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Informativo 817-STF (18/03/2016) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Processo excluído deste informativo esquematizado por não ter sido concluído: ADI 3628/AP. Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: MS 32581/DF; Ext 1401.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

LICENÇA-MATERNIDADE Proibição de tratamento diferenciado entre a licença-maternidade e a licença-adotante. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS Inconstitucionalidade de lei estadual que trate sobre revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino dos

países do MERCOSUL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Leis orçamentárias podem ser objeto de ADI. MINISTÉRIO PÚBLICO Impossibilidade de o membro do MP exercer cargos fora da Instituição. Designação de Promotor Eleitoral.

DIREITO ADMINISTRATIVO

DESAPROPRIAÇÃO Desconsideração das conclusões do laudo pericial com base em outras provas. DIREITO ELEITORAL

MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL Designação de Promotor Eleitoral

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROVAS Desconsideração das conclusões do laudo pericial com base em outras provas.

DIREITO FINANCEIRO

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL Inconstitucionalidade de lei estadual que amplia os limites máximos de gastos com pessoal fixados pela LRF.


DIREITO CONSTITUCIONAL

LICENÇA-MATERNIDADE Proibição de tratamento diferenciado entre a licença-maternidade e a licença-adotante

Importante!!!

O art. 210 da Lei nº 8.112/90, assim como outras leis estaduais e municipais, prevê que o prazo para a servidora que adotar uma criança é inferior à licença que ela teria caso tivesse tido um filho biológico. De igual forma, este dispositivo estabelece que, se a criança adotada for maior que 1 ano de idade, o prazo será menor do que seria se ela tivesse até 1 ano. Segundo o STF, tal previsão é inconstitucional. Foi fixada, portanto, a seguinte tese:

Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.

STF. Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016 (repercussão geral) (Info 817).

Licença-maternidade A CF/88 garante às mulheres que tiverem filho uma licença remunerada para que possam durante um tempo se dedicar exclusivamente à criança. Isso é chamado de licença-maternidade (ou licença à gestante) e está previsto no art. 7º, XVIII, da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Esta licença-maternidade é assegurada também às servidoras públicas? SIM. O art. 39, § 3º, da CF/88 afirma que a licença-maternidade é garantida também às servidoras públicas. Qual é o prazo da licença-maternidade? O prazo da licença-maternidade, em regra, é de 120 dias, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF/88. Vale ressaltar, no entanto, que, em 2008, o Governo, com o objetivo de ampliar o prazo da licença-maternidade, editou a Lei nº 11.770/2008 por meio de um programa chamado "Empresa Cidadã". Este programa significa que a pessoa jurídica que possuir uma empregada que teve filho(a) poderá conceder a ela uma licença-maternidade não de 120, mas sim de 180 dias. Em outras palavras, a CF/88 fala que o prazo mínimo é de 120 dias, mas a empresa pode conceder 180 dias. As empresas não são obrigadas a dar os 180 dias e a forma que o Governo idealizou de incentivar que elas forneçam esses 60 dias a mais foi por meio de incentivos fiscais. O art. 5º da Lei nº 11.770/2008 previu que a pessoa jurídica que aderir ao programa "empresa cidadã" poderá deduzir do imposto de renda o total da remuneração integral da empregada pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade. Em outras palavras, a empresa poderá descontar do imposto de renda o valor pago pelos 60 dias a mais concedidos. O ponto negativo da Lei nº 11.770/2008 é que este incentivo foi muito tímido, já que a dedução do imposto de renda só vale para empregadores que sejam pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real (o que exclui a grande maioria das empresas do benefício, fazendo com que elas não tenham qualquer incentivo para conceder a licença prorrogada). Em virtude disso, a adesão ao programa é baixíssima. No âmbito do serviço público, os órgãos e entidades concedem a licença-maternidade estendida, ou seja, de 180 dias para as servidoras públicas que têm filhos.


Se a mulher, em vez de dar à luz uma criança, resolver adotar um filho, ela também terá direito à licença-maternidade? SIM. A mãe que adota ou que obtém a guarda judicial da criança para fins de adoção também possui direito à licença-maternidade. A licença-maternidade no caso de adoção é chamada de licença-adotante. Qual é o prazo da licença-maternidade em caso de adoção? Em outras palavras, qual é o prazo da licença-adotante? É o mesmo que na hipótese de parto?

Na CLT: SIM. O tema, para os trabalhadores em geral, está previsto no art. 392-A da CLT. Segundo este dispositivo, a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança terá direito a licença-maternidade no mesmo prazo da empregada que der à luz um filho. Em outras palavras, para a CLT não há qualquer distinção. Na Lei nº 8.112/90: NÃO A Lei dos Servidores Públicos da União, por outro lado, faz diferença entre os dois casos e traz uma regra pior para a mãe que adota uma criança. De acordo com o art. 210 da Lei nº 8.112/90, a servidora pública que adotar ou obtiver guarda judicial de criança terá licença conforme os seguintes prazos: 90 dias, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com até 1 ano de idade; 30 dias, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 ano de idade. Essa previsão do art. 210 da Lei nº 8.112/90 é constitucional? A lei pode fixar um prazo para a licença-adotante inferior ao da licença-gestante? NÃO. Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada. STF. Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016 (repercussão geral) (Info 817). Mudança na conceito tradicional de família A CF/88 superou a ideia de família tradicional, hierarquizada, liderada pelo homem, chefe da sociedade conjugal. O texto constitucional criou uma noção de família mais igualitária, que não apenas resulta do casamento. Além disso, o novo modelo de família ela não é mais voltado para proteger o patrimônio, mas sim para cultivar e manter laços afetivos. Proibição constitucional de discriminação entre filhos conforme a sua origem Outra mudança importante no conceito tradicional de família diz respeito à igualdade entre os filhos. Na visão antiga, os filhos poderiam ter um tratamento diferenciado a depender de suas origens. Existia a ideia de filho legítimo (decorrente do nascimento biológico em um casamento), de filho ilegítimo (fruto de uma relação extraconjugal) e de filho adotivo. O primeiro grupo (filhos legítimos) recebia uma maior proteção do ordenamento jurídico e as demais espécies eram discriminadas. Tal distinção foi expressamente proibida pela CF/88, que assegurou o princípio da igualdade entre os filhos, não importando a sua origem. Veja:

Art. 227 (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Desse modo, o art. 210 da Lei nº 8.112/90, ao estabelecer um tratamento diferenciado entre os filhos (os biológicos terão mais tempo de cuidado com a mãe do que os adotivos), viola frontalmente o art. 227, § 6º, da CF/88.


Crianças adotadas apresentam dificuldades ainda maiores que os filhos biológicos O STF pontuou, ainda, que as crianças adotadas apresentam dificuldades inexistentes para filhos biológicos: histórico de cuidados inadequados, carência, abuso físico, moral e sexual, traumas, entre outros. Tudo isso faz com que se exija da mãe um cuidado ainda maior, o que será garantido por meio da licença no mesmo prazo concedida para a licença-maternidade decorrente da concepção de filhos biológicos. Ademais, a previsão da Lei nº 8.112/90 de um prazo menor para as crianças adotadas com mais de 1 ano de idade também não se revela razoável. Nada indica que crianças mais velhas demandam menos cuidados se comparadas a bebês. Ao contrário, quanto maior a idade da criança, maior o tempo em que ela ficou submetida a esse quadro de abandono e sofrimento, e maior será a dificuldade para que se adapte à família adotiva. Por isso, quanto mais a mãe puder estar disponível para a criança adotiva, especialmente nesse período inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação. Além disso, crianças adotadas apresentam mais problemas de saúde, se comparadas com filhos biológicos, e quanto mais avançada a idade da criança, menor a probabilidade de ser escolhida para adoção. Ademais, é necessário criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas. Portanto, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, e implica proteção deficiente. Em suma: Não existe fundamento constitucional para tratar de forma desigual a mãe gestante e da mãe adotante, assim como não há razão para diferenciar o adotado mais velho do mais novo. Desse modo, se a Lei prevê o prazo de 120 dias de licença-gestante, com prorrogação de mais 60 dias, tal prazo (inclusive com a prorrogação) deverá ser garantida à mulher que adota uma criança (não importando a idade). Além da Lei nº 8.112/90, outras leis que prevejam prazos diferenciados também serão consideradas inconstitucionais Vale ressaltar que no recurso extraordinário acima explicado (RE 778889/PE), o STF estava analisando a Lei nº 8.112/90. No entanto, o Supremo fixou a tese de forma genérica. Isso significa que outras leis federais, leis estaduais, distritais ou municipais que prevejam tratamento diferenciado entre licença-maternidade e licença-adotante também são inconstitucionais. Ex: o art. 3º da Lei nº 13.109/2015, que trata sobre a licença-adotante no âmbito das Forças Armadas, e que repete o art. 210 da Lei nº 8.112/90, também é inconstitucional.

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS Inconstitucionalidade de lei estadual que trate sobre revalidação

de títulos obtidos em instituições de ensino dos países do MERCOSUL

É inconstitucional lei estadual que veda ao Poder Público estadual exigir a revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL.

A lei estadual que trata sobre revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do MERCOSUL afronta o pacto federativo (art. 60, §4º, I, da CF/88) na medida em que usurpa a competência da União para dispor sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV).

STF. Plenário. ADI 5341 MC- Referendo/AC, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 10/3/2016 (Info 817).


Lei estadual obrigando que o Poder Público estadual aceite como válidos diplomas expedidos por instituições do Mercosul mesmo sem procedimento de revalidação O Estado do Acre editou lei prevendo o seguinte:

Art. 1º Fica vedado ao Poder Público Estadual exigir a revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL (...) Art. 2º Aplica a vedação do artigo anterior nos seguintes termos: I – concessão de progressão funcional por titulação; II – gratificação pela titulação; e III – concessão de benefícios legais decorrentes da obtenção da titulação respectiva.

Esta lei é constitucional? NÃO. É inconstitucional lei estadual que veda ao Poder Público estadual exigir a revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL. A lei estadual que trata sobre revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do MERCOSUL afronta o pacto federativo (art. 60, §4º, I, da CF/88) na medida em que usurpa a competência da União para dispor sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV). STF. Plenário. ADI 5341 MC- Referendo/AC, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 10/3/2016 (Info 817). A Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB), ao tratar sobre diplomas expedidos por universidades estrangeiras, assim preconiza:

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular. (...) §2º Os diplomas de graduação expedidos por universidades estrangeiras serão revalidados por universidades públicas que tenham curso do mesmo nível e área ou equivalente, respeitando-se os acordos internacionais de reciprocidade ou equiparação.

O Decreto 5.518/2005, que promulga o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do MERCOSUL reconhece a admissão de diplomas obtidos em países membros do MERCOSUL apenas para o exercício de atividades de docência e pesquisa, e não para outras finalidades. Veja:

Art. 1º Os Estados Partes, por meio de seus organismos competentes, admitirão, unicamente para o exercício de atividades de docência e pesquisa nas instituições de ensino superior no Brasil, nas universidades e institutos superiores no Paraguai, nas instituições universitárias na Argentina e no Uruguai, os títulos de graduação e de pós-graduação reconhecidos e credenciados nos Estados Partes, segundo procedimentos e critérios a serem estabelecidos para a implementação deste Acordo.

Desse modo, a referida lei estadual, além de violar a competência da União para legislar sobre o tema (art. 22, XXIV, da CF/88), ainda tratou do assunto de forma diferente daquilo que foi fixado pelo ente federal na Lei nº 9.394/96 e no Decreto 5.518/2005.


CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Leis orçamentárias podem ser objeto de ADI

É possível a impugnação, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, de leis orçamentárias. Assim, é cabível a propositura de ADI contra lei orçamentária, lei de diretrizes orçamentárias e lei de abertura de crédito extraordinário.

STF. Plenário. ADI 5449 MC-Referendo/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/3/2016 (Info 817).

Durante alguns anos o STF entendeu que a lei orçamentária e a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) não poderiam ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. O argumento para isso era o de que tais leis possuíam efeitos concretos de forma que mais se pareceriam com um ato administrativo do que com uma lei. Este entendimento ainda vigora atualmente? NÃO. É possível a impugnação, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, de leis orçamentárias. Assim, é cabível a propositura de ADI contra lei orçamentária, lei de diretrizes orçamentárias e lei de abertura de crédito extraordinário. STF. Plenário. ADI 5449 MC-Referendo/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/3/2016 (Info 817). Veja como o tema já foi cobrado em prova: (Procurador BACEN 2009 CESPE) Segundo posicionamento atual do STF, não se revela viável o controle de constitucionalidade de normas orçamentárias, por serem estas normas de efeitos concretos. (ERRADO) Vale ressaltar, no entanto, que se terminar o exercício financeiro a que se refere a lei sem que a ADI tenha sido julgada, haverá perda superveniente do objeto. Ex: foi proposta ADI contra a LDO relativa a 2014, mas terminou o ano sem que ela tenha sido julgada. Haverá, portanto, perda do objeto. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 4663 MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15/10/2014.

MINISTÉRIO PÚBLICO Impossibilidade de o membro do MP exercer cargos fora da Instituição

Importante!!!

Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério.

A Resolução 72/2011 do CNMP, ao permitir que membro do Parquet exerça cargos fora do MP, é flagrantemente contrária ao art. 128, § 5º, II, "d", da CF/88.

Consequentemente, a nomeação de membro do MP para o cargo de Ministro da Justiça viola o texto constitucional.

STF. Plenário. ADPF 388/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/3/2016 (Info 817).

Nomeação de membro do MP para ser Ministro de Estado A Presidente Dilma nomeou para ser Ministro da Justiça um Procurador de Justiça da Bahia (membro do Ministério Público estadual). A partir daí, surgiu um grande debate sobre a constitucionalidade desta nomeação. É permitido que um membro do MP exerça cargo no Poder Executivo?


Posição do CNMP O CNMP proibia expressamente que os membros do MP exercessem qualquer outra função pública, salvo uma de magistério. Isso estava previsto no art. 2º da Resolução 5/2006. Ocorre que, em 2011, esta vedação foi revogada pela Resolução 72/2011 do Conselho. Assim, depois da Resolução 72/2011, o CNMP passou a entender que não havia óbice (proibição) para que o membro do Parquet se afastasse temporariamente de suas funções e ocupasse cargo junto ao Poder Executivo (CNMP PCA 1.00093-2016-47 e 1.00094/2016-09). Para o CNMP, o art. 129, IX, da CF/88, autorizaria que o membro do MP exercesse cargos no Poder Executivo:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

ADPF 388 Diante desse cenário, o Partido Popular Socialista (PPS) ajuizou arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) alegando que o ato de nomeação violou a Constituição Federal, já que esta proíbe que o membro do MP exerça cargos fora do âmbito da instituição. Na ação, o Partido pediu também a declaração de inconstitucionalidade da Resolução 72/2011. Vejamos o que o STF decidiu sobre o tema. Inicialmente, a discussão foi de cunho PROCESSUAL: era cabível ADPF no presente caso? SIM. O Min. Gilmar Mendes, relator do processo, afirmou que, para ser admitida a ADPF, deveriam ser analisados três aspectos que, no caso concreto, estavam preenchidos: a) parâmetro de controle; b) subsidiariedade; c) relevância de interesse público. a) Parâmetro de controle. Na ação proposta, o requerente alegou que a nomeação violou a regra constitucional prevista no art. 128, § 5º, II, "d", da CF/88 e que esta norma tem como fundamento os preceitos fundamentais da "independência dos Poderes" (art. 2º, art. 60, §4º, III) e da "independência funcional do Ministério Público" (art. 127, §1º). Além disso, segundo o autor, a convocação de membro do MP estadual para ocupar cargo diretamente subordinado à Presidência da República ofenderia também a "forma federativa de Estado" (art. 60, §4º, I). Dessa forma, o requisito do parâmetro de controle da ADPF estava preenchido, considerando que na ação alegava-se a violação de três preceitos fundamentais. b) Subsidiariedade. A Lei nº 9.882/99 afirma que a ADPF somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4º, § 1º). Não se pode, contudo, fazer uma interpretação literal deste dispositivo no sentido de que essa vedação é absoluta. Deve-se analisar se existe ou não outro meio eficaz de sanar a lesão de forma ampla, geral e imediata. Assim, mesmo sendo possível ajuizar ações ordinárias em 1ª instância contra este ato de nomeação, tais demandas não teriam a mesma eficácia que a ADPF, eis que esta possui efeitos erga omnes e vinculante. Desse modo, mesmo sendo, em tese, possível a propositura de ações ordinárias, estas não possuem a capacidade de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata como a ADPF. Alguém poderia dizer que, no presente caso, caberia ADI porque o autor impugnava a Resolução 72/2011. No entanto, além deste ato normativo, a ação atacava o ato de nomeação de um membro do MPE/BA para o cargo de Ministro da Justiça. Logo, questionou-se um ato normativo e também um ato concreto. Diante desta situação, percebe-se que a ADI não seria suficiente, já que ela não serve para impugnar ato de efeitos concretos (nomeação).


A utilização da ADPF para, simultaneamente, controlar atos normativos e concretos, foi recentemente admitida pelo STF no julgamento da ADPF sobre o impeachment. O Tribunal, numa única ação (ADPF), avaliou a recepção ou não da Lei nº 1.079/50 e, simultaneamente, apreciou atos concretos adotados com base naquela lei (ADPF 378). c) Relevância do interesse público. Por fim, o Min. Gilmar Mendes mencionou um terceiro requisito que normalmente não se encontra nos livros de Direito Constitucional: a relevância do interesse público. De acordo com o Ministro, este requisito é explícito no modelo alemão e, no caso do direito brasileiro, encontra-se previsto implicitamente na legislação. Segundo esta concepção, o STF poderá, ao lado de outros requisitos de admissibilidade, emitir juízo sobre a relevância e o interesse público contido na controvérsia constitucional, podendo recusar a admissibilidade da ADPF sempre que não vislumbrar relevância jurídica na sua propositura. No presente caso, este requisito da relevância do interesse público também se encontra presente diante da importância de se discutir e definir o tema. E quanto ao MÉRITO, o STF concordou com o pedido do autor da ação? Existe realmente vedação para que membro do MP exerça cargos fora do âmbito da instituição? A nomeação do Procurador de Justiça para o cargo de Ministro da Justiça violou a CF/88? SIM. Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos fora do âmbito da Instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. A Resolução 72/2011 do CNMP, ao permitir que membro do Parquet exerça cargos fora do MP, é flagrantemente contrária ao art. 128, § 5º, II, "d", da CF/88. Consequentemente, a nomeação de membro do MP para o cargo de Ministro da Justiça viola o texto constitucional. STF. Plenário. ADPF 388, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09/03/2016. Há proibição expressa no art. 128, § 5º, II, "d", da CF/88 A CF/88 proíbe, de forma expressa, que Promotores e Procuradores exerçam cargo ou função fora do âmbito do Ministério Público. Veja:

Art. 128 (...) § 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: (...) II - as seguintes vedações: (...) d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

Esta vedação acima imposta comporta uma única exceção: o exercício da função de magistério. Os ocupantes de cargos na Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital, aí incluídos os Ministros de Estado e os Secretários, exercem funções públicas. Toda pessoa que é titular de um cargo público exerce uma função pública. Logo, se um membro do MP é nomeado para o cargo de Secretário ou Ministro de Estado, ele estará exercendo outra função pública que não a de Promotor/Procurador, e isso é vedado pelo art. 128, § 5º, II, "d".


Análise do art. 129, IX, da CF/88 Não é correto o argumento utilizado pelo CNMP de que o art. 129, IX, da CF/88, deve ser lido em conjunto com o art. 128, § 5º, II, "d", como se fosse este inciso IX uma espécie de exceção à proibição. Isso porque o art. 129 trata sobre as "funções institucionais do Ministério Público", ou seja, sobre as funções da Instituição (e não de seus membros). O objetivo do referido inciso IX é simplesmente deixar claro que o rol de funções conferidas à instituição Ministério Público é meramente exemplificativo (numerus apertus) e que a lei poderá conceder outras atribuições para a instituição Ministério Público, desde que compatíveis com as suas incumbências constitucionais. É o caso, por exemplo, do art. 178 do novo CPC, que conferiu ao Ministério Público a função de fiscal da ordem jurídica em processos judiciais que envolvam “interesse público ou social, interesse de incapaz, ou litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana”, atribuição que não consta do rol do art. 129, mas que é condizente com a missão constitucional do Parquet (art. 127 da CF/88). Dessa forma, o art. 129, IX, não trata sobre os membros do MP, mas apenas, repito, permite que a instituição receba outras atribuições conferidas por lei. Vedação do art. 128, § 5º, II, "d" existe ainda que o membro esteja afastado de suas funções como Promotor/Procurador Uma tese invocada pelo Governo era a de que a vedação do art. 128, § 5º, II, "d", da CF/88 somente existiria em caso de exercício concomitante de funções de Promotor/Procurador com outras funções fora da instituição. Em outras palavras, o Governo defendia que se o membro estivesse afastado de suas funções no MP (licenciado), ele poderia exercer perfeitamente o cargo no Executivo. Esse argumento também foi rechaçado. O texto do art. 128, § 5º, II, "d" é muito claro: a vedação de que o membro do MP exerça outra função pública vigora ainda que ele esteja em disponibilidade. Ou seja, enquanto não for rompido o vínculo com a Instituição, a vedação persiste. Não basta ele tirar uma licença, por exemplo. Para assumir outro cargo fora do MP, ele terá que pedir exoneração ou se aposentar. Risco de subordinação ao Poder Executivo Ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passa a atuar como subordinado ao Chefe da Administração. Isso fragiliza a instituição Ministério Público, que pode ser potencial alvo de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros. A independência em relação ao Poder Executivo é uma garantia dos membros do MP, que, com isso, podem exercer suas funções de fiscalização do exercício do Poder Público sem receios e amarras. Precedentes anteriores do STF Vale ressaltar que o STF já possuía outros precedentes afirmando expressamente que o membro do MP não pode exercer cargos públicos fora da instituição. Este sempre foi o entendimento da Corte, de forma que o CNMP, ao editar a Resolução impugnada, contrariou a posição consolidada do STF. Confira:

(...) O afastamento de membro do Parquet para exercer outra função pública viabiliza-se apenas nas hipóteses de ocupação de cargos na administração superior do próprio Ministério Público. Inadmissibilidade da licença para o exercício dos cargos de Ministro, Secretário de Estado ou seu substituto imediato. (...) (STF. Plenário. ADI 2534 MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 15/08/2002)

(...) Os membros do Ministério Público somente podem exercer função comissionada no âmbito da administração da própria instituição. (...) STF. Plenário. ADI 3298, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/05/2007.


(...) I. O afastamento de membro do Parquet para exercer outra função pública viabiliza-se apenas nas hipóteses de ocupação de cargos na administração superior do próprio Ministério Público. II. Os cargos de Ministro, Secretário de Estado ou do Distrito Federal, Secretário de Município da Capital ou Chefe de Missão Diplomática não dizem respeito à administração do Ministério Público, ensejando, inclusive, se efetivamente exercidos, indesejável vínculo de subordinação de seus ocupantes com o Executivo. (...) STF. Plenário. ADI 3574, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 16/05/2007.

Prazo para afastamento Como há muitos membros do MP que estão exercendo cargos no âmbito do Poder Executivo e como eles foram autorizados para isso pelo CNMP, o STF, em nome da segurança jurídica, decidiu fixar um prazo de 20 dias, a partir da publicação da ata do julgamento, para que haja a exoneração dos membros do MP que estejam atuando perante a administração pública em desconformidade com o entendimento fixado pela Corte. O julgamento da ADPF 388 abrange o caso de membros do MP que assumiram antes da CF/88? Eles também estão proibidos de exercerem cargos no Poder Executivo? NÃO. Na ADPF 388 não se analisou a situação dos Promotores e Procuradores que ingressaram antes da CF/88, época em que não existia esta proibição. Assim, mesmo sem haver um posicionamento definitivo do STF, prevalece o entendimento de que os membros do MP que foram admitidos antes da promulgação da CF/88 podem exercer cargos no Poder Executivo, desde que tenham feito opção pelo regime jurídico anterior, nos termos do art. 29, § 3º do ADCT:

§ 3º - Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

Na data da promulgação da CF/88 não havia vedação para que os membros do MP exercessem cargos no Poder Executivo. Logo, para eles, isso é possível. Veja ementa do STF que deixa essa possibilidade subentendida:

MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO N. 5/2006 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO: EXERCÍCIO DE CARGO DE DIRETOR DE PLANEJAMENTO, ADMINISTRAÇÃO E LOGÍSTICA DO IBAMA POR PROMOTOR DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE INGRESSOU NA INSTITUIÇÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 EXERCER CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA EM ÓRGÃO DIVERSO DA ORGANIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VEDAÇÃO DO ART. 128, § 5º, INC. II, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. STF. Plenário. MS 26595, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 07/04/2010.

O julgamento da ADPF 388 tratou sobre a possibilidade dos membros do MP concorrerem a cargos eletivos? NÃO. Isso também não foi discutido na ADPF 388. A vedação de que Promotores e Procuradores exerçam cargos eletivos está prevista no art. 128, §5º, II, “e” – não no art. 128, §5º, II, "d" (que foi analisado pelo STF na ADPF 388). O art. 128, §5º, II, “e”, da CF/88 proíbe expressamente que os membros do MP exerçam atividade político-partidária. Ocorre que esta vedação foi imposta pela EC 45/2004. Compare:

Art. 128, §5º, II, “e”

Redação originária da CF/88 Redação atual (dada pela EC 45/2004)

Art. 128 (...) § 5º (...) II - as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei.

Art. 128 (...) § 5º (...) II - as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária.


Assim, antes da EC 45/2004, a lei permitia que o membro do MP concorresse desde que se desincompatibilizasse do cargo. Depois da EC 45/2004, não mais existe qualquer exceção. A atividade político-partidária é completamente vedada. Existe, contudo, uma discussão para saber se esta proibição vale também para os membros do MP que ingressaram antes da EC 45/2004. Este tema ainda não foi definido pelo STF.

MINISTÉRIO PÚBLICO Designação de Promotor Eleitoral

O art. 79 da LC 75/93, que confere ao Procurador Regional Eleitoral a incumbência de designar os membros do Ministério Público estadual que atuarão junto à Justiça Eleitoral, é constitucional, tanto sob o ponto de vista formal como material.

O Procurador-Geral da República detém a prerrogativa, ao lado daquela atribuída ao Chefe do Poder Executivo, de iniciar os projetos de lei que versem sobre a organização e as atribuições do Ministério Público Eleitoral.

A designação de membro do Ministério Público local (estadual) como Promotor Eleitoral por Procurador Regional Eleitoral, que é membro do Ministério Público Federal, não afronta a autonomia administrativa do Ministério Público do Estado.

STF. Plenário. ADI 3802/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/3/2016 (Info 817).

Veja comentários em Direito Eleitoral.

DIREITO ADMINISTRATIVO

DESAPROPRIAÇÃO Desconsideração das conclusões do laudo pericial com base em outras provas

A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos.

STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Info 817).

Imagine a seguinte situação hipotética: O Estado desapropriou metade da fazenda de João para a construção de uma estação de esgoto. Houve, no entanto, divergência entre João e o Estado quanto ao valor da indenização a ser paga. Isso porque o proprietário alegou que a construção da estação de esgoto ao lado do restante da sua Fazenda fez com que ele não pudesse mais fazer uma plantação de laranja que estava planejando, tendo em vista que haveria contaminação das frutas. Logo, João cobrou os lucros cessantes decorrentes dessa situação. Foi realizada perícia, que atestou que a área remanescente teria se tornado imprópria para o cultivo de laranjas. Mesmo com este resultado, o juiz julgou improcedente o pedido alegando que o estudo do perito possui diversas falhas e que nos autos há inúmeras outras provas contrariando a perícia e indicando que a


estação de tratamento não irá gerar influência negativa na área remanescente. João recorreu argumentando que o magistrado não poderia ter desconsiderado as conclusões do laudo pericial e que a perícia deveria ser considerada como prova mais valiosa em detrimento das demais constantes dos autos. A decisão do magistrado foi mantida? O juiz poderia ter julgado desta forma mesmo desconsiderando as conclusões do laudo pericial? SIM. A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Info 817). O magistrado, com base no livre convencimento motivado, tem a liberdade de deixar de considerar as conclusões do laudo pericial desde que faça isso de forma fundamentada. Isso está previsto no art. 479 do CPC 2015:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Ao tecer comentários sobre este art. 479, Daniel Amorim Assumpção Neves explica que:

"O sistema de valoração das provas, adotado pelo sistema processual brasileiro, é o da persuasão raciona, também chamado de livre convencimento motivado. Significa dizer que não existem cargas de convencimento pré-estabelecidas dos meios de prova, sendo incorreto afirmar abstratamente que determinado meio de prova é mais eficaz no convencimento do juiz do que outro. Com inspiração nesse sistema de valoração das provas, o art. 479 do Novo CPC prevê que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo se convencer com outros elementos ou fatos provados no processo." (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 784).

DIREITO ELEITORAL

MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL Designação de Promotor Eleitoral

O art. 79 da LC 75/93, que confere ao Procurador Regional Eleitoral a incumbência de designar os membros do Ministério Público estadual que atuarão junto à Justiça Eleitoral, é constitucional tanto sob o ponto de vista formal como material.

O Procurador-Geral da República detém a prerrogativa, ao lado daquela atribuída ao Chefe do Poder Executivo, de iniciar os projetos de lei que versem sobre a organização e as atribuições do Ministério Público Eleitoral.


A designação de membro do Ministério Público local (estadual) como Promotor Eleitoral por Procurador Regional Eleitoral, que é membro do Ministério Público Federal, não afronta a autonomia administrativa do Ministério Público do Estado.

STF. Plenário. ADI 3802/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/3/2016 (Info 817).

NOÇÕES GERAIS SOBRE O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

Ramos do Ministério Público A CF/88 organiza o Ministério Público brasileiro em dois segmentos:

Ministério Público da União (MPU) Ministérios Públicos dos Estados (MPE)

O chefe do Ministério Público da União é o Procurador-Geral da República (art. 128, § 1º, da CF/88).

O chefe de cada Ministério Público estadual é o seu Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3º). Existem 26 MPEs, um em cada Estado-membro.

O MPU é regido pela LC 75/93. O MPE é regido pela Lei nº 8.625/93 e por Leis complementares estaduais (art. 128, § 5º, da CF/88).

Desse modo, o Ministério Público é dividido em dois ramos distintos (MPE e MPU), não havendo qualquer relação de hierarquia ou subordinação entre eles. Divisão do MPU O Ministério Público da União subdivide-se nos seguintes ramos: a) Ministério Público Federal (MPF); b) Ministério Público do Trabalho (MPT); c) Ministério Público Militar (MPM); d) Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). Ministério Público Eleitoral O Ministério Público atua, de forma muito intensa, no processo eleitoral, tanto no período pré-eleitoral, como durante as eleições e após estas serem realizadas. Exemplos de atuação do Ministério Público Eleitoral:

Acompanhar os pedidos de alistamento de eleitores e os pedidos de transferência de títulos;

Fiscalizar os pedidos de registro de candidatura;

Fiscalizar o cumprimento da legislação eleitoral pelos candidatos e partidos políticos, propondo as ações pertinentes em caso de violação das normas eleitorais.

Quem exerce as funções de Ministério Público Eleitoral? Compete ao Ministério Público Federal exercer junto à Justiça Eleitoral as funções do Ministério Público. Assim, o papel de Ministério Público eleitoral é desempenhado pelo Ministério Público federal.

Art. 72. Compete ao Ministério Público Federal exercer, no que couber, junto à Justiça Eleitoral, as funções do Ministério Público, atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral. Parágrafo único. O Ministério Público Federal tem legitimação para propor, perante o juízo competente, as ações para declarar ou decretar a nulidade de negócios jurídicos ou atos da administração pública, infringentes de vedações legais destinadas a proteger a normalidade e a legitimidade das eleições, contra a influência do poder econômico ou o abuso do poder político ou administrativo.

Estrutura do Ministério Público eleitoral:

Procurador-Geral Eleitoral (PGE) Procurador Regional Eleitoral (PRE) Promotores eleitorais

Essa função é desempenhada pelo Procurador-Geral da

Essa função é desempenhada por um Procurador Regional da

Essa função é desempenhada por um


República.

O Procurador-Geral designará um Vice-Procurador-Geral Eleitoral e outros membros que poderão substituí-lo em seus impedimentos e em caso de necessidade de serviço.

Incumbe ao PGE, dentre outras atribuições: acompanhar os procedimentos do Corregedor-Geral Eleitoral, dirimir conflitos de atribuições, requisitar servidores da União e de suas autarquias, quando o exigir a necessidade do serviço.

República no Estado (ou DF).

Se não houver Procurador Regional da República no Estado, a função poderá ser realizada por um Procurador da República, desde que vitalício.

Exerce um mandato de 2 anos, permitida uma recondução.

Cada Estado/DF possui um Procurador Regional Eleitoral.

O PRE é designado pelo PGE.

O PRE poderá ser destituído, antes do término do mandato, por iniciativa do PGE, desde que a maioria absoluta do Conselho Superior do MPF concorde.

Promotor de Justiça.

Desse modo, ao exercer a função de Promotor eleitoral, o Promotor de Justiça atua por delegação do MPF (durante o exercício da função eleitoral, o Promotor de Justiça Eleitoral é como se fosse um servidor público federal, inclusive para fins penais).

O Promotor eleitoral é indicado pelo Procurador-Geral de Justiça e nomeado pelo Procurador Regional Eleitoral.

Atua nas causas de competência do TSE.

Atua nas causas de competência do TRE e dirige as atividades do MP eleitoral no Estado.

Atua nas causas de competência dos Juízes e Juntas Eleitorais.

Obs: se o membro do MP tiver sido filiado a partido político antes de ingressar na Instituição ele deverá ficar 2 anos sem poder atuar na funções eleitorais. Este prazo de 2 anos é contado da data de desfiliação da agremiação partidária. Veja o que diz a LC 75/93:

Art. 80. A filiação a partido político impede o exercício de funções eleitorais por membro do Ministério Público até dois anos do seu cancelamento.

Como o Promotor Eleitoral é escolhido? O Ministério Público Eleitoral é exercido pelo MPF. Apesar disso, a função de Promotor Eleitoral é exercida por um Promotor de Justiça. A LC 75/93 estabelece a forma como ele será escolhido:

Art. 79. O Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona.

E se não houver Promotor de Justiça atuando naquele juízo, como ficará a questão? Ex: na comarca "X" não existe Promotor de Justiça (por falta de membros). Neste caso, quem será o Promotor Eleitoral nesta localidade? A resposta para esta questão está no parágrafo único do art. 79 da LC 75/93:

Art. 79 (...) Parágrafo único. Na inexistência de Promotor que oficie perante a Zona Eleitoral, ou havendo impedimento ou recusa justificada, o Chefe do Ministério Público local indicará ao Procurador Regional Eleitoral o substituto a ser designado.

Se não houver Promotor de Justiça oficiando naquele juízo, ou, se existir, mas ele for recusado (por algum motivo justo) ou estiver impedido, neste caso acontecerá o seguinte: o PGJ (chefe do Ministério Público estadual) indicará o nome de outro Promotor de Justiça e o PRE, se concordar, o designará para ser o Promotor Eleitoral. A designação do Promotor Eleitoral é um ato de natureza complexa, resultado da conjugação de vontades tanto do Procurador-Geral de Justiça, responsável por indicar um membro do Ministério Público estadual, quanto do Procurador Regional Eleitoral, a quem compete o ato formal de designação.


Acontece do seguinte modo: o PGJ faz uma lista dos Promotores de Justiça que estão atuando nos juízos incumbidos do serviço eleitoral de cada Zona (art. 79, caput) e o Procurador Regional Eleitoral expede uma portaria designando o Promotor de Justiça como Promotor Eleitoral. Exemplo: O PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL, no uso de suas atribuições legais, especialmente o disposto no art. 79, parágrafo único, da LC 75/93, e CONSIDERANDO a indicação do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça, por meio do Ofício XXX, RESOLVE: Art. 1º DESIGNAR o Exmo. Sr. Dr. XXX, Promotor Eleitoral da 35ª Zona Eleitoral de XXX, para atuar junto à 6ª Zona Eleitoral da Comarca de XXX, no período de XXX a XXX.

Obs: a Resolução nº 30/2008, do CNMP, estabelece parâmetros para a indicação e a designação de membros do Ministério Público para exercer função eleitoral em 1º grau. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 79 DA LC 75/93

ADI 3802/DF A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ajuizou ADI contra o art. 79 da LC 75/93, que confere ao Procurador Regional Eleitoral a incumbência de designar os membros do Ministério Público estadual que atuarão junto à Justiça Eleitoral. Segundo alegou a associação, este dispositivo possuiria dois vícios: 1) inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, porque o projeto de lei que deu origem à LC 75/93 foi apresentada pelo Procurador-Geral da República e, portanto, não poderia ter tratado a respeito de Promotores de Justiça; 2) inconstitucionalidade material, considerando que a previsão de que um membro do MPF (Procurador Regional Eleitoral) designaria Promotores de Justiça para a função de Promotor Eleitoral violaria a autonomia administrativa dos MPs estaduais. Esta tese da CONAMP foi aceita pelo STF? O art. 79 da LC 75/93 é inconstitucional? NÃO. O art. 79 da LC 75/93, que confere ao Procurador Regional Eleitoral a incumbência de designar os membros do Ministério Público estadual que atuarão junto à Justiça Eleitoral, é constitucional tanto sob o ponto de vista formal como material. O Procurador-Geral da República detém a prerrogativa, ao lado daquela atribuída ao Chefe do Poder Executivo, de iniciar os projetos de lei que versem sobre a organização e as atribuições do Ministério Público Eleitoral. A designação de membro do Ministério Público local (estadual) como Promotor Eleitoral por Procurador Regional Eleitoral, que é membro do Ministério Público Federal, não afronta a autonomia administrativa do Ministério Público do Estado. STF. Plenário. ADI 3802/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/3/2016 (Info 817). Apesar de haver a participação do Ministério Público dos Estados na composição do Ministério Público Eleitoral, cumulando o membro da instituição as duas funções, elas não se confundem, haja vista possuírem conjuntos diversos de atribuições, inclusive, de remuneração. O Promotor de Justiça, ao exercer as funções de Promotor Eleitoral, não atua como membro do Ministério Público estadual, mas sim como se fosse membro do Ministério Público Federal. Desse modo, o Promotor de Justiça, ao ser designado Promotor Eleitoral, passa a desempenhar duas funções completamente distintas:

Função de Promotor de Justiça Função de Promotor Eleitoral

Atua normalmente nas atribuições do Ministério Público estadual previstas na Constituição e nas leis (ex: ação penal nos crimes estaduais, atuação nas causas de direito de família etc.).

Atua perante a Justiça Eleitoral de 1ª instância, com as atribuições do Ministério Público Eleitoral previstas na lei.


Pelo exercício desta função, o Promotor continuará recebendo seu subsídio, que é pago pelo Tesouro Estadual (recursos estaduais que estão no orçamento do MPE).

Pelo exercício desta função, o Promotor Eleitoral recebe uma gratificação que é paga pelo Tesouro Federal.

No exercício desta função, ele se encontra subordinado administrativamente ao PGJ.

No exercício desta função, ele se encontra subordinado administrativamente ao PRE.

Desse modo, o Promotor Eleitoral, no exercício desta função, possui uma subordinação hierárquico-administrativa não funcional estabelecida em relação ao Procurador Regional Eleitoral. Diante de tal fato, nada mais lógico que o ato formal de designação do promotor eleitoral para a função eleitoral seja feito pelo Ministério Público Federal, e não pelo Ministério Público local. Dessa maneira, o art. 79, “caput” e parágrafo único, da LC 75/93, não tem o condão de ofender a autonomia do Ministério Público Estadual, porque não trata sobre as funções do Promotor de Justiça, mas sim do Promotor Eleitoral, integrante do Ministério Público Eleitoral. Logo, não houve vício de iniciativa quando o PGR enviou o projeto de lei que se transformou na LC 75/93 já que no art. 79 não se tratou sobre Ministério Público estadual, mas sim sobre Ministério Público Eleitoral. Dessa forma, foi respeitado o art. 128, § 5º, da CF/88.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROVAS Desconsideração das conclusões do laudo pericial com base em outras provas

A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos.

STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Info 817).

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DIREITO FINANCEIRO

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL Inconstitucionalidade de lei estadual que amplia os

limites máximos de gastos com pessoal fixados pela LRF

Importante!!!

A Lei de Responsabilidade Fiscal, cumprindo o que determina o art. 169 da CF/88, estabelece, em seus arts. 19 e 20, valores máximos que a União, os Estados/DF e os Municípios poderão ter gastar com despesas de pessoal.


É inconstitucional lei estadual que amplia os limites máximos de gastos com pessoal fixados pelos arts. 19 e 20 da Lei de Responsabilidade (LC 101/2000).

O art. 169 da CF/88 determina que a despesa com pessoal da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Esta lei complementar de que trata a Constituição é uma lei complementar nacional que, no caso, é a LC 101/2000.

A legislação estadual, ao fixar limites de gastos mais generosos, viola os parâmetros normativos contidos na LRF, e, com isso, usurpa a competência da União para dispor sobre o tema.

STF. Plenário. ADI 5449 MC-Referendo/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/3/2016 (Info 817).

Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) A Lei Complementar nº 101/2000 estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Ela é popularmente conhecida como "Lei de Responsabilidade Fiscal". Limites de gastos com pessoal A LRF estabelece valores máximos que a União, os Estados/DF e os Municípios poderão gastar com despesas de pessoal (despesas com servidores públicos). A Lei prevê esses limites por força de uma determinação contida no art. 169 da CF/88:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

Quais são os limites previstos na LRF? Tais limites estão fixados nos arts. 19 e 20 da LRF e podem ser assim resumidos:

UNIÃO ESTADOS/DF MUNICÍPIOS

Limite máximo que pode gastar: 50% da receita corrente líquida



Desse total de 50%, cada "Poder" só pode gastar até os seguintes limites: Executivo: 40,9% Legislativo (e TCU): 2,5% Judiciário: 6% MPU: 0,6%

Desse total de 60%, cada "Poder" só pode gastar até os seguintes limites: Executivo: 49% Legislativo (e TCE): 3% Judiciário: 6% MPE: 2%

Desse total de 60%, cada "Poder" só pode gastar até os seguintes limites: Executivo: 54% Legislativo (e TCM): 6% Judiciário: não tem aqui. MP: não tem aqui.

Os Estados-membros/DF e os Municípios poderão editar leis alterando estes percentuais? Depende: Se a alteração for para tornar os limites mais rígidos: SIM. Se a alteração for para tornar os limites mais flexíveis: NÃO. “A expressão ‘não poderá exceder’, presente no artigo 169 da Constituição Federal, conjugada com o caráter nacional da lei complementar ali mencionada, assentam a noção de marco negativo, imposto a todos os membros da Federação, no sentido de que os parâmetros de controle de gastos ali estabelecidos não podem ser ultrapassados, sob pena de se atentar contra o intuito de preservação do equilíbrio orçamentário (receita/despesa) consagrado na norma. Com vistas ao atendimento dessa finalidade, eventual acréscimo normativo promovido pelo Estado-membro, voltado ao enrijecimento do controle de despesas, não se mostra, a princípio, incompatível com a Constituição Federal." (STF. Plenário. ADI 4426, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 09/02/2011).


Assim, nada impede que um Estado-membro edite uma lei estadual prevendo que o limite total de gastos com pessoal naquela unidade da Federação será de 50% da receita corrente líquida. Isso estará de acordo com o art. 169 da CF/88. Vamos agora imaginar uma situação um pouco diferente: Determinado Estado-membro previu na LDO que o limite máximo de gastos com pessoal seria de 60% da receita corrente líquida. Até aí, tudo bem, já que está de acordo com o art. 19, II, da LRF. Ocorre que a lei estadual alterou os limites que cada "Poder" pode gastar, fixando o seguinte: Executivo: 47,5% Legislativo (e TCE): 4,5% Judiciário: 6% MPE: 2% Desse modo, perceba que a lei estadual reduziu o percentual que o Executivo pode gastar com pessoal, mas em compensação aumentou o limite do Legislativo (a LRF prevê um máximo de 3% e a lei estadual fixou 4,5%). Diante disso, indaga-se: essa lei estadual é válida? NÃO. É inconstitucional lei estadual que amplia os limites máximos de gastos com pessoal fixados pelos arts. 19 e 20 da Lei de Responsabilidade (LC 101/2000). O art. 169 da CF/88 determina que a despesa com pessoal da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Esta lei complementar de que trata a Constituição é uma lei complementar nacional que, no caso, é a LC 101/2000. A legislação estadual, ao fixar limites de gastos mais generosos, viola os parâmetros normativos contidos na LRF e, com isso, usurpa a competência da União para dispor tema. STF. Plenário. ADI 5449 MC-Referendo/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/3/2016 (Info 817). Ressalte-se que, no caso, não há um mero conflito de legalidade (lei estadual x LRF). A lei estadual, ao afrontar os limites de gastos com pessoal previstos na LRF, ofendeu diretamente o texto constitucional, qual seja, o art. 169 da CF/88.

JULGADOS NÃO COMENTADOS

CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em mandado de segurança impetrado em face de ato do CNJ, no qual aplicada pena de aposentadoria compulsória a magistrado estadual. A impetração alegava afronta à garantia do contraditório e da ampla defesa no julgamento do CNJ, porquanto a intimação de inclusão do processo disciplinar na pauta de julgamentos do Conselho não teria sido acompanhada de peças necessárias à compreensão da matéria a ser deliberada. A Turma, ao rejeitar tal assertiva, ressaltou que, no momento da intimação referida, o processo de revisão disciplinar não teria, ainda, sido instaurado. A intimação do recorrido se dera pela simples inclusão em pauta de petição que se referia ao processo administrativo disciplinar aberto contra ele no tribunal de justiça local, tendo a Corregedora Nacional de Justiça, naquela oportunidade, proposto a instauração da revisão, nos termos do art. 86 do Regimento Interno do CNJ (“A instauração de ofício da Revisão de Processo Disciplinar poderá ser determinada pela maioria absoluta do Plenário do CNJ, mediante proposição de qualquer um


dos Conselheiros, do Procurador-Geral da República e o magistrado acusado ou seu defensor terão vista dos autos por dez dias, para razões”). Então, a partir da efetiva instauração do processo, a sua instrução se dera com estrita observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, pela abertura de prazo para apresentação de defesa prévia e para apresentação de razões finais. Ainda assim, embora o magistrado não tenha sido pessoalmente intimado para a sessão de julgamento do mérito da revisão disciplinar, seus advogados o foram por meio de publicação no Diário de Justiça eletrônico. Ademais, o impetrante teria participado ativamente de todos os atos processuais, pelo acompanhamento do início do julgamento por meio do portal eletrônico do CNJ e pelo pedido para apresentar questão de fato e para reiterar seus argumentos. Por fim, não tendo sido demonstrado prejuízo à sua defesa, não se haveria de reconhecer a nulidade do ato, nos termos da jurisprudência do STF. A Turma afastou, ainda, a alegação de que o impetrante teria sofrido sobreposição de sanções administrativas por já ter cumprido a sanção de remoção compulsória imposta no processo administrativo disciplinar instaurado no tribunal local. Consignou que a competência do CNJ para rever determinado procedimento ou processo administrativo, inclusive alterar a sanção aplicada pelo tribunal local, seria extraída diretamente da Constituição Federal. Desse modo, ao CNJ seria atribuída a competência originária e concorrente para apreciar, até mesmo de ofício, a legalidade dos atos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, bem como para rever os processos disciplinares contra juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano (CF, art. 103-B, § 4º), como no caso em questão. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que davam provimento ao agravo regimental para que o mandado de segurança fosse julgado pelo Colegiado, enfrentando-se o tema de fundo. MS 32581/DF, rel. Min. Edson Fachin, 8.3.2016.

Extradição: concurso material e limite de tempo de pena A Segunda Turma deferiu, com restrição, pedido de extradição formulado em desfavor de nacional estadunidense, lá processado pela suposta prática de diversos delitos equiparados aos crimes tipificados nos artigos 213 e 217-A do CP. O Colegiado ressaltou a inaplicabilidade, no Estado requerente, da ficção jurídica do crime continuado. Assim, se aplicada a regra do cúmulo material, o extraditando ficaria sujeito a pena bastante superior a 30 anos, o máximo permitido na legislação brasileira. Ainda que fosse possível computar qualquer reprimenda, independentemente de sua duração, no sistema pátrio, seria vedado, por outro lado, executá-la para além do teto de 30 anos. Assim, haveria a necessidade de o Estado requerente assumir, formalmente, o compromisso diplomático de comutar em pena de prisão não superior a esse limite as reprimendas privativas de liberdade eventualmente imponíveis no caso, considerada, inclusive, a exigência de detração penal. Ext 1401/Governo dos Estados Unidos da América, rel. Min. Celso de Mello, 8.3.2016.

OUTRAS INFORMAÇÕES

C L I P P I N G D O D JE 7 a 11 de março de 2016

EMB. DECL. NO HC N. 114.147-SP

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E

OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA NA

IMPETRAÇÃO. EMBAGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535

do CPC.

2. Inexiste contradição nas hipóteses em que o Colegiado não conhece da impetração substitutiva do meio processual adequado, e no mérito não concede a ordem ex officio posto inexistente teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. In casu, a Turma concluiu pela inexistência de constrangimento

ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus.


3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste

nulidade processual a ser sanada.

4. In casu, A quantidade de droga (23,55 kg) aliada à qualidade de policial do paciente servem de indício de que este integra organização criminosa especializada no tráfico ilícito de entorpecentes, a justificar a prisão preventiva para a garantia da ordem pública.

5. Da fundamentação concreta adotada pelo Juízo a quo, lastreada nos elementos de informação que acompanham os autos, e na forma em que foi

desempenhada a prática criminosa, não se verifica qualquer ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a ser corrigido de ofício por essa via excepcional, notadamente em impetração substitutiva de recurso ordinário.

6. Embargos de declaração desprovidos.

EMB. DECL. NO ARE N. 930.101-BA

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental.

Direito Processual Civil. Prequestionamento. Ausência. Artigo 93, inciso IX, da CF. Violação. Não ocorrência. Prova pericial. Indeferimento.

Princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral. Inexistência. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.

2. Inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados.

Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões

suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente.

4. O Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral dos temas trazidos nestes autos. Vide: (i) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11; e (ii) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13. 5. Agravo regimental não

provido.

MS N. 32.724-DF


EMENTA: Mandado de segurança. Ato do CNJ. Reclamação disciplinar. Procedimentos censórios instaurados paralelamente no CNJ e na corte de

origem. Sobrestamento do feito em trâmite no conselho. Julgamento pelo tribunal de origem. Incidência do art. 103-b, §4º, V, CF/88. Pretensão

revisional do conselho iniciada. Observância do limite temporal. Necessidade. Segurança concedida. Nos autos da ADI nº 4.638/DF, o Supremo Tribunal firmou o entendimento de que o Conselho Nacional de Justiça possui atribuição correicional originária e autônoma, no sentido de que seu

exercício não se submete a condicionantes relativas ao desempenho da competência disciplinar pelos tribunais locais.Todavia, a par do poder

censório inicial atribuído ao CNJ, tratou, ainda, a EC nº 45/04, de conferir ao Conselho Nacional de Justiça poder revisional (art. 103-B, § 4º, inciso V), que, por essência, se realiza a partir do julgamento disciplinar pelo órgão local, sob limite temporal de um ano, de modo que, uma vez julgada a

questão pela corregedoria de origem, a continuidade de eventual apuração em curso no CNJ há de se conformar àquele prazo constitucional.Hipótese

em que foi o CNJ cientificado da decisão proferida no procedimento disciplinar local em 7/8/12, tendo, porém, adotado a primeira medida para revisão do julgado apenas em 23/12/13, após, portanto, o decurso do lapso temporal constitucional.

Segurança concedida para anular a reclamação disciplinar nº 000236741.2011.2.00.0000

*noticiado no Informativo 808

AG. REG. NA Rcl N. 9.248-PE

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. INVESTIGAÇÃO. SURGIMENTO DE INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL NOS CRIMES INVESTIGADOS EM PRIMEIRO GRAU. CISÃO PROCESSUAL EM

PRIMEIRA INSTÂNCIA. PEDIDO DE NULIDADE DAS AÇÕES PENAIS AFETAS AO JUÍZO A QUO DESDE A DECISÃO DO

DESMEMBRAMENTO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “é de ser tido por afrontoso à competência do STF o ato da autoridade reclamada que

desmembrou o inquérito, deslocando o julgamento do parlamentar e prosseguindo quanto aos demais” (Rcl 1121, Relator(a): Min. ILMAR

GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2000, DJ 16-06-2000 PP-00032 EMENT VOL-01995-01 PP-00033). 2. Contudo, o sistema processual penal consagra o princípio do pas de nullite sans grief, segundo o qual, a teor do disposto no art. 565, do CPP,

“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

3. O dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado para fins de reconhecimento de eventual nulidade. 4. Arquivado o inquérito policial que justificava a discussão de possível usurpação de competência do STF, não mais subsiste o interesse no mérito da

reclamação constitucional.

5. Agravo regimental desprovido.

AG. REG. EM MS N. 28.512-DF


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. ABERTURA DO PROCEDIMENTO DE REVISÃO NO PRAZO

CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO SANCIONADORA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. AGRAVO

REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Emenda Constitucional nº 45/2004 conferiu poderes ao Conselho Nacional do Ministério Público para rever processos disciplinares julgados há

menos de um ano, conforme o art. 130-A, § 2º, IV, da Constituição Federal.

2. In casu, o processo foi julgado na Corregedoria Geral do Ministério Público Federal em 13/7/2004 e o pedido de revisão autuado em 14/6/2005, não havendo que se falar em descabimento, ilicitude ou inconstitucionalidade na instauração do procedimento revisional.

3. Quanto à prescrição da pretensão sancionadora, o CNMP constatou, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos por Eduardo

Jorge, que a matéria já tinha sido apreciada pelo próprio Conselho “antes mesmo do julgamento de mérito da Revisão de Processo Disciplinar”(fl. 134), acarretando, assim, a preclusão administrativa.

4. Em relação ao resultado da análise da prescrição em si, em sede de mandado de segurança não é possível o reexame de acervo probatório do

processo administrativo. Precedente: RMS 28.047, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19/12/2011. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. EM MS N. 28.353-DF


EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO

NACIONAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E

CONCORRENTE DO CNJ. ANÁLISE SOMENTE DOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO PARA DETERMINAÇÃO


DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES.

IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face

dos estreitos limites do art. 535 do CPC.

2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de

9/9/2011).

3. In casu, o acórdão embargado restou assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E CONCORRENTE DO CNJ. ANÁLISE

SOMENTE DOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE ACERVO

PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O CNJ não está condicionado à atuação do órgão correicional local (artigo 103-B, §4º, II, III e V), para somente após proceder,

consoante a exegese adotada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o Conselho Nacional

de Justiça detém competência originária e concorrente com os Tribunais de todo o país para instaurar processos administrativo-disciplinares em face de magistrados. (Precedentes: MS 29.187/DF, Min. Rel. Dias Toffoli, Plenário, DJe 18/2/2014, MS 28.513/DF, Min. Rel. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe

25/9/2015) 3. In casu, conforme restou evidenciado no voto do Conselheiro Relator, apenas os fatos tidos como infrações disciplinares e não atingidos pela

prescrição foram considerados para respaldar a punição imposta ao recorrente, ficando demonstrado materialmente que tais condutas violaram o art. 36, I e

art. 35, VII, da LOMAN. 4. A análise da adequação da sanção envolve rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo

disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

4. Embargos de declaração DESPROVIDOS.

AG. REG. NO ARE N. 788.649-RS

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SEGURANÇA DOS

ESTABELECIMENTOS FINANCEIROS. PORTA ELETRÔNICA. LEI Nº 7.494/94. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º E 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. 1. O acórdão recorrido está devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “o regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado

pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação dos poderes” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello). 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO RE N. 775.685-BA


EMENTA: Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Agravo regimental anteriormente interposto

manifestamente infundado. Imposição de multa. Recolhimento. Ausência. Conhecimento dos embargos de declaração. Possibilidade.

Beneficiários da justiça gratuita. Manutenção da multa. Suspensão do recolhimento. Precedentes. 1. Conforme entendimento da Primeira Turma, assentado no julgamento do AI nº 550.244/MG-AgR-ED, o não recolhimento de multa anteriormente

cominada no agravo regimental não impede o conhecimento dos embargos de declaração que se seguirem. 2. Sendo manifestamente infundado o agravo regimental anteriormente interposto, correta se mostrou a imposição da multa prevista no art. 557, § 2º,

do Código de Processo Civil.

3. A circunstância de as partes serem beneficiárias da justiça gratuita não as isenta do pagamento das sanções aplicadas na forma da lei processual, devendo, contudo, o recolhimento da multa ficar suspenso, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para determinar a suspensão da execução da multa.

*noticiado no Informativo 808

Acórdãos Publicados: 490

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Convenção Internacional - Direitos da Pessoa com Deficiência - Dignidade Humana - Ensino Inclusivo (Transcrições)

ADI 5.357 MC/DF*

RELATOR: Ministro Edson Fachin

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM

DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO.

1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana.

2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é

realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo que se põe mediante regra explícita.


3. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir

que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades

que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV. 4. Medida cautelar indeferida.

RELATÓRIO: Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional dos

Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, em face do § 1º do artigo 28 e artigo 30, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da

Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência), especialmente pela presença neles do adjetivo “privadas”. A requerente alega violação aos arts. 5º, caput, incisos XXII, XXIII, LIV, 170, incisos II e III, 205, 206, caput, incisos II e III, 208, caput,

inciso III, 209, 227, caput, § 1º, inciso II, todos da Constituição da República.

O tema nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade é a obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência. Em apertada síntese, a requerente afirma que a Lei nº 13.146/2015 estabelece medidas de alto custo para as

escolas privadas, violando os dispositivos constitucionais supra mencionados, o que levaria ao encerramento das atividades de muitas delas.

Requer, cautelarmente, a suspensão da eficácia do parágrafo 1º do art. 28, e caput do art. 30 da Lei nº 13.146/2015. O Presidente da Câmara dos Deputados prestou informações acerca da tramitação do projeto de lei que deu origem à norma impugnada (eDOC

17).

O Presidente do Senado Federal, em suas informações (eDOC 21), afirma a constitucionalidade da Lei nº 13.146/2015 e sua compatibilidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o que afastaria o fumus boni iuris. Alega a ausência de periculum in

mora em virtude da vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias. E, por fim, para evitar o periculum in mora reverso requer o indeferimento da cautelar

pleiteada. A Senhora Presidente da República informou (eDOC 23) que com a aprovação da Lei nº 13.146/2015 “a questão da deficiência, que antes era

vista como um problema médico, passou a ser encarada como uma questão social, que demanda a adoção de medidas necessárias à eliminação de

obstáculos e à garantia da plena inclusão na vida comunitária”. Requereu o indeferimento da medida cautelar e, por fim, a improcedência dos pedidos da petição inicial.

A Advocacia-Geral da União (eDOC 34) manifestou-se pelo indeferimento da medida cautelar, sob o argumento de que os dispositivos

impugnados são compatíveis com a Constituição da República. Argumenta ainda que as disposições normativas permitem a política de educação inclusiva da pessoa com deficiência, visando à garantia de igualdade de oportunidades.

Foram admitidos como amici curiae a Federação Nacional das Apaes – FENAPAES – (eDOC 31), Federação Brasileira das Associações de

Síndrome de Down – FBASD – (eDOC 60), Associação Nacional do Ministério Público de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pessoas com Deficiência – AMPID – (eDOC 60), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB – (eDOC 87) e a Associação Brasileira para a Ação por Direitos das

Pessoas com Autismo – ABRAÇA (eDOC 87).

Foi solicitado pronunciamento da Procuradoria-Geral da República (eDOC 88). É o relatório. Decido.

Em questão inicial a ser dirimida para análise deste pedido de medida cautelar, consigno não haver óbice para a propositura desta ação pela

Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN.

Este Tribunal chancelou em diversas oportunidades a legitimidade da requerente para acionar a jurisdição constitucional. Nesse sentido confira-se: ADI 3.330 (rel. min. Ayres Britto, DJe 21.03.2013), ADI 3.710 (rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 26.04.2007), ADI 1007 (rel. min. Eros

Grau, DJ 24.02.2006), ADI 1.266 (rel. min. Eros Grau, DJ 23.09.2005), ADI 2.448 (rel. min. Sydney Sanches, DJ 13.06.2003), ADI 1.472 (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 25.10.2002).

Ultrapassado o ponto, passo à análise dos pressupostos do pedido cautelar.

A busca na tessitura constitucional pela resposta jurídica para a questão somente pode ser realizada com um olhar que não se negue a ver a responsabilidade pela alteridade compreendida como elemento estruturante da narrativa constitucional.

A atuação do Estado na inclusão das pessoas com deficiência, quer mediante o seu braço Executivo ou Legislativo, pressupõe a maturação do

entendimento de que se trata de ação positiva em uma dupla via. Explico: essa atuação não apenas diz respeito à inclusão das pessoas com deficiência, mas também, em perspectiva inversa, refere-se ao direito

de todos os demais cidadãos ao acesso a uma arena democrática plural. A pluralidade - de pessoas, credos, ideologias, etc. - é elemento essencial da

democracia e da vida democrática em comunidade. Nessa toada, a Constituição Federal prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º,

XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244.

Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente em seu aspecto formal não satisfaz a completude que exige o princípio.

Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa

de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta. Posta a questão nestes termos, foi promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com

Deficiência, dotada do propósito de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades

fundamentais por todas as pessoas com deficiência, promovendo o respeito pela sua inerente dignidade (art. 1º).

A edição do decreto seguiu o procedimento previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição da República, o que lhe confere status equivalente ao de

emenda constitucional, reforçando o compromisso internacional da República com a defesa dos direitos humanos e compondo o bloco de

constitucionalidade que funda o ordenamento jurídico pátrio. É imprescindível, portanto, a análise do art. 24 da Convenção, que dispõe:

“Artigo 24

Educação

1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e

com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o

aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos: a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos

direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de

suas habilidades físicas e intelectuais; c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2. Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que:

a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com

deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;


b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em

igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;

c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas; d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva

educação;

e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena.

3. Os Estados Partes assegurarão às pessoas com deficiência a possibilidade de adquirir as competências práticas e sociais

necessárias de modo a facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas, incluindo:

a) Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa, modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e

habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e aconselhamento de pares;

b) Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da identidade lingüística da comunidade surda; c) Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos

e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social.

4. A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores,

inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes

atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e

formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com

deficiência.

5. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino superior em geral, treinamento profissional de acordo com sua vocação, educação para adultos e formação continuada, sem discriminação e em igualdade de condições.

Para tanto, os Estados Partes assegurarão a provisão de adaptações razoáveis para pessoas com deficiência”.

Ou seja, à luz da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio. Ao contrário, é imperativo que

se põe mediante regra explícita.

Mais do que isso, dispositivos de status constitucional estabelecem a meta de inclusão plena, ao mesmo tempo em que se veda a exclusão das pessoas com deficiência do sistema educacional geral sob o pretexto de sua deficiência.

Se é certo que se prevê como dever do Estado facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na

vida em comunidade, bem como, de outro lado, a necessária disponibilização do ensino primário gratuito e compulsório, é igualmente certo inexistir qualquer limitação da educação das pessoas com deficiência a estabelecimentos públicos ou privados que prestem o serviço público educacional.

A Lei nº 13.146/2015 estabelece a obrigatoriedade de as escolas privadas promoverem a inserção das pessoas com deficiência no ensino

regular e prover as medidas de adaptação necessárias sem que o ônus financeiro seja repassado às mensalidades, anuidades e matrículas. Analisada a moldura normativa, ao menos neste momento processual, infere-se que, por meio da lei impugnada, o Brasil atendeu ao

compromisso constitucional e internacional de proteção e ampliação progressiva dos direitos fundamentais e humanos das pessoas com deficiência.

Ressalte-se que, não obstante o serviço público de educação ser livre à iniciativa privada, ou seja, independentemente de concessão ou permissão, isso não significa que os agentes econômicos que o prestam o possam fazê-lo ilimitadamente ou sem responsabilidade.

É necessária, a um só tempo, a sua autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, bem como o cumprimento das normas gerais de educação nacional - as que se incluem não somente na Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB), como pretende a Requerente, mas

também aquelas previstas pela própria Constituição em sua inteireza e aquelas previstas pela lei impugnada em seu Capítulo IV -, ambas condicionantes

previstas no art. 209 da Constituição. Não se pode, assim, pretender entravar a normatividade constitucional sobre o tema com base em leitura dos direitos fundamentais que os

convolem em sua negação.

Nessa linha, não se acolhe o invocar da função social da propriedade para se negar a cumprir obrigações de funcionalização previstas constitucionalmente, limitando-a à geração de empregos e ao atendimento à legislação trabalhista e tributária, ou, ainda, o invocar da dignidade da

pessoa humana na perspectiva de eventual sofrimento psíquico dos educadores e “usuários que não possuem qualquer necessidade especial”. Em

suma: à escola não é dado escolher, segregar, separar, mas é seu dever ensinar, incluir, conviver. Ademais, o enclausuramento em face do diferente furta o colorido da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca

como novo, como diferente. Esse estranhamento “não pode nos imobilizar em face dos problemas que enfrentamos relativamente aos direitos

humanos, isto é, ao direito a ter direitos, ao contrário, o estranhamento deve ser o fio condutor de uma atitude que a partir da vulnerabilidade assume a única posição ética possível, a do acolhimento.” (CHUEIRI, Vera Karam de; CÂMARA, Heloísa. Direitos Humanos em movimento:

migração, refúgio, saudade e hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol. 45, 2014. p. 174).

A Lei nº 13.146/2015 parece justamente assumir esse compromisso ético de acolhimento quando exige que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à

educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV.

Como não é difícil intuir, a capacidade de surpreender-se com, na e pela alteridade, muito mais do que mera manifestação de empatia, constitui elemento essencial para um desarmado - e verdadeiro – convívio e também debate democrático. Nesse sentido e ainda na toada da Professora Vera

Karam de Chueiri ao tratar da hospitalidade, parece evidenciar-se que somente “no desestabilizar das certezas – de exclusão – surge a necessidade do

encontro, do abraço, de ver os olhos de quem só se vê através da mediação de números” (CHUEIRI, Vera Karam de; CÂMARA, Heloísa. Direitos Humanos em movimento: migração, refúgio, saudade e hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol. 45, 2014. p. 174).

Para além de vivificar importante compromisso da narrativa constitucional pátria - recorde-se uma vez mais a incorporação da Convenção

sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência pelo procedimento previsto no art. 5º, §3º, CRFB - o ensino inclusivo milita em favor da dialógica implementação dos objetivos esquadrinhados pela Constituição da República.

É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e

solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, I e IV, CRFB).

Esse foi inclusive um dos consideranda da celebração da Convenção:

“m) Reconhecendo as valiosas contribuições existentes e potenciais das pessoas com deficiência ao bem-estar comum e à diversidade

de suas comunidades, e que a promoção do pleno exercício, pelas pessoas com deficiência, de seus direitos humanos e liberdades

fundamentais e de sua plena participação na sociedade resultará no fortalecimento de seu senso de pertencimento à sociedade e no

significativo avanço do desenvolvimento humano, social e econômico da sociedade, bem como na erradicação da pobreza,”


Frise-se o ponto: o ensino privado não deve privar os estudantes - com e sem deficiência – da construção diária de uma sociedade inclusiva e

acolhedora, transmudando-se em verdadeiro local de exclusão, ao arrepio da ordem constitucional vigente.

De outro canto, impossível não recordar que o elemento constitutivo do compromisso com o outro faz-se presente nas reflexões de Emmanuel Lévinas, nas quais se aponta para uma noção de responsabilidade balizada pela ética.

Vale dizer, o comportamento dá-se (e é avaliado) não a partir do “eu” ou do “nós”, mas sim pelas “necessidades do outro” como elemento

constituinte. Explicam Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Leonardo Wykrota:

“O ‘Mesmo’ é inacabado, incompleto, imperfeito. O ‘Mesmo precisa do Outro para subsistir. Ele evade em busca de uma eterna impossibilidade: ser! Porque se fôssemos, o tempo deixaria de ser! Não somos, pois não temos uma essência fixa. Estamos sempre a caminho

de ser, sem nunca sermos um ser para além de si.

A face do Outro, enquanto legítimo estrangeiro diante de nós, sempre nos remete a um compromisso que nos constitui. É bem simples: se evadirmos para o Outro, porquanto somos incompletos, não podemos eliminar essa possibilidade exterminando o Outro! Então:

‘Não Matarás!’ Logo, um compromisso que em Lévinas não é uma obrigação no sentido tradicional do termo, mas o modo pelo qual nos

constituímos como seres humanos. Assim, somente somos livres quando somos responsáveis, e não o contrário.’” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; WYKROTA, Leonardo Martins. Nos Corredores do Direito. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. (Coord.) (O) Outro (e)(o) Direito. V.

1. Belo Horizonte: Arraes, 2015. p. 27)

Nessa mesma linha, em sede doutrinária se percebeu que “(…) conviver com a diferença não é direito dos diferentes apenas; é direito nosso,

da maioria, de poder conviver com a minoria; e aprender a desenvolver tolerância e acolhimento” (ARAÚJO, Luiz Alberto David. Painel sobre a

Proteção das Pessoas com Deficiência no Brasil: A Aparente Insuficiência da Constituição e uma Tentativa de Diagnóstico. In: ROMBOLI, Roberto;

ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de (Orgs.). Justiça Constitucional e Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Arraes,

2015. p. 510). Diante disso, torna-se imperativo analisar, desde logo, o pedido de concessão urgente de medida cautelar, considerando, a um só tempo, a

relevância do tema ora posto à análise e a necessidade de uma imediata resposta desta Corte Suprema aos questionamentos levantados nesta ADI.

Assim, se evita que, com a pluralidade de potenciais decisões conflitantes nas instâncias ordinárias, semeie-se insegurança jurídica e violação de direitos fundamentais.

Consigno, por oportuno, que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal assim dispõe sobre as atribuições do Relator:

“Art. 21. São atribuições do Relator:

(...) IV - submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito

suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;

V - determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma”.

Como se depreende do dispositivo acima transcrito, cabe ao Relator, constatada a possibilidade de a demora na apreciação do pleito cautelar gerar grave dano a direito, deferir cautelares, ad referendum do Plenário, suficientes para a sua adequada proteção. Dessa forma, e por identidade de

razão, não apenas pode, mas deve o Relator, atendendo ao direito fundamental de acesso à jurisdição, apreciar desde logo a medida cautelar para

indeferi-la, quando constatar que a própria demora na apreciação do pleito cautelar pelo Plenário poderá, por si só, gerar grave dano, como acima consignei.

Ressalte-se que os dispositivos regimentais acima citados jamais foram objeto de questionamento no âmbito de fiscalização abstrata de constitucionalidade nesta Corte, de modo que a eles são aplicáveis a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, sendo possível sua

aplicação nos excepcionais casos para os quais estão previstos.

Conclui-se, portanto, pela possibilidade do exame monocrático da questão atinente ao pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ad referendum do Plenário, com fundamento no próprio art. 21, V, do RISTF, e na jurisprudência da Corte.

De outro canto, a presente decisão não ofende aprioristicamente a competência do Tribunal Pleno, consistindo apenas em um diferimento da

análise colegiada, dada a excepcionalidade institucional e as peculiaridades empíricas do presente caso. Isso posto, não se vislumbra por ora, no olhar prefacial que caracteriza o juízo cautelar, a fumaça do direito pleiteado, o que igualmente tem

reflexos na análise do periculum in mora invocado pela requerente. Tal ocorre no presente caso pelo fato de que não se pode dizer que os

estabelecimentos de ensino privados tenham sido surpreendidos por normatividade inconstitucional estabelecida sobre o tema pela lei impugnada. O ensino inclusivo é política pública estável, desenhada, amadurecida e depurada ao longo do tempo em espaços deliberativos nacionais e

internacionais dos quais o Brasil faz parte. Não bastasse isso, foi incorporado à Constituição da República como regra.

E ainda, não é possível sucumbir a argumentos fatalistas que permitam uma captura da Constituição e do mundo jurídico por supostos argumentos econômicos que, em realidade, se circunscrevem ao campo retórico. Sua apresentação desacompanhada de sério e prévio levantamento a

dar-lhes sustentáculo, quando cabível, não se coaduna com a nobre legitimidade atribuída para se incoar a atuação desta Corte.

Inclusive o olhar voltado ao econômico milita em sentido contrário ao da suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. Como é sabido, as instituições privadas de ensino exercem atividade econômica e, enquanto tal, devem se adaptar para acolher as pessoas com

deficiência, prestando serviços educacionais que não enfoquem a questão da deficiência limitada à perspectiva médica, mas também ambiental. Esta

última deve ser pensada a partir dos espaços, ambientes e recursos adequados à superação de barreiras – as verdadeiras deficiências de nossa

sociedade.

Tais requisitos, por mandamento constitucional, aplicam-se a todos os agentes econômicos, de modo que há verdadeiro perigo inverso na

concessão da cautelar. Perceba-se: corre-se o risco de se criar às instituições particulares de ensino odioso privilégio do qual não se podem furtar os demais agentes econômicos. Privilégio odioso porque oficializa a discriminação.

Por fim, o fato de a própria Lei nº 13.146/2015 - publicada em 07.07.2015 - ter estabelecido prazo de vacatio de 180 (cento e oitenta) dias (art.

127) igualmente afasta a pretensão acautelatória. Diante dos pressupostos teóricos e da moldura normativa esboçados, indefiro, ad referendum do Plenário deste STF, a medida cautelar por

não vislumbrar a fumaça do direito pleiteado e, por consequência, periculum in mora.

Peço dia para o julgamento do referendo da presente decisão, por mim indeferida, pelo Plenário desta Corte. Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de novembro de 2015.

Ministro Edson Fachin

Relator

*decisão publicada no DJe de 20.11.2015


INOVAÇÕES LEGISLATIVAS 7 a 11 de março de 2016

Lei nº 13.257, de 8.3.2016 - Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e altera a Lei no 8.069, de

13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código

de Processo Penal), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de

1943, a Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Lei no 12.662, de 5 de junho de 2012. Publicada no DOU, Seção 1,

Edição nº 46, p. 1, em 9.3.2016.

Lei nº 13.258, de 8.3.2016 - Altera o inciso XX do art. 19 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de

Trânsito Brasileiro), para dispor sobre a expedição da permissão internacional para conduzir veículo. Publicada no

DOU, Seção 1, Edição nº 46, p. 4, em 9.3.2016.

Decreto nº 8.688, de 9.3.2016 - Dispõe sobre a cooperação para implementação e execução de programas e ações

de interesse público entre a Administração Pública federal e os serviços sociais autônomos que especifica. Publicada no

DOU, Seção 1, Edição nº 47, p. 6, em 10.3.2016.

Secretaria de Documentação – SDO Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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