II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

A CONDENAÇÃO POR DANOS SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DE TUTELA

COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: ANÁLISE DO RESP Nº

1.269.494/MG

CONDEMNATION FOR DAMAGES AS A TOOL OF SOCIAL PROTECTION OF

RIGHTS OF THE COLLECTIVE PERSONALITY: ANALYSIS OF RESP Nº

1.269.494/MG

Jonatas Ribeiro Benevides

Zaiden Geraige Neto

RESUMO: O presente trabalho trata dos direitos da personalidade, com breves notas de sua

evolução histórica nos mais antigos códigos legislativos da humanidade. Por meio da

doutrina, passa-se à definição do que se entende por "direitos da personalidade", adentrando-

se, posteriormente, na tutela legal dos direitos da personalidade pela Constituição Federal e no

Código Civil. Não se olvida da cláusula geral de tutela dos direitos da personalidade, calcada

no princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do

Brasil, nos termos do art. 1º, III, da Constituição Federal. A reparação por danos morais é

trabalhada com embasamento constitucional e infraconstitucional. Primeiro o trabalho traça

algumas linhas sobre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, para depois

adentrar ao assunto principal, qual seja a possibilidade condenação em danos morais coletivo

– ou danos sociais, como preferimos denominar – em caso de graves violações aos interesses

metaindividuais, entendimento que embasado na Lei, na doutrina e jurisprudência pátrias.

PALAVRAS-CHAVE: Danos Sociais; Tutela Coletiva; Direitos da Personalidade; Dignidade

Humana.

ABSTRACT:. The present work deals with the rights of personality, with brief notes of their

historical evolution in the oldest legislative codes of humanity. Through the doctrine goes to

the definition of what is meant by "personality rights" if - entering later in the legal protection

of personal rights by the Constitution and the Civil Code. Do not forgets the general principle

of protection of rights of personality, based on the principle of human dignity as the

foundation of the Federative Republic of Brazil, pursuant to art. 1º, III, of the Federal

Constitution. The compensation for moral damages is crafted with constitutional and infra-

Mestrando em Direitos Coletivos e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto/SP – UNAERP. Advogado. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor de Direito do Mestrado da UNAERP. Professor

convidado do curso presencial de pós-graduação "lato sensu" em Direito Processual Civil da Faculdade de

Direito da USP - Ribeirão Preto (FDRP/USP). MBA Executivo pela FGV (Fundação Getúlio Vargas). Membro

efetivo e Diretor de Relações Institucionais do IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo). Membro efetivo

do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros). Parecerista e consultor da revista do Conselho da Justiça Federal.

Advogado.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

constitutional basis. First the work draws some lines on the diffuse, collective and individual

interests homogeneous, then enter the main issue, namely the possibility conviction in

collective moral damages – or social harm, as we prefer to call – in case of serious violations

of metaindividual interests understanding grounded in law, doctrine and jurisprudence

homelands.

KEYWORDS: Social Harm; Collective Guardianship; Personality Rights, Human Dignity.

1 INTRODUÇÃO

A necessidade de tutela dos direitos da personalidade nasce ao mesmo tempo em que

os povos começam a viver em grupo. As relações interpessoais, em algum momento,

conflitam com os atributos da pessoa colocando em pauta os valores pessoais que cada

indivíduo possui. Por vezes, esses atributos pessoais são violados, nascendo para o lesado o

direito de tutelá-los.

Assim, a pessoa busca respaldo na Constituição Federal, no que já se depara com a

pedra fundamental da tutela dos direitos da personalidade, qual seja, o princípio da dignidade

da pessoa humana, elevado a fundamento da República Federativa do Brasil, o qual é tratado

como cláusula geral de tutela dos direitos da personalidade. Após isso, parte-se para os tipos

previstos na Constituição Federal, que disciplinam a reparabilidade das violações aos direitos

da personalidade, desaguando-se, por fim, nos direitos individuais previsto nos arts. 11 a 21

do Código Civil.

Outrossim, com o passar dos tempos, os conflitos em massa ganharam embasamento

jurídico em todo o mundo, por meio da tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais

homogêneos.

Nesse diapasão, o que dizer da reparabilidade dos danos morais coletivos, prevista na

Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor? É possível a reparação dos

danos morais coletivos, ou danos sociais, como chamaremos no presente trabalho, como

forma de coibir as violações aos direitos metaindividuais?

Eis o assunto que passaremos a abordar a partir de agora.

2 DIREITOS DA PERSONALIDADE

Comumente se relaciona o termo "personalidade" aos gregos, considerando-se o fato

de que no teatro, os atores usavam uma máscara (persona, de onde advém a palavra

"personagem"), que além de fazer parte da própria encenação teatral, contribuía para que a

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

voz dos atores saíssem com mais força, diante dos teatros a céu aberto da época. No entanto,

os direitos da personalidade não tiveram seu surgimento com o direito romano. Desde que as

pessoas passaram a viver em coletividade de forma organizada, verificou-se a necessidade de

se tutelar a personalidade.

O Código Mosaico já traçava dispositivos concernentes à personalidade do indivíduo

quando tutelava os direitos dos estrangeiros, dos órfãos e das viúvas. A tutela da integridade

física também encontrava guarida em vários dispositivos, dentre eles:

Se durante uma briga um homem ferir o outro com uma pedra ou com um

soco, ele não será castigado se aquele que foi ferido não morrer. Mas, se este

ficar de cama, e mais tarde se levantar, e começar a andar fora da casa com a

ajuda de uma bengala, então aquele que o feriu terá de pagar o tempo que o

outro perdeu e também as despesas do tratamento.1

O Código de Hamurabi2, em seu Capítulo IX, intitulado Injúria e Difamação, trazia

dispositivo de proteção da personalidade, dentre eles, a proteção da honra: "art. 127: Se

alguém difama uma mulher consagrada ou a mulher de um homem livre e não pode provar, se

deverá arrastar esse homem perante o Juiz e tosquiar-lhe a fronte".3

Já o Código de Manu, conferia bastante ênfase ao direito da personalidade sob o

aspecto da proteção ao cadáver, como sendo digno de culto e oferta de alimentos. As

sociedades antigas puniam seus culpados com uma pena considerada terrível, qual seja, a

privação da sepultura.4

Os códigos acima mencionados constituem os primeiros direitos dos povos. Altavila

esquematiza o surgimento dos direitos dos povos da seguinte forma: I- Legislação Mosaica,

II- Código de Hamurabi, III- Código de Manu, IV- Lei das XII Tábuas, V- O Alcorão, VI- A

Magna Carta, VII- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, VIII- Dos Delitos e Das

Penas, IX Diversos direitos (a- Código de Napoleão, b- Ordenações do Reino, c- Código de

1 Bíblia de Estudo NTLH. Barueri, 2005, Sociedade Bíblica do Brasil. Versão Nova Tradução na Linguagem de

Hoje, p. 181. 2 Segundo informações históricas, Hamurabi reinou na Babilônia entre os anos de 1678 e 1686 a.C. Embora não

haja confirmação de que ele tenha tido um auxliar que o ajudasse na codificação das leis, o fato é que as normas

por ele codificadas foram de suma importâncias para a humanidade, pois continha 282 preceitos em um conjunto

não sistemático e tratava de diversos assuntos, dentre eles direito economia. Para maiores informações, vide obra

de Cristiano Carrilho Silveira de Medeiros. Manual de histórias dos sistemas jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier,

2009. 3 ALTAVILA, Jaime de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. São Paulo: Ícone Editora, 1989, p. 47. 4 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

Bustamente, d- A Consolidação e o Esboço, de Teixeira de Freitas) e X- Declaração Universal

dos Direitos do Homem.5

Tanto se vê que os nossos antepassados estavam certos que, os atributos defendidos

por eles (integridade física no Código Mosaico, honra no Código de Hamurabi e proteção ao

cadáver no Código de Manu) passaram a fazer parte da classificação doutrinária atual, que

divide o direito da personalidade em classes: a primeira classe a do direito à integridade física

– que abarca o direito à vida, direito ao próprio corpo e direito ao cadáver – e segunda classe a

da integridade moral – inclui-se nela o direito a honra, a liberdade, à imagem, ao nome, à

moral.

De todo modo, o enquadramento que se dá aos direitos da personalidade como se

vêem hoje são mais recentes, passando pela Magna Carta de João Sem Terra, quando se

evidenciou uma preocupação com o ser humano que aos poucos foi ganhando espaço na pauta

de todos os Estados organizados.

O enfoque que se dá na proteção ao ser humano se deve ao cristianismo, ao

jusnaturalismo e iluminismo. Contudo, quando se fala na proteção ao homem, não se pode

deixar de mencionar a Magna Carta de João Sem Terra (1215), como já dito, o Bill of Rights

(1689), a Declaração Americana (1776), a Declaração Francesa e a Declaração Universal da

ONU (1948).

Mas o que se entende por direitos da personalidade? Os direitos da personalidade são

Direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a vida,

a integridade, a liberdade a sociabilidadade, a reputação ou a honra a

imagem, a privacidade, a autoria, etc. São direitos subjetivos ‘excludendi

alios’, ou seja, direitos de exigir um comportamento negativo dos outros,

protegendo bens inatos, valendo-se de ação judicial.6

Cesar Fiúza, preferindo denominá-los de atributos da personalidade, esclarece que

A personalidade é composta de atributos tais como a vida, a honra, o nome, a

capacidade, o estado, o corpo físico, a psique, a dignidade, etc. Atributos são

elementos componentes, em outras palavras, o material de que é composto

um objeto. A pessoa humana é composta de todo esse material, ou seja,

todos esses atribuídos. O que se chama de direitos da personalidade, são, na

verdade, direitos decorrentes desses atributos, visando à proteção e

promoção da pessoa humana e de sua dignidade. Essa ideia moderna de que

a honra, o nome, a vida etc. integram a pessoa é fundamental para a

5 ALTAVILA, Jaime de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. São Paulo: Ícone Editora, 1989, p. 14. 6 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 32.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

positivação da proteção e da promoção do ser humano e para a compreensão

e garantia da igualdade pelo menos em termos formais.7

Na esteira trazida acima por Fiuza, muito se discutiu na doutrina a respeito da

dicotomia "direitos da personalidade" versus "direito da personalidade", ou seja, existem

múltiplos direitos da personalidade ou um único direito da personalidade.

A chamada teoria pluralista entende que a personalidade apresenta diversas

ramificações que devem ser protegidas separadamente. Por sua vez, a teoria monista defende

não há direitos da personalidade, mas um direito geral da personalidade, com vários

desdobramentos.

Atualmente, essa questão foi superada pelo surgimento da chamada cláusula geral de

tutela da personalidade.

Os direitos da personalidade possuem as seguintes características, que podemos

resumi-las da seguinte forma: inatos (fazem parte da pessoa a partir de seu nascimento com

vida), indisponíveis (salvo exceções, seu titilar não pode dispor de tais direitos), absolutos

(são oponíveis erga omnes, impondo a obrigatoriedade de respeito e abstenção), ilimitados

(não são taxativos; são abrangidos por uma cláusula geral de tutela da personalidade),

imprescritíveis (não se extinguem se o titular não os exercer, exceto no caso de reparação por

danos morais, que há prazo legal de prescrição), impenhoráveis (não se sujeitam à constrição

judicial) e vitalícios (integram o patrimônio humano desde o nascimento até a morte).8

No tópico seguinte, passaremos a expor sobre a tutela dos direitos da personalidade,

sob a ótica da Constituição Federal e do Código Civil.

3 TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: BREVES NOTAS SOBRE

DANO MORAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CÓDIGO CIVIL

BRASILEIRO

A tutela dos direitos da personalidade não se inicia com a tipificação de direitos

específicos na Constituição Federal ou mesmo na legislação infraconstitucional.9 Essa tutela

está calcada nos Fundamentos da República Federativa do Brasil.

7 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 170. 8 GUIMARAES, Luiz Paulo Cotrim. Direito civil: lei de introdução ao código civil, parte geral e direitos reais.

Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 35. 9 Sobre o tema específico da tutela dos direitos da personalidade, vide dissertação de Mestrado:

BERTONCELLO, Franciellen. Direitos da personalidade: uma nova categoria de direitos a ser tutelada. 2006.

150 f. Trabalho de Dissertação de Mestrado. Centro Universitário de Maringá − CESUMAR. Maringá, 2006.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

A Constituição Federal de 1988 elevou a dignidade humana à categoria de fundamento

da República Federativa do Brasil (art. 1º, III), o que significa dizer que, sem dignidade

humana, o Estado estará com seu alicerce precário, viciado.

Esse princípio estava implícito no contexto da Declaração dos Direitos do Homem e

do Cidadão, e vinha explicitamente mencionado na Declaração Universal dos Direitos do

Homem, na Convenção Européia de Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades

Fundamentais, ou na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, consagrando

exigências feitas pelas filosofias humanistas bem como pelas grandes religiões como o

judaísmo, o catolicismo e o protestantismo.10

A Declaração Universal dos Direitos Humanos11, adotada e proclamada pela resolução

217 A (III), da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 e assinada

pelo Brasil na mesma data, contém vários dispositivos que tratam da dignidade, em seus

diversos aspectos.

Alexandre de Moraes define a dignidade da pessoa humana como

Um valor espiritual e moral inerente à pessoa que se manifesta

singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida

e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,

constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve

assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas

limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem

menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto

seres humanos.12

Assim, como valor constitucional supremo, deve permear todas as relações do

indivíduo com o particular e com a sociedade em geral. Para Luís Roberto Barroso e Ana

Paula de Barcellos

O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de

integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência

no mundo. É um respeito à criação, independentemente da crença que se

professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a

liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de

10 ISRAEL, Jean-Jaques. Direito das liberdades fundamentais. Tradução de Carlos Souza. Barueri, SP: Manole,

2005, p. 389. 11 Ministério da Justiça. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:

<http://portal.mj.gov.br/sedh/11cndh/site/pndh/sis_int/onu/convencoes/Declaracao%20Universal%20dos%20Dir

eitos%20Humanos-%201948.pdf>. Acesso em: 26 mar. 2014. 12 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. ed. São Paulo:

Atlas, 2004, p. 129.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

subsistência. Não tem sido singelo, todavia, o esforço para permitir que o

princípio transite de uma dimensão ética e abstrata para as motivações

racionais e fundamentadas das decisões judiciais. Partindo da premissa

anteriormente estabelecida de que os princípios, a despeito de sua

indeterminação a partir de um certo ponto, possuem um núcleo no qual

operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princípio da

dignidade da pessoa humana esse núcleo é representado pelo mínimo

existencial. Embora existam visões mais ambiciosas do alcance elementar do

princípio, há razoável consenso de que ele inclui pelo menos os direitos à

renda mínima, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça.13

A dignidade humana constitui um direito do indivíduo contra o Estado, ao mesmo

tempo em que é um encargo constitucional ao Estado, caracterizando um dever deste de

proteger o indivíduo em sua dignidade humana em face da sociedade14. “Esse dever

configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante, tal qual a

Constituição Federal exige que lhe respeite a própria”15.

O que fundamenta todo o arcabouço de proteção dos direitos da personalidade é a

chamada cláusula geral de tutela da personalidade, representada pela dignidade humana como

valor fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF/88). Esta cláusula visa

garantir a proteção dos direitos da personalidade não somente por estarem tipificados em róis

codificados pelo legislador, mas, com o entendimento de que toda vioalação ao princípio da

dignidade da pessoa humana viola também os direitos da personalidade.

Por isso Gustavo Tepedino alerta que

Deverá o intérprete romper com a ótica tipificadora seguida pelo Código

Civil, ampliando a tutela da pessoa humana não apenas no sentido de admitir

uma ampliação de hipóteses de ressarcimento mas, de maneira muito mais

ampla, no intuito de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol

de direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado.16

A cláusula geral de tutela da personalidade é que dá vida aos art. 5º, caput, e inciso X

e aos arts. 11 a 21 do Código Civil. Somente após se compreender o embasamento maior dos

13 BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação

constitucional e o papel dos Princípios no Direito brasileiro. Revista de direito. Câmara Municipal do Rio de

Janeiro. Procuradoria-Geral. Rio de Janeiro. Disponível em: < http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/

revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf >. Acesso em: 27 mar. 2014. 14 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação

constitucional. 2 ed. São Paulo: RT, 2009. p. 146. 15 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. ed. São Paulo:

Atlas, 2004, p. 129. 16 TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os direitos de personalidade. Cadernos da escola de direito e relações

internacionais da faculdades do Brasil. jan-jun. 2003.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

direitos da personalidade é que podemos partir das premissas que ensejam a reparação por

danos morais em caso de sua violação.

No âmbito constitucional, o inciso X, do art. 5º, da CF/88 é quem cuida de tipificar a

reparabilidade dos danos morais da seguinte forma: “são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano

material ou moral decorrente de sua violação”.

Ora, se alguém viola os direitos da personalidade, seja por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, causando dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito (art. 186, do CC), e, por conseguinte, se o ato ilícito causar dano,

ficará obrigado a repará-lo (art. 927, do CC).

O dano moral, portanto, é aquele causado no aspecto não econômico das pessoas

físicas ou jurídicas, sendo decorrente de violação à intimidade, vida provada, honra ou

imagem destas.

Em termos práticos, o dano moral decorre da dor, do vexame, do sofrimento ou

mesmo da humilhação que exacerba a normalidade, interferindo intensamente no

comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e

desequilíbrio em seu bem estar.

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido alguns casos em que se configura

dano moral, tais como, omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica

das filhas (REsp 742137), preso por erro judiciário (REsp 872630); publicação de notícia

inverídica (REsp 401358); revista íntima abusiva (REsp 856360), tendo oferecido alguns

parâmetros quantitativos, ressalvada a subjetividade de cada caso concreto17.

O STJ também tem reconhecido casos em que o dano moral pode ser presumido, ou

seja, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa,

uma vez que o próprio fato já configura o dano. Ex: dano provocado pela inserção de nome de

forma indevida em cadastro de inadimplentes (Ag 1.379.761); dano decorrente de atrasos de

voos (REsp 299.532); alunos que concluíram o curso superior em universidade e não puderam

exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação (REsp

631.204)18.

17 Superior Tribunal de Justiça: STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679>. Acesso em: 28 mar.

2014. 18 Superior Tribunal de Justiça: STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255>. Acesso em: 28

mar. 2014.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado

no sentido de que o dano moral que gera o dever de indenizar é aquele que extravasa o campo

dos meros aborrecimentos, percalços e pequenas ofensas. Ou seja, o que gera direito à

reparação, via de indenização, é o efetivo dano moral, conforme recente jurisprudência do

Colendo Superior Tribunal de Justiça.

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA PELA

INTERNET.

PRESENTE DE NATAL. NÃO ENTREGA DA MERCADORIA.

VIOLAÇÃO A DIREITO DE PERSONALIDADE NÃO COMPROVADA

NO CASO CONCRETO. DANOS MORAIS INDEVIDOS.

1.- A jurisprudência desta Corte tem assinalado que os aborrecimentos

comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e próprios do convívio

social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis.

2.- A falha na entrega de mercadoria adquirida pela internet configura, em

princípio, mero inadimplemento contratual, não dando causa a indenização

por danos morais. Apenas excepcionalmente, quando comprovada

verdadeira ofensa a direito de personalidade, será possível pleitear

indenização a esse título.

3.- No caso dos autos, as instâncias de origem concluíram não haver

indicação de que o inadimplemento da obrigação de entregar um "Tablet",

adquirido mais de mês antes da data do Natal, como presente de Natal para

filho, fatos não comprovados, como causador de grave sofrimento de ordem

moral ao Recorrente ou a sua família.

4.- Cancela-se, entretanto, a multa, aplicada na origem aos Embargos de

Declaração tidos por protelatórios (CPC, art. 538, parágrafo único).

5.- Recurso Especial a que se dá provimento em parte, tão somente para

cancelar a multa.19

Corroborando essa inviolabilidade dos direitos da personalidade, o Código Civil trata

do assunto nos arts. 11 a 21, trazendo em seu art. 11 a seguinte determinação, “com exceção

dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis,

não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Essas exceções mencionadas pelo

art. 11 do Código Civil são as previsões legais referentes aos direitos da personalidade

disponíveis, tais como os direitos autorais20, direito aos órgãos21, direitos à imagem, ao corpo,

etc.

19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1399931/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma,

Brasília, julgado em 11/02/2014, DJe 06/03/2014. 20 BRASIL, Distrito Federal, Brasília. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a

legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em 28 mar. 2014.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

A bem da verdade, o capítulo que abarca os arts. 11 a 21, do Código Civil, intitulado

"Dos Direitos da Personalidade" tem sido alvo de críticas por parte da doutrina. Anderson

Schreiber, em entrevista para o Jornal Carta Forense, traz algumas considerações que, pela

sua importância, pedimos vênia para transcrever na íntegra:

O Código Civil de 2002 teve o mérito de abrir um capítulo sobre os direitos

da personalidade na sua Parte Geral, inovando em relação ao Código Civil

de 1916 que não trazia nenhuma palavra sobre o tema, mas a inovação parou

por aí. Os onze dispositivos dedicados aos direitos da personalidade (arts. 11

a 21) estão repletos de problemas, que podemos dividir em três ordens.

Primeiro, há equívocos flagrantes, como aquele do art. 15 cuja interpretação

literal resultaria na autorização de tratamento médico forçado desde que não

houvesse risco de vida, resultado que, além de temerário, é absolutamente

incompatível com a nossa Constituição. Segundo, o Código Civil reserva aos

direitos da personalidade um tratamento antiquado, rígido e puramente

estrutural, quando os códigos mais modernos têm

tratado do tema sob o perfil funcional. Por exemplo, o art. 13 do Código

Civil veda atos de disposição do corpo humano que gerem "diminuição

permanente da integridade física", autorizando, a contrario sensu, atos de

disposição que geram diminuição temporária da integridade física. Assim, se

um empregado "concorda" com a inserção de um microchip sob a sua pele

para fins de controle do seu "ponto" pelo empregador - um dos muitos casos

de que trato no livro -, a diminuição à integridade física é meramente

temporária (já que o chip pode ser retirado a qualquer tempo) e restaria,

portanto, autorizada pelo nosso Código Civil. Ora, é claro que essa

disposição do próprio corpo não pode ser admitida, porque,

independentemente de ser temporária ou permanente, atende

prioritariamente ao interesse alheio, ao interesse do empregador, e não do

empregado. O art. 13 erra ao desconsiderar a finalidade do ato de disposição

(aspecto funcional), mencionando critérios puramente estruturais

(diminuição permanente, exigência médica). Esse equívoco de postura se

repete ao longo de praticamente toda a disciplina dos direitos da

personalidade. Uma terceira ordem de problemas diz respeito às omissões do

Código Civil. Há omissões imperdoáveis para o nosso tempo, como a

ausência de instrumentos específicos para a tutela dos direitos da

personalidade. Ao tratar do direito à honra, por exemplo, a codificação

poderia ter previsto e disciplinado mecanismos já conhecidos da nossa

experiência jurisprudencial como a retratação pública, a retratação privada, o

direito de resposta, mas limitou-se a disposições genéricas, que deságuam no

velho remédio indenizatório. Essa falta de inovação do Código acaba por

gerar previsões de absoluta inutilidade, como aquela do art. 21, em que o

legislador declara que "a vida privada da pessoa natural é inviolável". Trata-

se de um dispositivo que se explicaria na década de 70, quando foi elaborado

o projeto que deu origem ao nosso Código, mas que, hoje, é absolutamente

21 BRASIL, Distrito Federal, Brasília. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de

órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em 28 mar. 2014.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

inútil, porque o direito à privacidade já vem reconhecido pela Constituição

de 1988, que apresenta até instrumentos específicos para a sua tutela (em

especial, o habeas data). É uma inversão: a disciplina constitucional é mais

específica que a disciplina do nosso Código, que ficou bastante aquém do

que se esperava dele nesse campo.22

Malgrado as críticas apresentadas, eis os aspectos básicos que disciplinam a proteção

dos direitos da personalidade, calcada principalmente na cláusula geral de tutela dos direitos

da personalidade (art. 1º, III, CF), com breves notas sobre o dano moral na Constituição

Federal e no Código Civil Brasileiro.

Antes de tratar dos danos morais coletivos, ou danos sociais, como chamaremos no

presente trabalho, traçaremos no próximo tópico alguns conceitos sobre os intresses difusos,

coletivos e individuais homogêneos.

4 INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Os interesses coletivos latu sensu englobam os direitos coletivos strictu sensu, os

direitos difusos, e os diretos individuais homogêneos. Decorreram de movimentos sociais, que

tiveram seu ápice na mudança da década de 50 para 60, endossado principalmente por

mulheres e negros norte-americanos, bem como ambientalistas e consumidores.23

O avanço do tema como se vê nos dias atuais, inclusive na legislação brasileira, deve-

se à influência marcante da doutrina do acesso à justiça, que encontra previsão no artigo 5º,

XXXV, da Constituição Federal de 1988.24

Tais direitos foram conceituados pelo legislador com um critério legal, e são

encontrados no parágrafo único do art. 81, da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, o

Código de Defesa do Consumidor, que apesar de tratar o tema específico, é aplicável a todo o

ramo de direitos coletivos, não só à defesa do consumidor, mas à defesa do patrimônio

público, do meio ambiente, etc.

Os interesses ou direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de

que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (art. 81,

parágrafo único, I, CDC).

22 SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade: Entrevista [mar. 2012]. São Paulo: Jornal Carta Forense,

2012. Disponível em <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/direitos-da-personalidade/8362>.

Acesso em: 28 mar. 2014. 23 BESSA, Leonardo Roscoe. Ação coletiva. In: BENJAIMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima;

BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3 ed. São Paulo: RT, 2010, p. 430-464. 24 Para mais informações sobre acesso à justiça, vide GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade

do controle jurisdicional: art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: RT, 2003.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

Segundo ensina Rizzatto Nunes, os direitos difusos

São aqueles cujos titulares não são determináveis. Isto é, os detentores do

direito subjetivo que se pretende regrar e proteger são indeterminados e

indetermináveis”. [...] trata-se de uma espécie de direito que, apesar de

atingir alguém em particular, merece especial guarida porque atinge

simultaneamente a todos.25

Os critérios marcantes dos direitos difusos, portanto, são sujeitos indeterminados, sem

relação jurídica base entre si, e objeto indivisível.

Como exemplo típico de direitos difusos, temos a publicidade enganosa, que atinge

um número incalculável de pessoas, que não têm, entre si, uma relação jurídica base. O bem

jurídico tutelado é indivisível, pois basta uma única ofensa atinge todos os consumidores, bem

como a satisfação de um deles pela cessação da publicidade ilegal, beneficia, ao mesmo

tempo, todos eles.26

Os interesses ou direitos coletivos são os transindividuais, de natureza indivisível de

que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária

por uma relação jurídica base (art. 81, parágrafo único, II, CDC).

Bruno Miragem explica que

São direitos cujo vínculo de identidade refere-se a uma relação jurídica

básica existente antes da lesão ou ameaça de lesão a ser tutelada. No caso

dos interesses ou direitos coletivos, uma vez que existe uma relação jurídica

base que vincula a todos os titulares do direito a ser tutelado, percebe-se que

os titulares destes direitos serão identificáveis e determináveis, uma vez que

pertencerão à categoria ou grupo vinculado entre si, ou a parte contrária.27

Assim, a característica diferenciadora dos direitos coletivos em relação aos difusos

reside na determinabilidade dos sujeitos titulares, pois, embora sejam indeterminados, são

determináveis. “Isto é, para verificação da existência de um direito coletivo não há

necessidade de se apontar concretamente um titular específico e real. Todavia, esse titular é

facilmente determinado, a partir da verificação do direito em jogo”.28

25 NUNES, Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 723. 26 WATANABE, Kazuo. Capítulo I: disposições gerais. In: Ada Pellegrini et. al. Código brasileiro de defesa do

consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 790-

873. 27 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 462. 28 NUNES, Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 726.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

Verifica-se a existência dos direitos coletivos, por exemplo, nos interesses ou direitos

dos contribuintes do imposto de renda. “Entre o fisco e os contribuintes já existe uma relação

jurídica base, de modo que, à adoção de alguma medida ilegal ou abusiva, será perfeitamente

factível a determinação das pessoas atingidas pela medida”.29

Rizzatto Nunes traz o exemplo da qualidade do ensino oferecido por uma escola. A

qualidade do ensino é direito de todos os alunos indistintamente, mas, certamente, afeta cada

aluno em particular30.

Quanto aos direitos individuais homogêneos, com previsão no art. 81, parágrafo único,

III, do CDC, são caracterizados por sua divisibilidade, tendo por titular pessoas determinadas

ou determináveis e uma origem comum de natureza fática. Podemos trazer como exemplo, as

vítimas de acidentes causados por um defeito de fabricação de automóvel posto no mercado,

pois, os potenciais adquirentes dos veículos são indeterminados, mas as vítimas são

determinadas. Cada vítima poderia ajuizar ação individual de indenização, podendo cada juiz

julgar procedente algumas e outras não. Contudo, considerando-se que a origem comum a

todos os direitos é o defeito de fabricação como causa originária do acidente e o fato de os

titulares terem todos adquirido os veículos com problemas, é possível tutelar os direitos de

forma coletiva, como direitos individuais homogêneos.

5 DANOS SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DE TUTELA COLETIVA DOS

DIREITOS DA PERSONALIDADE: ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL Nº

1.269.494/MG

É possível falar-se em danos morais coletivos ou danos morais transindividuais, ou

seja, dano moral causado não a pessoas (individualmente determinadas), mas a grupos,

classes ou categorias de pessoas (individualmente indeterminadas e indetermináveis)?

Alguns doutrinadores31, apegados à definição clássica do dano moral, rechaçam a

existência do dano moral coletivo. Contudo, a definição doutrinária do dano moral não pode

servir de obstáculo à reparação de danos metaindividuais expressamente reconhecidos pelo

direito pátrio. Isso porque ele é consagrado tanto no art. 6º, incisos VI e VII da Lei nº

29 WATANABE, Kazuo. Capítulo I: disposições gerais. In: Ada Pellegrini et. Al. Código brasileiro de defesa do

consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 790-

873. 30 NUNES, Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 726. 31 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: RT, 2007, p. 893-897.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)32, como no art. 1º da Lei 7.347/85 (Lei da Ação

Civil Pública)33, com redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011.

A questão da possibilidade de configuração do dano em casos de violação a bens e

valores coletivos é inegável. Entretanto, a interpretação dos dispositivos que prevêem o dano

moral coletivo não pode ser estritamente literal. O legislador não teve como objetivo criar

uma nova modalidade de direito material.34

O dano moral coletivo pode ser definido como "a injusta lesão da esfera moral de

uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores

coletivos".35

Xisto Tiago de Medeiros Neto elenca os seguintes requisitos para a caracterização do

dano moral coletivo:

1) a conduta antijurídica do agente, que poderá ser uma pessoa (física ou

jurídica);

2) a ofensa a valores extrapatrimoniais essenciais, identificados no caso

concreto, reconhecidos e inequivocamente compartilhados por uma

determinada coletividade (titular de interesses morais protegidos pela ordem

jurídica); 3) a certeza do dano causado, correspondente aos efeitos que, ipso

facto, emergem coletivamente, traduzidos pela sensação de desvalor, de

indignação, de menosprezo, de inferioridade, de descrédito, de desesperança,

de aflição, de humilhação, de angústia ou respeitante a qualquer outro

sentimento de apreciável conteúdo negativo; 4) o nexo causal observado

entre a conduta ofensiva e a lesão socialmente repudiada.36

Concordamos com Anderson Schreiber no sentido de que talvez o nome "dano moral

coletivo" não seja o melhor, pois, apesar do adjetivo "coletivo", o interesse atingido pode ser

32 Art. 6º, Código de Defesa do Cosumidor: São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva prevenção e

reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e

administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou

difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; 33 Art. 1º, Lei 7.347/85: Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de

responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio-ambiente; II - ao consumidor; III – a

bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso

ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística. 34 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5. ed.

São Paulo: RT, 2011, p. 43. 35 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Disponível

em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30881-33349-1-PB.pdf>. Acesso em: 30 mar.

2014. 36 MEDEIROS NETO. Xisto Tiago de. Dano moral coletivo: fundamentos e características. Revista do

Ministério Público do Trabalho. Brasília, n. 24, p. 77-113. set. 2002. Disponível em:

<http://www.anpt.org.br/site/download/rev-mpt-24.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2014.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

coletivo, difuso ou individual homogêneo.37 De outro lado, o uso do adjetivo "moral" gera

uma forte resistência à figura, considerada incompatível com a própria definição de dano

moral, pois, no Brasil, há duas correntes que definem o dano moral: a subjetivista (ou

emotiva), que o define como "dor, sofrimento, humilhação"; e a objetivista, que o define

como lesão a um atributo da personalidade humana. Ambas são consideradas essencialmente

individuais e causam estranheza em parte da doutrina. Seria melhor denominar o "dano moral

coletivo" de "dano extrapatrimonial difuso ou coletivo", "dano extrapatrimonial

supraindiviual" ou simplesmente "dano social". Preferimos utilizar a denominação dano

social, inclusive no título do presente trabalho.

Para Leonardo Roscoe Bessa,

A correta compreensão dano moral coletivo não se deve vincular, como já se

destacou, a todos elementos e racionalidade próprios da responsabilidade

civil nas relações privadas individuais. Na verdade, o objetivo de se prever,

ao lado da possibilidade de indenização pelos danos materiais, a condenação

por dano moral coletivo só encontra justificativa pela relevância social e

interesse público inexoravelmente associados à proteção e tutela dos direitos

metaindividuais.

Carlos Alberto Bittar Filho aduz que

A citada amplificação desatrela os valores coletivos das pessoas integrantes

da comunidade quando individualmente consideradas. Os valores coletivos,

pois, dizem respeito à comunidade como um todo, independentemente de

suas partes. Trata-se, destarte, de valores do corpo, valores esses que não se

confundem com os de cada pessoa, de cada célula, de cada elemento da

coletividade. Tais valores, como se vê, têm um caráter nitidamente

indivisível [...].38

Nessa linha de interpretação, pode-se visualizar a ofensa aos valores coletivos no

caso da refinaria da Petrobrás em Pasadena (EUA).39 O assunto viola os direitos da

coletividade de forma acintosa, sendo, a nosso ver, fato gerador de dano social.

37 SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade: Entrevista [mar. 2012]. São Paulo: Jornal Carta Forense,

2012. Disponível em <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/direitos-da-personalidade/8362>.

Acesso em: 28 mar. 2014. 38 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Disponível

em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30881-33349-1-PB.pdf>. Acesso em: 30 mar.

2014. 39 Entenda o caso da refinaria a Petrobrás em Pasadena (EUA). Disponível em:

<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/03/1433096-entenda-o-caso-da-refinaria-da-petrobras-em-pasadena-

eua.shtml>. Acesso em: 30 mar. 2014.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece a existência do

dano social (ou dano moral coletivo), na qual tomamos por base o REsp nº 1269494/MG, que

bem representa do presente trabalho.

AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO DO MEIO

AMBIENTE. COMPLEXO PARQUE DO SABIÁ. OFENSA AO ART.

535, II, DO CPC NÃO CONFIGURADA. CUMULAÇÃO DE

OBRIGAÇÕES DE FAZER COM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. ART.

3º DA LEI 7.347/1985. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS

COLETIVOS. CABIMENTO.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide,

fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. Segundo a jurisprudência do STJ, a logicidade hermenêutica do art. 3º da

Lei 7.347/1985 permite a cumulação das condenações em obrigações de

fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de ação civil pública, a

fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental pretérito,

já consumado. Microssistema de tutela coletiva.

3. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral,

impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o

direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente

equilibrado.

4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do

grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a

coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo

isolado.

5. Recurso especial provido, para reconhecer, em tese, a possibilidade de

cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer, bem como

a condenação em danos morais coletivos, com a devolução dos autos ao

Tribunal de origem para que verifique se, no caso, há dano indenizável e

fixação do eventual quantum debeatur.40

Em seu voto, a Relatora Ministra Eliana Calmon, fundamenta sua decisão com os

seguintes argumentos:

O dano moral deve ser averiguado de acordo com as características próprias

aos interesses difusos e coletivos, distanciando-se quanto aos caracteres

próprios das pessoas físicas que compõem determinada coletividade ou

grupo determinado ou indeterminado de pessoas, sem olvidar que é a

confluência dos valores individuais que dão singularidade ao valor coletivo.

O dano extrapatrimonial atinge direitos de personalidade do grupo ou

coletividade enquanto realidade massificada, que a cada dia reclama mais

soluções jurídicas para sua proteção. É evidente que uma coletividade pode

sofrer ofensa à sua honra, à sua dignidade, à sua boa reputação, à sua

40 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.269.494/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,

Brasília, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

história, costumes, tradições e ao seu direito a um meio ambiente salutar

para si e seus descendentes. Isso não importa exigir que a coletividade sinta

a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado. Essas

decorrem do sentimento de participar de determinado grupo ou coletividade,

relacionando a própria individualidade à ideia do coletivo.

Portanto, diante do que fora sustentado no presente trabalho, não há dúvidas de que é

possível a condenação em danos sociais em casos de violação a bens e valores coletivos,

devendo-se levar em conta o sistema próprio de tutela dos direitos coletivos, e não a teoria da

responsabilidade civil calcada nos direitos individuais, como tratada no Código Civil.

6 DANOS SOCIAIS NO DIREITO ARGENTINO E NO DIREITO COLOMBIANO

Os danos sociais - ou danos morais coletivos, como preferem alguns - também são

reconhecidos também na Argentina e Colômbia.

Gisela María Pérez Fuentes traz importante esclarecimeno quanto ao tema no direito

argentino:

En los últimos tiempos, la doctrina argentina ha incursionado en este tema a

los fines de satisfacer la inquietud que causa la lesión a intereses

extrapatrimoniales que superan lo individual y afectan a un grupo de

personas que se resultan afectadas.

La preocupación fue abierta a raiz de la reforma constitucional de 1994, que

reconoce algun atencedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, y mas concretamente, por un fallo dictado por el prestigioso

tribunal de Azul que acogió la demanda de la Municipalidad de Tandil por la

destrucción de una pieza escultórica emplazada en una plaza pública qu fue

embestida por un micro de tranporte de pasajeros. Se dispuso en el caso de

una indemnización del daño moral a favor de la Municipalidad, ya que la

comunidad se había visto privada de um bien que constituía parte de su

patrimonio histórico y cultural, que integra el medio ambiente protegido a

nivel constitucional.41

A Colômbia é um país onde as ações de classe têm sido desenvolvidos de forma mais

ampla e sistemática. As ações de classe são os meios pelos quais se tutelam os direitos

coletivos ou interesses metaindividuais.42

A Constituição Colombiana prevê a tutela dos danos morais coletivos em seu art. 88 ,

da seguinte forma:

41 FUENTES, Gisela María Pérez. El daño moral en iberoamerica. Tabasco: 2006, p. 52-53. 42 FAVELA, José Ovalle. Acciones populares y acciones para la tutela de los intereses colectivos. Disponível

em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/107/art/art6.htm>. Acesso em: 28 mar. 2014.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de

los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el

espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el

ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que

se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un

número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones

particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño

inferido a los derechos e intereses colectivos.43

Desta forma, pode-se perceber que a reparabilidade dos danos sociais não enontra

respaldo somente na legislação brasileira, mas também em países vizinhos como Argentina e

Colômbia, demonstrando uma preocuração recorrente com relação à eficácia da tutela dos

interesses metaindividuais.

7 CONCLUSÃO

Com o passar dos termpo houve um fortalecimento da necessidade de se tutelar dos

direitos da personalidade. Desde os primórdios, os atibutos da personalidade, quando eram

violados, eram passíveis de defesa por parte dos prejudicados.

No Brasil, tanto a Constituição Federal, como o Código Civil e leis esparsas tratam

de assuntos relacionados aos direitos da personalidade, uma vez que tais atributos são de

suma importância para a sadia qualidade de vida e para o exercício efetivo do princípio da

dignidade da pessoa humana, reconhecido como fundamento da República Federativa do

Brasil (art. 1º, III, CF).

Sem a defesa dos direitos da personalidade, não há que se falar em dignidade da

pessoa humana, e, sem esta, o alicerce da República Federativa do Brasil está fadado ao

desabamento, pois ficará viciado e comprometido. Nada poderá ser estruturado sobre alicerce

que não conta com a dignidade da pessoa humana como um de seus elementos principais.

Com o surgimento dos conflitos em massa, passou-se a tutelar os interesses

metaindividuais, emergindo-se a necessidade de reparação dos danos sociais, nos termos do

art. 6º, incisos VI e VII da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e do art. 1º da

Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), com redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011.

43 COLOMBIA. Constitución Política de La República de Colombia de 1991, con reformas hasta 2005.

Disponível em: <http://pdba.georgetown.edu/constitutions/colombia/col91.html>. Acesso em: 30 mar. 2014.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

Por fim, a evolução legislativa veio acompanhada pela jurisprudência, que também

reconhece a reparabilidade do dano social, evidentemente com configuração diferente daquela

prevista na responsabilidade civil dos direitos individuais.

REFERÊNCIAS

ALTAVILA, Jaime de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. São Paulo: Ícone Editora, 1989.

BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova

interpretação constitucional e o papel dos Princípios no Direito brasileiro. Revista de direito.

Câmara Municipal do Rio de Janeiro. Procuradoria-Geral. Rio de Janeiro. Disponível em:

<http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/ revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf>.

Acesso em: 27 mar. 2014.

BERTONCELLO, Franciellen. Direitos da personalidade: uma nova categoria de direitos a

ser tutelada. 2006. 150 f. Trabalho de Dissertação de Mestrado. Centro Universitário de

Maringá − CESUMAR. Maringá, 2006.

BESSA, Leonardo Roscoe. Ação coletiva. In: BENJAIMIN, Antonio Herman V.;

MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3

ed. São Paulo: RT, 2010. p. 430-464.

__________. Dano Moral Coletivo. Revista da EMERJ, v. 10, nº 40, 2007. p. 247-283.

Bíblia de Estudo NTLH. Barueri, 2005, Sociedade Bíblica do Brasil. Versão Nova Tradução

na Linguagem de Hoje. p. 181.

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico

brasileiro. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30881-

33349-1-PB.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2014.

BRASIL, Distrito Federal, Brasília. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a

remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e

dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis

/l9610.htm>. Acesso em 28 mar. 2014.

BRASIL, Distrito Federal, Brasília. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza

e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>. Acesso em 28 mar. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1269494/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,

Segunda Turma, Brasília, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1399931/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti,

Terceira Turma, Brasília, julgado em 11/02/2014, DJe 06/03/2014.

COLOMBIA. Constitución Política De La República De Colombia De 1991, con reformas

hasta 2005. Disponível em: <http://pdba.georgetown.edu/constitutions/colombia/col91.html>.

Acesso em 30 mar. 2014.

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

FAVELA, José Ovalle. Acciones populares y acciones para la tutela de los intereses

colectivos. Disponível em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/107/

art/art6.htm>. Acesso em: 28 mar. 2014.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

Folha de São Paulo. Entenda o caso da refinaria a petrobrás em pasadena (EUA). Disponível

em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/03/1433096-entenda-o-caso-da-refinaria-da-

petrobras-em-pasadena-eua.shtml>. Acesso em: 30 mar. 2014.

FUENTES, Gisela María Pérez. El daño moral en iberoamerica. Tabasco: 2006, p. 52-53.

GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5º,

inciso XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

GUIMARAES, Luiz Paulo Cotrim. Direito civil: lei de introdução ao código civil, parte geral

e direitos reais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

ISRAEL, Jean-Jaques. Direito das liberdades fundamentais. Tradução de Carlos Souza.

Barueri: Manole, 2005.

MEDEIROS NETO. Xisto Tiago de. Dano moral coletivo: fundamentos e características.

Revista do Ministério Público do Trabalho. Brasília, n. 24, p. 77-113. set. 2002. Disponível

em: <http://www.anpt.org.br/site/download/rev-mpt-24.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2014.

MEDEIROS, Cristiano Carrilho Silveira de. Manual de histórias dos sistemas jurídicos. Rio

de Janeiro: Elsevier, 2009.

Ministério da Justiça. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:

<http://portal.mj.gov.br/sedh/11cndh/site/pndh/sis_int/onu/convencoes/Declaracao%20Univer

sal%20dos%20Direitos%20Humanos-%201948.pdf>. Acesso em: 26 mar. 2014.

MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2010.

II CCoonnggrreessssoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee DDiirreeiittooss ddaa PPeerrssoonnaalliiddaaddee

1144,, 1155 ee 1166 ddee aabbrriill // 22001144-- MMaarriinnggáá // PPRR ISBN 978-85-8084-723-9

Anais Eletrônicos

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4.

ed. São Paulo: Atlas, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e

legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NUNES, Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2005.

SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade: Entrevista [mar. 2012]. São Paulo: Jornal

Carta Forense, 2012. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/

direitos-da-personalidade/8362>. Acesso em: 28 mar. 2014.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2007.

Superior Tribunal de Justiça: STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais.

Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398

&tmp.texto=93679>. Acesso em: 28 mar. 2014.

Superior Tribunal de Justiça: STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido.

Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=3

98&tmp.texto=106255>. Acesso em: 28 mar. 2014.

TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os direitos de personalidade. Cadernos da escola de

direito e relações internacionais da faculdades do Brasil. jan-jun. 2003.

WATANABE, Kazuo. Capítulo I: disposições gerais. In: Ada Pellegrini et. Al. Código

brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de

Janeiro: Forense Universitária, 2007.

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de

direitos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 43.