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A IRREGULARIDADE DA PETIO RECURSAL NO ASSINADA

Humberto Theodoro JniorProfessor Titular da Faculdade de Direito da UFMG.

Desembargador Aposentado do TJMG. Doutor em Direito.Advogado.

SUMRIO: 1. Introduo. 2. O novo processo. 3. Reflexos dos p rincpios dainstrumentalidade e efetividade do processo sobre a teoria da nulidade. 4. Petiorecursal sem assinatura. 5. Concluses.

INTRODUO

Com certa freqncia os tribunais tm enfrentado o problema de petiesrecursais sem assinatura; outras vezes a assinatura consta apenas das razes anexas, ficandoapcrifa a petio propriamente dita; outras vezes ainda a petio vem assinada, mas o mesmono acontece com as razes. As solues dadas no tem sido uniformes: ora se nega qualquervalidade ao recurso, ora se considera sanvel o defeito, ora se despreza a irregularidade,julgando-a irrelevante para afetar o ato processual.

Cremos que esse tema interessante e oportuno, por se prestar a umarevisitao dos princpios mais caros ao estudo do dir eito processual, hoje voltadoprecipuamente para sua funo, e no mais apenas para os conceitos e categorias. Valores

como instrumentalidade e efetividade ocupam lugar de maior proeminncia para bemcompreender as funes polticas e sociais que vieram a se somar natural funo jurdica doprocesso.

Esse o instrumental que ser utilizado para enfrentar o tema proposto.

1. O NOVO PROCESSO

Na segunda metade do sculo XX, o direito processual civil enfrentou a maiorevoluo doutrinria, desde sua emancip ao do direito material e depurao de seus

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conceitos fundamentais. Superada a fase cientfico -dogmtica, passou-se determinao evalorizao de seus verdadeiros e definitivos objetivos, para com estes proceder adequaodos conceitos e princpios at ento fixados e analisados estaticamente. Enfrentou -se, a partirda, a dinmica do processo, visto que aps um sculo de cincia a seu respeito, pouco ounada se alterara quanto a sua eficincia prtica em favor do titular do direito subjetivo lesadoou ameaado, ou seja, em favor daquele sujeito da lide a que, afinal, o Estado dever prestar atutela jurdica constitucionalmente prometida.

Concluso a que chegaram os mais conspcuos cientistas do processo e que,aos poucos, evoluiu at a unanimidade: n o basta ao direito processual a pureza conceitual deseus institutos e remdios; mais importante do que tudo isto a obteno de resultados. Oprocesso contemporneo um processo de resultado, acima de tudo.

Com essa guinada completa nos rumos do proce sso, a bssola adotada pelosjuristas da rea concentrou-se na idia de efetividade, que no era nova, mas que sofreunotvel valorizao dentro dos novos caminhos abertos para o estudo e aperfeioamento dafuno jurisdicional.

O direito de acesso just ia, includo entre as garantias constitucionais doEstado Democrtico de Direito, sofreu a mesma transformao por que passaram as cartasmagnas do sculo XIX para o sculo atual: de simples e esttica declarao de princpiostransformaram-se em fontes criadoras de mecanismos de realizao prtica dos direitosfundamentais.

CNDIDO RANGEL DINAMARCO observa que o tema dainstrumentalidade do processo no novo; o que se tem pretendido o estabelecimento deum novo mtodo do pensamento do processualis ta e do profissional do foro... O que importa colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado processualismo (tal o aspecto negativo do reconhecimento do seu carter instrumental) - e ao mesmo tempocuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejamconvenientemente conciliados e realizados tanto quanto possvel. O processo h de ser, nessecontexto, instrumento eficaz para o acesso ordem jurdica justa .

A instrumentalidade, nesse contexto, caracteri za-se pela preocupao emextrair do processo, como instrumento, o mximo de proveito quanto obteno dos

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resultados propostos (os escopos do sistema); confunde -se com a problemtica da efetividadedo processo e conduz assertiva de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente todaa sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda plenitude todos os seus escoposinstitucionais .

O processo h de ser, pois, compreendido inteligentemente e com uma doseinevitvel de fluidez. A inflexibilid ade e a rigidez so prprias do formalismo ultrapassado eno coexistem com o moderno processo de resultados.

A sabedoria do antigo CHIOVENDA, numa poca em que ainda no florescidaa preocupao marcante com a efetividade, resumia todo esse pensamento n uma frase que setornou clssica:

Il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto

tutto quello e proprio chegli ha diritto di conseguire .

Para que cumpra, pois, seu escopo maior, o processo reclama flexibilidade econcentrao, mediante supresso de trmites e formalidades desnecessrios, para que seatenda o clamor universal e veemente de uma Justia efetiva, ou seja, o mais rpida e eficazpossvel . Lentido e onerosidade excessiva do processo representam, para a consc inciasocial moderna, autntica denegao de justia, com inquestionvel violao da tutelajurisdicional devida pelo Estado Democrtico de Direito .

Causa mais comum da lentido ou ineficincia processual , todos o sabem, oapego injustificado aos sistemas processuais latinos, exageradamente formalistas.

Sobre o assunto, sabe-se que na Sua h notvel reao doutrinria ejurisprudencial contra o formalismo excessivo que considerado como violao da garantiade jurisdio constante do art. 4 da Con stituio Federal:

En matiere de procdure, le formalisme constitue un dni de justice quand il

nest impos pour la protection daucun intret et quil complique dune maniere insoutenable

lapplication du droit matriel .

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Por tais razes que mesmo as normas sobre processo, albergadas pelagarantia constitucional que consagra o devido processo legal como instrumento de tutela dosindivduos contra o exerccio arbitrrio so amenizadas ou contemporizadas pelos princpiosda instrumentalidade e da efet ividade do processo.

Processo devido, ou mais acertadamente, processo justo, aquele que propiciano s contraditrio e ampla defesa e respeita as normas legais em sua literalidade, masaquele capaz de tornar efetivo o direito subjetivo das partes litig antes.

2. REFLEXOS DOS PRINCPIOS DA INSTRUMENTALID ADE E EFETIVIDADE DO PROCESSOSOBRE A TEORIA DA NULIDADE

O desatendimento s normas que dispem sobre os elementos essenciais dosatos processuais conduz a sua invalidade e privao de efeitos, os quais , por isso, carecemde aptido para cumprir o fim a que se achem destinados .

A lei traa um padro de procedimento ou conduta a ser observado em cadasituao por ela regulada, quando o sujeito queira atingir o efeito jurdico previsto no diplomalegal. O ato praticado, concretamente, tpico ou perfeito quando se amolda exatamente aopadro da lei; atpico ou defeituoso, quando dele se afasta.

A atipicidade s vezes sancionada, outras vezes no, com a ineficcia.Quando se d a ineficcia, como s ano para o ato defeituoso, diz -se que a atipicidade relevante; caso contrrio, temos a atipicidade irrelevante.

O ato jurdico processual, como os demais atos jurdicos, reclama, para suaeficcia, capacidade do agente, objeto lcito e forma adequada. Vislumbram-se, outrossim, noprocesso, categorias de atos inexistentes, nulos e anulveis. Porm, a teoria das nulidades dedireito privado, embora possa ser aplicada em linhas gerais ao processo, sofre temperamentosdos princpios de direito pblico que regem esse ramo do direito, especialmente no que toca instrumentalidade do processo e segurana jurdica. Portanto, a identidade semntica nocorresponde identidade de efeitos dos atos defeituosos.

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As peculiaridades do regime jurdico dos vcios pr ocessuais atingem seu pontomximo de relevncia na parte relacionada com a forma.

Lembrando COUTURE que o direito processual, em sentido lato, nada maisdo que um conjunto de formas (direito formal) criadas de antemo pelo ordenamento jurdico,mediante as quais se deve promover o processo, a nulidade, nessa matria, consiste,especificamente, na prtica de um ato processual com afastamento desse conjunto de formas

necessrias estabelecidas por lei .

E explica: a irregularidade do ato processual, is to , o desajuste entre a formadeterminada na lei e a forma utilizada na vida, envolve na prtica uma questo de matizes,que vai desde o afastamento gravssimo, abandono absoluto das formas necessrias, at olevssimo, apenas perceptvel.

medida que se afasta do padro necessrio, o ato vai sofrendo a sano daineficcia. No primeiro grau, ocorre a ineficcia mxima, que a inexistncia; em segundograu, a nulidade absoluta; e em terceiro grau, a nulidade relativa.

nesse ponto que a teoria da nulidade dos atos processuais tangencia a questoda instrumentalidade e efetividade do processo, pois sero esses princpios os balizadores parase determinar os efeitos dos vcios formais que atingirem os atos processuais.

Explica FREDERICO MARQUES que, em direito processual, todas as formasso relevantes, embora sua inobservncia, nas diversas situaes concretas, nem sempreconduza ineficcia do ato processual. Para o mestre paulista, a nulidade do ato processual,na espcie, ou decorre de cominao expressa da lei, ou resulta de, em se desobedecendo aforma da lei, o ato no atingir os fins que lhe so prprios .

No primeiro caso (nulidade cominada), teramos a nulidade absoluta, sendo oato insuscetvel de sanar-se, em regra. No segundo caso, a nu lidade seria apenas relativa, desorte que seria tido por eficaz sempre que a finalidade processual fosse alcanada, aindaquando a forma tivesse sido descumprida.

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Os atos processuais contaminados de nulidade absoluta tm a categoria de atoprocessual. No so simples fato, mas acham -se gravemente afetados em sua formao. Odesvio de forma sumamente grave, atinge interesses de ordem pblica, por isso quer a leipriv-los de efeitos.

Em nosso direito, s h nulidade absoluta em matria de vcio de form a noscasos expressamente previstos em lei. Fora das previses do Cdigo, o ato processual comdesvio de forma no de ser anulado ex officio pelo juiz, nem a requerimento da parte, se estano demonstrar efetivo prejuzo (CPC, art. 244). Havendo prova ev idente da ausncia deprejuzo, o magistrado dever abster -se de decret-la, j que nenhuma nulidade em questo deforma deve subsistir onde inexiste leso (CPC, arts. 249, 1 e 2, e 250, pargrafo nico).

Os atos que a doutrina considera como relativ amente anulveis, por desvio deforma, podem adquirir eficcia, no obstante sua atipicidade frente ao padro legal. O desviode forma, na hiptese, no grave, e sim leve. Sua invalidao por isso mesmo, s possvelse a parte interessada provar preju zo concreto. No h presuno de prejuzo.

Ditos atos so perfeitamente sanveis, quer por declarao expressa devontade, quer por inrcia da parte. O consentimento do interessado purifica o erro e opera ahomologao ou convalidao do ato defeituoso.

Na lio de COUTURE, o ato relativamente nulo admite ser invalidado e

pode ser convalidado. a categoria mais comum ou freqente das nulidades processuais.

Modernamente, o que justifica a sano de nulidade a garantia de certosefeitos que a lei deseja alcanar com o ato jurdico.

A forma traada pela lei o meio de garantir -se um fim. Da por que, emnossos dias, s se cogita de nulidade processual, quando, por desvio de forma, o fim colimadono for atingido. Trata-se do princpio da instrumentali dade das formas, que impe nojulgamento da validade ou invalidade de um ato processual, que se atenda, mais que

observncia das formas, ao fato de haver ou no o ato atingido a sua finalidade. Ou seja, o

que se deve verificar se o ato, pela forma q ue adotou, atingiu a sua finalidade prxima, deautenticar e fazer certa uma atividade, e remota, mas que lhe prpria, de meio para atingir a

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finalidade do processo. Quer dizer que o princpio da instrumentalidade das formas dos atosprocessuais recomenda que, ao julgar da validade ou invalidade de um ato processual, seatendam a dois elementos fundamentais: a finalidade que a lei atribui ao ato e o prejuzo que aviolao da forma traria ao processo.

O que se persegue com o processo a pacificao do litgio por meio darealizao prtica do direito material. O descumprimento da forma, isto , da tipicidade do atoprocessual, contudo, nem sempre afeta sua finalidade instrumental.

Da a necessidade, recomendada por CALMON DE PASSOS, de apurar -se acada caso se o defeito formal (atipicidade) relevante ou no -relevante.

Se o resultado do ato defeituoso ou atpico foi o mesmo que se esperava do atoperfeito ou tpico, a atipicidade irrelevante. Se, ao contrrio, o ato defeituoso no gerou oresultado almejado, ento a atipicidade relevante.

Para se apreciar a tipicidade e relevncia, o que h de ser, outrossim,ponderado pelo magistrado ser sempre o cotejo do ato concreto com os fins de justia doprocesso, ou seja, com o seu fim de pacificao e seu fim de efetivao do direito material,

como destaca CALMON DE PASSOS.

Se o ato, embora atpico, mostrou -se eficaz (atipicidade irrelevante), teremosmera irregularidade formal. Se, porm, a atipicidade for relevante (tiver causado prejuzo),teremos a ineficcia, cabendo ao juiz decretar a nulidade do ato.

O que preside, fundamentalmente, o sistema de nulidades formais , em suma,a ocorrncia de prejuzo. Sem dano no se concebe nulidade processual. Por inexistirnulidade sem conseqncias, grav e que seja a violao formal, inexiste nulidade, quandoinexiste prejuzo, ou quando o fim atribudo ao ato foi alcanado com a realizao do atoatpico. E o prejuzo que justifica a nulidade o que se relaciona com o interesse na

consecuo do objetivo processual. Sempre que se perde ou se diminui uma faculdadeprocessual, h leso ou prejuzo para a parte, ficando demonstrado que tal faculdade poderiagerar influncia no resultado final do processo.

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Nota-se, pois, que em processo no h coincidnci a entre nulidade absoluta enulidade insanvel, ou entre nulidade cominada e nulidade insanvel. sob outro aspecto que,dentro do princpio de instrumentalidade das formas, as nulidades se apresentam comosanveis ou insanveis.

GALENO LACERDA explica q ue o interesse tutelado pela norma legalviolada que justifica a classificao das nulidades em sanveis e insanveis: Se o preceito

desrespeitado tiver como inspirao o interesse pblico, o vcio do ato se apresentainsanvel, como se d com o proces so simulado, a oposio de defesa ou exceo fora doprazo, a incompetncia absoluta, inobservncia de pressupostos processuais etc. Sanveis, ao

contrrio, sero infraes a regras ditadas, preferencialmente, no interesse das partes, pouco

importando seja a nulidade cominada ou no na lei. So exemplos: a inpcia de petioinicial, a falta de citao, etc. .

3. PETIO RECURSAL SEM ASSINATURA

Expostas, acima, as premissas que regem o exame de validade dos atosprocessuais resta concluir que, modernamente , no mais se concebe como inexistente orecurso a que falta, por equvoco, a firma do advogado constitudo pela parte. Nada obstante, de reconhecer-se que inmeras vezes j se decidiu pela inexistncia do apelo formalizadoem requerimento apcrifo .

De regra, porm, afastada a m-f, tem-se majoritariamente considerado que oato processual, embora atpico, vlido e produz todos os seus efeitos normais, j que no sepode duvidar da declarao vlida da vontade de recorrer quando a petio apresentada aoprotocolo judicial, tempestivamente, consta de papel timbrado do patrono da parte e renetodos os requisitos de admissibilidade. Nesse sentido se pronunciou o Supremo TribunalFederal, ao conhecer de recurso extraordinrio apcrifo:

A falta de assina tura na petio recursal no impede o exame do recursoextraordinrio, por isso que datilografada no papel timbrado dos advogados, que representamos recorrentes desde a inicial, e por eles, posteriormente, ratificada atravs de atosinequvocos .

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A questo de direito federal que chegou ao conhecimento do Superior Tribunalde Justia, se nos primeiros debates suscitou dvidas, agora foi pacificada e superada porremansosa jurisprudncia que se transcreve abaixo, in verbis:

Recurso Especial. Processual civil. Apelao. Assinatura. A assinatura deveconstar de qualquer requerimento, inclusive de interposio de recurso. O processo, porm,como instrumento, consente superar falhas materiais. Evidenciado o animus de recorrer, noprazo legal, robustecido pelo preparo, cumpre superar a omisso, alis, no caso, a qualquermomento suprvel .

Processual civil. Embargos declaratrios opostos em apelao. Petio sem

assinatura. Irregularidade sanvel. O recurso interposto perante as instncias ordinriasmediante petio sem a assinatura do advogado no , a priori, inexistente, sendo cabvel aabertura de oportunidade parte recorrente para sanar tal falha. Precedentes. Recursoconhecido e provido .

Processual civil. Princpio da instrumentalidade. Peti o no assinada.Irregularidade sanvel. Recurso especial. luz dos princpios modernos do processo civil,dentre eles o da instrumentalidade, que prestigiam a finalidade em detrimento da forma, estaegrgia Corte tem proclamado o entendimento no sentido d e ser admissvel a regularizao devcio corrigvel, no constituindo obstculo ao conhecimento de recurso a ausncia daassinatura do procurador subscrevente nas razes recursais .

Processual. Recurso. Petio sem assinatura. Sanao. Deve ser oportu nizadaao recorrente.

Petio sem assinatura. Hiptese em que no se coloca em dvida que foi

apresentada por advogado que figura como peticionrio, sendo de admitir -se, ainda, que aassinatura nela constante haja sido lanada antes do julgamento, ain da que depois deprotocolizada. Precedentes do STJ admitindo que, tendo em vista a instrumentalidade doprocesso, se deva ter como suprida a falta (STJ, 3T., REsp 123.413/SP, Rel. Min. Eduardo

Ribeiro, ac. 07/04/1998, DJU 15/06/1998) .

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Ora, se a completa ausncia de assinatura no recurso tida pelo STJ comomera irregularidade que no gera a ineficcia do ato, com muito mais razo h de se conhecerde recurso que, a despeito de no ter sido assinado, na petio de ingresso, possui firma apostanas razes recursais; ou vice-versa.

Nessa hiptese, tem-se por vlido o recurso, posto que no se duvida davontade declarada, nem da autoria da pea recursal. A irregularidade no s despida degravidade como pode, a qualquer tempo, ser sanada. Nesse sentido a jurisprudncia abaixotranscrita:

Recurso. Razes. Assinatura do advogado. A falta de assinatura do advogado

nas razes do recurso no motivo suficiente para no conhecimento do recurso, se todas asdemais circunstncias do processo indicam que se t rata de manifestao do procurador queatua no processo na defesa da recorrente e assinou a petio do recurso. Recurso conhecido eprovido .

Recurso. Agravo de instrumento. Razes. Assinatura. Ausncia. Petio de

interposio assinada. Conhecimento. A falta de assinatura nas razes do recurso, no passade mera irregularidade, sanvel a qualquer momento e que, em nome do princpio daefetividade da Justia, deve ser superado, sobretudo quando a petio de interposio dorecurso acha-se assinada .

Processo civil. Apelao interposta sem que as razes de recurso estejamassinadas pelo advogado. Irregularidade que no acarreta o no -conhecimento do apelo.Precedentes do Egrgio STJ. Verificado que o advogado da apelante assinou a petio deencaminhamento do recurso, sem no entanto assinar as respectivas razes, tal irregularidadeno motivo para que o apelo no seja conhecido. A jurisprudncia do egrgio SuperiorTribunal de Justia j firmou o entendimento de que a falta de assinatura do advogado n oconstitui requisito da existncia do ato de modo a impedir seu conhecimento, sobremaneira seresta mais do que claro que se trata de manifestao do procurador que atua no processo nadefesa da parte .

Ora, e de outro modo no se poderia admitir fosse enfocada a hiptese subexamine. De fato, tal irregularidade que se equipara a mero erro material no atinge qualquer

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interesse de ordem pblica, no atenta contra os fins perseguidos pelo processo, nem impedeou retarda o exerccio das faculdades e dos d ireitos processuais da contraparte, de modo queno est presente, tambm, o requisito indispensvel do prejuzo da parte.

Sob a tica da segurana e da ordem pblica, o ato irregular no est eivado dedefeito grave o bastante para que se comine qualque r pena de nulidade absoluta. Por outrolado, havendo irregularidade de menor gravidade, no se pode decretar a invalidade do ato,pois ausente qualquer dano ou prejuzo. Trata -se, pois, de mero defeito irrelevante.

CONCLUSO

A falta de assinatura dos pat ronos na petio de interposio do recursoespecial, a despeito de constar em papel timbrado dos advogados constitudos, e estarem asrazes recursais assinadas por dois patronos regularmente constitudos, no constitui vcio doato processual que o torne invlido ou inexistente.

Conforme reiterado pronunciamento jurisprudencial j colacionado, o caso demera irregularidade formal, que no chega sequer a constituir vcio de validade do atorecursal.

Com efeito, petio de ingresso e razes recursais f ormam uma unidade erecebem um s protocolo. No se pode duvidar da existncia do ato inequivocamentepraticado pelo patrono da parte interessada, j que, ao final, est por ele assinado.

No se pode, outrossim, comin -lo de nulidade absoluta por vcio fo rmal, jque no h desrespeito a disposio legal de ordem pblica nem cominao de pena denulidade a tal irregularidade.

Por fim, ainda que se pudesse falar de anulabilidade, argida oportunamentepela parte interessada, ao caso seria de aplicar -se o princpio pas de nullit sans griefconsagrado no art. 244 do CPC .

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Ademais, mesmo a ausncia absoluta de assinatura do patrono no recurso,quando ausente a m-f e induvidosa a autoria da petio, no acarreta de imediato aineficcia do ato, sendo sanvel por convalidao j que se trata de tutela de interesse privadodas partes e no envolve interesse pblico, por no atentar contra o andamento do processojudicial. Vale, aqui, relembrar o princpio da instrumentalidade do processo que no se tutelacomo um fim em si mesmo, mas como meio de tornar efetivo o direito subjetivo ao seu titular.Sendo constitucionalmente garantido a todos o direito prestao jurisdicional, ampladefesa e ao justo e devido processo legal, no h que se impedir o conhecime nto de recursoque foi tempestiva e inequivocamente manifestado por patrono regularmente constitudo pois,a concepo moderna do processo como instrumento de realizao da justia, repudia o

excesso de formalismo, que culmina por inviabiliz -la .

Quando muito se poderia pensar, ocorrendo dvida sobre a autoria da petio,em intimar o recorrente para sanar o defeito da pea protocolada sem assinatura de seuadvogado, visto se tratar de falha perfeitamente sanvel, como tem reconhecido a melhor emais atual jurisprudncia .