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UMA';'PONTE ENTRE O DIREITO PENAL E A

. FILOSOPlAPENAL:

" ,'LUGÀR DE ENCONTRO SOBRE O SENTIDO DA: PENA * r / • , ", -.' I I • ". I

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José de Faria Costa.

Presidente do Conselho Directivo da Fac1J,ldade de Direito da Universidade de Coimbra

. . ., ,

" , Proftssor Catedrático da FaculdadeldelJ.ireit.o da UnivE!rSz'dade de.. Coimbrà e Presidente do grupo português da . . ., Association lnternationale de Droit Penal . .

Ac.adêmic.o Honoris Causa da Aéademia Brasileira de Dir~ito Criminal' / - . . ."

, 868 -,UMA PONTE ENTRE O DIREITO PENAL E A FI["OSOf'IA PENAL: LUGAR DE ENCONTRO SOBRE O SENTIDO DA PENA - \ '; - .

1. Temos sempr~ dificuldade .em compreender o 'nos~o tempO. Por mai,.s esforços quef~çamos di~tanciação,a"escravátura" da circunstância - e' nesta elJ-Volve-se em teiainconsútilo lugar e o em que pensamos ~as ta~bém ·'0 tempo, com·tudo o' que ele tem e ,carre~a, que y~m até nós - ~pede"7;" nos, por soberano acto ,de senhorio, de. chegarmo~, seque! perto,ao essencial -das coisas ou, pelo menos: ~quilo que os vindouros vão'considerarcómo tendo s~do determinaitte para a época que vivemos, ql:i.e se; viveu. É este, por conseguinte, o nos~o horizonte crítico; analítico e também prospectivo. É esta, a nossa: 'pré-compreensão. E se deÍa Rão podemos escapa~l tenhámos ,ao menos a coragem de a ~nfrentar dizen­do que'ela exÍ'ste' e nos condiciona. Condicionarnento q:ue não é determinação mas antrs só percepçãó em que' se pÕ'e rigor no justo! e correcto entendirpento da realidàde. Mesmo quando essa realidade se identifica com o próprio p~nsamentó. CO-In esse pedaço de nós ,q~e alguns teimam em querer considerar/

. com uma densidade ~ wna espessura de tal modo vigorosas'e fortes que' abrem caminhos e ra~;gamr estradas de'todo em: todo,insuspeltas2

• Ainda uma o'utra 'consideração. Se é certo que, ao usarmos ~>U. ao" 'empregarmos u'ip,a navalha3 para cori:ar o que quer que seja, ,não temos de que. explicar o que é a navalh~ , ou a maneira com~ a''empl,"egamos - o queimpli~a qüea metódica, compreensiva4, qua,ndo não é e9sa à 'finalidade primacial do: seu interrogar, se não tem de espelhar ,em auto-reflexões que, amiúde, nãosãó mais do qúe' manifestações de PUI'O e subjectivo comptazimento ~ também não é menos ~erdade~ro que

, não poucos estudos muito :aproveitariam s~, ~o menos, non:íiolo, da sua problemática, alguma qinseira . - tivesse dedicado a~ tra1;>alho de' terem, como seu horizonte referencià1, bem presentes os· ~ites _ da pr6pria pré-compreens,ão.. .: . - .' :-..,.

I 1:1, ~ase sempre os título~ dos artigos, não devetb. seJ; explicados.-Na verdade ou eles sintetizam descrevem, o conteúdo do trabalho ·e, porc<?I1seguinte,' .nã~. carecem de explicação Qu não' o f~zem e então, é evidente, desadequados ou impróprios e porque canhestros estãotambéin explicados em SI ~os. Logo; é arriscado te~tar '!ler" o título. Fazemo":lo, rio entanto, na cotlvi~ção:de que uma sua preliminar e sintética muito pode ajudar à compreensão d~ que a seguir se escreve. .

. ' .

. . * . Este texto~ e~cont~a-s~ pu_blicado ~m U~has de Direito: Penal e fiJ~So(ia: Algun; çr~zament~s Reflexi~os., Coim~ra Edi~ora, 2005;' 205:235. . .

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Permita-se nos ~ue, aqui, se repita aqu!lo que,. há iá largos anos; se escreveu: "ao afirmarmos a inevitabilidade do hiStórico para o que é humano não estamos a glosar .um lugar comum ~oOPensamento moderno. Estamos a radicalizar a questão; na' medida em postulamos, não o tempo mas a temporalidade, como uma categoria, essencial para o pensamento jurídico, lT!0rmente ju Categoria essa que para muitos deve' ser UJiidirecional e cingir-se à estrutura sindrór;lica do tempo histórico mas que, em rigor, no mundo. jurídico se apresenta e perfila como um elemento enriquecido e enriquecedor de partiCularidades, d;s "éirtularidade" temporal do acto interpretativo'que leva à solução justanã~serâ·por certo o menos importante", FARIA de, O perigo em direito penal (Contributo para, a sua fundamentação e compre~nsã.o dogmáticas)" reimpressão, Coimbra: Editora," 2000, p. 86-7). . .' , ," . . .' ....

Por .estranho, que apatentemente pareça, a aceitação e. a' consequente .percep<;!ãCl, nos moldes evidenciados, 'da préjcompree~são. caso· algum' podem ser entendídas como· elementos . limitadores do. estudo fundamental das .coisasmas antes e definitivamente' .

,~nstr~~en~o dee~àf1cipação. Com~ianela' alta Pela qual mel~or e 'mais longe" se' vê a. reali.dad~ q';le, ~m bn~chas"nos . , . A !Jtlhzaçao" a~UJ,. da naval~a, ex~hca-se}u~da~entalm~nte; por d~as razõe~. A prim'eira, porque éum,instrument09ue sepa Jorma cortante e rigorosa,. pedaç~s da mais prosaica realidade materiaL O que metaforicamente bem se pode e de'Ve aproveitilf

mostrar. a necessi~ade que telT1os,taml;lém nas coisas do espírito, em cortarr em separar. A segunda razão prende-se 'com o acrescentado que .ils navalhas vieram a adquirir depois de se terem propagandeado os 'mérito~ da.chamada "navalhà de. Méritos e~ses que, com alguma flutuação, absolutamente irrelevante, se viéram.a consolidar na chamada "lei da parci\11ónia""a diga-se de passagem, ~êm a suo: raiz em I dois tredios' de Qckham - intellectus ·agen~ et intelfectus poss)bilis sunt omnino rati(me./deo cjicoquod non est pone.ndapluralitas sine necessitate, ih/lumSent., Q. XXIY,'Q;IrustaFit per plura quod potest paucior;r. in: S/Jmm~'Tci.tius Logicae, i,. 12 -:- e que. parece nunca ter 'assumido, a formulação, talvez posterior e bem mais sintética,

. non sunt multiplicanda sine .[praeterl necessitate". Na verdade, se, como acertadamentE! Se dizia, nos 'idos dos anos sessenta do -passado"que Marx nunca foi [llarxista, o certo é que tambéri] , naquele preciso sentido, 'OcklÍa:m nunca foi ockhamista ..

_dizer: é muito mais do qut;provável que a formulaçãO, tal.como hoje,a con~ecerl1os, na. pureza do seu sintetismo, já uma con~eqüê.ncia. do própri<;> método que ela quer e,xprímir. O q!-'e mostra, outrossim, o efeito de colagem e p01têncialção ~olagem que a I"]lstóna. pode trazer. às coisas mais .anódina~. Independenteme!1te do valor intrínseco do pensamento de . fica - por, certo que em termos de representação imediata - na históriá sobretudo pela marca de água qu~ 'á ideia de navalha trazer. O que ~ãO é dlj! somenos se tivermos na devida éonta aeéonomia daquilo que o .rasoiro da história é capaz 'de fazer. Queremos, aSSim, tornar claro que ao considerarmos a "metódica c<;>mpreensiva" uma categoria fundamental do nosso mentb t t' Ih ' di' , argumen a IVO se . e assaca uma up a veste: enquanto instrumenUum de análise e, do me!ijno passo enquanto modus: essa precisa análise é levàda a cabo. '

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que a problemática.".. como te~taremos, em seguida" mostraf. - do sentido da pena (qiminal) s9, se '_ e cristaliza em refracções constantes no encontro do pensamento inerente ao. direito penal e aqueloutro , ligada a fllosofla penal. ~or isso' nos socorremos da figura da pón~e, enquanto lugar de união entre

,'marg:eri~s;" d~ órdens de reflexão sobre,o real-ético-social. Daí que aponte, !TIenos do que'ínstrumento, do 'qüe lugar de passagem, ela é, sobretudo, topos inescapável de crítica, de conflitd, mas também sítio

se pode ir mais fundo 'e mais longe para se-perceber pOl: que é qúe carregamos o fardo de punir., '

Pe~mita-se-nos uII!a de;rad~ir~ -~xplici~ação introdutórià' que ,se não prende ~á à metódica dos , pré-compreensivos mas antes àsposiçõ.es de' sentido que soinos ~capazes de assumir perante o

.. co-j~idicament~, s~ pro~ura. Temos para-~6s que não é bom para ninguém-e com ~sto queremos ' aftimar'tão-só o valor de, ulÍla convicção, que vale por isso, o que-vale -, não é boIp. para n'ingué~, 'e muito menos para adilucidaçãd,do problema que nos preocupa, navegar-ao sabor dos ventos de

"razão débil". Bem sabemos que estes são tempos de "razão débil" e que quando se ousa ir contra o, de duas uma: ou se não tem razão ?U se tem r\lzão' para outrôtempo. De qualque~ maneira, tod~s QS riscos de se estar pre,so a uma 'razão. que se quer "forte", pen~amos que épor aío caminlw.

i~to,significar, de modo daro e nítido, que não vamos.,. coip.o'é comum, legítimo 'e.áté, de cert~ """u.,-,'u,,,,', salutar ,e útil;porque manifest::j.menteexpUcativo'" fazer uma enuh~ação,escolásti~a das 'doutri-

do~ fins das 'penas6, passando pelas fragilidaçlés e fortalezas de cada ,uma de1a~',para, por fim, em jeito' , conclusão, opt:ú:.Não. Vai-se":' sém nunca menosprezar QU 'sequer esquecer af<?rça ar~meijtativá dos

" ' segmentos ~eóricosque su~tenta~ as diferentes formas de justiflqr ,~ pena':' assumir desde o início defesa'd~ uma posição neo:-retributiva de fundamento oilto-antropológic07• E emqu~ lugar se ope~aessa

, ' ,Precisamente noenc.ontro entre o direito penal ,e, ,a filosofia penal. No ,entanto, tiro encontro ,a ,pânir dasraíz~s comuns que ligam est;as dua~ fundamentais e:x;pressões !Í~ pensamento . ..(\.ssumindo-se, , 'consegUinte, dést; maneira um 'pensan:i~nto "forte", O que não qtÍ~r significar,como se sabe e só se 'fepete par~ queJião h~ja mal~e'ntendidos, qual9uer crença., em verdades abs~lut~s,qualquer atitud~ qp.e m-anifeste ~<{berba 'intelec~al e muito menos quàlquer assu,nçãó da de derivà de ide,álismo, serôdio. Ou .,. se

'quisermos, p~la positiv~ que, estranhainent$!, se pode expressar pela dupla 'negativa -'mais não se quer , exprimir senão a afir~ação de que t~mbém é possívçl e desejável dar sentido à pena crimihalfundados em raciónais horizontes onto-antropológicos~.Ou ainda que o princípi~ da retdhuição nada tem"de metafísico' ou irracionaIs e que é antes um. pilar da mundi~dência e vivência ética que perêor~e todo o ,no~so .pensa­

'mento jurídi~o. Ou que o princípio d~ retribuição pode, legitimamente, buscaras suas raíi~s'ou algumas

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Algum pensamento jurídico defende quEj o modo de p~nsar o direito e de ~ realizar cqncretamente é refractário a uma qualquer ideia de '"mostração''' qu demonstração. Todavia, era bom que parássemos um pouco e se reflectisse. Com' efeitó; se coril "demonstração" 'se quer iilfirmar,' eventuais' semelhanças com a riÍc,ionalidade; lógico-dedutiva de.' matiiz matemáticiil, então, tilmbém nós ~ejeitamos e~se ' modo radical de p~nsarco 'direito. Mas se com "mdstraçãd' é '/demonstração" <§e ,quer avançar com ,a ideia de que a conçateÀação

, argumentativa também nãO ignorá - na e;spirai hermenêutica de densificação rnterpretativa que nos leva à solução justa - o traço vincl)lante da afirmaçãb dedutiva, e comp tal demonstriiltiva, então, para cqntinuarmos no mesmo tom 'de racionalidade explícita, consideramo-nos utilizadores assumidos desse (nstrumen,t!Jm interpretativo: Temos, para nós que a assunção de:uma tal posição

{. . . . . .. , .

teórica em nada colide ou bole cóm aquilo que' se mostra fundante na metódica que assumimos: uma ,herm~nêutica juridicamente empenhada. Uma derradeira palavra ainda a est'ª' propósito, Na estratégia argumentativa de realização, do 'direito julgamos não ser \ descabido - com o sentido há pouco d.esE!Ílhado - dar 'um papel à própria lógica da "mostração". A sustentaç~o ,de um raciocínio

, :\ sai, em nosso juízo, reforçada se'eliil,sé'apoiarem'passos que "ma~trem" a bondade.normativa da solução que"se procura e defende. ,Para uma rigorosa síntese' - que, para lá de tudo, nadiil 'tem de escolástico -, daquelas dbliltripas veja-se LAMPE, Ernst-joachim, -' Straf/?hilosophie, Kõln/B-erltn!Bonn!München: Carl H.eymanns" 1999, p. 3".15, " ' " \ .. ! ' Ao assumir~se esta posição, faz\,!mo·lo, bom é de ver, por, razões de coerência ,e não por qualquer ideia mais ou menos disfarçada de oport,uflidade ql,lan'do já se começa a falar, de tantQS e tantas lados, de uma Renai~sance das doutrinas retributivas no qu~ toca à. fundamentação da pena crirriina~ (veja-se, 'no sentido -da percep'ção daquela Renaissance, KÚPPER, Gêorg, "Richtiges' Strafen ...:

, FrageJ;tetlungen zwischen Strafrechtsdogmatik uÍldRechtsphilosophie", lahrbuch ~iir Recht ~nd Ethik, 11 '<20(53), p.' 81. t claro que oS valores da coerência teórica ,e da firmeza na assunção dos pre~supostos é!ico-noimativos niío sãQfins em si 'mesmos."A mudança de, 'opinião ou ,de fundamer)lação quando nós nos convencemos também da' inccirrec'ção em que 'embarcávamos não corresponde -só a um ado de lucidez mas é antes e definitivjllTlente um dever, Um dever para todos os que se, preocupam co'm as coisas do espírito e mostram a corágem de dizer coisas diferentes, mesmo que essas sejam côntra. a maiQri'l'

, r' j ~ .' • /

~ Uma paragem urge ,aqui fazer. Se é verdade que algum pensamento metafísico pode espraiar-se, em deriva~ que tocam a irracíon,ªJidade, é absolutamente errado sustentar ou sequer insinuar que' a metafísica é o lugar de toda a irnlcionalidade. A possibilidade ele pensar metafisicamente é tudo. menos caminhó, fique CI~ro, para a vertigem ~o irracional.. , ,

870 - UMA PONTE ENTRE O DIREITO PENAL E A FILOSOFIA PfNAL: LUGAR DE ENCONTRO SOBRE O SENTIDO DA PENA •

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das suas,raíz6sria Ilustração. Ou, fina1mente~ que a retribuição é a expressão mai~ lídimadas _ideias f<;>rtes /. , . . . ,

.e éstruturantes de respo.nsabilidade e igualdade~. . " ~., '.

2. O estudo sobre a pena - independentemente de $e o .fazep).partir da tónica do fondamenta, da fina/i-., ~ dade OU1>Wa ~ simpl~smelJ.te da estrita necessidade1° -:-sofreu aaride~, sobretudo em grande parte do' sé~d . :XX:U, das compreensões monolíticas essencialmente estruturadas a partir,do estrito.campo do direito.penal.· Talvez mellior:p es~do da penacriníinal :fico~'entregue à: sorte da doutri~a e'da'dogmática penais, marufes:­tando-se um clato divórÇio qu .alhe3:ffiento.da filosofia política -- e áté~ de certa maneira, 9à própria filos~fia d~ . direito12 - perànte aquele importantíssUno problema13• Fá~to que é. tanto 'mais dê ~aliehtar quanto é ih~si­tado.ou mesmo Ínexistente quando olliámQs milito mais para. trás. Isto ~:quando dÍham6s até meados.do ,século XIX. NA verdade, se bem'virmos, umá lacuna daquele género, uma taLau~~ncia da filosôfia política, pe.rante um dos mais prementes: problemas da· Vivência éomurutária organiza,da, nunca ,se verificara em. tal extensã,o e intensidade. PareCia que a filosofia em geral e a, íIlosofia pdlítica em particular se tirlhám desinte:'" . ressado14, vá-se lá sab~r porquê, 'de um dos mOmentos fundantes do modO""de-ser humano1S

., . .

.. :E claro q~e se podem sempre desc01;tinar razões ou atéjustifica~ões par;a mtodas as coisas que l1conte-. cem. :E, por certo, 9 afastamento da filosofia política .'OU da filosofia do direito' perante a razão de ser da . 'pena é também' ele enquadtável em geometrias explicativas de. pendor mais ou menos variáv;d. Por isso ,se 'pode dizer - c:om uÍnaforte dose deyerdadé - que es~eóbmibilamentó ou ocu1\ação problémáticos se ficaram adeversob.l."etudÓ porque, duranteóséculo:XX, e muito particUlarmente até !J. última dé~ada, ·mais do que questões' de legitimidade e de fundamep.táção interessavàm os problemas urgentes da Revolução; do Estado e' dás suas transformações. A tudo: isto acresc~ - com um~ peso que de modo 'àlgumpode sér ,considerado,despicielJ.do - o~átemá d,e desctêdltoque de tantos lados e de, tantas maneiras sêlançou16

ein alguns casos com proveito - sóhre o sentido dá fundamentação e sobre as questões última~17. '. '. , .,",' . ',' '.;---.. .'. '. " ' ,. : ' :

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Um~ apreCiaç~o~darª' e bem fundaníent~l"l;:l da responsabilidad~e' de certa ~aneira t<!mbém da igualdade pode ver-se elll JO~I, Mario, , "la\cicaJa e la formiçá". te ragioni deI garantismo,'·a clJra. di. letizia Gianformaggio, Torino: G., Giappíchell1, p. 91 e ss. .

. ,~ óbvio que uma coisaé tentarâescortinar o fundamento,outra a finalidade e outra ainda à necejsidadequàndo olhamos e valoramos a pena e o seu sentido., No primeiro caso, procurar o fundamento' é o indagar dos porquês mais densosqúe po'dem justifiçara pena. No entan}o, ~e o .nosso horizonte é, a finalidade da pena, manifesto se' tqrna, então, que os juízos se enfileiram na lógica do para quê e aí 'se estabili;;;am.~Porém, fácil é de vér 'que sé arranca do pressuposto de que a pená é uma necessidade - uma iflevitável necessidade, passe o pleonasmó L, ,isso implica qU'e a'reflexão sobre a pena se confina ao seu se. Por oútras pala~ras_e relativam~nte ao último poruo: ' (j nosso campo de i,nterrogação fita limitado ao sentido de sabermos quando a pena é necessária e se o é efectivamente. Estes três. horizontes de compreensão mosy-am-se, como se viu, susceptíveis dê serem claramente diferenciáveis e diferenciadós. Porém, é'bom não esquecer que, não .poucas I(ezes, aparecem sobrepostos ou entre 'cruzados Inas reflexões que se fazem sobre a Pena. E daí não vem, mal ao mundo: A. única coisa que' é pr~ciso. ter em conta, nessas circunstân~ias, é a de 'estar atento para poder joeirar. . Veja-se o q4é escrevemos em "Um olhar. doloroso sobre o direito penal", in: M~J, símbolo e justiça, coord.de Maria luísa Portocarrero,' Cóinlqra: Faculdade 'de letras,20Ól, p. 39, e muito espeCialmimte 'nota 37.. . ., ;- .. ' _ Não obstante todo~ sabermps da estreita ligação entre a. filosofia do direito: e a "dênéia'" do. direito penal (veJa~se, 'por último., KÜP.PER, Georg, ob. cit. [n, 7], p. 53; e literatura' aí dtadal, o certo é que, não' só entre nós, mas também práticam'ente por todo o lado - repare-se que mesmo na dogmatican1'ente poderosa e profícua Alemanha só m'uito recentemente é' que veio à ·Ium~ um' trabalho de folgo sobre a filosofia penal: estamó'nos .. a referir à obra' de lAMPE, Ernst joachim, ob, cit: [no 61 - com mais ou menos intensidade, se tem verificado o afastamento da filosofia do direit,o relativamente à problemática da pena. É- bom não esquecer que '0 último e marcante trabalho monográfico - no seio -do' pensamento português - sobre .0 fundamento do direito de punir refTlonta"já ao século .' XIX (JORDÃO, Levy Mária, O fundamento do direitQ de punir, Cçiimbra: Imprensa da' Universidade, 1853).' . ' ...

, Tão importante, tão denso e tão vasto que, hoje, a dóutrina, olhando, por exemplo, pa~a um dos 'vultos maissig~ificatiyos do pensa~ento filosófic~,que se entregou' à reflexão Sobre o direito penal, Hege), afirma: "çe serait une erreur de réduire la critique du aroit penal À une questioA "Iocále" de la ,"philosóphie du d,,!it". de' Hegel":;(RIZZI, Uno,. "Puni". et reconnãitre", Archives de Philosophie,2Q03, p. ~38). O qu~ significa que a problemática. atinente ao direito penal é clara .e manifestamente transversal' a toda a obra dé Hegel. Talvez ainda de úma .

. maneira ·mais radical: a problem~tica da pena é um daqúeles pontos que ao ser tratado tocá ou prende-se, nécessariamente, como pensamento no seú próprio .todo .. E difícil, se não impossível, conseguir-se ou alcançar:se uma regionalização- metodológica . .o mesmo' se não" diga quanto'. à "regionalização"'onto-antropológica, porquanto, no que a esta se refere, pensamos que o caminho da ':regionalização" é o mais aSildo parauma correcta e fundamei:ltáda compreensão, quer do direito penlll~ qu~r' da própria pena. . .'

, Spbre este'alheamento, este desinteresse mútuo. veja-se o que-'e?creyeinos emob .. cit.: [n, 111, p. '27-30. . Coincitlente com a apreciação que se acaba de ,levar a cabo, veJa-seIGUlllARME, .Bertrand, 'Penser la peinE!, Paris: Presses Universitair~ de France, 2003, p .. 1 ess... -: ,... ' .' "

Na verd~e, a aproximaÇão -à legitiniidade ou à fundamentação erà logo apodada de met~física (como ~e ~ pensar metafisicament~ fusse qualquer coisa intrínseca e axiologicamente negativa); Mais. A réivindicação de um lugar.:.. de tlJil) lugar espiritual, ev'identemente _ ontk

. pensar onto-antropologicamente fosse possível e urgente áparecia comÇl posiÇão ou atitudedesfàsada com os ventOs da história, E tudo .' '. _ aind~ se tor,n.ava mais co~plica~o quilO,do a. esse ~odo ~e pensar se juntava '! tónica da laicidade, Daí que reftectir onto~anfropologica. ..

mente a.pa!:!lr de um ra~lcallalco fosse, pOIS, maiS complexo porque meno.sain~a compreensível perante:o pensalTlenro ddmínante. Para.ul1)a pr\meiraaproxi"\açãd às razge~ sustentadas veja-se Ç;UlllARMEi,Bertrand, ob. éit. [n. 151, p.'1-2. ... ..

JOSÉ DE FARIA COSTA'~ 871

tempo e as transformações - que' Q ácompanharit inevitavelmente,... 'tinham-se acelerado a partir da'2a

1YIundiaL De~sorte que, m~s ao/que discutlro sentido da pena-,coisa: de somenos, perante a t1trefa da Révolução 'ou das inadiávei~ mud.anças nàs tarefas do Estado em que'todos.pareciam es~ interes-

fossem a.f~vor ou contra - haVia que tOl;nar posição no conflito i4eo1ógico - no, ~onfl,ito que passava , !!9bre a teoria dO.Estado...,. que dividia o mundo18. E ao lado de tudo isto paulatinamente a eficácia,

,i' ' , , ." ~ ," . ~. . .' ,o seu,pensamento, fazia a sua e!!trad~. Com~gum êxito, diga-se' de passagem. Perante esses, ventos

, /pareÇia re~uar., Ninffi1ém queria ou 'podia resistir. ~ se' o' afrouxamento e a "débacfc" da ruscussãp ideoló­estreinada eramjá o 'panorama proemin~rite nosúl~mos vinte anos da centúria que nos preced~u, Isurgia,

o~trá. 'llnhaparalela, quase como seu irmão gêmeo ~ gêmeo sobretu4b enquanto pensarn.ent<:> pan-~plica- , enqu~to panacéia do conhecimento sociàl19

- o 'campo fértil do.peJ;lsamênto calculador. Do pensarp.én~ ~tilitárista20 Ique depois subiu ao patamar mais refinado, subtil e superior do chamado 'funcionalismo

I sistémico. Pensamento.funcional"aliás, que, depois, se matizou· com as coies da éfica-e ?-osdireitosfuQ.damen:­,tais. Modo d~ ver e de valorar que rápidamente 'eIp.igrou para o reino do direito penal, tendo' aí generoso "acolhimento. beste modo, Q p~nsarD.énto/penai, justame~te aconchegado pela cultura dos direitos f}tnda~ , 'men~ais21 ,enquanto lirllite inultr~passável, de ~Yentuitis desmandos funciohais ,6u simpl~s~erite, utilitaristas, podia entregar~se, de boa consciêpcia, ao sedutor,~ operatório,modo de ver o que a autopoie:s~s sugerià e, talvez, mais importante, o que ela se, mostrava capaz de realizar.Todavia, era ainda dentro da cidadela do ,direito

, penal que se reflectia, sobre a pena. A fil~sofia ou mesmo a filósofiapolítica pouco seinteiessavam, s~hl'e a pena ou, sobre sequer o próprio direita22. j , ' '"

. ~ I - . . . o"

~s~a aproxitp.ação,problemática mas, também, yê-se, discursiva ~tira-nos ~ mesmo~tes de nos abalan-ç~rmos para a compreensãO do núcleo duro 9,ue nos preocupa - atira:"nosl . di;zíamos, pata um outro probl~" ma'qu~, confQrme o d.esenho 'que ~e1t façamos;. con~ciona~ inevitave1lnente, o ciiscrétear argumentativo posterior., Enunti~mos, pois, setiJ. rnliljsdelongas aquéstã~e àna1iser.n.071a~ , • , . '

A probh~~ática dos fins das pen.as, nãô é,. em definitivo, llma questão ;netajurírlica? Respondamos . também rápida e direétamenté, isto'é, sem subteifügiosretóricos. Com certeza que siD)o Oltando dela

I curamos estamos dentro de um problema que é estruturalmente ~etajurídico. Todavia, ao enveredar-se , pelá aceit~ção de q'u:e se trabalha no te~r~no da metajuridicidade e' muito particul~mente no da metajuri­

dicida4e penal, 'iss? não invalida que contin\.lem05 a,defender que a âncora compréensiva do nosso perceber e constrUir teórico~prãticb é ainda e définitiyamente 'o direito penal, enquanto \.lnidade jurídicbr-norm.ativa com, autonomia de prip,dpios, regras e axio}llá:s. Por putro lado,.a posição que defendernos-:- não obstahte,

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É bOIT! não esquecer que décadas a fio o, mundo esteve di'vidido, ~Iarà e efectivamenté: em dois blocos ideológicos:,o comunista e , o capft,alista.· . . "

,É muit~ interessa~te ver - e sobretudo refleciir Sobre esse dado - que a ~hamada cultura ocidental, mesmo na sua versão laica, tem ~ma forte' tendência:para comp;eens~d gec~riz pan-explicativo. Isto'é: para construções em que o mundo, em gualquer um31 das s'uas refracções, pode ser explicado a partir de um único radIcaI. Repare-se, pór exemplo, como a Idade Média via e percebia a ,realidade. tod~ a realidade, fosse social, fosse polftica, fosse pessoal, 'ou até empfrica. Tudo fazia sentido e tinha sentido se se arrancasse do étimo religioso. Depoi~ a modernidade apoucou a .razão a explicação formal e un,iyersa(de tudo e para ,tudo. Mais tárde - e qaase, ~omo sua

" deçorrêncià lógica - a ideologia ganhou o pril1)ado e, mesmo para os fictos mais cQmezinhos' do nosso dia-a-dla, tudo. se encaixava, sem rest~, rias deterniinas:ões ideológiCas,;ao ponto de ,ter ficadQ célebre 'a seguinte proposição apodíctica: "se os factos não se coadunam, com a teot:iaL com a teoria i~eo!pgicamente s1-l~tentada, pior para os factos". Veja-se taJi,bém o que se di;z infra na not'! 26. , ' ,É' particúlarmente interessante e signi(icativo poder ler-se, em alg\lém que jamais poderá ser aC!Jsado de -qualquer inclinação ou seqUer veleidade retribucionista: "11 fa!ait insi$ter sElr la jus~ce: um siêcle d'utilitarismel'avait éc~ipsée", CUSSON, Maurice; Porquo; "

, pt!nir? Paris: Dalloz, 1'987, p, 103. , • " '.,', ", ' Este aconchegO< que aqyi 'safientamos pode e deve ,ter duas leituras. A prime,ira ~ mais,óbvia é aquela que se prende à ideia hermenêutica forte do mergulho de tOqq o pensarnenfO nas circunstâncias do sru tempo. Também o pensamento pena.l, o direito penal' não'pode escapar a umil cultura dos c!ireitos fundamentais. E isso é bom, E isso dá~lt1e aconchego, A segunda-, a segunda leitura; liga-se a uma outra ideia bem mais cOll1plexa, ° direito penal ao querer fug,ir para lugares onde os fundanienios _ Os f!Jn'da,mentos éticos - estão 'ausentes pod..e, entrar em deriva perversa. Todavia, 'a' âncora dos 'direltos fundamentais dá-lhe o arrimo seguro~e qué ~e não entra em' perdição. Sem dúvida.~or isso está aconchegado. Só qu~ desse jeito e 'd~ssa rrraneira o diréito penal perde em :;raz.ão :º.rte;r. Pe~de é~quanto',.~ugar.do pensa~,ento Jurfdico que se deve 'au'to-sustentar,e autodefinir.. , Com dl{as notáveiS excepçoes, Vindas de quadrantes absolutamente' diferentes, o que .é:ainda ,de salientar com maior veemência e

, a traço grosso. Referimo-nos a Rawls e Rkoeur. 0, primeiro com a sua já céleb~e Theory, of/ustice e 'o s~gundocom as obras '- não ~,enos marcantes e não meri~s'importalites," sobre q juste: " , ' '. . , . ' . ,'~

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• 1

872· UMA paNTE ENTRE a D1RElTa PENAL E A flLasaFIA PENAL: LUGAk DE ENcaNTRa SOBRE a SENTIDa DA PENA

' ...

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coma se Viu, aGeitarmos 'que ~avegamas e'm águas da metajuridicidade - nãO nos faz merg}llhar na iI?-difeo;-',\ rença meta jurídica. Vale por di~er: não é, a mesm~ coisa fazermos'um' discurso meta jurídico sobre os fins

das penas' estruturados ou apoiados em uma posição sistémico-funéional ou utilitarista, privilegiando, ,J'leSpl, óptica, a dimensão político-criminal ou fazê-lo através de 'um horlzohteonto-antropológico. Ambas, por certo, são nárrativas' metajurídiéas. Porém, ametajuridicidade qu~ p.rocura o fundamento ont~-antro-

, p~lógico é aquela' que, queíràmo': 10 ou, não, mais ligada está à ~strutura primeira ou primeva do direito. Na, verdade, reduziI).do a uma forma simples que não simplista,: se se pode justifl,Car a pena ~partir dep.ma i4eia de' meio para a realização de ~ni fim - seja este .a' maXimÍzação da' utilidade pública, seja o d~' .

neutrali~açã~ dos riscos, seja o da reposição di validade contra-fáctiçada norma -o certo é que é muito. , mais difícil atribuir adscritivamente uma tonalidade utilitária à compreensão 'do direita na sua gIobalida-,

de. O mesmo é dizer: partindo do dada que O ordenamePta jurldico represe~ta, samoscapazes de criar . /. 1 I ~ • . \

regiões narmativas onde a lógica utilitária, mais do que fazer sentido, não fere hem r,ompe, ern absoluto, a" " unidade do,tódo. Sucede, porém, que"em nosso entender, a canstruçãbcompreensiva que avançam&s tem· a vantagem de ser peice~ida pelo mesma radical. De s~r percebida pelo radical, explicativo glabal de uma visãobnto~antropológica. Não só'geral mas também r~gional. Nas regiões 6ntológi,?as do mesmo 1p.odo-dê-:­ser histaricámente situado. Em definitivo e para que não haja qualqúer passibilidad~ de desvio argumen-·, tativo: o nossa mod~ de ver e de fundar as~enta: arraiai~ 'em um' ontologismo regional; ','

2.1.,0 quede af!námento can~eifual e interpretativo secon:seguiu levar a cabo no ponto'imediatam.'ente anterior aconselharia a 'que pas's'ássemas, sem, mais delangas,p,ara a questão subseqüente deste uc;,,,' .lli,'''' a.rgumentativo: Na' entanto., urge aInda, dentro deste horizonte, p~a~eder a.algumas reflexões. Prendem-se estas carri os,estereótipas que o pensamento, ao lango qos tempos, fabricou, ligando, em '

, de decorrência férrea, d_~ uma banda".a' traditio ao tempo. pretérito e ao conserv~dorisma ~, de aú~ro lado, progressio ao fuÍl;lro e -à visão avançadá da mundo ~ das coisas. Màis ainda. Às séries seqüenciais de 'n+F'rPT''';;

cias, agora enu1).ciadàs'iP~demos juntar um oiltro elemento - a elemento de. matriz claramente JU1,lUJ"~U­penal- que querem, que pertença, conforme os çàsos, à fàmília a que se julga~e se deseja o ' que esteja geneticamente ligado. Assim, tradição., passado,con~ervadarismo implicarià, retribüiçãa; gresso, futuro, visão aberta' ao mundo determinaria prevenção.' , ,

, É óbvio que não. vamoS ílqui desmqntar todos estes chavões çlo pensamenta~ A sua-ingénúl1u""""J,,",'_~ de, o seu reCarte de foi:mulação datílda e idealagicameIlt~ e!Upenhada, 'a suá. incapacidade,-~I).quanto 'h explicativo, para abarcai' ,minim~ente a r~ali,dáde que quer cantemplar; são. tud<? caract~rísricas mais que s'uficientes pa!a mostrar a sua ftagilidade teórica bem como os não inenos marcantes segmentos imprestabilidade legitimadora. Na entanto, ~ql tal modo de c~'~catenaçãa daqueles nód1l10s exJ)l' ~ca:tlv()s das inferênc,ias recípt~cas que ~uscitam não. deixa, ainda haje,. de estar presente no harizonte de algum' pensamento mais representativo do nosso tempo. Urge, por canseguinte, ten:tar mostrar ou mesmo mente mostrar que tudo ,pode edever sedido de uma autra maneira. I

I - _',1 (. \ .

A primeira pedra de toque para romper com a cadeia daque;las inferências e recorrências está em <>ti1r"f'n'~r'" ',. elas se sustentam em um: aada que não ci, de toda em t9do, verdadeiro. Assentaín aquelas séries d~colilca.re~12i no pressuPosto de que só hauve um ll~smo. Assentam na ideia manolítica eredútora da produção O que é inteiramente falso. O lluminisma, cómb tados os putra~l'ismas", teve, não obstante a matriz diversas tonalidades e apresentou carac~erísticas bem diferenciadas conforme, desde lago. a sua gêm;~e ( , evidente que não podemos confundir o lluminisma Alemão com altal,iano au qualqu.er um destes com brotou em Françà - de c~rto madomatricial- ou em Inglaterra. A esta luz' o ponta essencial é.o de houve Um só lluminismo mas'antes vários lluminism~s ou llustraçÔes. 'Depdis; ainda dentro. deste ' imperioso, salient~ ~ue' a' admi~são deste sentido plural~e multiforme - várias ilurnjnismas -,é aq~a, devec~essar-~e; que, ~s expressões mais visíveis do llhmiriÍsmo qtieri~ defender: Por '

main stream do Uul1linisma n~odeixava aS sugerir um cetto carácter monalítica e impiedasamente ' qualquer visãó'fr:agmentadà:e plural do própri<? lluminismo~ As palayras de ardem eram, no, campo do,

r ' ' .. i'

, "

J05' DE FARIA COSTA ~ '873

m),!!!e:ssc),.futuro, prevenção. E, muito embora houvesse ~tos da gràndeza de um Kant -:-que para outros . li outras . luzes rép~sentou a projecção -mais acab<J.da do Iluminismo - a defenderem a tradição, o e, a retrib~çã01, n~o foÍeste o mQte com que'se quis encimar o pórtico da entrada de.um direito penal , Também não o queremos nós faZer. O que queremos é tão-só' rp.ostrar que na compreensão 4as penas, mesmo quando pariírposde uma raiz COmum iluminista, não há, de. maneira alguma,

Vale. por dizer: a partir de um radical d~ I1ustra~ão n~da há que impeça pensar a pena c9ÍIlo uma @éStaç~io da· retribuição. "'.. ," . ,

O direito penal, enquanto dire,Ú:o sancionador2\ viye, geneticam~nte, urú~ contradiçã024 e uma

que o torria particular e específico no confronto com as outras áreas da normatividade. S~ bem rirmos - sem que para isso seja necessár~o, grande .esforçoreflexivo, antes decorre de . . im:ediataniente ~preensíveis -, o direito pemi! arranca de um acto .....: um crime - qq.e é, em si objectiva e subjectivamente d'esValioso~ UIrl ~ct?, por conseguinte, que carrega, que representa,

as épocas históricas26 j uma 'manifest~ção' do mal. Não do mal ontológico gu de um seu f:rsatz

antes de um ~al a que a história empresta a'cor e a den~idadé de um desvalor comunitariamente .' ~ E como. responde o direito penal a essa manifestáção ~esvaliosa? <21tal ~ consçqüência desse acto

comunitariament~, foi tido como crime? Oq\le faz o direito pen~ perante a 'efectivação' do mal . ""''''' ....... u.v pelo agente da infracçã9? Paia todas estas perguntas só uma resposta há: Q direito 'penal aplica,

. expressãç de justiça, uma pena (um mal27), àquele ou àquela que anteriorm:en!e infligiram um .Isto ,é: ao mal, dó crirrie- ao. mal que o crime' sempre representa -:- responde-se com malda pena28• ,'. , ,. \ Orá, 'aquela correspondência, olhada na frieza da .sua equação linelU', qão pode deixar de criar uma mai1i:festa

..' ' Na \'Terdade, se aceitarm<;>s - e ~ão há qualquer razão para o não faz,ermos, enquanto olhar descotn-rrolnetldb e primeir029 -aforça daquela correspondência, teremos, por certo que em férrea eJecorrência lógica, ""-U.!J1;;l,U' .que anuir que o direito penal é um instrumento' depoten~~ção do m:ll:. Teremos que ter por bom que

impottántíssima área da nO,ssà vida' colectiva se rege' por um princípio da maximização eJo mal, por um .po!llClpl·lO de adição de males.Teremos que 'olhar de frente o direito, penal e perceber .que ele é, então, fonte do

inicial do' crime que se desdobra e repercute no mal da pena30• Màs será, qu~ teremos, efectivamente, de

.26

27 28

29

, .

Ac~itemos, ~a~a 'já, a célebre definição d,e 'pena (de sanção penal) de Grotius: "malum pa~ionis quoiinflingitur pro~ler ob.malum áctionis", 'cf. GISO'nUS, Hugo, De iure belfi ac pacis; Lib: lI, Capo XX, § I, 1-3 (consullâmos a' edição da Scienti.a Verlag, A<;llen,- "993, que, paffilá de ~ovas anotações, é a versãq fac-similada da clássica edição de B ... ]. A. De Kanter ede'V~m Hettinga Trornpde 1939). E aceitemQ-la, não 56 pelo 'valor de us~ - que não é diminuto, como bem se sabe - que ela det€1)1 no seio do pensamento penal, l11às lambém e sobretl,ld~ porque exprime de. forma clara'eimpressiva o elemento - o elemento fqcmal - em redor dg qual se constrór toda adoulrina.da. pena .criminalmente relevante/.ma/um.·' '. ' '. .....',. . Contradição que, obviam.ente, não' passou despercebida a Hegel··é a Kant: Na verdadt;l, quer 'uni, quer outro ,- e bem - aceitam que ó crime é unia;' 'acção ilícita que se manifesta positi":amente como violaçã.o do direito (RIZZI, lino, -ob. cit. In. 13], p: 240). Ambivalente porquê? Se, por um lado, podemos ver o direitopen'al como expressão de uma realidade jurfdico-normativague pende para a restrição, para a. constrição de direitos, não é menos verdade, por outro lado, que o direito pen~l,. enquantb legítimo. delimi~ador dos comportamentos ,proibidos, aumenta, pote!1cia, expande o âmbito de ta~~os, e tantos' direitos. Pense-se, por exemplo - e este lÍ!iopode ser visto cqmo um exemplo qualquer - no chamado direitq à,segurança jurfd,ica. Pon~o fuleral, <:omo .se sabe, de toda a "orgariip'lção" teórica e substancial dO" direi~o penal. -, Este acentuar da ,historicidade não é um simples prurido de,confqrto relativista, Não. Ele ,rep~esentaou quer traduzir um dado. O daqo q,uê,. por exemplo; a Idaqe Média corporizou": Com:efeito, nesse período, a coincidência entre os inter~itos reiigiosos e as

.- proibiçõ6f p.enais !oi uma evidência. NãO, se descobria brecha nem resto ao ind<igarem-se as condutas-'que ,significavilm pecado e I aql1eloutras que eram tão-só crime. Mais. Havia uma clara predominância do religioso sobre o penal. Estava-se, manifestamente, no

periodo do "reino do. religioso':. Neste sentido, por conseguinte, o direito penal carregava o ~al que' a religião definia e encarnava. ,Veja-se o que se'disse supta ná nota 19. ". ,

Continuemo-nps a ater à definição de Grotius In: :23].

Isto mesmo é reconhec,ido por Hegel: a'pena é umactó de violência e, por conseguinte, uma co'nstrição, ,um mal (RIZZI,'lino, ob. . cit. [no 11]; p . .242. , , -O que não quer significar, é evidente, qua'lquer re,jeição àquilb que defençlemos re,lativame!)te 'à pré-compreensão. O descomprometimentõ e o carácter primevo que,se convoca assentana'ideia,'é e".idente, de descomprometimento e de imediato. início tendo como pano eje fund~ a inafastávet' pré-compreensão. ' ' .Isto ,desde que se aceite - como se .çleve in~quivocamente aceitar - que o mal da pena s6 .recairá sobre aquele que praticou o mal que q Firne representa. Mas não podemos 'esquecer:.. e isso tem importân!=ia; como se verá máis à frente - que em situaçõeS ,limite, provqcadas, ~()r 'exemplo, por erro jÍJ.diciário, ó mal, da pena pode recair sobre um inocente. PO! outrasyalavras:' a distribuição do mal pena não esiá Isenta de poder fugir à equação, que constitui a sua m~tri:;; ou a sua, b<jse: o. mal da pena só se verifica se se tiver comprovado o mal do crime.

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.. _.- --,~ --" ------

,874 - UMA PONTE ENTRE O DIREITO PENAL E A FILOSOFIA PENAL: LUGAR DE ENÇÓNTRO SOBRE'O SENTIDO DA f1EIloIA • . • I I

p~nsar çlesse jeito? Ou, a; invés, urge tepensar toda a presente arquitectura da, teoria da pe~a para se não cair nà vertigem que' nôs empurra para um, Gólgota sem redenção possível? Não temos a menor ~úvida em afirmar que' o caminho a percorrer outro não pode ser senão aquele que a última das pergunt~ sugere. A pena (a pena criminal) não pod~ e não deve, definitivamente, ser percebida e valorada como um mal31• Ela é a manifestáção de outra realidade. De outra realidade mais densa que se refracta em pluralidades aXiológicas positivamente relevan­tes. Tentemos, pois, mostrar a bondade do ,que 'se acaba de afirmar.

4. Podemos aceitar como ponto de partida para es~a precisa reflexão que a pena sé mostra e postula - 'como dado. Um dado histórico, sociológico e antropológico. Más um dado de tal modo polissémico nas

suas si~nificações que Nietzsche lhe assaca um ror de fin~idades32. Isto e; se a penacriminal'-se nos impõe como qualquer coisa de:inelutável'e conatural a qualquer comunidade humana, as fin~idades que afloram noscliferentes momentos históricos - e ainda assim conforme aslátitudes - é que são ás mais diversas.,

Ora,apercepç,ão e a c;onseqüente aceitação da inevitâbi1idad~ da pena criminal dãQ-lhe uma densidade, . ético"'sociaJ. e 'um estatuto normativo que' não,pode,de modo algum, ser·descurado. ' ,

, Com efeito, avançar para o estudolde uma realidãdj:: qu~ é, ela própria;part~essencial do nosso modo-" , de-ser33 acarreta o trabalho acrescido da.aiferenciação entre o dis~ur;sQ ou a narrativa qué se querem justi­ficado'rasperante o dado e aqueloutros, diseu!'sÇ>S e narrativas, que, muito çmb'o'ra conhecendo e aceitando o dado,s'e.querem 'elevara outros pat~mares d~cbinpreensão. '

:É 'precisamente 4~ntro 'deste espírito que não nos devemos impr~ssionar 'com a rar~facção 'polissémic~ ,que a pena criminal apresenta e que Nietzsche tão bem explorou34

• De facto, o ,lado histórico. da pena; o seu lado institucional tem uma história e porque tem história não é definível, como bem acentua o f0 35. Acontece que, pi:~císamenteporque não é definível e está mergwhada 'na histÓ!ia, a p~na criminal ab{e ao campo seminal onde proliferam o~ seus diferentes sentidos ~ significàções~ .

S. Todos' sabe~os, depois de Gerhart BusserP6, que o ordenamento jurídico, aju~idiç:ida~e se abre segui~do assim, necessariamente, a "estrutura tri-dimensioJ;lal do teffipo"37., o que implica sempre as riências temporais de um passad~, um presente ~ um futuro, 'gerando assi~, para cada uma delas um,"tip9"" ideal" de "act9r" com experiência e culturas diterenciadas (o juiz, o político é o legislador)38 -'-, sobretudo partir do Ilumi,nismo, a, três campos de poder onde o jurfdico 'está, deforma indelével; pres~nte.e ainda são, hoje, rÍ!ferêntias impostergáveis: o poder ex:ecutivo, o poder judicial e o.poder legisl~ti~o. . O quadro ~oinpreensivo que se acaba dedesenhar pode, pelQ' menos é essa a nossac~nvicção, . :

a melhôr perceber,~~s suas múltiplas ,variáveis, q xadrez c~mpl~o em que se desdobram 'ecruzam as de força d~s doutri~as dos fins das penas39• .

31 Reflictamos, - ainda que em excurso de nol!, de fim de página - um poucõ '~obre o ,q~e Se .vem, a afirmar. Na v.erdade, a pena n~o ser viSta como um maL E porquê? O mal! indep~ndentemente das formas 'que :;e possa revestir! tem a característica iárã e ser infinitamente expansivo,,-Os limites do mal são dificilmente "radonalizáveis". O mal, nas -suas expressões mais ppderosas, para lá do, racionaL AbrE!.se à noite indecifrável. Fund~-se no ineXplicável e no hUina,narnente incompreensível. É tempestad medida. que tudo arranca e destrói e' q",e nada pode deter. Sutede que, 'historicamente: se co.n~agrou para o "mal" da pena uin

\ (nu/la poena sim:! legel. Esta limitação à infliçii.o de uma constrição desvaliosa é um 'sinal - ainda que efêmero e pouco - de que 'a pena não pode ser um mal,que se. exprime como potentia incontida. Também aqui a legalidad~, ao 'considerar q pode, punir c,om ,as penas que a lei pr;ev.ê réduz para o nível zero a capacidade de expànsão que, no caso, seria expansão do da injustiça\ Nesta óptica, os limites do mal são a sua própria negação'.c " '

32 NIET'ZSCHE, Friedrich, Zur Genealogie der MoralL Milncherr: Wilhelm Goldmann, p. 63. . ' . . \ ' ' 33 ' É preciso não esquecer que nós, enquanto comunidade, enquanto ordem jurídica, temos uma história e somos també~a própria 34 'Perante um tão "pequeno material", como ele' próprió diz, corisegue fazer uma enunciaçãO cabal de dez sentidos e signifii::'aç

a pena criminal, cf. NIETZSGHE, ob. cit [no 32]. p. 63.' \o

35 "Es ist heute unmõglich" bestimmt ,lu sagen, warum eigentlich geslfaft wird: alie Begriffe, in,denen sich ein ganzer zusamenfaBt, entziehn sii::h der. Oefinition: definierbar is! nur das, was keine Geschichte ,hat, cf. NIETZSCHE, Friedrich, ob, cit. [n.'

36, HUSSERL, Gerhart, Recht und Zeit, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1955. 37' HUSSERL, Gerhart, ob. cit. .ln. 36]. p:"42. • , , 3 8 É claro que em pleno séc. XXI a segmentação avançada' não 'deve ser vista de' forma tão estanque mas, quanto a nós, a

papéis desempenhados nã() deixa ainda de se mostrar válida e 'perene. " , ' . 39 ,Dessa teia' complexa vamos, comú'de imediato percebe mesmo o mais· desatento, privilegiar adiriJ'ensão do futuro, e a

passado. Em uma outra :Vertente: vamos tornar visfveis e mostrá-los de' maneira, recortada,. qU.er os ,adores 'que, são j

, JOSÉ DE FARIA CosrÁ - 875

"

\ . . .

Na v~rdá9.e,. quando o legislador':"" que tem comó horizonte primeiro o futuro, o q\lé é ainda mais , quando lidamos cbm o di~eit'a penál, porquanto~ aqui; como se sabê, há a proibição da aplicação . da lei nova, com ~ eXcepção de ~la ser con~retamente mais favorável ao delinquente (art~. l o,n'"o ,

e2Q, nO '4,dó~Código Penal [CP]) -,cria um novo tipo incriminador ele tem de trabalhar, para que incriminação seja constitucional e por conseguinte legítima,: dentro dos seguintes,páfâmetros: q.)

a proibição daquelas con4utas seja necessária para m~ríter o/mínimo d~ sustentação e eqnfu'brio social; que a ,rp.oldura penal abstracta prevista seja entendida e' percébidl!. eümo t necessária, e suficiente para .' a prática., daquelas condutas; c) que o 'tlesvalor, da pena sejà adequado -' recitus, Pfoporcional - ao

daofet.sa e que dentro da moldura penal abstracta ~stejam presentes osprindpios,da perequação ' míniÍJ?ose do;máXimos40. É evidente que 'tambpem O int-érpre~e, nomeada~ente o que aJuíza da .

cbnstitucional de'tal norma incrimi~adora,' se vai socorrer de todos aqu.elespatâmetro$ priricipio­Por éerto. Mas fã-lo já'a olhar para trás. Fá..,lo terido ~m frente dos olhos uma' "norma" que, mesmo, l,lma indagação de constitucionalidade .preventiv~, tem já'. um mínií:no de representação ju~d.ica ..

1;'0r conseq~ê'ncia, tendo um "objecto jurídjco" que é indesmentivelmehte passado. , '

'Este entendiménto da~coisas, já ()vimOS41, é ins,usc~ptível- como, aliás, sempre terá sido, porque sOrnos dos ,I

que defendet;n que as estruturas orgaruzacionais da vida, 70ncreta, quer: seja colectiva ou ind,i.vidua4n~nte obser:-, \'3.da, são rdhctárias à subsunção a modelos rígidos e absolutos - de ser visto e valorado comó unia quadratura , O nosso ~ropó~ito explicativo prende:-se, ppis, :com a,s grandes :linhas '4e forç~ com as mdin streams que

mo~tram sólidas-e efi~azes na compreensão e construção do mundo e,por consegUinte, t~béni .do mundo . , b mesmo é dizer,' repetind~-nos dolos~ente: o aDZolegiferante vale, sobremdo, par3: o futuro. E ao

',' pen;ar-se deste jeito, com asreserV'as já enunciadas, queremõs tamb,ém mostrat que a política criminal é uma , dimensão da "ciência do direito penal global ou total" que nasce com~ vocação dp futuro eandaúmbilicalmente

,ligada às mutações, às r~fdl:mas, às transformações' que o ordenamento penal, dinamicamente éo~preendid042,. apresentá.' O que tem corrio seu corolário lógic() que o jurist~,o penalista, enq~anto intérprete do,positl,tm, do qu.e'"está" a ele compete, essncialmente, 'olhar para tras e pergUn!ar-~e: porque é que temos punido e contínua­mos, hoje, a punir? Para alguns será pouco, para outros será pouco e,conservador, para outros ainda será poU(~o"

.• 'conservador' e estiolante. A todos esses q:sponderemos que' não ,é pouco, não é conservador nem milito menos ',íestiolante. Nem; mu;.to menos, 'qualquer expressãd d~ fundanientalisrtlo insan.o. '.' ' , "

6. A estrutUra nórmativa do direito, a estrutura normativa do direito penal. muitQemb()ra se mostre' , 'também e i,ndiscutivermente como dinâmica e historicamente situada, logo, de geometria variável,perflla-" s~, da' mesma m~neií:a ~com igual intensidade, atrav~s de um modo-de,.;.ser, eIl1. que o seu, segmento prin-o cipa! nãb'pbde deixar de ser visto como ~eestabilização de conflitos. OdJ,reitp pena! avar;tça ~ recua pelo

conflito, pela ruptura.' Pelos canflitos de valores. Pela violaçã~, péla ruptura de valores comunitariamente ~~umidoscomo mínimp 'ético,43. '0' direi 'to penãlconstrói-se, poís, 'entre óutras ,coisas, pela n!sp<?stal~gis~ lativa,'historicamente legitimada, à conilitualidade e à ruptura violadora. ' . . '

, aqueloutros 'que são legisladores. Deix~mos, porque. não nos, interessam nesse contexto, fora da boca de çéna tod~s os' que afivelam ' ' a máscara dorpolftico do 'presente. ' "

40, Sob~e o que significam' esses pri~cípios e ainda qual 'a sua força ,normatlvil ::. q\l~ quanto a nós tem dignidade constitucional ~ v~ja-se ,o que escrevemos em "~elações entre a Parte (!;eral e a Parte Especial do Novo Código Penal':, BFD,71 (1 ~95), p. 139 e s. '

, 41 Tenha-se em ,atençâp o qUéjá se disse supra na nota 38. . . '42 O direità penal é; nas' suas manifestações mais profu['ldas, uma real'idade que é sendo, q!le se mostra, em inteireza, como diriâmica;

, Pressuposto que. invalida' a veleidade de uma crítica êéntradá na defesa ;de um eventual imobilismo por 9uem tem por bom um horizonte , onto-antropológico. A dinamicidade, invocada revela-se em mil ,e um pontos da realidade normativa complexa que desigl)á,mos por, direito penal. No, entanto, dois fenómenos que se desencadeiam no seio do direito penal são;sem dlÍvida ~Iguma, a'expressão bem nítida do carácter dinâmi,co' de que aquele ,está hi1flrégnadà: a descriminalizaçãà ~ neo-criminalização. Por outras palavras: não ~ caia na ingenuidade de se pensar, como às vezes parece ainda acontecer,. que,a pressuposição de um qualquer ontologismo é assunção de· a-historicidadé. Bem ao invés. Quanêlo convocamos a figuração orito.antropolf>gica estamos. a conceber a his\oricidade como 'sua trave·mestra. De uma forma ainda,mais radical:, sem a história, no seu mais profundo sentido, é impossível pensar.onto-antropologicamente~ Daí que seja àbsurda qualquer crítica- a',uma tal compreensão material das coisas 'do humano víver - que 'assente em pecado de ,imobilismo ou atemporalidaqe.

43 Conti,,\'amos a pensar que o modelo explicativo do m'ínimo ético, no domínio do direito penal, é ,aidna particularmente op~ratório. Com efeito, uma. tal visão em nada bole coyo a defesa de um diréito penal que é também tutela de 'bens jurídico-penais. A tutela de . . . ~. "

. 87/i-U,MA PONTE ENTRE O DIREITO PENAL E A FILOSOFIA PENAL: LUGAR DE EN(j:ONTRO SOBRE O SENTIDQ DA PENA

'I • ,

. . ". -" '. \ Tal contlitualidade e ruptura violadora são expressões fenorp.énicas da perversão em ql,le m~rgulha o .

primevo modo-de-s~r. A uma rela,ção . de. cuiclado-de:..perigo· de.' fundamento onto:-an~opólogico -que ' ..... aquela que é matriciábio nosso modo-de-ser com os ou,tros - corresponde, no patamar da dimensão ferrom&- . nica, p~a e .dura, a relaçã() érico-existe?cial dé tim "eu" concreto, de éar~e e osso, que, precisamente, pela s~ condição; só pode ser se tiver o "outro", cuidar do)'outro", cuidar de si cUidando o "outro" e cuid:;mdo e~te, cuidar de si.

1

Só que essa relação de cuidado pode romper-se. E tantas vezes se rompê. Mais. Dê'celfa maneira a relação só tem sentido se admiilr a ruptura. Todavia,.~ ponderandq' meticulosamente tudo p q'lfe se acaba;' por úl~o, de aflrmar, a ruptura dessa r~lação prirríeva constitui també~ umaperversão,uf9a inversão, ' passar, um exceder, uma desc<;mfórmidade, uma de~medida. Or;l, é este lado negativo 'da relação que ... v •• ""."""

o elemento o~ segmento fundante Faia a existência de um' crime. E esse momento de ruptura, de fractúra convulsão' no cuidado gené~icà só se -refaz córri a pena. A aplicação da pená, nesta compreensão 4..,.'~~~""" r~põe o sentido primevo da relação de c;wdado-de,p:erigo. A nossa condição é sempre uma condiç,ão perigo, .enquanto manifçstação, entre outros :dados, de incompletude, de p,rojecto, ser em aberto. ~e somos

. tUdo isso não som~s necessariamente acabamento, cons~m:ação, fechamento. Porém, a abertura, o .projecto, a incompletude faz de nós seres' frágeis~' Seres de ~uidado;Seres de cuidado-d~-perigo.·O "eu", por isso; .' "ser", exige o cuidado do '~0411-0'j. Más se há cuidado é porque há um magma, uma; ru,rbulência que nos frágeis. Fragiliçlade dó "eu" para consigo próprio. F!:agilidade do "eu" para' com o "outrô'. F,ragilidade do p~a com o mundo. E essa fragilidade assu-me dimensão de ruptura quàndo há um crime.~Aí ~á-se .Q rto.,~,,_.· clamentó qu:e exige a compensação de uma pena para que oequih'brio se -refaça. Porque também só desse· "eu" posso. ver, olhar e 'amar'o '!outrÔ'. Porque se não ho~ver pená' é imp~ssíve1 reconstruir a primitiva ...... 2.'-"" ...

de cuidado-de-:-perigo~ A pepa, se quisermos, assume: assim, o papel. da reppsiçã~,. da repristinação ,e, , consegúin~e,da eficácia'de'um bem. Ou,. se ousarmos ser ai~da mais radicais,'ela é um berr,.. t .'

; Estamos, destej,úto, n~o só a ser Q1étic~losos,e analíticos no revolver dos pre~supostos . gicos que flindam a comunidade humana, c,omo estamos, outrossim, a dar sentido àquilo que, sempre,s eadffiite como inexoravelmente'~onstante: ubi societatis, ibi"crimen. Talvez mais. Está-se-a rar a' fundamentação ~ por certo quejurídico~f!loso.ficámente empenhada - daquilo que. a 'lnl~ .. ntv,

vem defe:ndendo desde' Levi-Strauss: foi a proibiçã~ do incesto que fez pass'ar a comunidade de •• }' ... ~, .. u ...

os a verdadeira comunidade·humana.O·que mostra o carácter radic'al, onto10gic~ménte centrado e . mente 'desflorado, da P!oibíção. Da existência deliro interdito. -na proibição como momento genésico contenção à perversão da re1àção d~,cuidado-de-p'erigo. I .

, 7. Mas - nâoobstante~ iuqd o q'l!e se v~m, racional e fundamenta4nente, COIÍlpreend~rido e dessá: compreensão. a espiral hermenêutica de densificação claríficadora -, o c~rto é que não tocarrtos sequer na yalor~çto s~stentada que rios faz defender um entendimentone()-retribu~ivo. para J"~ .,,'4 .. :--< ....

existência da& penas· criminais. \ " • • ," , I • ,. 'I

Com éfeito, não basta.dizer que a pena-é um datum e q.rri tqnstructum - também o Sol; a terra,'o màr data,mastambét:ri as casas, o computador e axoupaque vestimos são co'nstructa - para, de imediato, inferir que a boa.doutrina radica na retribuição .. Qyeni.se deixasse cair nessa tentação seria, u' .UJ." .... ~,u."' ... mente, coberto pelo demérito das fragilidade~ que, há pouco, atrás, en~Íldáf~nios', rejeitando-as ab·

'comó eventuais ou possíveis armas de atremesso para ataques ao que ~d~fende'mos e ao modo fa~mos. Qyem acred!tasse que há, sem mai.s, como que um nexo de imputação objeétiva entre o . pena e a retribuição, em qualquer uma das' suas 'formas - baseado, eventua.Irnerttê, na-"natureza das' ort, em um dir~ito natural deiónalidade qua~e divina -- apoucar:"se-ia, estiolar-se-ia, seria . ' . mente conservador, e ~~strar-se-ia na nudez pobre. de um fundamentalismo exangue.'

. ," .. ~ - - ,

todos ~s bens jurídico-penais manifesta-se precisamente como o limite do âmb.ito do mínimo ético. AsStimir-~e a úm mínimo ético para' o direito penal não é, nem de longe nem de perto, querer que o direito. penal tMtele ou' defenda ou segmento da moralidade. É, antes diZer que os bens jurídico-penais que se defendem são o patrimóni~ mínimo permite que nos assu~amos como c0l!1!1nidade 'de hpmens e mulheres hi'storicamehte situada, Nada mais. Mas também nada O que, por conseguinte - quando olhamos para esse, nada' me)'los--, faz com q~e' se possa e deva '- sublinhe-se - continuar a ~ue o direito penal se insere nessali(1ha de limite em que o mínimo ético é fronteira intranspbnível.

. , . -

JOSÉ DE FARIA COSTA - 877

por conseqüência, 'mostrar ou desenharas linhas de fi.indam~ntaç~o para que se possa a~screver ,à ideia de que a retribuição é uma forma consisterite e poderosa para justifiçar a,pena,criminal. ,

Já: atras, deiXáramos insinuado44,e aí claramente só çorpo insinuação prospectiVa, que a pena, en.é 'reacção estadual que dimaria deüma comunidadéjurídica organizath, se·cruiae encontJ;a, en­prúcura de um sentido historicamente si~ad01 no horiZonte da responsabilidade e da igualdade.

pois, em separado,' o I que é que a responsabilidade~e a' igualdade nos podem trazer para uni~ lsouoa,';ao da nossa premissa inicial, Isto é: para a assunção. de, que' a fundaméntação da pena 'se deve

,,":""~"""'<u' e encontrar no princípio da retribuição. Comecemos pela responsabilidade,

8.1. Em verdadeiro rigor, só se pode falar que alguém é responsável se, do mesmo passo, se considerar ' essa precisà pessoa como ser livre e autónomo, A libérdade e a recoúhecida mariifestação ~a plena

:tVllV1JUJ·, ... jogam, como elementos !essenciais para que,' em verdade, se afir1Ve a responsabilidade de gUiem que seja: ~e o "livre alvedrio", se a possibilidade de de,Eidir e escolher estão coarctados, n~o existem ou embotados pàra lá dó limite que não permite distinguir o lícito d~ ilícito, o justo do injusto, o bem.,

'mal~' é evidente, pelo m~nos à lúz dos parâmetros ético-soCiais do nosso' tempo, Hl~e aquela pessoa não é .. , '- Não responde ,perante a sua própria consCiência crítica e auto-reflexiva: Não r<:sponde per,ante I'

consciên,ciá crítica que acoml,lnidade r~pres~nta, através das suas instituiç~es'e:dos seys simbolismos de 'e reacção morai, não responde perante 'o direito penal, enquanto única instância' que' detém o

< ........ , \ I • . 'I

m~)fl()pU!110 da viólência4s legítima. Estáfo,ra da discursivididenormatiya que tenha osell; epicentro ná furte .... e jw:idicamente sust,entada - 4e responsabilidáâe46• '

,Porque sou livre e autónomo. Porque sou p~ssoa (indivíduo), sou responsável. RespondO' por aquilo que faço, ',por aquilo que fiz, Logo, a pena aplicada ou á aplicar tem que ser envolvida pelo olhar que qu~~ ver Ó pretéritb47•

,Qge o quer ver, nãç, para qualquer comprazimento vryeur ou até narcísico, mas que quer ver o facto criminoso 'na contextualiiaçã~ do seu passado. De solte que, nos pareça indiscutível considenu:'::se a pena ;rinda como uma, '. manifestação da "rnhilia" responsabilidade e que,para isso, se tenha q~e ir lá atrás. Ê pois, no,lug~ pas.sado do ' ',rompimento da primeva relação de cUidado-de-perigo48 que está a causa, d cerne qetudo: É, por consegmnte, à

,', partir deste enquadramento~ que é'ilógico ou incompreensível a.,plicai-se uma pena, dizendo que'se o faz na mira , ,de que os ou1!0s não pratiquem crimes ou COlll O· fito'de r~por a validade cóntra-fáctic~ da norma .. Uma tal,

projecção teórica adrpite ,a 'possibilidade qa punição. de inocentes e admite, mes~o que se po~a como li~te a prática de um factQ censurável (punível com culpa), uma medida concreta da pena que ultrapasse, efectivarnen­te, o limite da culpa49• O 'que nos podedeixa,r concluir que a ideia d~ retribuição é aquela que melhor assentá no •

,dado fundamental que o princípio da responsabilidade representa. , ,

, . 8.2: Passemos agora, à igualdade e éom isso inostrar quanto 'é ela imp~rtante c... até imprescindível -, também como âncora, essencial da pr6pria retribuição. ' ' •

44 45

46

47

, ,

- I . '

, ,

iVejacse o ,que disse, pre,cisamente, no fim ,do ponto"nO 1:. ','

Violência vai, aqui, empregue cbmo exercíc!o de um mal e, .recorde'se, a penà é, na óptica de quem a sofre, vista, em um p~imeiro mom~nto, como um mal. Talvez como um 'TIa I '11~recido. uni mal contudo qye o esforço de racionalização e-t!e espiritualização, ' ' adequado à materialidade das coisa~, pode b,em transformar'em um bem. por'iss.o, o inimputável! aquele que não é capaz de compreender os mecanismos m9rais que possibilitam as escolhas, em verdadeiro rigo;,

. está fora da cidade 'do direito 'pen~1. Está' para lá ou para cá,·pouco montai. daquele n,úsleo e,ssencial, mas não único, do' direito penal que é o qu~ se ,desdobra naquilo que por facilidade conceitual e de designação se costuma apelidar de direito penat clássico ,ou comum. O pressuposto de que 'a retribuição olha para qpassádo é de t'll modo" evidente que escusado'seria até fazer-lhe aqui qualquer referência (cf., no el)tanto, e em sentido meramen~eexplicativo, I.,l)ZZATI, Cláudio, "Sulla giustificazione de lia pena e sui confitti normativi", irí: Le ragloni deI garantismo, Torino:' Giappichelli,,1993, p. 135)~. ' . Sobre o sentido de "cuidacl()" em Heiçlegger - que é, fora do direito 'penal, sem dúvida alguma; um dos autores que 'mais estão presentes na nossa tese de doutqramento' sQbreo perigo - veja,s~ 0. recente trabalho, aliás a apoiar,se nas ,mesmas 'categorias heideggerianas que nos orientaram; de BEltOLl, Paola Giulia, Fenomenologia del/a colpa, Milano: Giuffrê, 2001. É daro que,diga'se 'elTi abono da verdade, muitos autores que militam no camp6 da prevenção geral positiva ou, de integração não deix,àm de salientar'- e de salientar de maneira enfática e,consisteote - que a pena terá sempre como ,limite a culpa. A culpa é, por

. cOJlseg~inte, uma barreira, um limite (e não um fundamento cOmO defendemos nós), ao concreto exercício' do poder punitivo. Por certo. E cofrectfssimo o qlJe aqueles aut()res defendem.: No' entanto, o que nós queremos sublinhar - e pensamos que' isso se torna

." daró no corpo do estudo - é a potencial decorrência que pode advir da doutrina da' prevenção geral positiva se se não puserem a funcipllar os "saudáveis" elementos correctores. '

878 -VMA PONTE ENTRE O DIREITO PENAL E A FILOSOFIA PENAL: lUGAR DE ENCONTRO SO~RE O 'sENTIDO DA PENA - /'

Qy~ a àspíraçij.~ a uma pretensão 9-e tratam~nto igUal para com todos 9S 'membros da comunidade'jurídica , tem caráctei. uníversal parece ser também dado estrunrral.do no~so mais fundo modo-de-se~ jndividuale

colectivo. P~r outras pal~vi:as ainda: a aspiração - individual- a que cada UPl dos membr~s seja tido como 'igual a cada um dos butrosrriembros da comunidade é ainda' a aspiração, também individual, a que a comu-

. ' nidad~ n~ seu tódo - istp é, a, c~munidade enqll;ahto poder org~zado jurídica e politicamente -;- trate,' de

modo igual, cada um dos seus me~bro's, constitui uma matriz evolutiv~ que, felizmente l temvo~ação expan .... '.. " '. , -. . .

siva e recorte universalizante. ('

E esta: aspiração ~. tratamento igual avança, ineq~ivocament~, -através de dois' bem 'lútidos segmentos: Ó 1,.. . 1 _, r ••

horizontal e o vertical. Isto é: todos os açtos - com relevo jurídico, é evidente - do mais pobre e humilde . dos cidadãos mer-ec~m, pat-a o bem e para o mal, o mtsmo tratamento que se dê aos mesmos comportamen­tos domais poderoso e'rico dos ,cidadãos. A Vida, em tudo aquilo que seja juridicamente revelante, deve ser valorada pela vertical da igt:laldad~, Na verdade, uma coisa é a realização do princípio 'da igualdade que alastra na dimensão' hOrizontal - A é iguaJ a B a C a D a E ... ....: outra, diversa rp.as não tão diversa qu~to

/ isso, -é a assunção da vertical da igUaldade. J:.. actos iguais ou semelhantes que se vão praticando ao longo da , Vida' deve-se..:lhes aplicar tratamento igual ou ~emelhante. Ao. efeito identitário que a igu~a~dé pot~ncia .: n~ relação h~riz~nta1 c~m, cJ "~utro",deve-correspond~r t~!Ubém uma conseqüência identitária da: igu.alda- . de de tratâmento do decurso de uma vida. E tudo isto porquê? Tentemos respon~er. .

O cimento que agrega e: congrega a' comunidade jurídica,.a comunidade política, t~mqueasse~tár na idei~ 'forte da confiança; Todos e 'cada um,têrn que confiar, têm que acrediiar que todos os seusactos o~ condutaS;.·

. . t ,.,' J \ '

mas todos eles; são tratados pelo rasoiro da igualdade. Só, deste modo, a'comunidade de hornens e mullierés

aéredi~a no seu sentido conÍunitário. A quebra desta relação de,corifiançá no tratamento igual do que:é igual. e no tratamento desigual 'do, que é desigual é o p~sso para o 'precipício da desagregaçãpsocial, muito ' formal óu. aparentemente tudo possa' parecer equilibrado ec~es05Ó~ Eis, ;rn .síntese, aquilo que a l'f ;ualOalue traz à fundamentação e ~essitura do corpo s~)Cia1 erigido em comunid~de de sentido. E, perguntar-se-á: a relação de tudo isso corri a precis,a problemática que estamos ~ tratar?Qyal o nexo, o fio, ou a ligação' que igúai.dade tem com, o prindpio da retribuição, quando este,se cóncretiza atrávés da ~na vista co~O."Pt"';h,,,"~ Çã~ da prática de um crime? E d~ que igu~.Hidé se está .~ falar? Mais: há igualdade de qu~ direito?·

Na adjudicação e d,istribuição das .penll~ deve presidir um princípio de igualdade. É abs~rdo (;,1 J'I1CelDe;-) rem-se situações, isto é, cO,mportamentos,que, sendo ~aterialmente i~ais possam sobre eI~s re~air

. manifestamente dif~rentes em grau e qualidade. A'distribuiçãodas penas está suJeita, também.ela~ a

ideia de justiça e a uma ideia de justiça ~istributiv~ que"te~ n~ sua~ase o princípio ,da igualdade.

Masque relaçãó tem o ~idadãoque' vai. receber a pena com ::}' própria pena ou éóm o seu "",'."<"1'f" efectivo e real? ~ de um mero objecto, um simples ieceptáculoda pena ou um mero apê~dice funcio~al seu exerCício? E ele o ins~mentum que, na distribuição encontrada para as penas, representa o .... " ... ,,, ... ,"" para produzir efeitos. de prevenção? O~ é ele o ci4adão respônsável que tem o direito a sofr~r uma justa, porque iguál a to~as aS'penas correspondentes aos comport,amentos penalmente relevantes que estão na causa? Há' ou não há - .mesmo sen; qu~quer pendor' hegeliano - um ,direito do cidadão, a punido com a pena jus~a? E n&o será isso uma das refracçõesinais importan~s e, densas da' .

\ . - . ~. -'~. "

5 o . As ditaduras o~, na versão mais' s~ft, os chamados estados autoritáriJs são o exemplo acabad'o do que se acaba de' . verdil-d,e, dentro daqueles modelos de organíz,ação social tudo parece ou tudo' está formalmente correcto: Correcção 'poucas vezes, ,até, coberta pelo manto qiáfano da lei .. Todavia, o que é que se verifica? Por detrás de tod~ aquela iguàl existe a imensidão da desigualdade·.mais profundã,séja na redução ou aniquilamento de direitos fundàmentais,' seja' até' n exclusão ou aniquilamento físico de inteiros grupos populaçiónais (!'lor exemplo; O); ju~eus du'rante a ditadura

. seja na criação de. uma cliqúe partidária beneficiária de todas as prerrogativas ou' privilégios (pense-se' na' Nomenklatur regime soviético). No entanto, a prqfunda' desigualdade que subjaz a tais sociedades é ~ fermento das alterações, das . das revoluções, Por. isso, ,a igu<jldade ao lado da liberdade - esta vista' e olhada como expressão da autonomia do 9utros" - são os elementos pril1)eiros e últimos de qualquer modelo de organização política, porquanto' realizando-o; se as .margens da exdusão e se aumenta; consequentemente, o ali:nejad0 âmbito daindusão.

, ", .

JOS~ DE FARIA COSTÀ "879 J

direitos fundamentais? E não será isso, por cOfiseguinte, também a decorrência ~de uma ideia. e .correcta daquilo que verdad(úr~mente,~ um Estad~ de Direito Democrático51 ? .

· ...... ",ULl·.U· deste quadro compreens~vo """ isto é, dentro das representações teóricas que temos vindo a e a expor - a retribuição, a ueo-retribuição de' fundamentação onto-antropológica, é. a maneira

tOllsu;tellte e 'sólida de. dar sentido à pena criminal, porquanto é, outr~ssimjpor séu meio que tamQém sal>'ZHI'.latle e a 'igualqaâe material sé reilizam52. . , .

horizontt; ,de fundame'ntação e de leitut~ d,?s fins das penas,' o direito ,a uma pena justa53 não se· com o hegeliano direito à pena nem se'deixa abater pelo gr~sseiro empirÍsmo de t~d6s aqueles

contta--ar~mentàm CJ,!le, desse jeito, então o delinquente ::-:: porguanto detentor do direito à' pena justa . ooc1eI'lla prescindir desse preci'sc;> direito. Não se confunde com o dialé~tico direIto à pena na medid:iem

bom é dever, a fundamentação que nos separa de Hegel.é tão grande que é impensável qualquer linha ;ccmtmulld': ide olf sfquerde cd.n~igüidade54. E quanto ao outro problema? Duas ou três cons·id~rações. O

tafi?bém reconhece o direito à vidà e p~otege-o dos ataques.'de terceiros mas nem por i~so podemos que tercei~os, indiscriminadamente55, tolham o nosso aireitoà vida.'O que é o mesmo que dizer:

P:e:rtl=itaJ'llerlte, possível C;:<?llceber um direito e, do mesmo passo, considerar esse mesmo diréito como

/52

53

54 , ,

Mais. E assumir, sem fals~s rodeios de deslegitimação, . que essa precisa indisponil?ilidade é-.

· fodas as p~rguntas formulàda~ em texto são uma tentati~a de ~esponder a uma questão particularmente interessante: o princípio da,. igualdade na distribuição das penas pode ser visto de uma .outra forma. Pensemos em. uma sÇJciedade que se organizasse, no· que a este aspecto se refere; da seguf~te maneira: a pena.a 'aplicar pela prática de uÍTl crime não tinha' necessariamente de ser cominada ao séu ~útor mas, por sorteio, por mera aJea, poderia ser aplicada a um qualquer dos cidadãos déssa comunidade erigida em Estado . .Isto é: também por este ÍTlodo o' princípio da igualdade vaieria em toda a sua plenitude. Tal como a doença, os azares,' os infortúnios, bs acid.ehtes fazerh parte da vida e estão sujeitos à aleatoriedade, também as pénas criminais deveriam seguir esse nimo que, de certa man~ira, faria 'com qu~ tuClo fosse mais ig~alitário. Para além disso, apa~el1temente, seria,' de igual j~ito, uma· forma de governar mais só'lidária, porquanto todo e qualquer cidadão ver·se-ia na veste de ter de 'responder por actos de outrem (a probabilidade de .a escolha aleatória,'cair sobre aquele que ,efectivamente praticou a 'infra,cção seria" objectivamente, infinitamente pequ~na), não tenda, por conseguinte, contribuído com qualquer acção' Pilra a produçãO db mal do c.ime. Mais ·do que de solidariedade ,estar-se-ia como que perante uma fungilidade genética na imposiçãO do mal da pena. Fácil é de ver' que, para 'nós; uma tal "igualdade;' moStrar-se-ta 'como uma manifestação de corrupção e de degradação do. humano. Seria .o deixar-se ó reino da liberdade para mergulharmos, animalescamente, no' reino da necessidad~, dando a este,. para' além do mais e ridiculamente, os instrumentos Recessári0s à sua ;lutO' realização.' Mais. Para/lá de corrupção de, degradação seria, outrossim; pura estupidez. Degradação, na medida em qu~, como já se .

· disse, cqlO~ar-nos.íamos no patamar ~nqe acontecem os factos sujeitos à neéessidade, mesmo quando esta 'se con"reti~a pel'i' aleatoridade. EstÚpido, porquanto para que a necessidade (ê bom não esquecer ql!e a aleatoridade é a face mais subtil, fi)as nem por isso menos autêntÍéa, da necessidade) virígasse mister era qu~, através do 'instrumento do sorteio, déssemos ao qúid da aleatoridade a dignidade do efeito nec·essário. Modo de. pensar que está mufto longe de·.colher uma ressonância sustenta,da nos espíritos modernos aaquel~s ·que se preocupam com,estas,matérias.:.· ,..... '.' , .

Se reali'zam, é' evidente, d~ntro do específico âmbito ou s!!gmento normativo que aqui se conVOCa. Se. realizam ajudando ~ realizar a justiça'p~nal através 4e' uma compreerlsão retributiva da pena criminal. I " . J'.

É·bom considerar - e este é um trabalh,? que, entfe outr;;tS coisas, pretendemostrar a importância que a problemática d~s fins da pena tem; hoje;'no mundo. do pensamento filosõfico'- que.a chamada.pena justa é, em priin~iro IÚgar, um problema' e não uma mera evanescência de reqt,tentado sabor de metaf(sica caduca e é, em segundo lugar, um problema que, está longe, de ser pensado e equacionado eX<i,lusivamente' pelos penalistas. Há que ter humildade ·de ir pro,curar razões, 'fundamentos, legitimidades a outras fontes de saberes. e [lã!> nos quedarmos na manualística ou na doutrina,'por mais brilhante que sejaQ1, de marca assúmidamente penal. Como prova do que se acaba de ponderar vela.se o excelente artigo de Carmelo Vigna - não obstante não partilhar da 'sua

· posição filosófica - onde se pci~e ler: "Ia pena non puà essere 1Z0mminata $010 per onorare la legge o per. risarcireil danneggiato. Che sict'ebba prima 'di, tutto álla regola (cioe àlla legge) I'onore, questa e ~oilVinzione sbagliaia" (cf. VIGNA, Carm~lo, "5ulla 'giusti pena", in: Etica dei P/ura/e, a cura di Egle Bonan e Carmelo Vigna, Milãno: Vita e Pensiero~ 2004, p. 43).. ' Com ,efeito, o nosso dire'ito a u~a pena justa não é qual.quér éonseqüêrlCia da realização do· Estado' enquanto patalTiarúltimo em que

· todo ol(açional é real e tod!? o real é rácional.,mas antes é definitivamente decorrênci'l da primeva' relação d~ cuid~d()-de,perigo que' · nada tem de. dialéctico e se entrega antes à espessura do ser que .é, em sentido cnto-antropológico. A exigência' da "minha" identidad~

. de ser;com·os-outros pressupõe ·que. el~ também só se, ef~ctive se úeu", ao ter viol~do aquela específiça e fundanté relação de, cuidacjo· • de-perigo, reivindique, na total alltonomia de ser aberto e em projecto, o direito á uma' pená justa. A ser,pessoa responsável. , Tivemos o cuidado. de 'limitar as 'considerações que sefizeral1l' em texto com o propositado advérbio de modó "i·ndiscriminadamente". Como todos sabemÇJs a vida, em uma compreensão clássica - classifiquemo-Ia. désta maneira à míngua de outra melhor ou mais consistente ' - é, u!ll bem absolutamente indisponível relativamente a terceirQs e disponrvel no. que toca ao próprio, na medida em que o suiddio não é penalmente censurável., Não épunrvel'pelo direito penaL Todavia, saltou, noS tempos de hoje, para o palco da discussão séria, civil e empenhada a problemática' da eutanásia. De sorte que - in.dependéntemefite dá posição que se' tenha rêlativalTienteà legitimidade ou' à

" . bondade da .eutanásia - haja que ponderar ataques legítimos à vida quando estes' decorram de' manifestações de vontade livres e i.nstantes do .suje.ito paS;;ivo se bem 'qUe levados a cabo por terceiros· (veja.se o que a este propósito ,E!screvemos etn "O fim dil vida e o direito penar", in: L(ber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora; 2003, p. 159 ê s.).' , '

.., ' . ." ...., ,. \

" '

" 8'89 - UMA PONTE ENTRE O'DIREITO PENAL E A FILOSOFIA PENAL: LUGAR,I)E'ENCONTRO SOBRE O SENTIDO DA PENA

. ......' .

, uma ,das mais lldimas manifestações da dignZd~de da pessoahum~n~: Por conseguinte, o direito à Fena Justa afirtna-se como um direit'Ü especi::tl, cuja nat:ureza, s~ótido dimites' se estruniralf1 nós seguintes pressupos:­tos: a) 'é 'indisponível; b) tem a natureza de úm direito humanó fundamental; c) o seu sentido jurídico encontra-se na prossecução do bem da pena, rá:tius, no bem que a execução concreta dapenapode prop~­ciai'6~ e d) o limite está em qu~ a stla plenitude,de realização se ,atinge ,ou ,consegue, precisamente, com o cumprimento intégral da pena57. . ' I , '

lb.' Este re,torn6 ao sentido -d.~ retribuição e esta inovação dentro da retribuição 'qui quer ver, ql:l,e vê,a pena como Urríb,em é não como pur~ manifestação de um desencarnado kantiano impe1:ativ~ categóric058,

\ é. afirmação de um pensamento "forte" que riada q~er ter, que nada tem de cínico; de farisaico e muito menos de prosélito. "

,.É tão sÓ,a mi1nif~stação de uma posição espirituà1 racionalmente funda~en~ada.·É também, porque ,não dizê-lo; a convicção, profunda, de qu~, deste modo, mais perto estamos do sentircomum59

• E não do sentir çomum que se desbànda em formas perversas de. vindicta, de retaliação ou quejandas.Mas antes desse sentir profundo que é o a!foe omega .das sociedades vivas,p1úra.!-s' e demo~átic~s60. Na ver4ade" '

, entendemos que os regimes democráticos não são a 'poita do cavalo -, nem. fêm que ter fundos ou portas d'a traiÇão - para que' p6r ela se esgueirem, envergonhadamente, os grandes princípios éticos que fazem, o cimento agregador de quaJquer sociedade'ou comunidadé.'A pluralidade, o multicúlturalismo, a exaltação da difer~nça não se confundem com o relativismo podre ~,sem sentido que algup.s julgam ser uma decor~' rência dos nossos tempos. A p'luralidade, o multiculturalismo~ a exaltação da diferença não podem ser

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Ésta especificação merece uma curta reflexão. Não ,temos a- menor dúvida, sobretudo pQf aquilo que defendemos e defendemos co'm ", a razoabilidade da argumentação abeita e sem subterfúgios, de que a pena - para ter sentido - é' um' bem. No e'ntanto, a .pena tem : també~, do n;'Iesmo passo, um carácfer instiiucional. De "coisa" que tem de s'er ,realizada no dia a dia. De imposição que se concretiza :- 'se olharmos a pena privativa de liberdade :" na manutenção do delinquente em um espaço fechado mas ao qual se tem de dar a possibilidadeâe assumir, já não a "amizade" para como direito; mas pelo menos a "não inimii1'ade'~ para com ó direito. De, "coisa", isto. é, 'de um (acere, que só se percebe na sua inteirez<! se a, perc~berm9s no contexto ,social em que se i,nsere (na maior parte dos casbs,oo contexto' social da prisão). Or<\; é aqui que o 'esfóEço da obrigação de meios, por parte do Estado, tem de intervir. O ~stad6 exi,ste;' entre 0!ltras finalidades, também p~ra prosseguir o bem hist9ricamente situado, aquilo que as cornunidades vão considerando como um bem. Não, por conseguinte, um ,bem etéreo e desgarrado da r~alidade. Ora, se assim, nos parece que é, 'entã?, o Estado não pode sob pena de insanável cont,adição assumir uma realidade comO. um bem ~, do mesmo passo, ~ada fazer para que ela se concretize., E como se faz essa concretização?, Dançfo ao condenado todas as lcondições para qye ele, em seu juízo de homem livre e autônomo, possa reenc~ntrilr 'o mínimo de socialização. De encontrar pe'la primeira Vez essa sociali21ação - é bom, não esquecer que muitos 'dos' delinqüentes primários, ,sobretudo jovens, padecem eles prÓprios de ausência de sOcialização:'" ou' de ,s~rem ressociali.zados, caso· b crime seja expressão também desse deslaçamento de tecido conjuntivo que oi socialização representa. Um dos pro~leh1ils ftmdamentais da intercepção, nem sempre 'coincidente, c()m os mais altos valores' da justiça e da S~<l cone.reta efectivação, prende-se com a intervenção do poder político sobre' os normais efeitos e consequências das penas, Estas devem ser aplicadas rapidamente,e cumpridas integrai mente. Ora,no que s~ !llfere a este Último'ponto"rião raro acontece vermos intrometer­se, pelas mais variadas e legítimas razões, o poçler político através de actos de amnistia ou de indulto: Ora, todos não se cansam sustentar que uma pouco criteriosa ou descuidada intromissão do poder político, através das formas Já referidas, 'isto é, depois da consolidação da sentença condenató(ia, é uma das mais perversas portas de entrada para a deslegitimação do direito puniti\Í~ .. De sorte,que; neste quadro, a nossa compreensão das coisas é também e ainda um reforço para' afastar as exag~radas veleidad,es ' 'intervent~~s, a jusante,do pod~r político no curso Rormal do exercício da justiça, Isto é, o Estado não pocfe ter dois di'scursos'

, ou duas atitudes. Não pode querer que o cumprimento da pena seja a tealizãção de um direito de natureza indisponível e simultaneamente, por razões de política criminal meramente circun,stanciais e desrazoáveis, querer quase o seu exacto contrário. A 'amnistia e o indulto são resquícios - eventuarmente justificados ou 'até justificadíssimos em momentos --de necessidade de pacificação ou de es!]uecimento,- de um poder de graça que pouco ou nada é compâginável com os modernos _ ou agora talvez já não tãq modernos - Estados de direito, democráticos, plurais e hipercomplexos. '

'''Das Strafgesetz ist ein katigorisc/:1er Imperativ", cf. KANT, II1Jri1anuel, Die Metaphysik der Sitten, Werke 'in zehn Banden, Hrsg. Von Wilhelm Weischedel, Bd. 7, Zweiter .:rei!, Darmastadt: Wissenschàftliche Buchgesellschaft, p. 453. " Partilhando d" mesma ideia, JORI, Mario, ob. cit. In. '9], p. 93.

Bem sabemos que, se aquilo a que; chama,mos sentir coml!m - que, de qualquer maneira,julgamos não dever confundir-se com senso' comum, porquanio o sentir não é, para nós~ a percepção acrílica oU émpírica ,da realidade mas' antes esse conjUnto indeifinidô mas já filtrado que nos vem dela atra~és ,<:Je nós (é claro ,que se o senso comum também for ",isto do modo que se acabou de explicitar, então! está-se perante un: nominalismo e é, indiferente usar UIT)\l ou oUtra das expressões) - não for devidamente PerE:ebido' e valorado. pode dar azo às maiores injustiças e a~bitrariedades. Repare-se q!le o sentir cqmum - que pode também ser equipárado~o rede senire, ~ não é chamado à, discursividade jurídic07argumentativa do. direito penal no momento ,da sua interpretação/aplicação. Julgamos ser fundamel1tal não de,scura~ o sentir comum em dois patamares do multi-versum que o ,direito penal exprime: ri da fundamentaçâb~u legitimação e o da 'criação da norma incriminadora. , '.." . / •.

JOSÉDEFARIACOSTA-881 '

.el~~men1tos· de dissolução nem muitp menos servirem de lixívia para tudo branquearem. Pará apagarem U.i:I.1'4U';;L diferença axiológica ou ética. ~em ao contrário. As soCiedades democráticas ~ e democrátic~s no

sentido material mais profundo - sãoprecisamerite aquelas que, sem esquecer a sua. circunstância, p.ap claudicar perante o canto das serpias da indiferença axiológica. N3,verda~e, qU3,Ut~ inais se ceder

. essa in:d.ifer~nça áxiológica mãis caminho se abré - a história, neste como em tantos 0utros. asp.ectos, ~ iuna ·extraordinária. galeria de "moralidades" - às formas cega,s e irracionais do autoritarismo desenfreadq:

. isso, dever-se-:á afir~ar, com a' limpidez das convicções "descomprome~idas" ..;. e "descomprometidas" pGtrqll1allto S? Íl()S comprometem a "nós" ná, inteireza do nosso ser -, 'que 9 carreiro de fundlJlIlentação aVlmç:ad.o· talvez seja o único caminho, a últim.-a fronteiraq~e nos perwite ~nda dar resposta '- dentro de

direito penal de raiz.1iberal-social·- às inves~das destemperadas 'p'ara um regresso a COIS?S de má ' . que o nascente e perigoso "direito penal do, i~imigo"61 traz.·

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. JAKO~S: Günther; CANClÓ MELlÁ,Manuel, p~r.echo Penal dei ~ne~ig6, Madrid: Civitas, 2003. ,-

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