteriormente, o Ministério Público estadual ajuizou ação de improbidade contra João pelo mesmo fato, tendo ele sido condenado às sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), dentre elas o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e o pagamento de multa civil. João recorreu contra a decisão alegando que houve bis in idem, considerando que ele já havia sido punido com base na Lei das Eleições. A tese do condenado foi aceita pelo STJ? Caso a pessoa já tenha sido condenada pela Justiça Eleitoral, ela ficará dispensada de receber novas punições com base na Lei de Improbidade Administrativa? NÃO. A condenação pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposições contidas na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) não impede a imposição de nenhuma das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive da multa civil, pelo ato de improbidade decorrente da mesma conduta. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 15/12/2015 (Info 576). O art. 12 da LIA é muito claro ao dizer que as penalidades impostas pela prática de ato de improbidade administrativa independem das demais sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica. Veja:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

Desse modo, o fato de o agente ímprobo ter sido condenado pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por violação às disposições contidas na Lei das Eleições não impede sua condenação em quaisquer das sanções previstas na LIA, não havendo que se falar em bis in idem.


DIREITO CIVIL

COBRANÇA JUDICIAL DE DÍVIDA JÁ PAGA Via processual adequada para se requerer sanção por cobrança judicial de dívida já adimplida Necessidade de demonstração de má-fé do credor para condenação ao pagamento em dobro

Importante!!!

A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção.

Para que haja a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002), é imprescindível a demonstração de má-fé do credor. Permanece válido o entendimento da Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940 do CC 2002).

STJ. 2ª Seção. REsp 1.111.270-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/11/2015 (recurso repetitivo) (Info 576).

Imagine a seguinte situação: João ajuizou ação de cobrança contra Pedro por um suposto débito de R$ 10 mil. Pedro contestou a demanda provando que já havia pago a dívida. Além disso, na própria contestação, o réu pediu que o autor fosse condenado a pagar R$ 20 mil a ele em razão de estar cobrando uma dívida já quitada. Sob o ponto de vista do direito material, esse pedido de Pedro encontra amparo na legislação? SIM. Há previsão expressa no Código Civil:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Obs1: essa penalidade do art. 940 deve ser aplicada independentemente da pessoa demandada ter provado qualquer tipo de prejuízo. Assim, ainda que Pedro não comprove ter sofrido dano, essa indenização será devida. O art. 940 do CC institui uma autêntica pena privada, aplicável independentemente da existência de prova do dano. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.286.704/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 28/10/2013). Obs2: a penalidade do art. 940 exige que o credor tenha exigido judicialmente a dívida já paga (“demandar” = “exigir em juízo”). Para que Pedro cobre esse valor em dobro, é necessária ação autônoma ou reconvenção ou ele pode fazer isso por meio de mera contestação? O pedido pode ser feito por meio de contestação. Segundo o STJ, a aplicação da penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual. Assim, não depende da propositura de ação autônoma ou de que a parte a requeira em sede de reconvenção. Sempre que houver cobrança de dívida já paga, haverá a condenação do autor à penalidade do art. 940 do CC? Não, nem sempre. Segundo a jurisprudência, são exigidos dois requisitos para a aplicação do art. 940:


a) Cobrança JUDICIAL de dívida já paga (no todo ou em parte), sem ressalvar as quantias recebidas; b) MÁ-FÉ do cobrador. Essa exigência da má-fé é antiga e vem desde o CC-1916, onde esta penalidade encontrava-se prevista no art. 1.531. Veja o que o STF já havia decidido naquela época:

Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940).

Se João tivesse desistido da ação de cobrança antes de Pedro apresentar contestação, isso o eximiria do pagamento da penalidade do art. 940 do CC? SIM. O CC prevê que a indenização é excluída se o autor desistir da ação antes de contestada a lide:

Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.

Resumindo: A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção. Para que haja a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002), é imprescindível a demonstração de má-fé do credor. Permanece válido o entendimento da Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940 do CC 2002). STJ. 2ª Seção. REsp 1.111.270-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/11/2015 (recurso repetitivo) (Info 576). REPETIÇÃO DO INDÉBITO NO CDC

Previsão legal O Código de Defesa do Consumidor possui uma regra semelhante, mas que apresenta peculiaridades. Assim, se o consumidor for cobrado em quantia indevida e efetuar o pagamento, terá direito de receber valor igual ao dobro do que pagou em excesso. Veja:

Art. 42 (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Requisitos para aplicar essa penalidade do CDC: a) Consumidor ter sido cobrado por quantia indevida; b) Consumidor ter pago essa quantia indevida (o CDC exige que a pessoa tenha efetivamente pago e não

apenas que tenha sido cobrada); c) Não ocorrência de engano justificável por parte do cobrador (existência de má-fé do cobrador).

(...) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. (...) STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 196.530/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/06/2015.

(...) A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido da obrigatoriedade da restituição em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor, salvo no caso de engano justificável (...) STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1427535/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 03/02/2015.


Engano justificável

Exemplo de engano justificável: cobrança com base em lei ou cláusula contratual mais tarde declarada nula pela Justiça.

Exemplo de engano injustificável: concessionária de água e esgoto que cobra taxa de esgoto em local onde o serviço não é prestado.

Devolução simples Se tiver havido engano justificável por parte do cobrador, este continuará com a obrigação de devolver as quantias recebidas indevidamente, no entanto, essa devolução será simples (ou seja, não será em dobro).

SUCESSÃO Herança de bem gravado com cláusula de incomunicabilidade

Importante!!!

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produz efeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjuge sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem de vocação hereditária.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não interfere na vocação hereditária. Assim, se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula, sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João faleceu e deixou, por meio de testamento, um apartamento para a sua afilhada Luiza. Ocorre que João não gostava de Ricardo, casado com Luiza sob o regime de comunhão universal de bens, e, por isso, deixou o imóvel para ela com uma cláusula de incomunicabilidade. A cláusula de incomunicabilidade é um gravame imposto pelo testador ou doador como forma de impedir que o bem recebido em doação, herança ou legado integre o patrimônio que irá se comunicar com o do cônjuge (meação). Em outras palavras, o objetivo é evitar que o bem transmitido fique pertencendo também ao cônjuge do beneficiário. Se Luiza e Ricardo decidirem se divorciar, ele terá algum direito sobre o apartamento? NÃO. A lei exclui da universalidade da comunhão os bens pertencentes a um dos cônjuges e que sejam gravados com cláusula de incomunicabilidade. Nesse sentido:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

Morte de Luiza Alguns anos depois, Luiza morreu misteriosamente ao cair da escada de sua casa. Vale ressaltar que ela não tinha mais pais ou avós vivos nem chegou a ter filhos. Ela deixou, contudo, irmãos, que logo quiseram receber alguma parte da herança. Ricardo será herdeiro de Luiza? Ele terá direito à herança? SIM. Se o casal é casado no regime da comunhão universal, isso significa que, quando a pessoa morre, seu cônjuge tem direito à meação, ou seja, metade dos bens do falecido já pertencem obrigatoriamente ao cônjuge supérstite. A outra metade é que será a herança.


Em nosso exemplo, se Luiza tivesse deixado descendentes, Ricardo seria dono de metade do patrimônio deixado (a título de meação), mas não teria direito à outra metade (herança), que ficaria com os descendentes. No entanto, como ela não deixou descendentes nem ascendentes, Ricardo (cônjuge supérstite) terá direito à meação e também à herança toda. Os irmãos de Luiza não terão direito a nada. Isso porque, como são parentes colaterais, estão em 4º lugar na linha de sucessão e só teriam direito se a falecida não tivesse deixado: descendentes, ascendentes ou cônjuge. Tais regras estão no art. 1.829 do CC:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Ricardo irá herdar o apartamento mesmo este tendo sido doado por João com cláusula de incomunicabilidade? SIM.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produz efeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjuge sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem de vocação hereditária. STJ. 4ª Turma. REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

Desse modo, com o falecimento da beneficiária, acabou a eficácia da cláusula de incomunicabilidade. Ela deixou de produzir efeitos. A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária. Em outras palavras, a cláusula de incomunicabilidade não interfere nas regras do Código Civil sobre a sucessão causa mortis. Assim, se o indivíduo recebeu, por doação ou testamento, algum bem imóvel com cláusula de incomunicabilidade, quando este morrer, o seu herdeiro irá receber o bem.

DIREITO EMPRESARIAL

AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA Responsabilidade do INPI pelos honorários sucumbenciais,

custas processuais e reembolso de despesas feitas pelo autor

Este julgado tratava sobre uma ação de nulidade de registro de marca proposta por uma sociedade empresária ("A") contra o INPI e contra outra empresa concorrente ("B"), titular da marca questionada na demanda. A ação foi julgada procedente e discutiu-se se o INPI deveria pagar honorários advocatícios, custas e despesas processuais. Foram expostas três conclusões:

I - Na ação de nulidade de registro de marca o INPI foi indicado como réu ao lado de sociedade empresária porque concedeu indevidamente o registro para a empresa "B" mesmo gerando confusão com a marca da empresa "A" e também porque não deu andamento ao pedido administrativo formulado pela empresa "A" para anular o registro indevidamente concedido. Assim, diante disso, o referido Instituto deve responder solidariamente pelos honorários advocatícios sucumbenciais mesmo que, na ação proposta, ele tenha reconhecido a procedência do pedido formulada na Inicial.


II - Em ação de nulidade de registro de marca, o INPI é isento de pagamento de custas.

III - Em ação de nulidade de registro de marca em que o INPI for sucumbente, cabe a ele reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte autora.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: Em 2005, a empresa "X" registrou no INPI a marca "Gavani", na classe 24 (Tecidos, roupa de cama, mesa, banho e cozinha e artigos têxteis para limpeza) (Classificação Internacional de Produtos e Serviços). Em 2008, a empresa "Y" conseguiu registro no INPI da mesma marca "Gavani" na classe 25 (Roupas e acessórios do vestuário em geral e artigos de viagem). Vale ressaltar que ambas as empresas atuam no mesmo nicho empresarial, sendo lojas de departamento. Além disso, as marcas registradas eram parecidas. A empresa "X" entendeu que, apesar de a marca ter sido registrada em classe diferente da sua, poderia haver confusão entre os clientes, razão pela qual protocolizou pedido administrativo junto ao INPI para que este anulasse a concessão do registro da marca concedido à empresa "Y", mas o Instituto manteve-se inerte e não processou o requerimento. Diante desta inércia, a empresa "X" ajuizou, na Justiça Federal, "ação de nulidade de registro de marca" contra a sociedade empresária "Y" e contra o INPI. INPI é a sigla de Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, uma autarquia federal responsável, dentre outros serviços, pelo registro das marcas em âmbito nacional. A empresa "Y" contestou a ação afirmando que deve ser aplicado ao caso o princípio da especialidade e que, como as marcas foram registradas em classes diferentes, ambas poderiam ser mantidas. O INPI, por sua vez, reconheceu a procedência do pedido da autora, ou seja, reconheceu que a empresa "X" tinha razão. A tese da empresa "X" encontra guarida no STJ? SIM. O simples fato de os registros terem sido efetuados em classes distintas não é suficiente, por si só, para afastar a confusão no mercado consumidor. Assim, para a aplicação do princípio da especialidade não basta verificar se as marcas foram registradas em classes diferentes. Isso porque algumas vezes é possível que uma marca extrapole os limites de uma classe sempre que, pela relação de afinidade dos produtos, houver possibilidade de se gerar dúvida no consumidor. Tal situação ocorre com produtos que se inserem no mesmo nicho comercial, visando a um público consumidor semelhante e utilizando os mesmos canais de comercialização. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1340933/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/03/2015. Sentença de procedência O Juiz Federal julgou procedente o pedido da empresa "X", decretando a nulidade do registro da marca depositada pela empresa "Y". Além disso, o magistrado condenou a empresa "Y" e o INPI, solidariamente, a pagar os honorários advocatícios de sucumbência à autora da ação. O INPI recorreu contra este capítulo da sentença alegando que, ao ser citado, assumiu a condição de "assistente" da autora, tanto que concordou com o pedido por ela formulado. Desse modo, não poderia ser condenado em honorários advocatícios. Para isso, o INPI alegou a parte final do art. 175 da Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial - LPI):

Art. 175. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

A tese do INPI foi aceita? NÃO.


Na ação de nulidade de registro de marca em que o INPI foi indicado como réu ao lado de sociedade empresária em virtude da concessão indevida do registro e do não processamento do procedimento administrativo para anular o registro indevidamente concedido, o Instituto responde solidariamente pelos honorários advocatícios sucumbenciais, ainda que tenha reconhecido a procedência do pedido formulado na Inicial. STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576). Em regra, enquanto os particulares disputam um direito patrimonial, calcado essencialmente em objetivos fático-econômicos, o INPI compromete-se com a defesa do interesse social difuso: o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Noutros termos, por não se comprometer com o interesse individual de quaisquer das partes, o INPI, ao menos em tese, tem posição processual própria e independente da vontade das partes litigantes, o que de fato distancia a intervenção da LPI das intervenções típicas previstas no CPC - o qual somente se aplica de forma subsidiária às demandas de nulidade de registro marcário. Todavia, na situação concreta, a solução se distingue da regra geral, pois a autora direcionou sua demanda de forma expressa contra o INPI (ele era um dos réus). Isso porque o instituto foi inerte em relação ao andamento de prévio requerimento administrativo para declarar a nulidade do registro marcário concedido à outra ré. Desse modo, a causa de pedir da recorrida não ficou limitada à concessão indevida do registro, mas incluiu o não processamento do procedimento administrativo, situação imputável exclusivamente à autarquia. Tendo dado causa a propositura da demanda, o INPI foi corretamente arrolado como réu, devendo, portanto, arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais. O INPI terá que pagar as custas processuais? NÃO. Em ação de nulidade de registro de marca, o INPI é isento de pagamento de custas. STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576). Essa isenção está prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no art. 24-A da Lei nº 9.028/95:

Art. 4º São isentos de pagamento de custas: I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações;

Art. 24-A. A União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e emolumentos e demais taxas judiciárias, bem como de depósito prévio e multa em ação rescisória, em quaisquer foros e instâncias.

Algumas vezes o autor da ação tem que adiantar determinadas despesas para que ocorra a tramitação do processo (art. 82, § 1º do CPC 2015). Ao final da demanda, a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que este antecipou (art. 82, § 2º). Diante disso, indaga-se: o INPI também ficará isento de reembolsar as despesas judiciais feitas pela empresa "X" (autora)? NÃO. A Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém esta isenção não afasta sua responsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda. Assim, em ação de nulidade de registro de marca em que o INPI for sucumbente, cabe a ele reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte autora. STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).


A obrigatoriedade deste reembolso está prevista expressamente no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.289/96:

Art. 4º São isentos de pagamento de custas: I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações; (...) Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora.

ECA

SINASE Relativização da regra prevista no art. 49, II, do SINASE

Atenção! Ministério Público

A Lei nº 12.594/2012 (Lei do SINASE) prevê que é direito do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa "ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência".

O simples fato de não haver vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade em unidade próxima da residência do adolescente infrator não impõe a sua inclusão em programa de meio aberto, devendo-se considerar o que foi verificado durante o processo de apuração da prática do ato infracional, bem como os relatórios técnicos profissionais.

A regra prevista no art. 49, II, do SINASE deve ser aplicada de acordo com o caso concreto, observando-se as situações específicas do adolescente, do ato infracional praticado, bem como do relatório técnico e/ou plano individual de atendimento.

STJ. 6ª Turma. HC 338.517-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, adolescente de 17 anos, praticou ato infracional equiparado ao crime de roubo, sendo-lhe aplicada medida de internação por prazo indeterminado. Ocorre que não havia vaga na unidade de internação localizada na cidade onde o garoto morava com seus pais, razão pela qual ele foi internado em uma unidade situada em outra comarca. A Defensoria Pública impetrou habeas corpus em favor do adolescente pedindo que, diante desta situação, ele cumprisse medida socioeducativa em meio aberto. O pedido foi formulado com base no art. 49, II, da Lei nº 12.594/2012 (Lei do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE):

Art. 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei: (...) II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência;


O pedido foi aceito pelo STJ? NÃO. O simples fato de não haver vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade em unidade próxima da residência do adolescente infrator não impõe a sua inclusão em programa de meio aberto, devendo-se considerar o que foi verificado durante o processo de apuração da prática do ato infracional, bem como os relatórios técnicos profissionais. STJ. 6ª Turma. HC 338.517-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576). É fato notório que nem todas as cidades do Brasil, especialmente no interior dos Estados, possuem estrutura para receber grande quantidade de adolescentes infratores em cumprimento de medida de internação, havendo, porquanto, a necessidade de remanejamento desses garotos para outros locais que possam recebê-los. Diante desse fato, percebe-se que não pode ser aplicada indistintamente ou sem qualquer critério, a previsão contida no inciso II do art. 49, da Lei nº 12.594/2012. Não se mostra razoável colocar em meio aberto adolescente que recebeu medida de internação apenas pelo fato de ele não estar em unidade próxima a sua residência, deixando de lado tudo que foi verificado e colhido durante o processo de apuração, bem como os relatórios técnicos dos profissionais que estão próximos ao reeducando, identificando suas reais necessidades. Desse modo, entende-se que deve haver a relativização da regra do art. 49, II, devendo ser examinado caso a caso e verificada a imprescindibilidade da medida de internação, bem como a adequação da substituição da medida imposta por outra em meio aberto. O art. 124, VI, do ECA prevê regra semelhante ao do art. 49, II, da Lei da SINASE. Confira:

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

O STJ também possui precedentes relativizando esta previsão, conforme se pode conferir abaixo:

(...) Em casos excepcionais, relativiza-se o direito insculpido no art. 124, VI, do ECA, de modo a garantir que a medida imposta seja efetivamente cumprida em ambiente adequado e em localidade distinta da do domicílio dos pais ou responsáveis ou próxima a eles (...) STJ. 5ª Turma. HC 316.438/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 25/08/2015.

Veja como o tema já foi cobrado em concurso: (DPE/PE 2015 CESPE) Alberto, adolescente condenado a cumprir medida socioeducativa de internação, diante da inexistência de estabelecimento apropriado na cidade de residência de seus pais, foi custodiado em unidade distante, em razão da superlotação da unidade mais próxima. Nessa situação, houve violação ao direito absoluto do adolescente previsto no ECA: Alberto deveria ter sido enviado para a localidade mais próxima do domicílio dos seus pais, mesmo que a unidade de custódia estivesse superlotada. (ERRADO)


DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL Impossibilidade de relativizar coisa julgada fundada em lei

posteriormente declarada não recepcionada pela CF/88

Importante!!!

Não é possível utilizar ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) contra título executivo judicial fundado em lei declarada não recepcionada pelo STF em decisão proferida em controle incidental que transitou em julgado após a constituição definitiva do referido título.

A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, observado o respectivo prazo decadencial de 2 anos.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.237.895-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João ajuizou ação contra o Estado-membro pedindo o pagamento de determinada quantia com base na Lei Estadual nº 7.070/1987. A sentença foi procedente, tendo transitado em julgado em 1999. Com isso, formou-se um título executivo em favor de João. Em 2000, o STF, examinando um recurso extraordinário envolvendo o processo de outra pessoa (Pedro) decidiu que a Lei nº 7.070/1987 não foi recepcionada pela CF/88. Logo, Pedro "perdeu" a demanda. Sobre o tema, façamos duas reflexões: 1) Imaginemos que ainda está em tramitação o processo de execução de João contra a Fazenda Pública e ainda não passou o prazo para que o Poder Público ofereça embargos. É possível que o Estado-membro ofereça embargos à execução (atualmente chamado de "impugnação") invocando a inexequibilidade do título por ser ele inconstitucional (art. 741, II e parágrafo único do CPC 1973 / art. 535, III e § 5º do CPC 2015)? NÃO. Inicialmente, vejamos o que dizem estes dispositivos:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: II - inexigibilidade do título; (...) Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (...) § 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato


normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Não se pode aplicar o art. 741, II e parágrafo único do CPC 1973 (art. 535, III e § 5º do CPC 2015) por duas razões: a) A sentença de João transitou em julgado em 1999 e o parágrafo único do art. 741 do CPC 1973 foi inserido no Código no ano de 2001. Logo, a jurisprudência entende que este parágrafo único, que foi uma novidade, não pode retroagir para alcançar coisas julgadas anteriores à sua vigência. Nesse sentido:

Súmula 487-STJ: O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência.

b) Existem precedentes do STJ afirmando que o art. 741, II e parágrafo único do CPC 1973 (art. 535, III e § 5º do CPC 2015) não se aplica em caso de título executivo fundado em lei posteriormente declarada não recepcionada pelo STF. Nesse sentido: STJ. 1ª Turma. REsp 783.500/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 06/04/2006).

2) Sabendo que não ia adiantar opor os embargos à execução (atual impugnação) pelas razões acima explicadas, o Estado-membro ingressou, em 2002, com ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) contra João alegando que o título executivo judicial em seu favor é nulo porque baseado na Lei nº 7.070/1987, considerada incompatível com a CF/88 pelo STF. A Fazenda Pública propôs, portanto, a chamada relativização da coisa julgada inconstitucional. O pedido foi aceito pelo STJ? NÃO. Não é possível utilizar ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) contra título executivo judicial fundado em lei declarada não recepcionada pelo STF em decisão proferida em controle incidental que transitou em julgado após a constituição definitiva do referido título. STJ. 2ª Turma. REsp 1.237.895-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576). O simples fato de o STF ter declarado a inconstitucionalidade de uma lei não faz com que ocorra automaticamente a desconstituição da sentença transitada em julgado anterior que tenha aplicado este ato normativo: A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC 1973 (art. 966, V, do CPC 2015), observado o respectivo prazo decadencial. Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. STF. Plenário. RE 730462, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/05/2015 (repercussão geral).

Com esse fundamento, não se revela possível a utilização da querela nullitatis com a finalidade de desconstituir título executivo judicial fundado em lei declarada inconstitucional (ou não recepcionada) após o trânsito em julgado da ação de conhecimento. Vale ressaltar que, no caso concreto de "João", o STF não declarou a "inconstitucionalidade" da Lei Estadual nº 7.070/1987 (não houve juízo de constitucionalidade), tendo o Pretório declarado a "não-recepção" do referido ato normativo. Mesmo assim, aplica-se o entendimento acima exposto no RE 730462. Isso porque se, mesmo com algo mais forte (juízo de inconstitucionalidade), não há aplicação automática do entendimento do STF, com maior razão também não deverá haver desconstituição automática com um mero juízo de recepção negativa (não-recepção; revogação).


MANDADO DE SEGURANÇA Parcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança

devem ser pagas por meio de precatórios

Importante!!!

No mandado de segurança impetrado por servidor público contra a Fazenda Pública, as parcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança devem ser pagas por meio de precatórios, e não via folha suplementar.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.522.973-MG, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 4/2/2016 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, servidor público estadual, entende que possui direito de receber, mensalmente, a gratificação “D1”, que não é paga a ele. Diante disso, em 02/02/2014, impetrou mandado de segurança contra o Secretário de Estado formulando os seguintes pedidos: a) que seja declarado que ele possui direito à referida gratificação; b) que seja o Estado-membro condenado a incluir a gratificação mensal em sua remuneração. O TJ negou a medida liminar, com base no art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009:

Art. 7º (...) § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Ao final, o TJ julgou procedente o mandado de segurança, decisão que transitou em julgado em 30/01/2016. Em 02/02/2016, o Estado-membro, por força da decisão judicial transitada em julgado, incluiu a gratificação na remuneração mensal de João e, a partir daí, ele passou a receber todos os meses o valor em seu contracheque. O problema é que há valores atrasados. Isso porque, desde a data em que o MS foi impetrado (02/02/2014) até a data em que a gratificação foi incluída na folha de pagamento (02/02/2016), o impetrante ficou sem receber as parcelas. Desse modo, o Estado-membro está devendo 24 meses de gratificação para João. Suponhamos que o valor da gratificação mensal fosse R$ 5 mil. Isso significa que o Estado está devendo, apenas de valor principal, R$ 120 mil para o autor. O servidor requereu ao juízo que este valor fosse pago não por precatório, mas sim por meio de folha suplementar. Em outras palavras, o servidor pediu que o valor fosse depositado em sua conta salário como se fosse o pagamento da remuneração normal. A tese de João é aceita atualmente pelo STJ? Os valores atrasados que correspondem ao período entre o dia da impetração do MS e a data da efetiva implementação da verba podem ser pagos por meio de folha suplementar? É possível dispensar o precatório neste caso? NÃO.


No mandado de segurança impetrado por servidor público contra a Fazenda Pública, as parcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança devem ser pagas por meio de precatórios, e não via folha suplementar. STJ. 2ª Turma. REsp 1.522.973-MG, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 4/2/2016 (Info 576). O art. 100 da CF/88 determina que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão sujeitos ao sistema de precatórios, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar. O simples fato de se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança não serve para afastar a regra dos precatórios. Nesse sentido: STF. Plenário. RE 889173 RG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 07/08/2015 (repercussão geral). Assim, não se tratando de dívida de pequeno valor (§ 3º do art. 100, da CF/88), deve-se respeitar a sistemática dos precatórios.

DIREITO PENAL

ESTELIONATO Aumento de pena-base fundado na confiança da vítima no autor de estelionato

O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do delito e lhe depositava total confiança justifica a exasperação da pena-base em razão da consideração desfavorável das circunstâncias do crime.

Existe um plus de reprovabilidade pelo fato de o agente ter escolhido para ser vítima do delito uma pessoa conhecida que lhe depositava total confiança.

STJ. 6ª Turma. HC 332.676-PE, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João praticou estelionato, tendo como vítima Pedro. Vale ressaltar que João e Pedro eram amigos há muitos anos, de forma que a vítima depositava enorme confiança no autor do delito. O juiz condenou João e, na fase das circunstâncias judiciais da dosimetria da pena, aumentou a reprimenda sob o seguinte argumento: "Considerando que o delito foi cometido em detrimento de vítima que conhecia o autor e lhe depositava total confiança, resta justificado o aumento da pena-base em razão da consideração desfavorável das circunstâncias do crime." O magistrado agiu corretamente? Ele poderia ter utilizado este argumento para aumentar a pena? SIM. O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do delito e lhe depositava total confiança justifica a exasperação da pena-base em razão da consideração desfavorável das circunstâncias do crime. Existe um plus de reprovabilidade pelo fato de o agente ter escolhido para ser vítima do delito uma pessoa conhecida que lhe depositava total confiança. STJ. 6ª Turma. HC 332.676-PE, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 17/12/2015 (Info 576).


LEI DE DROGAS Aplicação de causa de aumento de pena da Lei de Drogas ao crime de

associação para o tráfico de drogas com criança ou adolescente

A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, maior de idade, convidou Guilherme (17 anos) para que eles formassem uma dupla voltada à prática constante de tráfico de drogas no bairro onde moravam. Qual o crime praticado por João? Associação para fins de tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Em que consiste o crime: A pessoa comete esse crime quando se junta com outra(s) pessoa(s), de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar:

tráfico de drogas (caput do art. 33);

condutas equiparadas a tráfico de drogas (§ 1º do art. 33); ou

tráfico de maquinários para drogas (art. 34). Crime autônomo O art. 35 é um crime autônomo. Isso significa que ele pode se consumar mesmo que os delitos nele mencionados acabem não ocorrendo e fiquem apenas na cogitação ou preparação. Assim, se João e Antônio se juntam, de forma estável e permanente, para praticar tráfico de drogas, eles terão cometido o crime do art. 35, ainda que não consigam perpetrar nenhuma vez o tráfico de drogas. Se João e Antônio conseguirem praticar o tráfico de drogas, eles responderão pelos dois delitos, ou seja, pelo art. 35 em concurso material com o art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Associação = reunião estável e permanente É muito importante ressaltar que associação significa uma reunião (junção) estável e permanente (duradoura) de pessoas. A isso se dá o nome de societas sceleris. Se essa associação for eventual ou acidental, não haverá o crime do art. 35, sendo apenas caso de concurso de pessoas. Ex.: João e Antônio encontram-se em uma festa e, além de consumirem êxtase (uma espécie de droga


sintetizada), decidem vender juntos ali mesmo as pílulas que sobraram. Terão cometido tráfico de drogas (art. 33, caput) em concurso de agentes. Não poderão ser condenados por associação (art. 35), considerando que a reunião para o projeto criminoso não tinha um caráter duradouro e estável, sendo uma junção ocasional. Duas ou mais pessoas Para configurar o crime do art. 35, basta que o agente se una, de forma estável e permanente, com mais uma pessoa. Em suma, exige-se um número mínimo de duas pessoas. Para caracterizar esse delito, não importa que uma das pessoas seja inimputável. De igual forma, haverá o crime mesmo que o outro associado não seja identificado pela polícia, desde que se tenha certeza que havia, no mínimo, duas pessoas associadas. Consumação O delito se consuma a partir do momento em que ocorre a associação, estável e permanente, de duas ou mais pessoas com o objetivo de praticarem os delitos nele previstos. Não se exige a ocorrência de nenhum resultado naturalístico. Desse modo, é classificado como crime formal. Aplicação concomitante da causa de aumento de pena do art. 40, VI para o crime do art. 35 Voltando ao nosso exemplo, o Promotor de Justiça denunciou João pela prática de associação para o tráfico (art. 35 da LD) e ainda pediu que a ele fosse aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, que prevê o seguinte:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

A defesa de João contra-argumentou afirmando que a participação do menor já foi utilizada para configurar o crime de associação para o tráfico (duas pessoas), de forma que não poderia ser utilizada, novamente, para agravar a pena como causa de aumento, o que ensejaria bis in idem. O que você faria como juiz? É possível acatar o pedido do MP neste caso? SIM. A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576). O agente poderia ter praticado o crime de associação para fins de tráfico valendo-se de outra pessoa, maior de idade. No entanto, escolheu associar-se com um adolescente para o cometimento do delito. Desse modo, deverá responder de forma mais gravosa por esta conduta, que foi considerada mais reprovável pelo legislador, nos termos do art. 40, VI, da LD. Assim, é cabível a aplicação da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente em delito de associação para o tráfico de drogas configurado pela associação do agente com menor de idade.


LEI DE DROGAS Aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI a mais de um crime e em patamar acima do mínimo

Importante!!!

Pedro convidou Lucas (15 anos) para auxiliá-lo, de forma estável e permanente, na prática do tráfico de drogas. Como contrapartida, prometeu "pagar" pelo serviço dando 100g de cocaína por semana para que ele consumisse. Foram presos quando estavam vendendo droga. Pedro foi denunciado por tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), com a causa de aumento do art. 40, VI. Em uma situação assemelhada a esta, o STJ concluiu que:

I - A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pode ser aplicada tanto para agravar o crime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para o tráfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Não há bis in idem porque são delitos diversos e totalmente autônomos, com motivação e finalidades distintas.

II - O fato de o agente ter envolvido um menor na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuído com drogas, para incentivá-lo à traficância ou ao consumo e dependência, justifica a aplicação, em patamar superior ao mínimo, da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, ainda que haja fixação de pena-base no mínimo legal. A aplicação da causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida, desde que fundamentada na gravidade concreta do delito.


Imagine a seguinte situação hipotética: Pedro, conhecido traficante do bairro, convidou Lucas (15 anos) para auxiliá-lo, de forma estável e permanente, na prática do tráfico de drogas. Como contrapartida, prometeu "pagar" pelo serviço dando ao adolescente 100g de cocaína por semana para que ele consumisse. Em uma das vezes em que estavam vendendo a droga, foram presos. Pedro foi denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da LD) e por associação para fins de tráfico (art. 35 da LD). Além disso, o MP pediu que incidisse a causa de aumento do art. 40, VI:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

O juiz, no momento de elaborar a sentença condenatória, ficou com duas dúvidas: 1) A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da LD irá incidir sobre os dois crimes ou sobre apenas um deles? A pena a ser aumentada será apenas a do art. 33, a do art. 35 ou dos dois? Será aplicada sobre os dois delitos. A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pode ser aplicada tanto para agravar o crime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para o tráfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Ressalte-se que não há bis in idem porque são delitos diversos e totalmente autônomos, com motivação e finalidades distintas. STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).


2) Na dosimetria, o juiz fixou a pena-base no mínimo legal porque não identificou a existência de circunstâncias judiciais negativas. No entanto, no momento em que foi aplicar a causa de aumento, entendeu que deveria aplicar 1/3, fundamentando no fato de que é bastante reprovável remunerar a participação do adolescente por meio de droga que ele iria consumir e tornar-se dependente. A fundamentação que o magistrado quer utilizar é idônea? SIM.

O fato de o agente ter envolvido um menor na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuído com drogas, para incentivá-lo à traficância ou ao consumo e dependência, justifica a aplicação, em patamar superior ao mínimo, da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, ainda que haja fixação de pena-base no mínimo legal. A aplicação da causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida, desde que fundamentada na gravidade concreta do delito. STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO Atos infracionais pretéritos podem ser utilizados como fundamento para

decretação/manutenção da prisão preventiva?

Atualize seu livro de 2015 (p. 1312)

Atualize livro Julgados Resumidos (p. 720)

João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar?

• 5ª Turma do STJ: SIM.

A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração.

STJ. 5ª Turma. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554).

• 6ª Turma do STJ: NÃO.

No processo penal, o fato de o suposto autor do crime já ter se envolvido em ato infracional não constitui fundamento idôneo à decretação de prisão preventiva. Isso porque a vida na época da menoridade não pode ser levada em consideração pelo Direito Penal para nenhum fim. Atos infracionais não configuram crimes e, por isso, não é possível considerá-los como maus antecedentes nem como reincidência, até porque fatos ocorridos ainda na adolescência estão acobertados por sigilo e estão sujeitos a medidas judiciais exclusivamente voltadas à proteção do jovem.

STJ. 6ª Turma. HC 338.936-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, João cumpriu medida socioeducativa por homicídio. No momento da condenação, o juiz poderá considerar esse ato infracional para fins de reincidência ou de maus antecedentes? NÃO. Atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base e muito menos servem para configurar reincidência (STJ. 5ª Turma. HC 289.098/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/05/2014).


João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar?

5ª Turma do STJ: SIM. A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. STJ. 5ª Turma. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554). STJ. 5ª Turma. RHC 55.996/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/02/2016.

6ª Turma do STJ: NÃO. No processo penal, o fato de o suposto autor do crime já ter se envolvido em ato infracional não constitui fundamento idôneo à decretação de prisão preventiva. Isso porque a vida na época da menoridade não pode ser levada em consideração pelo Direito Penal para nenhum fim. Atos infracionais não configuram crimes e, por isso, não é possível considerá-los como maus antecedentes nem como reincidência, até porque fatos ocorridos ainda na adolescência estão acobertados por sigilo e estão sujeitos a medidas judiciais exclusivamente voltadas à proteção do jovem. A prática de atos infracionais não serve de lastro para a análise de uma pretensa personalidade voltada à prática de crimes hábil a justificar ameaça a garantia da ordem pública. Portanto, o cometimento de atos infracionais somente terão efeito na apuração de outros atos infracionais, amparando, v.g., a internação (art. 122, II, do ECA), e não a prisão preventiva em processo criminal. STJ. 6ª Turma. HC 338.936-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

RECURSOS É proibido que o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, corrija equívoco aritmético

cometido pelo juiz na sentença e aumente a pena

No âmbito de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal não pode agravar a reprimenda imposta ao condenado, ainda que reconheça equívoco aritmético ocorrido no somatório das penas aplicadas.

Configura inegável reformatio in pejus a correção de erro material no julgamento da apelação — ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória — que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério Público nesse sentido.

Assim, se o juiz cometeu um erro na sentença ao somar as penas, mas o Ministério Público não recorreu contra isso, não é possível que o Tribunal corrija de ofício em prejuízo do réu.


Imagine a seguinte situação hipotética: João foi condenado por dois crimes (A e B). O juiz calculou a pena do crime "A", fixando-a em 4 anos e 7 meses de reclusão. Em seguida, estabeleceu que a pena do crime "B" seria de 4 anos e 9 meses de reclusão. Na sentença, o juiz afirmou que os crimes "A" e "B" foram praticados em concurso material (art. 69 do CP), de forma que as penas deveriam ser somadas. No entanto, no momento de realizar o cálculo, ele acabou fazendo errado e afirmou que o resultado total da soma seria 8 anos e 4 meses, quando, na verdade, o correto seria 9 anos e 4 meses. A defesa apelou pedindo a absolvição do réu e o MP não apresentou qualquer recurso.


Ao apreciar a apelação, o TJ negou provimento ao recurso da defesa e, de ofício, corrigiu a pena imposta na sentença, com a seguinte fundamentação: "(...) voto no sentido de que seja negado provimento ao recurso da defesa, explicitando-se, de ofício, que a pena final imposta ao acusado totaliza, não 8 anos e 4 meses de reclusão, como expresso na sentença, mas sim 9 anos e 4 meses, tendo havido mero equívoco aritmético no julgado, que pode ser retificado por este Tribunal." Agiu corretamente o Tribunal no presente caso? NÃO. No âmbito de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal não pode agravar a reprimenda imposta ao condenado, ainda que reconheça equívoco aritmético ocorrido no somatório das penas aplicadas. Configura inegável reformatio in pejus a correção de erro material no julgamento da apelação — ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória — que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério Público nesse sentido. Assim, se o juiz cometeu um erro na sentença ao somar as penas, mas o Ministério Público não recorreu contra isso, não é possível que o Tribunal corrija de ofício em prejuízo do réu. STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

DIREITO TRIBUTÁRIO

DENÚNCIA ESPONTÂNEA Ausência de denúncia espontânea em caso de depósito judicial integral dos tributos devidos

O depósito judicial integral do débito tributário e dos respectivos juros de mora, mesmo antes de qualquer procedimento do Fisco tendente à sua exigência, não configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN).

O depósito judicial integral não trouxe qualquer vantagem ou redução de custos para a Administração Tributária. Não houve a chamada "relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo" a atrair caracterização da denúncia espontânea (art. 138 do CTN).

Obs: para que a denúncia espontânea seja eficaz e afaste a incidência da multa, é necessário o preenchimento de três requisitos:

a) "denúncia" (confissão) da infração;

b) pagamento integral do tributo devido com os respectivos juros moratórios; e

c) espontaneidade (confissão e pagamento devem ocorrer antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório por parte do Fisco relacionado com aquela determinada infração).

STJ. 1ª Seção. EREsp 1.131.090-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/10/2015 (Info 576).

Denúncia espontânea A denúncia espontânea é um instituto previsto no CTN por meio do qual o devedor, antes que o Fisco instaure contra ele qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, confessa para a Fazenda que praticou uma infração tributária e paga os tributos em atraso e os juros de mora. Como "recompensa", ele ficará dispensado de pagar a multa. A denúncia espontânea é também chamada de "confissão espontânea" ou "autodenúncia", estando prevista no art. 138 do CTN:


Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Exclui tanto as multas punitivas (de ofício) como as moratórias A denúncia espontânea exclui tanto as multas punitivas, como também as moratórias. Razões que justificam a existência do instituto

Justificativa ética/axiológica: valorizar o comportamento considerado moral e adequado de o infrator, de forma espontânea, adiantar-se à Administração Tributária, denunciar-se e pagar o tributo devido;

Justificativa econômica: trata-se de uma forma de reduzir os custos para a Administração Tributária, que não precisará instaurar processo de fiscalização.

"O instituto da denúncia espontânea, mais que um benefício direcionado ao contribuinte, que dele se favorece ao ter excluída a responsabilidade pela multa, está direcionado à Administração Tributária, que deve ser preservada de incorrer nos custos administrativos relativos à fiscalização, constituição, administração e cobrança do crédito. Para sua ocorrência, deve haver uma relação de troca entre o custo de conformidade (custo suportado pelo contribuinte para se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco) e o custo administrativo (custo no qual incorre a máquina estatal para as atividades acima elencadas) balanceado pela regra prevista no art. 138 do CTN." (Min. Mauro Campbell Marques, EREsp 1131090/RJ) É como se fosse o seguinte: a multa cobrada pelo Fisco serve para punir o infrator e também para cobrir os custos decorrentes do fato de a Administração Tributária ter tido que instaurar um procedimento para apurar o ocorrido. Se este procedimento não foi necessário porque o contribuinte confessou e pagou antes da sua instauração, a multa não será devida porque não houve este custo por parte do Fisco. Por conta disso, o STJ, apoiado nas lições de Christiano Mendes Wolney Valennte (Denúncia espontânea: uma análise econômica da jurisprudência do STJ. Revista Fórum de Direito Tributário: RFDT, Belo Horizonte, v. 13, n. 74, p.81-100, mar. 2015) entende que somente deve ser admitida a denúncia espontânea quando o Fisco é preservado dos custos administrativos de lançamento. Daí ter surgido a Súmula 360, que será analisada mais abaixo, tendo em vista que, nesse caso, já se parte do pressuposto de que não haverá custo administrativo porque o tributo já se encontra em condições de cobrança, haja vista ter sido constituído pelo contribuinte via declaração. Requisitos Para que a denúncia espontânea seja eficaz e afaste a incidência da multa, é necessário o preenchimento de três requisitos: a) "denúncia" (confissão) da infração; b) pagamento integral do tributo devido com os respectivos juros moratórios; e c) espontaneidade (confissão e pagamento devem ocorrer antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório por parte do Fisco relacionado com aquela determinada infração). Na denúncia espontânea o pagamento deve ser feito à vista; não vale parcelar Para ter direito ao benefício da denúncia espontânea, o devedor deverá efetuar o pagamento integral de uma só vez. Se o contribuinte parcelar o pagamento, isso não configura denúncia espontânea e ele não estará isento da multa. Essa previsão encontra-se insculpida no § 1º do art. 155 do CTN:

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.


§ 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.

Termo final para que haja a denúncia espontânea Como visto acima, um dos requisitos para que haja denúncia espontânea está no fato de que o devedor deverá confessar e pagar o débito ANTES que o Fisco instaure contra ele "qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração". Tem que confessar antes de ser "descoberto". Se for depois, não adiantará nada. Segundo a doutrina (SABBAG, p. 668), o documento que demonstra que o Fisco instaurou procedimento administrativo para apurar a infração é o "Termo de Início de Fiscalização", previsto no art. 196 do CTN:

Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.

Se a confissão foi feita antes da assinatura do termo, haverá denúncia espontânea; se depois, não. Imagine que determinado contribuinte praticou duas infrações tributárias: "X" (quanto ao imposto de renda de 2010) e "Y" (relacionada com IOF de 2010). Se a Receita Federal instaurar um procedimento para apurar a infração "X", o contribuinte continuará tendo direito à denúncia espontânea quanto à infração "Y". Obrigações acessórias Segundo o art. 113 do CTN, a obrigação tributária pode ser: a) principal; b) acessória. A obrigação tributária principal representa o ato de pagar o tributo ou a multa. Trata-se de uma obrigação de dar dinheiro. Ex: pagamento do IPTU. A obrigação tributária acessória representa os deveres burocráticos que devem ser observados pelo contribuinte. São também chamados de “deveres instrumentais do contribuinte”. Trata-se de uma obrigação de fazer ou não fazer. Ex: obrigação das empresas de manterem a escrituração de suas receitas e despesas em livros próprios. Normalmente, a legislação prevê que o contribuinte que deixar de cumprir a obrigação tributária acessória terá que pagar uma multa. Ex: quem deixar de apresentar determinada declaração para o Fisco terá que pagar uma multa. O benefício concedido pela "denúncia espontânea" (art. 138 do CTN) não vale para o caso de confissão de descumprimento de obrigações acessórias. Assim, se o contribuinte tinha até o dia XX para apresentar a declaração e não o fez, ele terá que pagar a multa mesmo que vá até o Fisco e "confesse" que atrasou a declaração, apresentando a destempo. Denúncia espontânea e tributo sujeito a lançamento por homologação No lançamento por homologação, a lei determina que é o próprio contribuinte quem, sem prévio exame da autoridade administrativa, deverá calcular e declarar o quanto deve, antecipando o pagamento do imposto. Depois que ele fizer isso, o Fisco irá conferir se o valor pago foi correto e, caso tenha sido, fará a homologação deste pagamento. Esta espécie de homologação encontra-se prevista no art. 150 do CTN. O que acontece se o contribuinte fizer a declaração do débito, mas não pagar nada? No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, "a declaração do débito feita sem o respectivo pagamento tem o condão de constituir o crédito tributário e todos os seus consectários, sem a necessidade de procedimento administrativo para a cobrança da multa moratória." (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1251419/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 01/09/2011). Em outras palavras, se o contribuinte fez a declaração de débito, mas não pagou nada, o crédito tributário já estará constituído e o Fisco poderá cobrar o valor que foi declarado. Isso porque a declaração configura


confissão da dívida demonstrando que o sujeito passivo tem ciência de seu dever de pagamento e das consequências decorrentes de sua inadimplência. Assim, não é mais necessário que a Administração Tributária faça lançamento. Ela já poderá inscrever em dívida ativa e ajuizar a execução fiscal. Imagine que, em um imposto sujeito a lançamento por homologação, o contribuinte tinha até o dia 02/02 para fazer a declaração e pagar o tributo. No dia 02/02, o contribuinte fez a declaração, mas não pagou o imposto. Suponha, então, que um mês depois ele se "arrependa" de não ter pago e resolva ir até o Fisco confessar que não recolheu o imposto e pagar o que deve. Neste caso, este contribuinte terá direito à isenção da multa com base na "denúncia espontânea" (art. 138 do CTN)? NÃO. Trata-se de entendimento sumulado do STJ:

Súmula 360-STJ: O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

O STJ entende dessa forma porque o benefício da denúncia espontânea tem como um dos objetivos "facilitar" o trabalho de fiscalização e arrecadação do Fisco, reduzindo os custos da Fazenda. Se o contribuinte fez a declaração de débito, mas não pagou nada, o crédito tributário já estará constituído (já houve confissão de dívida). Logo, a nova confissão posterior do contribuinte não irá ajudar em nada o Fisco. Por essa razão, o contribuinte não terá direito aos benefícios da denúncia espontânea. Feitas as devidas considerações, imagine a seguinte situação adaptada: A empresa deixou de pagar determinado imposto federal. Um mês depois, antes que a Receita Federal instaurasse qualquer procedimento contra a empresa, ela ajuizou ação declaratória na qual confessou que não pagou o imposto, alegando que ele é inconstitucional. A fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a contribuinte efetuou o depósito em juízo do montante integral do valor que o Fisco entende devido (art. 151, II, do CTN). A ação foi julgada improcedente, tendo transitado em julgado. Diante disso, a empresa pediu que este depósito integral fosse considerado como "denúncia espontânea", isentando-a do pagamento da multa. A tese invocada pela empresa foi aceita pelo STJ? É possível o reconhecimento da denúncia espontânea caso o contribuinte faça, em juízo, o depósito integral da dívida para fins de questioná-la judicialmente? NÃO. O depósito judicial integral do débito tributário e dos respectivos juros de mora, mesmo antes de qualquer procedimento do Fisco tendente à sua exigência, não configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN). O depósito judicial integral não trouxe qualquer vantagem ou redução de custos para a Administração Tributária. Não houve a chamada "relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo" a atrair caracterização da denúncia espontânea (art. 138 do CTN). STJ. 1ª Seção. EREsp 1.131.090-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/10/2015 (Info 576). Veja os principais trechos da ementa:

(...) 4. O instituto da denúncia espontânea, mais que um benefício direcionado ao contribuinte que dele se favorece ao ter excluída a responsabilidade pela multa, está direcionado à Administração Tributária que deve ser preservada de incorrer nos custos administrativos relativos à fiscalização, constituição, administração e cobrança do crédito. Para sua ocorrência deve haver uma relação de troca entre o custo de conformidade (custo suportado pelo contribuinte para se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco) e o custo administrativo (custo no qual incorre a máquina estatal para as atividades acima elencadas) balanceado pela regra prevista no art. 138 do CTN. 5. O depósito judicial integral do tributo devido e respectivos juros de mora, a despeito de suspender a exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, II, do CTN, não implicou relação de troca entre custo de


conformidade e custo administrativo a atrair caracterização da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN, sobretudo porque, constituído o crédito pelo depósito, nos termos da jurisprudência desta Corte (EREsp 464.343/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29.10.2007; EREsp 898.992/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.8.2007; EREsp. n. 671.773-RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23.6.2010), pressupõe-se a inexistência de custo administrativo para o Fisco já eliminado de antemão, a exemplo da entrega da declaração constitutiva de crédito tributário. 6. Por outro lado, além de não haver relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo a atrair caracterização da denúncia espontânea na hipótese, houve a criação de um novo custo administrativo para a Administração Tributária em razão da necessidade de ir a juízo para discutir, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo contribuinte, o crédito tributário cuja exigibilidade se encontra suspensa pelo depósito, ao contrário do que ocorre, v. g., em casos ordinários de constituição de crédito realizado pelo contribuinte pela entrega da declaração acompanhada do pagamento integral do tributo. (...) (STJ. 1ª Seção. EREsp 1131090/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/10/2015)

ICMS Inclusão de subvenção econômica na base de cálculo do ICMS

A subvenção concedida com base no art. 5º da Lei nº 10.604/2002 às concessionárias e permissionárias de energia elétrica compõe a base de cálculo do ICMS.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.286.705-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/12/2015 (Info 576).

Subvenção econômica O Governo Federal, a fim de contribuir para reduzir o valor das tarifas de energia elétrica paga pelos consumidores de baixa renda, concedeu, por meio do art. 5º da Lei nº 10.604/2002, uma subvenção econômica para as concessionárias de energia elétrica. A Resolução nº 89 da ANEEL explica em que consiste a subvenção econômica: "subvenção econômica compensa a concessionária ou permissionária pelo impacto derivado da introdução dos novos critérios, consubstanciado na diferença entre o montante financeiro a ser despendido e o anteriormente verificado, medida que tem por finalidade preservar os níveis tarifários vigorantes e a modicidade tarifária para o restante do mercado consumidor"; Fazendo um cálculo bem grosseiro, apenas para você entender, imagine o seguinte: o Governo Federal decide conceder R$ 20 de subvenção econômica para as concessionárias nas contas dos consumidores classificados como classe "residencial baixa renda". Assim, suponhamos que, pelo consumo de energia na casa do Sr. João (consumidor de baixa renda), este deveria pagar R$ 50 de tarifa. Como há esta subvenção, sua conta chegará no valor de apenas R$ 30. ICMS As distribuidoras de energia elétrica pagam ICMS, sendo a energia elétrica equiparada à mercadoria (bem móvel). A dúvida que reside é a seguinte: a base de cálculo do ICMS será o valor total da operação ou deverá ser descontada a subvenção concedida? Para os Estados-membros, o melhor seria que o ICMS incidisse sobre o valor total (incluída a subvenção), considerando que o valor arrecadado com o imposto seria maior. Para as empresas, o ideal seria que, na base de cálculo do imposto, fosse excluído o valor recebido a título de subvenção.


Afinal de contas, o que decidiu o STJ? O valor da subvenção concedida deverá ser incluída no momento de se calcular o ICMS? SIM. A subvenção concedida com base no art. 5º da Lei nº 10.604/2002 às concessionárias e permissionárias de energia elétrica compõe a base de cálculo do ICMS. STJ. 2ª Turma. REsp 1.286.705-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/12/2015 (Info 576). Base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de energia elétrica A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de energia elétrica. O valor do subsídio pago pela União integra o valor das operações com energia elétrica, integra o preço da energia elétrica. Qual é o valor da operação com energia elétrica? Qual o preço da energia elétrica? O preço da operação é a retribuição total que a empresa aufere pela energia que está fornecendo. E qual a retribuição que a empresa obtém? No caso do consumidor de baixa renda, a retribuição que a empresa recebe, o valor real da operação que ela pratica se compõe de duas partes: o preço que o consumidor paga a ela mais a complementação do preço dada pela União, ou seja, a subvenção da Lei nº 10.604/2002. Portanto, se a retribuição total que a empresa recebe pela venda de energia inclui a subvenção, a base de cálculo do ICMS deve abarcar o valor da subvenção. Retirar a subvenção da base de cálculo seria conceder isenção de ICMS Não obstante a louvável intenção do Governo Federal de não onerar a tarifa de energia elétrica de parcela carente da população, a concessão de subvenção não implica automática isenção do montante na base de cálculo de ICMS. Utiliza-se aqui a mesma lógica adotada pelo STJ na elaboração da Súmula n. 95: "A redução da alíquota do imposto sobre produtos industrializados ou do imposto de importação não implica redução do ICMS". Não há razoabilidade em diminuir a base de cálculo do imposto estadual em razão da concessão de subvenção econômica pela União. A exigibilidade do imposto é anterior à concessão da subvenção econômica. Exigir a redução da base de cálculo do imposto estadual, no caso, é implementar isenção heterônoma em hipótese não permitida pelo art. 151, III, da CF/88:

Art. 151. É vedado à União: III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Desse modo, a subvenção econômica faz parte do preço final da mercadoria, não havendo razão para não incluir na base de cálculo do ICMS a subvenção em operações com energia elétrica. A única forma de isentar as concessionárias de energia elétrica de pagar o ICMS sobre o valor da subvenção é mediante convênio, na forma da LC 24/1975, a qual "dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências".


COFINS Aumento da alíquota da COFINS e sociedades corretoras de seguros

(Obs.: este julgado somente interessa aos candidatos a concursos federais que exijam Direito Tributário de forma mais intensa)

Não cabe confundir as "sociedades corretoras de seguros" com as "sociedades corretoras de valores mobiliários" (regidas pela Resolução BACEN n. 1.655/89) ou com os "agentes autônomos de seguros privados" (representantes das seguradoras por contrato de agência).

As "sociedades corretoras de seguros" estão fora do rol de entidades constantes do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91. Assim, o aumento de 3% para 4% da alíquota da COFINS promovido pelo art. 18 da Lei nº 10.684/2003 não alcança as sociedades corretoras de seguros.

STJ. 1ª Seção. REsp 1.400.287-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/4/2015 (recurso repetitivo) (Info 572).

STJ. 1ª Seção. REsp 1.391.092-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/4/2015 (recurso repetitivo) (Info 576).

Lei nº 10.684/2003 A Lei nº 10.684/2003 aumentou a alíquota da COFINS nos seguintes termos:

Art. 18. Fica elevada para quatro por cento a alíquota da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS devida pelas pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º e 8º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998.

O § 6º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por sua vez, remete ao § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Assim, o art. 18 da Lei nº 10.684/2003 aumentou a alíquota da COFINS para as entidades constantes do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91:

§ 1º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo.

As sociedades corretoras de seguros estão incluídas no rol do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91? As sociedades corretoras de seguros sofreram com o aumento da alíquota da COFINS promovida pelo art. 18 da Lei nº 10.684/2003? NÃO. Não cabe confundir as "sociedades corretoras de seguros" com as "sociedades corretoras de valores mobiliários" (regidas pela Resolução BACEN n. 1.655/89) ou com os "agentes autônomos de seguros privados" (representantes das seguradoras por contrato de agência). As "sociedades corretoras de seguros" estão fora do rol de entidades constantes do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91. Assim, o aumento de 3% para 4% da alíquota da COFINS promovido pelo art. 18 da Lei nº 10.684/2003 não alcança as sociedades corretoras de seguros. STJ. 1ª Seção. REsp 1.391.092-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/4/2015 (recurso repetitivo) (Info 576).


DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APOSENTADORIA RURAL POR IDADE Requisitos para aposentadoria rural por idade prevista no art. 143 da Lei nº 8.213/91

Importante!!!

O segurado especial tem que estar laborando no campo quando completar a idade mínima para ter direito à aposentadoria por idade rural prevista no art. 143 da Lei nº 8.213/1991, momento em que poderá requerer seu benefício.

Fica ressalvada a hipótese do direito adquirido em que o segurado especial preencheu ambos os requisitos de forma concomitante, mas não requereu o benefício.

STJ. 1ª Seção. REsp 1.354.908-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/9/2015 (Info 576).

Segurado especial O segurado especial é a única espécie de segurado que é definida pela própria CF/88:

Art. 195 (...) § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela EC 20/98)

O legislador infraconstitucional denominou o segurado previsto no § 8º do art. 195 da CF/88 de "segurado especial" e regulamentou este dispositivo trazendo uma definição mais detalhada do que seja esta espécie de segurado. Isso se encontra no art. 12, VII, da Lei nº 8.212/91 (art. 11. VII, da Lei nº 8.213/91). Resumo das características principais do segurado especial: Atividades desempenhadas: O segurado especial pode ser de quatro espécies: 1) Produtor rural que explore atividade agropecuária em área de até 4 módulos fiscais; 2) Produtor rural que explore atividade de seringueiro ou extrativista vegetal (não importa o tamanho da área); 3) Pessoa que trabalhe como pescador artesanal ou assemelhado, sendo a pesca a sua profissão habitual ou principal meio de vida; 4) Cônjuge, companheiro, filho (ou equiparado) maior de 16 anos de idade, de uma das pessoas listadas nos números 1 a 3 acima e que, comprovadamente, trabalhe com o grupo familiar respectivo. Produtor rural pode ou não ser o dono da terra: o segurado especial que for produtor rural pode ser proprietário da terra trabalhada ou então usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais. Imóvel rural: para ser segurado especial, a pessoa deverá residir em imóvel rural ou próximo a ele. Economia familiar: o segurado especial deve exercer suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar. Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 9º, § 5º, do RPS).


Sem empregados permanentes: o segurado especial não pode ter empregados permanentes (mas pode ter o auxílio eventual de terceiros). Como regra, se a pessoa, mesmo atendendo às características acima expostas, possuir outra fonte de rendimento, ela não poderá ser enquadrada como segurado especial. Essa regra (e as exceções) estão

previstas no § 9º do art. 11, da Lei n. 8.213/91 (art. 9º, § 8º, do Decreto n. 3.048/99). Aposentadoria por idade rural prevista no preceito transitório do art. 143 da Lei nº 8.213/91 A Lei nº 8.213/91 previu que, se o segurado especial começou a trabalhar antes de 24 de julho de 1991, ele terá direito a uma regra própria de aposentadoria por idade rural prevista no art. 143. Para fazer jus a esta aposentadoria, deverão ser cumpridos os seguintes requisitos: 1) Idade mínima

Homem: 60 anos.

Mulher: 55 anos. 2) Tempo mínimo de trabalho como segurado especial (a lei chama isso de tempo mínimo de carência). Esse tempo mínimo irá variar de acordo com o ano em que a pessoa completar a idade mínima. Existe uma tabela no art. 142 que faz este cálculo. Ex: se o segurado especial completou 60 anos em 2010, isso significa que ele terá que provar que trabalhou como segurado especial durante 174 meses. Veja a redação do art. 143:

Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea "a" do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício.

O tempo de carência está previsto, como já dito, em uma tabela de transição trazida no art. 142:

Ano de implementação das condições Meses de contribuição exigidos

1991 60 meses

1992 60 meses

1993 66 meses

1994 72 meses

1995 78 meses

1996 90 meses

1997 96 meses

1998 102 meses

1999 108 meses

2000 114 meses

2001 120 meses

2002 126 meses

2003 132 meses

2004 138 meses

2005 144 meses


2006 150 meses

2007 156 meses

2008 162 meses

2009 168 meses

2010 174 meses

2011 180 meses

Obs: antes que alguém pergunte, vale dizer que, para fins de concurso, não é necessário decorar esta tabela. Esta aposentadoria do art. 143 é diferenciada porque não se exige do segurado contribuição para a Previdência Social. Em outras palavras, o segurado se aposenta mesmo sem ter pago contribuições previdenciárias. Veja as palavras do Min. Mauro Campbell, "os segurados especiais em atividade, por ocasião da Lei de Benefícios, em 24 de Julho de 1991, foram dispensados do recolhimento das contribuições relativas ao exercício do trabalho no campo, substituindo a carência pela comprovação do efetivo desempenho do labor agrícola, de acordo com o art. 26, I e art. 39, I, da Lei 8.213/1991". Feitos os devidos esclarecimentos, imagine a situação 1: João trabalha como agricultor, em regime de economia familiar, desde bem jovem, preenchendo os requisitos para ser considerado como "segurado especial". Em 2007, João completou 60 anos de idade. Além disso, ele conseguiu provar por meio de documentos e de prova testemunhal que trabalhou, por mais de 156 meses, em atividade rural.

2007 156 meses

Logo, João terá direito à aposentadoria por idade rural do art. 143 da Lei nº 8.213/91. Situação 2: Pedro também trabalha como "segurado especial" desde bem jovem. Em 2005, com 58 anos, decide parar de trabalhar na agricultura por já estar bem cansado. Em 2007, Pedro, já com 60 anos, pede a aposentadoria e comprova que trabalhou na agricultura durante mais de 156 meses. Pedro, por mais que tenha comprovado o número mínimo de carência, não terá direito à aposentadoria do art. 143. Isso porque, quando ele completou a idade mínima, já não mais estava trabalhando como segurado especial. Assim, se, ao alcançar a idade mínima exigida pelo art. 48, § 1º, da Lei 8.213/91 (homem = 60 / mulher = 55 anos), o segurado especial deixar de exercer atividade como rural, sem ter atendido a regra de carência (tabela acima exposta), NÃO fará jus à aposentadoria rural, pelo descumprimento de um dos dois requisitos exigidos para a aquisição do direito. A norma do art. 143 tem por objetivo agraciar exclusivamente aqueles que se encontram, verdadeiramente, sob a regra de transição, isto é, trabalhando em atividade rural, quando do preenchimento da idade. Situação 3: Carlos também trabalha como "segurado especial" desde bem jovem. Em 2005, com 60 anos, decide parar de trabalhar na agricultura por já estar bem cansado. Em 2007, Carlos, já com 62 anos, pede a aposentadoria e comprova que trabalhou na agricultura durante mais de 144 meses.


Carlos terá direito à aposentadoria mesmo já tendo parado de trabalhar. Isso porque, antes de parar de trabalhar, em 2005, já havia preenchido os dois requisitos necessários para a concessão do benefício (idade mínima + tempo de carência). Logo, em 2005, ele passou a ter direito adquirido à aposentadoria mesmo sem tê-la requerido. Resumindo: O segurado especial (art. 143 da Lei nº 8.213/1991) tem que estar laborando no campo quando completar a idade mínima para se aposentar por idade rural, momento em que poderá requerer seu benefício, ressalvada a hipótese do direito adquirido em que o segurado especial preencheu ambos os requisitos de forma concomitante, mas não requereu o benefício. STJ. 1ª Seção. REsp 1.354.908-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/9/2015 (Info 576).

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