8/4/2014

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ICMS – Estorno de CréditoJurisprudência do STF

Richard Edward Dotoli

ADI nº 7141 – ESTORNO PAGAMENTO – CONVÊNIO ICMS 110/2007Cláusula 21ª - §§ 10 e 11 – OPERAÇÃO INTERESTADUAL

JURISPRUDÊNCIA DO STF

REFINARIAS Gasolina A

Oleo Diesel DISTRIBUIDORA POSTOS

REVENDEDORES

GAS A OLEO DIESEL

AEAC B100

GAS C ÓLEO B5

GAS C ÓLEO B5

DIFERIMENTO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA TRÁS” As Refinarias são responsáveis pelo repasse do ICMS pago pela Distribuidora referente ao AEAC e ao B100 para o Estado produtor.

ESTADO A ESTADO B

ICMS ESTADO DESTINO As Refinarias são responsáveis pelo repasse do ICMS pago pela Distribuidora referente à GASOLINA C (gas. A + AEAC) e ao ÓLEO B5 (óleo diesel + B100)

DISTRIBUIDORA Paga: ICMS Operação Anterior (AEAC e B100) e ICMS Consumo

USINASÁLCOOL e OLEO

VEGETAL

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ADI nº 7141 – ESTORNO PAGAMENTO – CONVÊNIO ICMS 110/2007Cláusula 21ª - §§ 10 e 11

§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos

resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100,

deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou

B100 contido na mistura.

§ 11. O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente

ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na

alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês,

observado o § 6º da cláusula vigésima quinta.

JURISPRUDÊNCIA DO STF

ADI nº 7141 – ESTORNO PAGAMENTO x

RE nº 781.926 – REPERCUSSÃO – CRÉDITO NA AQUISIÇÃO DE AEAC e B100(correlação reconhecida pelo Ministro Luiz Fux)

• RE nº 781.926 – Distribuidora pleiteia o direito ao reconhecimento do créditode ICMS diferido referente à operação com AEAC e B100, sob a alegação deefetua o pagamento do imposto diretamente à Refinaria. Princípio da Não-Cumulatividade.

• ADI nº 4171 – CNC (Distribuidoras) requer a inconstitucionalidade do “estornopagamento” por inexistir crédito na operação, sendo impossível o estorno.Alega também violação ao Princípio da Legalidade pela criação de novoimposto por norma inferior.

JURISPRUDÊNCIA DO STF

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ADI nº 7141 – ESTORNO PAGAMENTO – CONVÊNIO ICMS 110/2007X

RE nº 781.926 – CRÉDITO REFERENTE AO DIFERIMENTO

JURISPRUDÊNCIA DO STF

Questão ADI nº 7141 RE nº 781.926

Contribuinte Distribuidora Distribuidora

CréditoInexistência, portanto não

há estornoPossibilidade, pois efetua o pagamento à Refinaria

Substituição Tributária do Diferimento AEAC/B100

Refinaria Refinaria

Operação Interestadual Estadual e Interestadual

Saída Tributada Não há Não há

ADI nº 7141 – ESTORNO PAGAMENTO x

RE nº 781.926 – REPERCUSSÃO – CRÉDITO NA AQUISIÇÃO DE AEAC e B100(correlação reconhecida pelo Ministro Luiz Fux)

TEMA EM DISCUSSÃO

• Há direito de crédito de ICMS para as Distribuidoras nas Operações comAEAC/B100 com diferimento, quando o Substituto é a Refinaria?

• Como compatibilizar a existência de Crédito para a Distribuidora, se na saídasubsequente da Gasolina C e do Óleo Diesel B5 não há débito de Imposto?Restituição? Suspensão do Regime?

JURISPRUDÊNCIA DO STF

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ESTORNO PROPORCIONAL - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA – ISENÇÃO PARCIAL

�RE nº 174.478 – Rel. Ministro Cezar Peluso (2005 – Embargos 2008) - Plenário

� CASO MONSANTO

�Novo entendimento jurisprudencial – Superação do RE nº 161.031 (1997)

�Redução da base de cálculo = isenção parcial, e não uma figura autônoma.

�Convênio ICM nº 66/88 – art. 32 , II

�Reconhecimento de Repercussão Geral RE nº 635.688, Ministro Gilmar Mendes,

eventual conflito com decisão no RE nº 239.632, Rel. Min. Eros Grau.

JURISPRUDÊNCIA DO STF

ESTORNO TOTAL - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA – OPÇÃO CONTRIBUINTE

�AG REG RE nº 522.716 – Rel. Min. Joaquim Barbosa (2012) – 2ª T

�AG REG/AG REG RE nº 515.765 – Rel. Min. Luiz Fux (2013) – 1ª T

� Não há ofensa ao princípio da não-cumulatividade a vedação ao crédito quando o

contribuinte tem à sua disposição a opção pelo regime (regime opcional de redução

da base de cálculo para as transportadoras – Convênios ICMS 48/89 e 36/89).

JURISPRUDÊNCIA DO STF

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ESTORNO PARCIAL - CONCESSÃO DE SUBSÍDIO – PRO-ÁLCOOL – REVENDAPOR PREÇO INFERIOR

�RE nº 471.467 – Rel. Min. Roberto Barroso

�AC nº 2.096 – Rel. Min. Joaquim Barbosa

�Suspenso pela Repercussão Geral no RE nº 593.849, Min. Ricardo

Lewandowski.

� RE nº 488.537 – Rel. Min. Gilmar Mendes

�AC nº 1467 – Rel. Min. Cezar Peluso

�Suspenso pela Repercussão Geral no RE nº 635.688, Min. Gilmar Mendes

JURISPRUDÊNCIA DO STF

ESTORNO PARCIAL - CONCESSÃO DE SUBSÍDIO – PRO-ÁLCOOL – REVENDAPOR PREÇO INFERIOR

CONTROVÉRSIA

RE nº 593.849(Restituição do imposto pago a maior no regime de

substituição tributária )X

RE nº 635.688 (Aproveitamento total do crédito nas operações com redução

de base de cálculo)

JURISPRUDÊNCIA DO STF

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ESTORNO TOTAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AQUISIÇÃO DE INSUMOSTRIBUTADOS PARA PRODUÇÃO DE PAPEL IMUNE

�RE nº 554.683 – Rel. Min. Celso de Mello

�AC nº 2.559 – Rel. Min. Celso de Mello

TEMA EM DISCUSSÃOIMUNIDADE = NÃO INCIDÊNCIA??

IMUNIDADE = ISENÇÃO??

� Precedentes do STF contra a extensão ilimitada da imunidade para os insumosda fabricação do papel (RE nº 203.859, Pleno, Min. Maurício Correa, 2001 e REnº 190.761, Pleno, Min. Marco Aurélio, 1996)

JURISPRUDÊNCIA DO STF

OBRIGADO!!

RICHARD EDWARD DOTOLIrdotoli@siqueiracastro.com.br