Apelação Cível n. 2013.001642-9, de CatanduvasRelator: Des. Cesar Abreu

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA NEÓFITA EDE FORMA DIRETA, SEM PROCESSO ADMINISTRATIVOPRÉVIO, PARA REALIZAÇÃO DE TESTE SELETIVO PARAADMISSÃO DE PESSOAL EM CARÁTER TEMPORÁRIO.CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO QUE IDENTIFICAM OPERAÇÃODE FAVORECIMENTO, EM MENOSCABO AOS PRINCÍPIOS DAISONOMIA E IMPESSOALIDADE. CERTAME ANULADO PELASENTENÇA E CONFIRMADO NESTA INSTÂNCIA. ATOÍMPROBO DEVIDAMENTE CARACTERIZADO. MATERIALPROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO DOSENVOLVIDOS, INDEPENDENTEMENTE DOAPROVEITAMENTO DO EXAME GRAFOSCÓPICO,REALIZADO SEM AS GARANTIAS ELEMENTARESPROTETORAS DO DIREITO À AMPLA DEFESA,IMPOSSIBILITADA A INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO,FORMULAÇÃO DE QUESITOS E DO CONHECIMENTO DE DIAE LOCAL DE SUA REALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕESPRESCRITAS NO ART. 12, III, DA LIA. NECESSIDADE DEADEQUAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA CIVIL,EXTENSIVA AO CORRÉU, EX OFFICIO. SANCIONAMENTO DOENTÃO PREFEITO TAMBÉM COM A SUSPENSÃO, EM PARTE,DOS DIREITOS POLÍTICOS POR 3 ANOS. REEXAMESUBSUMIDO AO PEDIDO RESSARCITÓRIO QUE DISPENSAAJUSTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICOPARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ENTÃO PREFEITOPROVIDO EM PARTE, PARA SIMPLES EQUAÇÃO DA MULTACIVIL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.2013.001642-9, da comarca de Catanduvas (Vara Única), em que é apte/apdo/rdoado Ministério Público do Estado de Santa Catarina, apdos/aptes Jairo Casara eapdo/apte/rtead Edegar Antonio Felippe e outro:

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, darparcial provimento ao recurso do Ministério Público e do réu Jairo Casara, negarprovimento ao reexame necessário e, de ofício, adequar a multa civil aplicada aocorréu Edegar Antônio Felippe. Inclua-se Jairo Casara no rol do "Cadastro Nacionalde Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que impliqueInelegibilidade - CNCIAI", à vista da aplicação da sanção de suspensão dos direitospolíticos. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 14 de outubro de 2014, foi presidido pelosignatário, com voto, e dele participaram o Excelentíssimo Senhor DesembargadorPedro Manoel Abreu e o Excelentíssimo Senhor Desembargador Paulo RicardoBruschi. Funcionou como representante do Ministério Público o ExcelentíssimoSenhor Doutor Mário Gemim.

Florianópolis, 22 de outubro de 2014.

Cesar AbreuPRESIDENTE E RELATOR

Gabinete Des. Cesar Abreu

RELATÓRIO

Cuida-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativaproposta pelo Ministério Público contra o então prefeito do Município de VargemBonita, Jairo Casara, o Instituto FAEE S/C Ltda. e seu representante legal EdegarAntônio Felippe, na qual lhes é atribuida a responsabilidade pela realização deprocesso seletivo simplificado, para contratação em caráter temporário de servidoresmunicipais, à revelia dos princípios constitucionais e administrativos que informam osatos da administração pública, e em flagrante favorecimento pessoal, para atenderpessoas próximas e simpatizantes políticos.

Julgada procedente a ação, e condenados ao ressarcimento integral dosdanos ao erário, à devolução dos valores da inscrição aos candidatos do concursoanulado, à multa civil e à proibição de contratar com o poder público, com oenquadramento na figura do art. 11 da LIA e sanções do art. 12, III, do mesmodiploma legal, vieram os recursos de apelação.

O Ministério Público propugna pela aplicação ao Prefeito da sanção desuspensão dos direitos políticos.

O então Prefeito, após invocar cerceamento de defesa, por falta deacesso à integralidade dos documentos que materializaram a peça acusatória ediscutir a nulidade da perícia realizada, não oportunizada, sequer, a indicação deassistente técnico e formulação de quesitos, defende a legalidade e moralidade doprocesso seletivo realizado, insistindo na ocorrência de erro em relação a umacandidata, e na não aplicação ao caso concreto, ausente a violação dos princípiosque informam a Administração Pública, da lei de improbidade. Alternativamente,busca a redução da pena de multa civil.

Os réus Instituto FAEE S/C Ltda. e seu representante Edegar AntônioFelippe, que não tiveram conhecido o apelo que interpuseram, por intempestivo,buscaram, com a utilização do recurso adesivo, ver examinadas as suas respectivaspretensões, voltadas à improcedência da ação.

O Município de Vargem Bonita, embora tenha apresentado contestação(fl.461), utilizando-se dos mesmos argumentos da defesa do então Prefeito, nãoofereceu recurso.

Com as contrarrazões os autos ascenderam a esta instância, e adoutaProcuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. André Carvalho, opinoupelo desprovimento do recurso do então Prefeito e pelo não conhecimento do adesivodos demais corréus, bem assim pelo acolhimento do reclamo do Ministério Públicopara incluir na condenação do Prefeito a suspensão dos direitos políticos.

Este é o relatório.

VOTO

De início, é preciso afirmar que o -recurso adesivo- é conhecido comorecurso de subordinação, vale dizer, está umbilicalmente ligado à existência de outrorecurso que lhe seja principal.

Gabinete Des. Cesar Abreu

Ora, in casu, pretendem os recorrentes adesivos aproveitar-se daapelação do Ministério Público. Entretanto, o recurso do Parquet é parcial, dirigidocom exclusividade à parte da sentença que condenou o então Prefeito Municipal,nada dizendo com a condenação dos ora recorrentes, que já passou em julgado.

Portanto, não se conhece do recurso adesivo.Quanto ao recurso do Ministério Público, do então Prefeito e à remessa,

esta apenas no que toca ao pedido ressarcitório, tem-se que algum ajuste se há deconferir ao julgado.

Colho do desenvolver do feito que verdadeiramente existiu algumpercalço. Nada, entretanto, que possa sugerir ou caracterizar violação ao sagradodireito de defesa, a justificar a anulação do processo.

É que não houve negativa de acesso a documentos, como quer fazercrer o apelante, então Prefeito, nem se faz imprescindível para condenação por ato deimprobidade administrativa, considerar o que traduzido pelo Laudo Pericial do Institutode Criminalística (fls. 787-932), consubstanciado em exame grafoscópico.

Melhor explicando. Determinada a busca e apreensão das provas e dosdocumentos relativos ao concurso público aberto pelo Edital n. 001/2005 (cópia dadecisão liminar à fls. 542-559) e remetidos à Delegacia de Polícia, por solicitaçãodaquela autoridade para instruir Inquérito Policial e para realização de Perícia Técnicano IGP (fls.333 e v.), instado para o exercício da defesa preliminar o Alcaidecompareceu aos autos e apresentou manifestação sem nenhua insinuação decerceamento; antes, pelo contrário, baseou essa sua peça defensiva na negativaabsoluta de qualquer envolvimento no certame que correu sob a inteiraresponsabilidade da empresa contratada (fl. 337, item 2º), tendo afirmado, ainda, que-sequer tivemos oportunidade de ver as provas/testes aplicados-.

Por ocasião da contestação é que surge a primeira alegação decerceamento quanto ao exame dos documentos apreendidos, juntando certidão naqual a escrivã judicial dá conta de indeferimento verbal do juiz quanto ao acessorespectivo e remessa destes à Delegacia de Polícia (fl. 482, item 12 e certidão de fl.486). Reprisa a defesa, a par do antes evidenciado, que o então Prefeito não teve -aoportunidade de ver as provas/testes aplicados-, visto que tudo ficou sob aresponsabilidade da empresa contratada para o certame (fl. 480, item 2º).

Ora, se a defesa se concentra na absoluta ausência de conhecimento ouresponsabilidade do Prefeito quanto à aplicação das provas e correções do testeseletivo, com toda a certeza não lhe era indispensável, para a defesa, conhecer eexaminar essas provas, cartões-controle e correções realizadas, pois não envolvidocom o assunto.

De qualquer forma, a ausência desses documentos nos autos, àsinteiras, não elimina a possibilidade de acesso para o advogado. Assim, não bastaalegar o cerceamento de defesa, seria necessário demonstrar que perante aautoridade policial não teve franqueada a vista desses documentos. E mais, como ditoacima, que esse exame seria indispensável à sua defesa, o que não é o caso, comtoda a certeza, quando insiste que nada tem com a elaboração, aplicação e correçãodo teste seletivo.

Gabinete Des. Cesar Abreu

Quanto ao laudo da perícia técnica, não há negar que elaborado porperitos competentes e idôneos; entretanto, ao arrepio do que exige a lei processual,uma vez não possibilitada a indicação de assistente técnico ou a elaboração dequesitos. Aliás, tão-logo apresentado o laudo seguiram-se as razões finais doMinistério Público e da defesa, não oportunizada a fala quanto à prova feita, nem aformulação de pedido de esclarecimentos. Ademais, como visto, nem sequer foramcomunicados às partes a data e o local para a realização da perícia, o que tambémcontamina de nulidade o ato.

O que se viu no processo foi o atropelo e a perda de um elemento deprova. Entretanto, como o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendoformar o seu convencimento com outros elementos ou fatos provados nos autos, naforma do art. 436 do CPC, não há impedimento para que se prossiga no julgamentodo recurso, eliminado que seja esse elemento de convicção.

Pois bem. Está amplamente demonstrado nos autos que a empresaInstituto FAEE S/C Ltda. foi contratada pela Municipalidade sem deter nenhumexperiência na área de testes seletivos ou concursos públicos. E o que é pior, porcontratação direta, à margem da competitividade, pelo só fato de estar prestando aoMunicípio outros serviços, na área contábil.

Vem a público, pois, que o concurso público foi realizado por empresaque não participou de processo licitatório. Mesmo o processo de dispensa ouinexigibilidade, o que também não seria o caso, não aceita a contratação direta, àrevelia de procedimento administrativo prévio, exatamente por criar nulidade docertame por vício proveniente da quebra da isonomia e da impessoalidade.

Essa inexperiência é reconhecida tanto pelo Município (fl. 462), comopelo próprio INSTITUTO (fl. 683), o qual busca afastar qualquer eiva de dolo ou má fé,atribuindo a uma falha ou erro a aprovação de uma analfabeta, quando apenas osalfabetizados estavam legitimados a competir.

Ora, a falta de competição para contratação de empresa para realizaçãode concurso já se mostra um fato inusitado, contrário à lei. A contratação de umaempresa sem nenhuma experiência no ramo do concurso público, um fato temerário.

O digno Magistrado, quanto ao fato, foi cirúrgico, iniciando por proclamaressas duas verdades, comprometedoras do certame. Agregou, pondo em xeque todaa lisura do teste seletivo à aprovação da candidata analfabeta. Desvio ou erro, comodizem os réus, em tudo e por tudo grave.

A esse enredo de desvio de finalidade, que ultrapassa a seara dosimples erro, soma-se um conjunto de elementos de convicção, a partir da provatestemunhal, cuja transcrição deixo de reproduzir, que justifica apreender que pordetrás estava o interesse de beneficiar pessoas determinadas, ligadas à campanhaeleitoral do então Prefeito. Basta a leitura dos depoimentos de Ivete (fls. 290-291),Therezinha (fls. 287-289), Salete Geneci (fls.292-293), Eliana (fl.294), Roberta (fls.295-296), Marli (fls. 297-298), e Salete Moreira (fls. 299-300), todos reproduzidos pelasentença impugnada dando conta exatamente dos benefícios e beneficiários do testeseletivo, e do interesse político de acomodar correligionários, embora não só.

Portanto, andou bem o douto Togado, primeiro ao reconhecer a nulidade

Gabinete Des. Cesar Abreu

do processo seletivo, contaminado antes mesmo do ingresso dos candidatos na salade provas, seja pela contratação de empresa sem licitação e inexperiente, seja pelointeresse político subjacente.

Não há, ademais, negar o consenso e a convergência de vontades entreo então Prefeito, o Instituto e o seu representante legal, e por corolário o dolo e amá-fé, tanto quanto o dano ao erário. A improbidade está caracterizada, tendo seunascedouro com a contratação da empresa contábil, de confiança do Prefeito, emborasem um único certame realizado adredemente, que se submeteu e se subordinou aoscaprichos e influência nefasta do então Prefeito, com o propósito único de favorecercorreligionários e criar prestígio político quanto aos demais agraciados.

As contratações, algumas suspensas e outras revogadas por decisãojudicial em medida cautelar - e documentadas pela Portaria n. 126, de 12-5-2005 -nos 60 dias seguintes à homologação dos aprovados, far-se-iam e se fizeram porprazo determinado (Lei Complementar Municipal n. 025/99), obviamente já expirado,passados na atualidade nove (9) anos do fato. Essa desconstituição dos atos paraaqueles que já haviam sido nomeados, em se tratando de contratação temporária,embora pudesse surgir alguma dúvida, dispensam a essa altura processoadministrativo, na medida em que nesse tipo de contratação a extinção da relaçãojurídica de direito administrativo se faz unilateralmente pela vontade da administração(TJSC, Ap. Cív n. 2008.003778-8, rel. Des. Jaime Ramos), in casu, substituída pelaprovidência judicial, em nome e em defesa da moralidade pública.

Isso posto, a condenação do então Prefeito é de ser agravada com asuspensão dos direitos políticos por três (3) anos.

A multa civil deve ser adequada, observados os princípios darazoabilidade e proporcionalidade, sendo reduzida para cinco (5) vezes aremuneração líquida do Prefeito Municipal à época, com a atualizaçãocorrespondente, aplicáveis os índices divulgados pela Corregedoria-Geral da Justiça.

De ofício, revejo a multa civil estabelecida ao corréu, à vista do prescritopelo art. 509 do CPP, aplicável subsidiariamente, e a fixo em R$15.000,00 (quinze milreais), e acréscimos legais (juros de mora e correção monetária pelos mesmosíndices), desta decisão até o efetivo pagamento.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do MinistérioPúblico e do réu Jairo Casara, negando-se provimento à remessa. De ofício, ajusta-sea multa civil aplicada ao corréu Edegar Antônio Felippe.

Inclua-se Jairo Casara no rol do "Cadastro Nacional de Condenados porAto de Improbidade Administrativa e por Ato que implique Inelegibilidade - CNCIAI", àvista da aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos.

Este é o voto.

Gabinete Des. Cesar Abreu