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ICMS Substituição Tributária no Estado de Santa Catarina: destino do regime após o Recurso

Extraordinário nº 593849

Julho/2019

ISSN 2179-5568 – Revista Especialize On-line IPOG - Goiânia - Ano 10, Edição nº 17 Vol. 01 Julho/2019

ICMS Substituição Tributária no Estado de Santa Catarina:

destino do regime após o Recurso Extraordinário nº 593849

Sibeli Maria de Macedo – [email protected]

MBA em Contabilidade e Direito Tributário

Instituto de Pós-Graduação - IPOG

Florianópolis, SC, 23 de julho de 2018

Resumo

O objeto de estudo deste artigo é analisar o destino do regime do ICMS substituição tributária

no Estado de Santa Catarina, após a decisão do Supremo Tribunal Federal com repercussão

geral reconhecida pelo Recurso Extraordinário n° 593849, de outubro de 2016. A pesquisa

buscou conhecer as medidas adotadas pela Secretaria da Fazenda de Santa Catarina com o novo

entendimento do Supremo sobre o instituto da substituição tributária, na qual o contribuinte tem

o direito à diferença entre o valor do ICMS recolhido previamente e aquele realmente devido

no momento da venda. Elaborou-se uma pesquisa bibliográfica, com a coleta de informações

em sites, artigos, normas e livros, sendo conceitos extraídos desses informativos. Os resultados

encontrados indicam que o Estado de Santa Catarina pretende excluir gradativamente os

produtos do instituto da substituição tributária, que hoje abrangem cerca de 70% das

mercadorias, posto que os processos de restituição do imposto, desde a decisão da Suprema

Corte, já somam cerca de R$ 70 milhões. Conclui-se que, o destino do regime do ICMS

substituição tributária em Santa Catarina, até então, a ferramenta eficaz de arrecadação, tende

a restringir-se a apenas três segmentos, voltando o Estado ao modelo original do sistema débito

e crédito do imposto.

Palavras-chave: ICMS. Recurso Extraordinário n° 593849. Restituição. Santa Catarina.

Substituição Tributária.

1. Introdução

É certo dizer que o Brasil é mundialmente conhecido pelo complexo, burocrático e elevado

sistema tributário, se destacando como um dos países com a carga tributária mais alta do mundo

(REDAÇÃO REDE JORNAL CONTÁBIL, 2016). Segundo dados do Instituto Brasileiro de

Planejamento Tributário (IBPT), cerca de 250 mil normas tributárias já foram editadas desde a

promulgação da Constituição Federal de 1988, tendo uma empresa que cumprir

aproximadamente 3.400 normas em vigor (LUCAS, [entre 2015 e 2017]). Em face dessa

complexidade é que surgem as polemicas quanto à interpretação e aplicação do Direito

Tributário.

Durante muito tempo já se foi discutido sobre a possibilidade de o contribuinte buscar o

ressarcimento do ICMS substituição tributária (ICMS ST) na hipótese de a venda efetiva

ocorrer em valor inferior à base de cálculo presumida.

Foi então que, em outubro de 2016, após anos de conflitos entre os contribuintes e as Fazendas

Estaduais, a Suprema Corte trouxe a pauta o Recurso Extraordinário (RE) nº 593849, trazendo



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um novo entendimento pelo qual considera ser cabível o ressarcimento do ICMS substituição

tributária da diferença do imposto pago a mais no regime de substituição tributária para frente,

se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Até o julgamento deste recurso, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) era de que

a substituição tributária do ICMS partia da premissa de uma presunção para se antecipar o

imposto, deste modo, não faria sentido em buscar o ressarcimento ou complemento do ICMS

com base na operação real, pois inviabilizaria o próprio instituto da substituição tributária, que

parte justamente de uma presunção (ZAGARI, 2016).

Ainda, analisando a decisão anterior da mais alta Corte, Eyng (2013: 188) chama a atenção ao

descrever que havia prevalecido o argumento do Ministro Ilmar Galvão, ao pronunciar que a

finalidade da ST, por meio de presunção de valores, era justamente tornar viável o sistema de

arrecadação do ICMS; a viabilidade advém da enorme dificuldade operacional, caso fosse

necessário considerar o valor real de cada operação realizada por inúmeros contribuintes, o que

poria por terra todos os princípios da substituição tributária para frente.

Ao longo dos anos o instituto da substituição tributária foi se tornando cada vez mais presente

no sistema tributário nacional. A sua adoção, como técnica tributária reúne a função de

arrecadar, fiscalizar e evitar a sonegação do ICMS, simplificando o seu recolhimento, as quais

as cadeias econômicas estão concentradas em poucos contribuintes (EYNG, 2013: 192).

A insegurança jurídica e o ônus com os processos administrativos e jurídicos que a nova decisão

do STF trouxe a esse regime de tributação, assim como a enorme dificuldade operacional, sendo

necessário considerar o valor real de cada operação, fez com as Fazendas Estaduais adotassem

novas medidas e repensassem a viabilidade do instituto da substituição tributária.

Ante o exposto, a pesquisa busca responder a seguinte indagação: Qual será o destino do regime

da substituição tributária do ICMS no Estado de Santa Catarina, até então, a ferramenta eficaz

de arrecadação e fiscalização, após o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal por meio

do Recurso Extraordinário n° 593849?

Cabe ressaltar a relevância do tema, que atinge as indústrias, os comércios, a importadoras e

principalmente os consumidores finais, sendo estes de fato que arcam com o ônus do valor do

imposto pago a maior. Isto posto, Eyng (2013: 117) percebe que o ICMS ST, previsto na

Constituição Federal de 1988, é de grande importância econômica para as finanças públicas e

para as empresas que comercializam mercadorias abrangidas por esta sistemática de

recolhimento do imposto, constituindo um instrumento de arrecadação muito presente no

sistema tributário nacional. Esta modalidade de arrecadação possibilitou que os Estados

arrecadassem o ICMS de maneira muito mais eficiente, antecipando o imposto.

Assim, o estudo se propõe a elucidar a apresentação de aspectos envolvendo a matéria no Estado

de Santa Catarina e quais foram às medidas adotadas pelo governo deste Estado visando alinhar

os pedidos de restituição, que desde a decisão da Suprema Corte já somam 70 milhões de reais.

2. Método Aplicado

A pesquisa é de natureza qualitativa, com objetivo exploratório que visa maior proximidade

com o problema, bem como a torna-lo mais transparente ou a construir hipóteses.



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Por sua vez, o instrumento de coletas dados é bibliográfico, sendo realizado a partir do

levantamento de referências teóricas já publicadas em meios eletrônicos, como sites, jornais,

artigos e por meio de livros impressos, com a análise de exemplo que ative a compreensão. Para

contribuição na elaboração deste artigo buscou-se complementar o assunto com base em

normas, regulamentos, leis e decretos.

3. Conceito do ICMS

Ao introduzir o tema do ICMS substituição tributária, faz-se necessário previamente conhecer

do que se trata o ICMS, que é a principal fonte de recurso dos governos estaduais.

A Constituição Federal de 1934 trouxe o IVC, que se tratava do Imposto sobre Vendas e

Consignações, tendo como fato gerador todas as fases de circulação de uma mercadoria, desde

o produtor até o consumidor final. Desta forma, era um tributo em cascata, sendo exigido

repetidamente em todas as cadeias da operação (VALOR TRIBUTARIO, 2017).

Em 1965, por meio da Emenda Constitucional nº 18, o IVC foi substituído pelo ICM – Imposto

Sobre Circulação de Mercadorias. Diferente do IVC, que era cumulativo, sendo paga em cada

etapa da circulação das mercadorias, o ICM era calculado sobre o valor agregado, isto é, a

diferença maior entre o valor da operação tributada e o da operação anterior (VALOR

TRIBUTARIO, 2017).

Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi incluído no campo de incidência do ICM,

que passou a ser chamado de ICMS, as prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação.

Em 1996, foi aprovado pelo Congresso Nacional, na gestão do Deputado Antônio Kandir como

Ministro do Planejamento do Governo Fernando Henrique Cardoso, a Lei Complementar nº 87,

de 13 de setembro de 1996, e transformou-se desde então, na chamada “Lei Kandir”, tornando-

se o principal diploma legal com as principais regras de cobrança do ICMS (CUNHA SOARES,

2007: 4).

ICMS é a sigla para Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte de

natureza intermunicipal e interestadual e comunicação. Trata-se de um imposto de competência

dos Estados e do Distrito Federal e que possui seu fato gerador sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de

alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer

via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a

geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a

ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na

competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre

serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável

expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.



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§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou

jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua

finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive

lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica,

quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de

operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o

adquirente (LEI COMPLEMENTAR nº 87, 1996).

Gorjes (2013: 813) define o ICMS como sendo um “imposto indireto”, já que admite a

transferência do encargo, mediante o fenômeno da repercussão, bem como um “imposto real”,

pois grava a circulação econômica das mercadorias, independendo da capacidade contributiva.

Na visão de Eyng (2013:130) apesar de vários autores e legisladores destacarem as operações

relativas à circulação de mercadorias, a tributação do ICMS, em sua essência, é suportada pelo

consumo das mercadorias.

4. O ICMS Substituição Tributária

O ICMS Substituição Tributária, no jargão tributário conhecido como ICMS ST, trata-se de

uma forma de tributação prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 155, § 2º, inciso XII,

alínea b) que atribui a um determinado responsável o recolhimento do imposto. A Lei

Complementar Federal nº 87 de 1996 (Lei Kandir), disciplina nos arts. 6º a 10 as normas gerais

pertinentes ao ICMS ST aos Estados e ao Distrito Federal.

Já no Estado de Santa Catarina, objeto desse estudo, a matéria está disciplinada atualmente pela

Lei Estadual nº 10.297 de 1996 e pelo Decreto 2.870 de 2001, Anexo 3.

De acordo com Gorjes (2013: 1397) esta forma de tributação atribui ora ao destinatário da

mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto

tributário (operações antecedentes), ora atribui ao remetente (operações subsequentes).

O ICMS ST das operações antecedentes – diferimento – está previsto no Anexo 3, arts. 1º a 10º,

do RICMS/SC, e ocorre quando o imposto é diferido para uma etapa seguinte a circulação da

mercadoria: o ICMS é diferido na “operação 1” e recolhido na “operação 2” pelo destinatário

(GORJES, 2013: 1398). Abaixo segue ilustração de como ocorre a operação:

Figura 1 – Substituição tributária nas operações antecedentes

Fonte: Gorjes (2013)

Na regra geral, o sistema débito e crédito (princípio da não-cumulatividade), na saída da

mercadoria cada contribuinte paga o ICMS, deduzindo o que foi pago pelo remetente na etapa

anterior. Para exemplificar a dinâmica de apuração desse imposto, se a empresa “A” vende uma

mercadoria por R$ 100,00 para a empresa “B”, que posteriormente vende essa mercadoria para

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp114.htm#art2%C2%A71i



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um consumidor final por R$ 132,00 e for aplicada a alíquota de 17%, o cálculo do valor a ser

recolhido em cada operação será conforme figura abaixo (GORJES, 2013: 1398):

Figura 2 – Regra geral do recolhimento do ICMS


Este método de recolhimento do imposto das operações subsequentes é suprido pela

substituição tributária, disposta no RICMS/SC, Anexo 3, arts. 17 e ss., e acontece quando o

imposto devido por todas as cadeias até chegar ao consumir final, é recolhido integralmente na

“operação 1” pelo remetente das mercadorias, conforme demonstra o esquema a seguir:

Figura 3 – Regra geral do ICMS substituição tributária nas operações subsequentes

Fonte: Autor (2018)

É realizada uma pesquisa de preço médio de mercado para calcular o ICMS de todas as

operações subsequentes. No exemplo citado anteriormente, se a mercadoria fosse vendida na

primeira etapa por R$ 100,00 e chegasse no consumidor final por R$ 132,00, presumisse que a

Margem de Valor Agregado foi de 32% (trinta e dois por cento). Deste modo, o ICMS ST

devido pela empresa “A” seria calculado da seguinte forma:



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Tabela 1 – Memória de cálculo do ICMS substituição tributária nas operações subsequentes

Fonte: Autor (2018)

A empresa “A” é denominada Substituta Tributária e recolhe o imposto devido por todas as

cadeias seguintes, denominados Substituídos Tributários, até chegar ao consumidor final. Desta

forma, a empresa “A” substitui todos os demais contribuintes no recolhimento do imposto,

recolhendo-o de forma antecipada.

4.1. Contribuinte Substituto Tributário

Explica Rodrigues ([entre 2010 e 2017]) que “o contribuinte substituto é aquele responsável

por efetuar a retenção ou recolhimento do ICMS das operações subsequentes, nas próprias

operações ou quaisquer operações acessórias”. Diante disso, extrai-se que a responsabilidade

pelo recolhimento do ICMS de toda a cadeia de circulação da mercadoria até chegar ao

consumidor final é atribuída a um contribuinte, denominado substituto tributário, tomando por



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base uma margem de valor agregado – MVA – presumida.

Schulze (2013: 99) amplia o conceito ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do

imposto relativo às operações subsequentes até o praticado pelo comerciante varejista será

atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao importador, ao arrematante da mercadoria importada

e apreendida ou a depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição

tributária.

O imposto recolhido na fonte para todas as etapas da mercadoria até ao consumidor final é

destacado no campo Valor do ICMS Substituto, conforme exemplo constante no Anexo A, o

qual representa uma nota fiscal emitida por um contribuinte substituto tributário.

Com este regramento a fiscalização e controle de arrecadação do ICMS tornam-se mais

qualitativas e de modo muito mais eficiente, já que os substitutos, via de regra, são os

contribuintes de maior porte, responsáveis pela maior fatia do recolhimento do ICMS ST, e

possuem vários controles fiscais como Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e o Sistema Público de

Escrituração Digital (EFD ICMS/IPI).

4.2. Contribuinte Substituído Tributário

Se o contribuinte substituto tributário é aquele responsável pelo recolhimento do imposto na

fonte, devido por todas as cadeias produtivas e comerciais até chegar ao consumidor final, o

contribuinte substituído é aquele que recebe a mercadoria desse contribuinte. Neste caso, o

contribuinte substituído não recolhe o ICMS em suas operações de vendas para não ocorrer a

bitributação que seria o pagamento do mesmo imposto sobre o mesmo fato gerador

(RODRIGUES, [entre 2010 e 2017]).

Para que não ocorra este fato, Rodrigues ([entre 2010 e 2017]) indica que a nota fiscal deve ser

emitida sem destaque do ICMS, informando no campo Informações Complementares que o

imposto foi retido por Substituição Tributária e a respectiva base legal. O exemplo constante

no Anexo B representa a nota fiscal emitida por um contribuinte substituído tributário.

Enfim, Gorjes (2013: 489) conceitua de forma mais objetiva que o contribuinte substituído

tributário é aquele que, na relação jurídico-tributária do ICMS, teve o imposto que lhe cabia

recolhido pelo “contribuinte substituto”.

4.3. Mercadorias Sujeitas ao Regime do ICMS Substituição Tributária

Com o objetivo de auxiliar a identificação, abaixo segue uma tabela com os segmentos das

mercadorias sujeitas à substituição tributária do ICMS no Estado de Santa Catarina, a qual foi

extraída do Decreto n° 2.870/01, Anexo 1-A, Seção I:



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Tabela 2 – Segmentos de mercadorias sujeita a substituição tributária no Estado de Santa Catarina

Fonte: Anexo 1-A do Decreto n° 2.870/01 (2018)

Deve-se registrar que, Eyng (2013: 155) acrescenta a matéria ao discorrer que as mercadorias

sujeitas à incidência do instituto da ST têm como característica a concentração em poucos

fabricantes, distribuidores, atacadistas ou aos importadores; no entanto, no varejo, a quantidade

de contribuintes multiplica-se por centenas, dificultando a fiscalização e contribuindo com a

sonegação, motivo pelo qual os Estados buscam a garantia da arrecadação pelo uso do regime

da substituição tributária.

Eyng (2013: 155) apresenta, ainda, importante contribuição ao deixar claro que as mercadorias

sujeitas a ST dependem de vários instrumentos legais combinados, pode haver variações entre

os Estados. Quando um contribuinte realiza operações em território catarinense, ou a ele

destinem, utiliza-se a lei estadual n° 10.297/96, em consonância com a LC 87/96, e a sua

regulamentação no RICMS/SC, Anexo 3, sendo este o instrumento regrador que trata

especificamente da substituição tributária no Estado de Santa Catarina.



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4.4. Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ

Após discorrer sobre a forma de cálculo, os contribuintes responsáveis e a lista de mercadorias

sujeitas à ST, faz-se necessário esclarecer a condição em que se dá adoção do instituto da

substituição tributária.

O Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, previu que a celebração de Convênios

estabelecendo isenções, reduções e outros incentivos fiscais, seriam realizados pelos Estados

ou Territórios situados em uma mesma região econômica. Deste modo, não havia nenhuma

instancia unificada disciplinando a matéria.

Em 17 de outubro de 1969, por meio de Emenda Constitucional n° 1, regulamentou que as

isenções do ICM fossem concedidas ou revogadas mediantes Convênios celebrados pelos

Estados.

Foi, então, a Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, que criou o Conselho Nacional

de Política Fazendária (CONFAZ) prevendo que as concessões, revogações, benefícios e

incentivos fiscais aplicados ao ICMS, seriam celebrados por convênios e ratificados pelos

Estados e pelo Distrito Federal por meio de reuniões para as quais tenham sido convocados

membros de todos os Estados e do Distrito Federal, presididos por um representante do Governo

Federal. O CONFAZ é o órgão competente por celebrar tais convênios.

O colegiado é formando pelos Secretários da Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e

do Distrito Federal, cujas reuniões são presididas pelo Ministro de Estado da Fazenda. Para

melhor compreensão, no Anexo C consta o organograma da estrutura hierárquica da

organização.

Os objetivos do CONFAZ são garantir a estrutura necessária para analisar a concessão de

benefícios fiscais, bem como regularizar os já concedidos à revelia da Lei Complementar nº 24,

de 1975, dando maior segurança jurídica no âmbito do ICMS, protegendo-os por meio da

redução da chamada guerra fiscal entre as unidades da federação.

4.5. Comissão Técnica Permanente do ICMS – COTEPE/ICMS

Reza o art. 1º, do Regimento da Comissão Técnica Permanente do ICMS (COTEPE/ICMS),

que a Comissão domiciliada no Distrito Federal realizará trabalhos relacionados com a política

e a administração do ICMS, visando uniformizar e harmonizar o tratamento dado a este imposto

em todo o território nacional, assim como desempenhar outras responsabilidades delegadas pelo

CONFAZ.

A COTEPE/ICMS é organizada por representantes do Ministério da Fazenda, Procuradoria-

Geral da Fazenda Nacional – PGFN, Secretária da Receita Federal – SRF e Secretária do

Tesouro Nacional – STN, e um representante de cada Estado e do Distrito Federal que são

designados pelos Secretários da Fazenda, Finanças ou Tributação.

São atribuições submetidas à apreciação da COTEPE/ICMS: proposições de Convênios,

Ajustes SINIEF e Resoluções, Protocolos, pareceres com vistas à homologação para uso de

equipamentos emissores de documentos fiscais, bem como outros assuntos de sua competência.



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4.6. Convênios e Protocolos de ICMS

Alinha o art. 100 do CTN - Código Tributário Nacional que são normas complementares das

leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que

a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios (CTN - LEI n° 5.172, 1966).

Conforme destacado nos tópicos anteriores, compete ao CONFAZ promover a celebração de

Convênios e Protocolos relativos ao ICMS, inclusive no regime da Substituição Tributária. O

referido Conselho poderá delegar ao COTEPE/ICMS a decisão de assuntos técnicos, exceto

sobre a deliberação para a concessão e revogação de isenções, incentivos ou benefícios fiscais.

O Convênio ICMS n° 133, de 1997, dispõe em seu art. 35 e seguintes que os Convênios serão

ratificados e publicados:

Art. 35. Os Convênios e Ajustes SINIEF serão publicados no Diário Oficial da União

em até dez dias da data da reunião em que foram celebrados.

Parágrafo único. As resoluções, os protocolos e outros atos serão publicados no Diário

Oficial da União, em até dez dias da data de sua edição ou recebimento, salvo

disposição expressa em contrário.

Art. 36. Dentro do prazo de quinze dias, contados da publicação a que se refere o

artigo anterior e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder

Executivo de cada Estado e do Distrito Federal publicará Decreto ratificando ou não

os convênios celebrados.

§ 1º Considera-se ratificação tácita a falta de manifestação no prazo assinalado.

§ 2º Na hipótese de rejeição de convênio, o Conselheiro comunicará este fato à

Secretaria-Executiva na mesma data da publicação dessa decisão.

[...]

Art. 37. Considera-se rejeitado o convênio que não for, expressa ou tacitamente,

ratificado pelo Poder Executivo:

I - de todos os Estados e do Distrito Federal, na hipótese de concessão de isenções,

incentivos e benefícios fiscais referidos no artigo 1º da Lei Complementar nº 24, de 7

de janeiro de 1975;

II - de quatro quintos dos Estados e do Distrito Federal, na hipótese de revogação total

ou parcial desses benefícios (CONVÊVIO ICMS nº 133, 1997).

Similar aos Convênios, os Protocolos quando instituídos são submetidos à supervisão da

COTEPE/ICMS, sendo necessária a aprovação da maioria dos representantes deste Conselho e

que os Estados envolvidos assinem o instrumento.

Souza (2016) fortalece o conceito ao dispor que os Protocolos são instituídos por dois ou mais



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Estados e, diferente dos Convênios de ICMS, que possuem validade nacional quando assinados

por todos os Estados, os Protocolos somente tradem validade jurídica para os Estados

envolvidos.

Desta forma, dispõe o Convênio ICMS n° 133, de 1997, em seu art. 38 e seguintes:

Art. 38. Dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos,

estabelecendo procedimentos comuns visando:

I - a implementação de políticas fiscais;

II - a permuta de informações e fiscalização conjunta;

III - a fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais;

IV - outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal.

Parágrafo único. Os Protocolos não se prestarão ao estabelecimento de normas que

aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais.

Art. 39. Os Protocolos serão, previamente, submetidos à apreciação formal da

COTEPE/ICMS, para fins de verificação, inclusive em reunião virtual, de seu

enquadramento às disposições do art. 38.

Art. 40. Obtida a manifestação favorável da maioria dos representantes da

COTEPE/ICMS, e uma vez assinado o Protocolo por todos os signatários, inclusive

por via de certificação digital, será providenciada pela Secretaria-Executiva a

publicação no Diário Oficial da União, para efeito de sua vigência.

Parágrafo único. Poderá o Presidente da COTEPE/ICMS autorizar a publicação do

Protocolo, ad referendum do plenário daquela Comissão (CONVÊVIO ICMS nº 133,

1997).

Visto isso, Souza (2016) explica que o ICMS por sem um imposto de competência dos Estados

é submetido à legislação interna destes entes federativos.

Destarte, um Estado não pode legislar em favor de outro, tão pouco interferir em suas normas

internas, senão estariam descumprindo a Constituição Federal que determina a independência

dos Estados (SOUZA 2016).

O referido autor ratifica que, sendo de competência de o legislador estadual normatizar quem é

o responsável pelo recolhimento do ICMS devido no regime da ST, contribuinte substituto, não

há complicações ao determinar em seu Estado, mas que nas operações interestaduais ocorre à

saída de mercadorias para outros Estados. Devido a isso, surge a necessidade de estabelecer

essas operações por meio dos Convênios ou Protocolos.

5. Novo Entendimento do STF sobre o Instituto da Substituição Tributária

Muito já se foi discutido sobre a possibilidade de restituição do ICMS Substituição Tributária

sobre a diferença entre o valor recolhido a maior do que a realmente devida. Após anos de

conflitos entre os contribuintes e as Fazendas Estaduais e o DF, em outubro de 2016 o STF

trouxe a pauta o Recurso Extraordinário nº 593849 com o seguinte teor:



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Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Imposto sobre

circulação de mercadorias e serviços - ICMS. Substituição tributária progressiva ou

para frente. Cláusula de restituição do excesso. Base de cálculo presumida. Base de

cálculo real. Restituição da diferença. Art. 150, §7º, da constituição da república.

Revogação parcial de precedente. Adi 1.851 (RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº

593849, 2016: 2).

De acordo com dados do STF (2016), cerca de 1.380 processos estavam suspensos em tribunais

de todo o País à espera da decisão da Suprema Corte sobre o tema.

Zagari (2016) ressalta que, até o julgamento ocorrido no dia 19 de outubro de 2016, a decisão

anterior do STF, proferida no julgamento da ADI 1.851/AL em 2002, era de que a base de

cálculo e o fato gerador presumidos no regime de ICMS-ST eram definitivos, e que não

comportavam nem restituição nem complementação, sendo a única exceção à hipótese de não

concretização do fato gerador.

O referido autor informa, ainda, que, segundo a Suprema Corte no julgamento dessa ADI, a

substituição tributária no ICMS partia da premissa de uma presunção para se antecipar o

imposto, portanto, não faria sentido buscar o ressarcimento ou complemento do imposto com

base na operação real, pois inviabilizaria o próprio instituto da substituição tributária, que parte

de uma presunção.

Em contrapartida, no julgamento do RE 593.849, O STF alterou o seu entendimento, decidindo

que o contribuinte tem direito a diferença entre o valor do tributo recolhido previamente por

substituição tributária e aquele realmente devido no momento da venda. Ou seja, é possível a

devolução do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando a base

de cálculo efetiva for inferior a presumida.

Destacam-se alguns pontos do voto proferido pelo ministro Ricardo Lewandowski, em que

afirma que o tributo somente se torna devido com a ocorrência do fato gerador, a não ocorrência,

total ou parcial, impõe que se faça a devida adequação da regra ao fato, sob pena de afronta aos

princípios da moralidade, da legalidade e do não-confisco.

Por consequência, a tese do julgamento para fim de repercussão geral ficou assim definida:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias de

Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a

base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RECURSO

EXTRAORDINÁRIO nº 593849, 2016: 2).

Neste sentido, em 19 de outubro de 2016, foi publicado no site do STF (2016) que o

entendimento RE nº 593849 terá seus efeitos validos para casos futuros. Somente refletirá em

casos anteriores a decisão para os que já estavam em tramite judicial. O ministro Edson Fachin

acredita que essa decisão se torna essencial para o interesse público, visando evitar o

ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre o caso.

Na figura a seguir é possível esclarecer ao leitor como ocorre a sistemática do imposto

presumido recolhido a maior:



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Figura 4 – Exemplo de restituição do ICMS por substituição tributária

Fonte: Meira (2017)

Enquanto algumas empresas aguardam a regulamentação por parte das Fazendas Estaduais,

Meira (2017) indica que outros contribuintes têm ido ao judiciário solicitar o crédito desde

outubro de 2016 e tem recebido um retorno positivo de aprovação para sua utilização e em

casos de saldo de crédito, a autorização para transferi-los para seus fornecedores e, por isso,

já estão usufruindo do impacto desta medida no seu fluxo de caixa.

6. O Destino do ICMS ST em Santa Catarina após a Decisão do RE nº 593849

O Estado de Santa Catarina anunciou que vai retirar quase a totalidade de seus produtos da

sistemática da substituição tributária, a atual ferramenta eficiente de controle e arrecadação,

sendo sua saída de forma gradativa (PIMENTEL, 2018).

Santi (2018) afirma que a decisão é motivada pelo novo entendimento do Supremo Tribunal

Federal que, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593849 decidiu que o contribuinte tem

direito a restituir a diferença do imposto nos casos em que o valor da venda da mercadoria for

menor que o presumido.

Descreve Pimentel (2018) que, o Secretário da Fazenda do Estado de Santa Catarina, Paulo Eli,

informou que “a decisão do Supremo trouxe insegurança jurídica e vai representar um custo

tributário elevado tanto para as empresas como para os Estados”, acrescentando que somam 70

milhões de reais, as decisões judiciais e pedidos administrativos reivindicando o imposto

recolhido a maior, somente no Estado de Santa Catarina.

Na visão de Santi (2018) o instituto da ST, inicialmente seria aplicada para mercadorias ou

serviços que atendessem os pressupostos de:



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(i) produção concentrada, (ii) distribuição pulverizada, (iii) dificuldade de

fiscalização, e (iv) impacto significativo na arrecadação (e.g. combustíveis,

telecomunicações, automóveis, cigarros), mantinha total alinhamento aos seus

princípios instituidores. Na segunda metade dos anos 2000 passou a abarcar outros

setores não enquadrados nestes pressupostos, apenas como mecanismo de

maximização da arrecadação e facilitação da fiscalização tributária estadual (SANTI,

2018).

No decorrer dos anos, a aplicação prática do regime de substituição tributária acabou por afastar

o instituto inicial de sua proposta, provocando desvio de finalidade, uma vez que hoje está

centrada exclusivamente na fiscalização e arrecadação, e aplicação generalizada do instituto da

ST (SANTI, 2018). Entre os prejuízos causados pela generalização da substituição tributária, Santi (2018) destaca:

(i) impacto do desenho constitucional do ICMS, que é um imposto plurifásico não-

cumulativo, (ii) violação à liberdade de exercicio das atividades econômicas e à livre

concorrência, pois interfere decisivamente na liberdade de fixação de preços; (iii)

aplicação do regime a empresas de menor porte com consequências significativas para

a sua competitividade; (iv) indexação da economia em razão do cálculo da margem

de valor agregado (MVA) por pesquisas de mercado, cujo custo é embutido no preço

final da mercadoria e que, por sua vez, impacta as revisões futuras das MVAs, e assim

por diante, num circulo vicioso; (v) afastamento da realidade na aplicação de MVA

obtida por média ponderada dos produtos, que pode ser subavaliada ou

superavalidada, oprimindo a legalidade na presunção do fato de forma distorcida da

realidade, e relativizando a legalidade, podendo acarretar aumento do imposto devido

através de simples ato do Poder Executivo, sem necessidade de lei para alterar a

alíquota ou a base de cálculo estabelecida pelo legislador; e (vi) prejuízo às empresas

optantes pelo Simples Nacional que operam com mercadorias e serviços sujeitos à

substituição tributária à medida que arcam com o imposto antecipadamente retido à

alíquota cheia e não têm direito ao crédito respectivo (SANTI, 2018).

Diante do contexto, Santi (2018) acredita que as Fazendas Estaduais estão agitadas com as

recentes decisões do STF que manifestam o fracasso da ST e prenunciam seu fim: a eficiência,

que por anos foi o argumento de apoio das Fazendas Estaduais para aplicação indiscriminada

da ST. O referido autor complementa que quem está em busca de eficiência deverá diminuir ao

máximo o regime da ST, à exemplo do Estado de Santa Catarina que fará a retirada gradativa

para a grande maioria das mercadorias, permanecendo apenas para os setores iniciais aos quais

se destinava: combustíveis, cigarros e bebidas.

6.1. Instituição do Grupo de Trabalho Substituição Tributária em Santa Catarina

A primeira medida adotada pelo Estado de Santa Catarina, após a decisão do Recurso

Extraordinário (RE) 593849, foi a instituição do Grupo de Trabalho Substituição Tributária

(GTST) para tratar das implicações relativas às decisões do STF nas ADIs 2675 e 2777 e no

Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, na qual o STF alterou

seu entendimento sobre o regime da substituição tributária, na qual o contribuinte tem o direito

a diferença entre o valor do ICMS recolhido previamente e aquele realmente devido no



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momento da venda.

O Ato DIAT n° 01/2017, de 24 de janeiro de 2017, disponibilizado nas publicações eletrônicas

da SEF/SC (Pe/SEF), em 30 de janeiro de 2017, além de instituir o Grupo de Trabalho

Substituição Tributária (GTST), trouxe as competências atribuídas a este grupo, que são:

I - elaborar cronograma de trabalho e apresentá-lo em 15 dias, a partir da publicação

deste Ato DIAT;

II - acompanhar as decisões do STF relativas ao regime de substituição tributária;

III - centralizar a troca de informações e propostas apresentadas pelos grupos

especialistas setoriais (GES) para auxiliar na elaboração das propostas de alteração da

legislação tributária decorrentes das decisões do STF e proceder ao encaminhamento

dos mesmos;

IV - apresentar diagnóstico das implicações das decisões do STF sobre o regime de

substituição tributária, especialmente os efeitos sobre a arrecadação, a restituição e a

fiscalização do ICMS, pontuando as possíveis medidas a serem adotadas pela

administração tributária; e

V - sugerir alterações da legislação que contemplem as soluções encontradas (ATO

DIAT N° 001/2017).

A previsão era de que os trabalhos deveriam concluir-se no prazo de 90 dias, a contar da data

de publicação do Ato DIAT, ou seja, até o final de abril de 2017.

6.2. Início do Processo de Revogação do ICMS ST em Santa Catarina

A Secretaria de Estado da Fazenda iniciou o processo de revogação no CONFAZ dos protocolos

que firmavam acordo para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária de três

segmentos, os quais já estavam nesse regime há cerca de nove anos.

A Diretoria da Administração Tributária do Estado de Santa Catarina enviou aos contadores e

contribuintes catarinenses, no dia 27 de fevereiro de 2018, o Correio Eletrônico Circular

SEF/DIAT n° 004/2018, conforme demonstrado no Anexo D, informando a decisão de revogar,

a partir de 01 de abril de 2018, o regime da Substituição Tributária aplicada aos produtos

alimentícios, materiais de limpeza e artefatos de uso doméstico.

Em notícia divulgada na página da SEF/SC (2018), o Secretário da Fazenda Paulo Eli explica

que, o objetivo do Governo do Estado é a exclusão da maior parte dos produtos do regime da

substituição tributária progressiva (para frente). Até a adoção desta medida, o estado de Santa

Catarina, tinha entre 60% e 70% dos produtos sob o regime da substituição tributária do

imposto, equivalente a quase 50 mil produtos. O Secretário acrescentou que o Estado voltará

ao modelo original e manterá a substituição tributária apenas para bebidas, cigarros e

combustíveis.



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6.3. Medida Provisória n° 219 de 2018

Em contrapartida a revogação no CONFAZ de três segmentos do regime da substituição

tributária em Santa Catarina, a Secretaria de Estado da Fazenda publicou no dia 01 de março

2018, no Diário Oficial do Estado, a Medida Provisória n° 219, que estabelece a restituição para

o contribuinte ou a complementação para o Estado do imposto. A medida visa garantir que, até

a saída definitiva do regime da substituição tributária, o Estado vai ressarcir o contribuinte da

diferença paga a maior ou cobra-la quando o preço final ao consumidor final for diferente ao

valor inicialmente presumido.

O art. 2º dessa norma prevê ainda que:

Art. 2º - Poderá ser requerida ou recolhida, conforme o caso, a diferença de que trata

o art. 1º desta Medida Provisória:

I - correspondente às antecipações de pagamento do fato gerador presumido realizadas

após 5 de abril de 2017; ou

II - que seja objeto dos lítigios judiciais pendentes submetidos à sistemática da

repercussão geral (MEDIDA PROVISÓRIA Nº 219, de 2018).

A Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (ALESC), em 23 de maio de 2018,

publicou no Diário Oficial do Estado (DOE), o ato de mesa n° 14/2018, prorrogando o prazo

de vigência da Media Provisória n° 219, de 2018.

6.4. Conversão em Lei da Medida Provisória

Em 28 de junho de 2018, foi publicada no DOE/SC, a Lei 17.538, de 27 de junho de 2018,

convertendo a Medida Provisória n° 219/2018 em Lei, que permite a restituição do ICMS em

que o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para

a retenção do imposto por substituição tributária.

A referida Lei altera o art. 40 da Lei nº 10.297, de 1996, que dispõe sobre o Imposto sobre

Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), e estabelece outras providências.

O art. 40 da Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 40. ........................................................................................

......................................................................................................

§ 3º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base

de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao

contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor:

I – requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou

II – recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior.” (NR) (LEI N°

17.538, 2018).



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A Assessoria de Comunicação da SEF/SC, no dia 01 de março de 2018, divulgou em notícia no

portal da Secretária de Estado, em que o Secretário Paulo Eli vê que o modelo vigente de

arrecadação da substituição tributária vem causando prejuízos principalmente à indústria

catarinense, e em apenas dois meses, desde a decisão do Supremo Tribunal Federal, os pedidos

de restituição já somam 70 milhões de reais. Acrescenta, ainda, o Secretário que a saída do

regime da substituição tributária será de forma gradativa, sem sobressaltos, tendo impactos

positivos na arrecadação a partir do terceiro ano de vigência.

Deste modo, a Lei nº 17.538/2018 visa assegurar aos contribuintes, até a saída definitiva do

Estado de Santa Catarina do instituto da substituição tributária, o ressarcimento da diferença do

imposto pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva

da operação for inferior a presumida.

6.5. Análise de um Caso Prático de Restituição do ICMS Substituição Tributária

Embora ainda não tenha sido publicada a regulamentação pelo Governo do Estado quanto à

forma de cálculo de restituição do ICMS ST, com vistas a elucidar ao leitor apurou-se o

demonstrativo de cálculo abaixo, com o exemplo de um produto:



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Tabela 3 – Cálculo do ressarcimento do ICMS substituição tributária nas operações com gasolina comum

Fonte: Autor (2018)

A memória de cálculo traz um produto muito popular no cotidiano dos brasileiros: a gasolina

comum. O cálculo leva em consideração a aquisição deste produto por um posto de combustível

na data de 25 de junho de 2018 e a venda deste mesmo produto em 27 de junho de 2018. O

PMPF demonstrado no quadro é a sigla para Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final de

combustíveis e pode ser encontrado em Atos do COTEPE/PMPF publicados no site oficial do

CONFAZ.

Assim, apesar de o exemplo ter demonstrado um valor que, a princípio parece ser irrisório,

convém ressaltar que a quantia a restituir foi determinada em litro. Logo, se multiplicarmos o

valor encontrado pela quantidade total de litros vendidos por um posto de combustível, o

montante poderá se tornar bem mais interessante ao contribuinte.

Meira (2017) destacada que dentre os comércios varejistas que podem se beneficiar do novo

entendimento do STF, o desafio é maior para aqueles quem possuem muitas mercadorias

sujeitas ao regime do ICMS ST, a exemplo dos supermercados, farmácias, lojas de materiais de

construção, concessionárias de veículos e autopeças, dentre outros; posto que o cálculo é

complexo e para quantificar corretamente a diferença é necessário fazer um levantamento

produto a produto.

O referido autor, complementa sua opinião sobre a matéria ao discorrer que apesar do assunto

ser novo e poucas empresas terem conhecimento sobre essa possibilidade de recuperação de

créditos é algo para se ter no radar, em razão dos valores a se recuperar serem expressivos em

boa parte das empresas.

Além da medida permitir ao contribuinte requerer a restituição da diferença, na hipótese de se

realizar por valor inferior ao que serviu de base de cálculo presumida para a retenção do imposto

devido por substituição tributária, convém destacar que caberá ao contribuinte substituído, na

forma prevista na legislação em vigor recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor

superior a presumida.

7. Conclusão

Pelo apresentado durante a pesquisa, extrai-se que foi possível chegar a uma resposta para o

questionamento inicial deste trabalho, baseado nas fontes bibliográficas extraídas de leis,

artigos, notícias, sites e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Transcorridos

quase dois anos após a decisão do STF no RE n° 593849, o Estado de Santa Catarina anunciou

que vai retirar a substituição tributária da grande maioria das mercadorias, que hoje abrangem

cerca de 70% dos produtos ou equivalente a 50 mil produtos, deixando apenas para os setores

tradicionais como bebidas, cigarros e combustíveis.

Enquanto essa retirada não acontece com a maioria dos segmentos, o Estado adotou medidas

visando alinhar os pedidos de restituição, como a instituição do Grupo de Trabalho Substituição

Tributária (GTST), a edição da Medida Provisória nº 219/2018 e a sua conversão na Lei nº

17.538/2018, ficando assegurado aos contribuintes requerem o imposto recolhido a maior na

hipótese de a operação se realizar por valor superior à presumida. É prudente reiterar que



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competirá ao requerente comprovar o recolhimento a maior, bem como complementar o

recolhimento do imposto, se o valor presumido for inferior ao real da operação.

Com base no estudo, restou plenamente comprovado que o Estado de Santa Catarina caminha

para a exclusão massiva do instituto da substituição tributária, retornando ao modelo original

de débito e crédito do imposto, largando mão de uma das ferramentas mais eficazes na

arrecadação e fiscalização do ICMS. A decisão é motivada pela insegurança jurídica e pelo

custo tributário elevado tanto para as empresas como para o Estado, que desde a decisão do

STF, já recebeu pedidos de restituição que somam R$ 70 milhões somente no Estado de Santa

Catarina.

Por último, como recomendação para trabalhos futuros cabe sugerir outros questionamentos

que surgiram no decorrer desse estudo: É viável levantar todas as informações e solicitar a

restituição do ICMS ST ou apenas criou-se mais uma burocracia? O contribuinte conseguirá

comprovar que o valor presumido foi superior ao praticado? Quanto custará aos contribuintes

catarinenses o levantamento dos dados e a realização dos procedimentos para os pedidos de

restituição? Enquanto não forem discutidos novos estudos sobre a matéria ou publicadas novas

orientações pela Secretária de Estado da Fazenda de Santa Catarina, caberá aos contribuintes

catarinenses analisarem o cenário de forma global e não isolado.

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SOUZA, J. Convênio e Protocolo: saiba as diferenças. Disponível em:

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<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=327683> Acesso em: 10

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http://legislacao.sef.sc.gov.br/html/leis/2018/lei_18_17538.htm

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/sera-o-fim-da-substituicao-tributaria-06032018

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/sera-o-fim-da-substituicao-tributaria-06032018

http://www.sef.sc.gov.br/midia/noticia/2043

http://www.contabeis.com.br/artigos/3628/convenio-e-protocolo-saiba-as-diferencas/

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=327683

https://www.valortributario.com.br/tributos/icms/

https://www.conjur.com.br/2016-nov-13/stf-resguarda-contribuintes-quanto-ressarcimento-icms-st

https://www.conjur.com.br/2016-nov-13/stf-resguarda-contribuintes-quanto-ressarcimento-icms-st

ANEXO A – Nota fiscal emitida por um contribuinte substituto tributário


ANEXO B – Nota fiscal emitida por um contribuinte substituído tributário


ANEXO C – Organograma Do Confaz

Fonte: https://www.confaz.fazenda.gov.br/menu-de-apoio/organograma

https://www.confaz.fazenda.gov.br/menu-de-apoio/organograma

ANEXO D – Correio Eletrônico Circular SEF/DIAT/n.º 004/2018

ICMS/SC – Revogação da substituição tributária - Correio Eletrônico Circular

SEF/DIAT/N.º 004/2018

08 de março de 2018

ESTADO DE SANTA CATARINA

SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA

Diretoria de Administração Tributária

Gerência de Fiscalização

Florianópolis, 27 de fevereiro de 2018.

Correio Eletrônico Circular SEF/DIAT/N.º 004/2018

Prezado(a) Senhor(a),

Comunicamos que o Estado de Santa Catarina resolveu denunciar alguns protocolos referentes

ao regime de substituição tributária, deixando-o de aplicá-lo nas operações internas e nas

interestaduais com destino a este estado, em relação aos seguintes produtos:

1. produtos alimentícios;

2. materiais de limpeza;

3. artefatos de uso doméstico.

As alterações nos Protocolos ICMS que versam sobre o tema, bem como no Regulamento do

ICMS de Santa Catarina já estão em processo de confecção e serão publicadas para que a

mudança possa ser implementada a partir de 1º de abril de 2018.

Tão logo as alterações de ordem legal estejam concluídas, enviaremos outro comunicado com

novas orientações. Eventuais dúvidas podem ser dirimidas na Central de Atendimento

Fazendária (CAF) no endereço http://caf.sef.sc.gov.br/Views/Publico/Ticket/Novo.aspx ou

pelo telefone (0300.645.1515), das 8h às 18h.

Cordialmente,

Ari José Pritsch

Diretor de Administração Tributária

Rogério de Mello Macedo da Silva

Gerente de Fiscalização

Fonte: https://informelex.com.br/noticias-tributarias/ver/8374/icmssc-revoga%C3%A7%C3%A3o-da-

substitui%C3%A7%C3%A3o-tribut%C3%A1ria-correio-eletr%C3%B4nico-circular-sefdiatn%C2%BA-

0042018

https://informelex.com.br/noticias-tributarias/ver/8374/icmssc-revoga%C3%A7%C3%A3o-da-substitui%C3%A7%C3%A3o-tribut%C3%A1ria-correio-eletr%C3%B4nico-circular-sefdiatn%C2%BA-0042018



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