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GUARDA E ATOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Colocação em família substituta, por intermédio da guarda.
O art. 1.583 do Código Civil afirma que a guarda será unilateral ou
compartilhada, esclarecendo, ainda, em seu respectivo § 1º, que a guarda
unilateral é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.
1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada de entender-se a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob
o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Nota-se que a redação é um pouco confusa. Entretanto, a guarda
compartilhada, para fins de entendimento, é a que é exercida pelos pais,
quando estão sob o mesmo teto. Assim, pretende o legislador, utopicamente,
que esta guarda continue, mesmo após a dissolução do casamento ou da união
estável.
Nota-se também que o legislador não menciona a guarda alternada, que não
pode ser desprezada e que difere da guarda compartilha, eis que nesta os filhos
estão em convívio diário com ambos os pais, enquanto na alternada ora está
com um ora com outro. Na verdade esta guarda está presente sempre nas duas
outras, unilateral ou compartilhada, quando, por exemplo, nas férias escolares
os filhos ficam exclusivamente em companhia de um dos pais ou em
determinadas época do ano.
Na guarda alternada, como na guarda unilateral, deverá haver fixação de
honorária de visitas. Na guarda compartilha, tal fixação é incompatível com o
compartilhamento, considerando que o § 2o deste mesmo artigo afirma que,
na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido,
de forma equilibrada, com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as
condições fáticas e os interesses dos filhos.
Pelo § 3º do art. 1.583, na guarda compartilhada a cidade considerada base de
moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
Portanto, é possível a guarda compartilhada, mesmo residindo um dois pais em
outra cidade. O que, na verdade, poderá ser caracterizado mais como guarda
alternada e não compartilhada.
Pelo § 5º do art. 1.583 a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe, que não a
detenha, a supervisionar os interesses dos filhos e, para possibilitar tal
supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar
informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou
situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a
educação de seus filhos.
Tanto a guarda unilateral ou compartilhada poderá, pelo art. 1.584 do Código
Civil, ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles,
em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável
ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou
em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e
com a mãe.
Portanto, novamente em destaque, pelo art. 1.584 do Código Civil e os
respectivos incisos, antes aludidos, a jurisdição voluntária e a jurisdição
litigiosa. Assim e no requerimento de divórcio ou de dissolução de união
estável (jurisdição voluntária), os cônjuges ou os conviventes devem também
acordar sobre a guarda dos filhos, de preferência, em razão do consenso,
optando pela guarda compartilhada, estabelecendo o domicílio do filho e
também a respeito da pensão alimentícia.
Caso não queiram os cônjuges ou conviventes discutir a dissolução do
casamento ou da união estável, poderão, então, requerer homologação da
guarda, com fixação de pensão e horário de visita, se não for guarda
compartilhada.
Não caso de não haver consenso, tanto no divórcio como na dissolução da
união estável, a guarda do filho, visita e horário de visitas deverá ser objeto da
petição inicial também. Ou, caso ainda não queiram discutir o fim do
relacionamento, poderá ser proposta simples ação de guarda, visita, se não for
a guarda compartilha, e pensão alimentícia.
Pelo § 1o do art. 1.584 do CC, na audiência de conciliação o juiz informará ao
pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a
similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo
descumprimento de suas cláusulas.
Portanto, seja requerimento ou ação, caso não acordada ou sugerida a guarda
compartilhada, o juiz deverá tentar demonstrar ao casal que esta guarda é a
melhor e que, na medida do possível, devera ser aguardada ou fixada por ele,
na ausência de consenso.
Nota-se que, pelo legislador, a preferência é pela guarda compartilhada.
Entretanto, de ressaltar-se que, na verdade, é o caso concreto que dirá qual a
melhor guarda, bem como o princípio do melhor interesse da criança. Em
determinado caso a guarda unilateral poderá ser a melhor, noutro não.
Portanto, a eleição da guarda compartilha é, talvez, uma tentativa de mudança
cultural, eis que a guarda exclusiva, com fixação de horário de visita, sempre foi
a mais acordada ou estipulada no direito brasileiro.
Assim, o § 2o do art. 1.584 do CC demonstra a preferência do legislador pela
guarda compartilhada, ao determinar que, quando não houver acordo entre a
mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores
aptos a exercer o poder familiar será estipulada a guarda compartilhada, salvo
se um dos deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Portanto, a ementa abaixo vai ao encontro do CC ao esclarecer que,
DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES - GUARDA COMPARTILHADA - CUSTÓDIA FÍSICA CONJUNTA - CRIAÇÃO SOB O INFLUXO DE AMBOS OS PAIS - FIXAÇÃO DE RESIDÊNCIA - MUDANÇA QUE TRAGA BENEFÍCIOS PARA O MENOR - ALIENAÇÃO PARENTAL - O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus. - As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns. Além disso, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor.
- Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos. -Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada. - Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos. - Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepuja r o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança. (TJMG - Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015)
E pelo § 3o do art. 1.584 do CC, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe
e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-
profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada
do tempo com o pai e com a mãe. E pelo § 4o também deste mesmo artigo, a
alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de
guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor.
Importante esclarece que o deferimento da guarda do filho a um dos pais não
interfere no exercício do poder familiar (autoridade parental), que continuará a
ser exercido por ambos os pais. E, apesar do exercício conjunto da autoridade
parental também na guarda unilateral, por ambos os pais, é comum Escola não
colocar o outro, que não detém a guarda, ciente a respeito da vida escolar do
filho, comunicando os acontecimentos estudantis somente ao guardião. O
detentor, por sua vez, também não toma o cuidado de comunicar ao outro tais
eventos.
Assim é que o § 6º do art. 1.584 determina que o estabelecimento público ou
privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores, sobre os
filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00
(quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.
Portanto, o correto é que o estabelecimento de ensino colha também o
endereço do pai ou da mãe que não detenha a guarda do filho e faça uma
comunicação também a ele sobre a vida escolar do menor. Não o fazendo,
poderá o pai ou a mãe ajuizar ação, por exemplo, ação cominatória, com
fixação de multa, por descumprimento da obrigação de prestar informações.
Cuida o art. 1.585 de medida de urgência, cautelar ou antecipatória, ao
determinar que, em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede
de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a
decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida
preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a
proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar, sem a oitiva da
outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.
Pelo art. 1.586 do CC, havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos
antecedentes a situação deles para com os pais. Portanto, permite este artigo a
modificação da guarda anteriormente concedida, sempre em prol do melhor
interesse do menor e desde que oferta a ação de modificação ou de reversão
de guarda.
Assim, estamos diante da ação de modificação de guarda, de compartilhada
para a unilateral, por exemplo, ou até mesmo de modificação, se unilateral, a
titularidade da guarda de um para outro pai ou para colocação em família
substituta, se for o caso. E aqui poderá, querendo o advogado, utilizar-se do
disposto no art. 303 do Código de Processo Civil, ou seja, a petição inicial
poderá limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do
pedido de tutela final. E, se concedida e não havendo recurso da parte ré, a
tutela antecipada estabilizará, levando a extinção do processo, sem
necessidade de continuar com a ação (art. 304 do CPC), simplificando as coisas.
Sobre a ação de modificação de guarda, colhem-se os seguintes ensinamentos
da ementa abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA.
CONCESSÃO LIMINAR DE GUARDA AO PAI DA MENOR. GENITORA QUE
APRESENTA INSTABILIDADE EMOCIONAL QUE VEM AFETANDO O
DESENVOLVIMENTO MENTAL DA CRIANÇA. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE
VONTADE DA CRIANÇA EM PERMANECER COM O GENITOR. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATÉ
ULTIMAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. 1- Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de
Antecipação de Tutela Recursal, interposto por ANA FRANÇA ALVES
GONÇALVES, adversando decisão interlocutória exarada nos autos da Ação de
Modificação de Guarda movida por ANTÔNIO WITALO SANTOS ASSUNÇÃO, que
concedeu a guarda provisória da menor MARIANA ALVES GONÇALVES em favor
do autor, garantindo a mãe o direito de visitação à filha, em finais de semanas
alternados, festas de fim de ano e feriados prolongados (carnaval e semana santa)
de forma alternada entre as partes e dia dos pais com o pai e dia das mães com a
mãe. 2- Analisando perfunctoriamente os autos, observa-se que o cerne da
controvérsia gira tão somente em torno da definição da guarda da menor, levando-
se em consideração o melhor interesse de criança, uma vez que as partes fazem
acusações mútuas, imputando uma a outra ausência de condições adequadas de
manter a guarda da criança e fatos diversos envolvendo o comportamento das
partes. 3- Destaque-se, por oportuno, que o instituto da guarda compartilhada, com
a vigência da lei nº 13.058/2014, passou a ser regra no nosso ordenamento jurídico,
sendo inviável apenas na hipótese de um dos genitores não estar apto ao exercício
da guarda ou manifestar expressamente desinteresse em exercê-la. 4- No caso em
liça, o pai da menor interpôs Ação de Modificação de Guarda, sob o argumento de
que a mãe da criança vem apresentando instabilidade emocional que afeta
diretamente o convívio saudável com a criança, argumentando que a própria
recorrente, mesmo tendo a sua guarda definitiva deixou-a sob sua responsabilidade
durante um mês para fazer uma viagem, sob o argumento de que necessitava
restabelecer-se da crise, o que fora inclusive confirmado pela própria agravante às
fls.13. 5- Extrai-se dos autos que existe uma certa animosidade entre as partes,
inclusive com ofensas verbais mútuas, inexistindo, portanto, acordo quanto a
definição da guarda da menor, pelo menos em juízo de cognição sumária, sendo
importante que seja levado em consideração o melhor interesse da criança, pelo
menos até que seja ultimada a instrução processual, extraindo-se das próprias
declarações da menor em audiência de justificação prévia, que está muito bem sob a
guarda do pai. Vejamos in verbis: "que está com seu pai desde 07 de setembro
deste ano; que antes passava semanas com o pai; que está muito bem ao lado do
seu pai, muito melhor que sua mãe; que quando morava com sua mãe, esta nunca
estudou com a garota..." 6- Da acurada análise dos elementos trazidos à colação,
bem como o teor das declarações da menor prestadas em juízo, não restou
constatado que a menor esteja sob a influência do pai, que venha configurar
alienação parental. Destarte, até que seja concluída a instrução processual, é
importante que seja garantido o melhor interesse da menor, evitando modificação na
sua atual rotina que venha afetar ainda mais o seu estado emocional e o bom
convívio com os seus genitores. 7- Observa-se pelo lapso temporal já transcorrido
desde a propositura da ação que a menor já conta com 15 (quinze) anos de idade,
não, sendo, pois, prudente decidir, em sede de agravo de instrumento, com limitada
cognição da matéria tratada nos autos, que se reforme a decisão vergastada, sendo
mais prudente que a mesma seja mantida, até ultimação da instrução processual,
onde serão apuradas eventuais modificações da condições das partes litigantes.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara Direito
Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO para NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo inalterada a decisão recorrida. Fortaleza, 31 de outubro de 2017.
DURVAL AIRES FILHO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA
HELENA LÚCIA SOARES Relatora PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA. (TJCE, AI nº
0132269-44.2012.8.06.0000, Rel Des. Helena Lucia Soares, 4ª Câmara de Direito
Privado, pub. 31/10/2017)
O art. 1.587 do CC é resquício apenas do tempo em que o casamento era
considerado a única forma de entidade familiar, ao determinar que, no caso de
invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto
nos arts. 1.584 e 1.586. Na verdade, independentemente de ser casamento, de
ser união estável ou de ser filho havido fora do casamento, de aplicarem-se as
regras acima, no tocante à guarda do filho.
Ademais e pelo art. 1.588 do CC, o pai ou a mãe que contrair novas núpcias não
perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por
mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.
O art. 1.589 do CC tratou da regulamentação do direito de visita, ao determinar
que, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e
tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for
fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Na verdade, o horário de visita deverá ser estipulado na guarda unilateral ou
alternada já no requerimento ou na ação de divórcio ou no requerimento ou
ação de dissolução de união estável ou também no requerimento ou na ação
de guarda. Entretanto, podem acontecer de a guarda, de fato, estar com um
dos cônjuges ou conviventes e o outro pretender apenas regulamentar o
horário de visita. Neste caso, poderá ser, se de comum acordo, simples
requerimento de regulamentação de visita ou, não havendo consenso, ação de
regulamentação de visita. Evidentemente que, havendo consenso entre o casal,
a judicialização da questão é apenas para possibilitar a execução do acordado,
caso no venha a ser respeitado.
É possível fixar multa, para o caso de o guardião impedir a visita do pai,
conforme ensinamentos que se segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FILHO MENOR. DIREITO INERENTE AO PODER FAMILIAR. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. Estando o filho menor com um dos genitores implica necessariamente no reconhecimento ao outro do direito de visitá-lo. A visitação do filho menor é, indiscutivelmente, direito inerente ao poder familiar estabelecido no artigo 1630 do Código Civil, nada obstando, em princípio, que a criança de 04 (quatro) anos de idade tenha visitação plena com o pai e com ele pernoitando.Entretanto, a visitação deve ser realizada nesta cidade, pelo período de 06 (seis) meses, para facilitar a adaptação entre eles.A guardiã do menor é devedora de uma obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o pai nos dias previamente estipulados para visitação, devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora estabelecido, sendo cabível a fixação de multa a ser paga pela guardiã renitente, consoante artigo 213 do Estatuto da Criança e do Adolescente.RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJ-RJ - AI: 00297174320098190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 16 VARA DE FAMILIA, Relator: ELISABETE FILIZZOLA ASSUNCAO, Data de Julgamento: 07/10/2009, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2009)
Esclarecemos, porém, que a recíproca não é verdadeira, ou seja, não é correto
fixar multa para o caso de o pai não visitar o filho, eis que, se possível fosse a
estipulação da astreinte, o pai estaria na obrigação de ver o filho, quando o
correto era que fosse espontaneamente. Evidentemente que a recusa de o pai
visitar o filho ou de a mãe não deixar que o filho visite o pai pode caracterizar
como ato de alienação parental.
Por sua vez, o parágrafo único desse art. 1.589 estendeu o direito de visita a
qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do
adolescente, encampando entendimento jurisprudencial e doutrinário que já
admitiam tal visita, em benefício do próprio menor.
Na verdade, quer nos parecer que, em prol do menor, possível e até mesmo
deferir visita de uma criança à própria pajem deste menor, de empregada
doméstica ou para qualquer outra pessoa que teve convivência com o infante,
durante vários anos, e que acabou não mais tendo, por diversos motivos ou até
mesmo em razão de serem dispensados dos serviços ou do pedido demissão.
De prevalecer, sempre e também neste caso, o melhor interesse da criança,
que poderá sofrer, com a ausência destas pessoas.
O art. 1.590 do CC estende, como não poderia deixar de ser, as disposições
relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores aos maiores
incapazes.
Abandono do filho e fixação de danos morais
Ainda há certa resistência em fixação de danos morais, em razão de abandono afetivo, em prol dos filhos. Entretanto, tal indenização é perfeitamente cabível, eis que tal ato ofende os filhos, em sua honra. Para a propositura desta ação indenizatória de observar-se que o prazo prescricional de 03 (três) anos, com início a partir da maioridade do postulante, conforme ensinamentos lançados nas ementas abaixo transcritas:
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO – TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO – DATA EM QUE O AUTOR ATINGE A MAIORIDADE CIVIL – MANTIDA A PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA – REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não corre o prazo prescricional entre ascendentes e descendentes durante o pátrio poder/poder familiar (artigo 168, inciso II, do CC/1916). Em regra, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data que o autor atingiu a maioridade civil, ou seja, a data em que o autor completou 21 anos de idade e cessou os deveres inerentes ao pátrio poder (maioridade civil no CC/1916, que o novo Código reduziu para 18 anos). Prescrição mantida. 2. A matéria tratada no caso dos autos é destituída de complexidade e o trabalho desenvolvido pelo titular do direito postulatório da autora apelante foi breve, o que recomenda a redução da verba honorária fixada, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (08007913320138120013, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 29/08/2017, 5ª Câmara Cível,TJ-MS)
APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA. DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO NA ORIGEM. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ABANDONO AFETIVO. REGRAMENTO. PRAZO E TERMO INICIAL. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO COM MÉRITO. ACERTO. O prazo prescricional aplicável à pretensão condenatória decorrente de alegado abandono afetivo é, se consumado seu termo inicial na vigência do Código Civil de 1916, de 20 (vinte) anos, e, se em vigor o Código Civil de 2002, de 3 (três) anos, respeitadas as regras de direito intertemporal, tendo por termo inicial, em regra, a data em que o filho atinge a maioridade/emancipação, pois não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC ; AC 0301001-12.2015.8.24.0087; Lauro Muller; 5ª Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Henry Petry Junior; DJSC 12/05/2017; p. 124).
Guarda deferida a terceira pessoa
Ressalta-se que, até o presente momento, foi discutida a guarda entre os pais,
no caso de dissolução do casamento ou da união estável. Doravante, vamos
discutir sobre a guarda deferida a terceira pessoa, ou seja, colocação do menor
em família substituta. Entretanto, as disposições acima aplicam, com as devidas
modificações, também na guarda deferida a outras pessoas.
Pelo § 5o do art. 1.584 do CC, se o juiz verificar que o filho não deve
permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, a deferirá a pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o
grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Evidentemente
que esta colocação do filho em família substituta devera ser procedida através
do devido processo legal, porém e face ao melhor interesse da criança, poderá
ser concedida como medida de urgência, sem oitiva da parte contrária.
Sobre o prevalecimento do melhor interesse da criança, com deferimento da
guarda à avó, de destacar a seguinte ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. ALTERAÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. A guarda deve atender, essencialmente, ao interesse do menor, devendo ser alterada para o fim de ensejar melhores cuidados ao infante. No caso concreto, a guarda para a avó mostra-se mais adequada, mormente considerando que essa já detém a guarda fática e que o vínculo da criança com os genitores não será rompido em face da manutenção de visitas periódicas. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70075809210, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 28/03/2018). (TJ-RS - AC: 70075809210 RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 28/03/2018, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/03/2018)
Com relação ao ECA, o art. 33 esclarece que a guarda obriga a prestação de
assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo
a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Pelo § 1º do art. 33 do ECA a guarda destina-se a regularizar a posse de fato,
podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela
e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. O deferimento de guarda,
liminarmente, no requerimento ou na ação de adoção, é importante e ajuda na
convivência da criança com os futuros pais.
Nota-se que, pelo § 2º do art. 33 do ECA, excepcionalmente deferir-se-á a
guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares
ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o
direito de representação para a prática de atos determinados.
Portanto, pretende o legislador que o menor seja colocado, de preferência, sob
tutela ou adoção. Não sendo possível, de deferir-se a guarda, com limitação, se
for o caso, do direito de representação.
O § 3º do art. 33 do ECA esclarece que a guarda confere à criança ou
adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Entretanto, em se tratando de pagamento de pensão
houve, sem maiores debates e surpreendentemente, alteração do art. 16 da Lei
8.213/91, pela Lei 9.528/97, excluindo do rol de dependentes o menor sob
guarda e, por conseguinte, em tese revogando esta dispositivo do ECA, que
permita pensão previdência ao menor, no caso de morte do guardião.
Entretanto, manifestando a respeito do assunto, a Corte Especial do STJ fixou a
prevalência do ECA, em detrimento de lei previdenciária, no tocante ao
direito de pensão por morte de menor de idade cuja guarda judicial era de
servidora pública.
Aludida decisão unânime, relacionado ao EREsp 1.141.788, oriunda do voto
do relator, ministro João Otávio de Noronha, que teceu enérgicas e
corretíssimas críticas em relação à atitude dos Administradores que, na
intenção de combater fraudes, acabam suprimindo direitos
constitucionalmente fixados.
O ministro Noronha categoricamente afirmou que “a Constituição garante a assistência integral” e assim não há como “lei previdenciária suprimir o que prevê o ECA”.
Naquela oportunidade o INSS, em extremado legalismo, alegou que tem o
poder-dever de verificar a legalidade dos atos de concessão de benefícios,
especialmente no caso em que o óbito do instituidor ocorreu após a
alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes.
Portanto, a alteração ocorrida no ECA foi para prejudicar direitos dos
menores e não poderá prevalecer, razão de o STJ, na decisão acima
comentada, a ter rechaçada, em boa hora.
Pelo § 4o do art. 33, salvo expressa e fundamentada determinação em
contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for
aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou
adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais,
assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação
específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público e pelo art. 35,
também do ECA, a guarda poderá ser revogada, a qualquer tempo, mediante
ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
Evidentemente que as medidas antes mencionadas deverão ser tomadas
através do devido processo legal, podendo ser deferidas medidas de urgência,
em prol do menor.
Alienação parental
Pelo art. 2º da lei 12.138/10 alienação parental é a “(...) interferência na
formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por
um dos genitores, pelos avôs ou pelos que tenham a criança ou adolescente
sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que
cause prejuízo ao estabelecimento ou a manutenção de vínculos com este.”.
Na verdade a legislação não faz a devida distinção entre genitor e pai. Genitor é
apenas a pessoa que fez a criança e não deu afeto. Pai já pressupõe afeto.
Portanto, a chamada paternidade socioafetiva é pleonasmo, necessário no
presente momento, para que haja mudança de comportamento.
Nota-se que a lei exemplifica, didaticamente, diversas maneiras de pratica de
atos de alienação parental. Outros atos serão considerados como de alienação,
no caso concreto, desde que em consonância com o disposto no parágrafo
único art. 2º, a esclarecer que são formas exemplificativas de alienação
parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia,
praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de
desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou
maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar
contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do
direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a
genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente,
inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa
denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar
ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o
domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a
convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares
deste ou com avós.
Para a prática de alienação parental independe da convivência dos pais sob o
mesmo teto; de estarem os mesmos separados de fato ou divorciados e
requer, antes de tudo, mudança cultural, para que evitar que falsas memórias
sejam incutidas no menor, impedindo-o de um desenvolvimento sadio,
psicologicamente falando.
E pelo artigo 4º, da LAP, deverá ser instaurado procedimento autônomo ou
incidental, para apuração de possíveis atos de alienação parental, com
tramitação prioritária, devendo o juiz adotar medidas necessárias à
preservação da integridade psicológica do menor (art. 5º). Portanto, o juiz está
autorizado, por lei, a agir de ofício, em prol do menor e inclusive deverá tomar
medidas preventivas.
Nota-se que há uma legitimidade ampla para propositura da ação de alienação
parental, ou seja, não somente os pais como também algum parente poderá
propô-la, bem como o Ministério Público e até mesmo juiz, de ofício, poderá
instaurará o processo. Legitimados passivos serão as pessoas que estejam
praticando atos de alienação parental.
Não obstante a lei mencione procedimento, na verdade e em razão da
exigência do devido processo legal, para declaração de existência de prática de
atos de alienação parental exige-se processo, ou seja, contraditório. Assim, a
discussão sobre a existência ou não da prática de atos de alienação parental
deverá acontecer através de ação declaratória, a ser distribuída em apenso, se
os atos de alienação parenteral ocorrer enquanto pendente ação em que se
discute interesse do menor, por exemplo: no curso de guarda; da ação de
alimentos ou de divórcio, em que se discute a guarda do menor; na ação
declaratória de paternidade etc.
Caso terminada a ação em que se discutiu direta ou indiretamente a guarda do
menor ou inexistente esta, deverá ser proposta ação autônoma de alienação
parental. Nota-se que ambos os pais poderão propor a ação, se um dele estiver
imputado ao outro a prática de atos de alienação parental, devendo ambas as
ações ser apensadas, para julgamento simultâneo.
No caso de a ação declaratória ser autônoma, ou seja, de não existir outra em
tramitação, em que se discute a guarda do menor, o foro competente para a
propositura desta ação será o ditado pela Súmula 383 do STJ: “A competência
para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio,
do foro do domicílio do detentor de sua guarda.”.
Entretanto e considerando que a alteração do domicílio poderá ocorrer para
dificultar a convivência entre a criança e um ou ambos os pais, bem como
também para provocar a mudança da competência, a Lei de Alienação Parental
considera injustificada mudança de domicílio para local distante como ato de
alienação (art. 2º, parágrafo único, VII). Nesta hipótese é admitida a fixação
cautelar do domicílio da criança ou adolescente, de ofício ou a requerimento
da parte interessada (art. 6º, VI), podendo, tal medida, ser pleiteada na própria
petição inicial da ação declaratória de alienação parental a ser ajuizada.
Depois, a alteração do domicílio é irrelevante para determinação da
competência (CP 87 e LAP 8º). Assim, se não fixado cautelarmente o novo
domicílio, a ação deverá ser proposta no domicílio do menor, antes da prática
do ato de alienação parental.
Com efeito, o art. 8º da LAP
esclarece que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante
para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em
direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os
genitores ou de decisão judicial.
Quanto o juiz instaurar, de ofício, processo para apurar atos de alimentação
parental, deverá citar o possível pai alienante, se ambos não o forem, hipótese
em que ambos serão citados. Se o processo por proposto, de ofício, pelo juiz,
apenas contra um pai, o outro deverá ser citado para, querendo, acompanhar o
feito.
Ação declaratória de alienação parental
Na ação declaratória de alienação parental poderá ser formulado pedido
simples, cumulado ou sucessivo, dentre as várias causas próximas
exemplificadas pelo art. 6º da Lei de Alienação Parental, dentre outras, que, na
analise de determinados fatos, poderá aparecer. Também poderá ser ofertada
reconvenção, principalmente se, na verdade, o autor da ação é quem está
praticando ato de alienação parental e a propositura da demanda foi uma
maneira de tentar transformar os fatos irreais em reais. O alienado não pensa
mais em prol do filho, mas sim em continuar falsificando a realidade dos fatos.
Não há como pretender coerência de que está praticando ato de alienação
parental.
Assim, se houve, em tese, apenas uma prática de ato de alienação parental, o
pedido será simples. Ocorrendo mais de uma, o pedido poderá ser cumulado
ou, se as provas não forem cabais, quanto à ocorrência de vários atos, poderá
ser formulado pedido sucessivo, a começar pelo pedido em que as provas são
mais fortes, eis que, acatado o primeiro, os demais restarão prejudicados, não
acatado o primeiro, passa-se a análise do segundo e assim sucessivamente,
tanto na ação principal como na reconvenção.
Pelo art. 6º da LAP caracterizados atos típicos de alienação parental ou
qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com
genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou
não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla
utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,
segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e
advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do
genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar
acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração
da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a
fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a
suspensão da autoridade parental.
Nota-se que a LAP deu ampla liberdade de atuação ao juiz e, por conseguinte,
não há que se falar em imparcialidade do juiz ou em julgamento extra petita,
se de ofício tomar medidas em prol do menor, seja instaurando o
procedimento de alienação parental que, depois de contestado, torna-se
processo, em razão do contraditório, seja tomando medidas, além dos
pedidos lançados na inicial ou na reconvenção. Evidentemente que, pelo atual
CPC e para evitar decisões surpresas (art. 9º ), o juiz antes de decidir deverá
ouvir a parte interessada.
Pelo parágrafo único, do art. 6º da LAP, caracterizado mudança abusiva de
endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também
poderá inverter a obrigação de levar para visitação ou retirar a criança ou
adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos
períodos de convivência familiar.
Assim, não é tecnicamente correto requerer ação de reversão de guarda, se
ocorrer prática de ato de alienação parental, mas sim diretamente a ação
declaratória de alienação parental, com pedido de antecipação dos efeitos da
tutela que, caso ainda não estejam comprovado, deverá o juiz marcar
audiência, com oitiva de testemunhas, até mesmo sem oitiva da parte
contrária, sempre preocupado em estancar, de imediato, a prática de ato de
alienação parental. É que, pelo art. 6º, uma das consequências da prática de
atos de alienação parental é justamente a reversão da guarda.
Todos os meios de prova serão admitidos nesta ação autônoma ou incidental
de declaração de alienação parental, que tramitará pelo procedimento comum
e não poderá ocorrer dispensa da tentativa de conciliação ou mediação,
considerando que o interesse do menor é que está em discussão e por
intermédio da conciliação ou da mediação poderá resolver ou pelo menos
sustar, de imediato, a prática de atos de alienação parental.
Depois e pelo art. 3º da LAP a prática de ato de alienação parental fere direito
fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável,
prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo
familiar, bem como constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e
descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes
de tutela ou guarda.
Não havendo acordo, o prazo de 15 (quinze) dias para contestação contar-se-á
da última audiência de tentativa de conciliação ou mediação e, no curso do
processo, deverá ser realizada perícia psicológica ou biopsicossocial, com
apresentação do laudo no prazo de 90 (noventa) dias (art. 5º, º 3º § 3º) com
posterior oitiva de testemunhas, se ainda necessárias, podendo também haver
requerimento de esclarecimento do Perito na audiência ou dos assistentes
técnicos, observadas as formalidades legais.
O descumprimento imotivado de acordo sobre a guarda do filho poderá
caracterizar ato de alimentação parental, implicando na reversão da guarda do
menor, conforme ementa que se segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Cumprimento de sentença – Ação de guarda – Acordo descumprido pela genitora – Atos da genitora que configuram alienação parental – Inversão da guarda da menor que se impõe – Fixação de regime de visitas em favor da mãe, com acompanhamento terapêutico – Recurso provido. (TJ-SP 21454261920178260000 SP 2145426-19.2017.8.26.0000, Relator: José Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 05/06/2018, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2018)
Perícia na ação declaratória de alienação parental
Há resistência, por parte dos peritos psicólogos, de a perícia psicológica ou
biopsicossocial, exigida pela LAP, ser acompanhada de assistentes técnicos,
evidentemente indicados pelas partes. Porém, aludida prova é uma perícia
como qualquer outra e, por conseguinte, deverá se submeter aos ditames do
Código de Processo Civil e não a simples Resoluções do respectivo Conselho, a
que o perito estiver vinculado. Lado outro, as resoluções que não adequarem
ao CPC são ilegais.
Assim e que o Capítulo I, do Livro I, no art. 1º, do Código de Processo Civil, trata
das normas fundamentais do processo civil e determina que o processo será
ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas
fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil,
observando-se as disposições daquele Código.
Portanto e antes de tudo, a aplicação do atual Código de Processo Civil exige
observância, primeiramente, às normas constitucionais, seus valores e
princípios, dentre eles o do devido processo legal. De prevalecer, sempre, a
Constituição e, por conseguinte, há que se adequar diversas normas,
resoluções e portarias a tal exigência, não podendo prevalecer disposição
alguma que cerceia o contraditório, a ampla defesa e o princípio isonômico,
enfim, a busca da construção de uma sentença justa e legitimada.
Aliás, este mesmo artigo 1º e os onze seguintes, do CPC, exigem,
constantemente, análise dos demais artigos do Código, se estão ou não em
consonância com o texto constitucional e com os direitos fundamentais. Não
estando, o processo passa a ser mero procedimento e, por conseguinte, é nulo,
a partir de suas inobservâncias.
Assim, as partes tem o direito de indicar assistente técnico, em qualquer
perícia. E o papel do assistente técnico é de sua importância. O § 1º, do art.
465 do CPC, permite, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar do despacho
de nomeação do perito que as partes indiquem assistentes técnicos.
O § 2º do art. 466 do CPC é novidade e determina que o perito assegure aos
assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos
exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com
antecedência mínima de 5 (cinco) dias. Tal proposta vai ao encontro do art. 5º
(princípio da boa fé), do art. 6º (princípio da cooperação) e do art. 7º (efetivo
contraditório), do atual CPC.
O art. 477 e respectivo § 1º exige que o perito protocole o laudo em juízo, no
prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de
instrução e julgamento. O § 1º determina a intimação das partes, para
manifestação sobre o laudo do perito, no prazo comum de 15 (quinze) dias
úteis. Neste prazo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo,
pode apresentar seu respectivo parecer, discordando do laudo apresentado
pelo Perito.
Portanto, demonstrada está a importância do assistente técnico no
acompanhamento de uma perícia e que também é direito das partes indicá-los
ou não.
Preocupado sempre com a situação do menor, o art. 5º da LAP teve o cuidado
de esclarecer como será elaborado o laudo pericial, ou seja: pelo § 1º o laudo
pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial,
conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as
partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do
casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade
dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta
acerca de eventual acusação contra genitor.
Pelo § 2º do art. 5º da LAP a perícia será realizada por profissional ou equipe
multidisciplinar habilitado, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada
por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação
parental. E pelo § 3º o perito ou a equipe multidisciplinar designada para
verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias
para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização
judicial baseada em justificativa circunstanciada.
E, antes mesmo da realização da perícia, pelo art. 4º da LAP, declarado indício
de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer
momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá
tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério
Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade
psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua
convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se
for o caso.
E pelo parágrafo único do art. 4º da LAP deverá ser assegurado à criança ou
adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os
casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica
da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente
designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
Há tentativa de criminalizar os atos de alienação parental, estando em
tramitação projeto de lei neste sentido. Entretanto, entendemos desnecessária
tal proposta e não será a solução para o problema. Na verdade, vários dos atos,
reconhecidos como de alienação parental, já são tipificados em diversos artigos
do Código Penal ou em leis extravagantes. Criar mais crimes não é o correto.
Precisamos é de melhor esclarecimento, perante a sociedade, sobre o que são
atos de alienação parental, suas consequências e os prejuízos que trazem aos
filhos. Um debate junto às escolas, nas televisões e rádios, nas comunidades de
bairros, igrejas etc. Um debate laico, porém. Também é necessário que os
juízes, na área de família, sejam mais rápidos e firmes na aplicação da LAP,
servindo as sentenças como meio pedagógico para estancar possíveis outras
atitudes idênticas.