UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE-UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E

ECONÔMICAS- FADE

GUARDA COMPARTILHADA: UMA BUSCA NA QUALIDADE E DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS

VIVIANE KARLA MIRANDA SOARES

Governador Valadares/MG 2009

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE-UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E

ECONÔMICAS- FADE

GUARDA COMPARTILHADA: UMA BUSCA NA QUALIDADE E DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS

VIVIANE KARLA MIRANDA SOARES

Monografia apresentada à banca examinadora do curso de Direito da Universidade Vale do Rio Doce, em cumprimento às exigências legais e curriculares, para efeito de conclusão de curso.

Orientadora: Profª. Rosemeire Pereira

Governador Valadares/MG 2009

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE-UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E

ECONÔMICAS- FADE

VIVIANE KARLA MIRANDA SOARES

GUARDA COMPARTILHADA: UMA BUSCA NA QUALIDADE E DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS

Monografia apresentada à banca examinadora do curso de Direito da Universidade Vale do Rio Doce, em cumprimento às exigências legais e curriculares , para efeiro de conclusão de curso.

Aprovada ( ) Aprovada com louvor ( ) Aprovada com restrições ( ) Reprovada ( ) ________________________________________ Profª Rosemeire Pereira ________________________________________ Prof. ________________________________________ Prof.

Governador Valadares/MG

2009

AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus, por ser meu refúgio e amparo nos momentos mais difíceis da minha vida, pelo Dom da vida. A minha família, minha base, minha vida. Aos mestres pela dedicação nessa longa trajetória, vocês foram indispensáveis e essenciais. A minha orientadora Rose, meu reconhecimento.

“ A Guarda Compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-se apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicologica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.” ( Deirdre Neiva, 2002)

RESUMO A presente monografia trata do novo instituto da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, seus aspectos positivos e negativos, e sua aplicação no nosso Direito. A nova lei 11.698/2008 veio regulamentar uma situação já existente em nossos tribunais. O estudo se justifica e se faz relevante, pois o sustento e a educação dos filhos constituem deveres de ambos os cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais, e mais do que isso, direito exclusivo do filho em poder conviver com ambos os genitores mesmo após o fim da sociedade conjugal. Atualmente, a guarda compartilhada é que melhor atende aos interesses do menor, assegurando-lhe maior segurança, estabilidade e equilíbrio psicológico. Com a adoção deste novo modelo de guarda dos filhos, observa-se que a justiça tem caminhado em busca de decisões mais justas e tem conseguido também fazer com que os pais estabeleçam acordos entre si, uma vez que ambas as partes deverão ceder a fim de que se obtenham melhores soluções visando ao bem-estar dos filhos.

Palavras-Chave: Guarda. Pátrio-Poder. Interesse do menor. Código de Processo Civil. Pais. Filhos. Lei 11.698/2008

ABSTRACT The present monograph deals with the new institute of the guard shared in the Brazilian legal system, its positive and negative aspects, and its application in our Justice. The New law 11.698/2008 came regulatory an existing situation in our courts. The study is justified and is relevant, because the maintenance and education of children are duties of both spouses. The guard is, at the same time duty and right of parents, and more than that, the exclusive right of the child in to live with both parents, even after the end of the conjugal society. Currently, the shared custody is that better serves the interests of the child, assuring him greater security, stability and psychological balance. With the adoption of this new type of custody of children, it appears and also has walked in search of more fair and also has managed to get the parents to establish agreements among themselves, since both parties must give to to get better solutions to the welfare of children. Word-Key: Guard. Native-Power. Interest of the minor. Code of Civil action. Parents. Children. Law 11.698/2008

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...............................................................................................................8

1 PATRIO PODER – ASPECTOS GERAIS .............................................................11

1.1 PODER FAMILIAR..................................................................................................14

1.2 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS........................................................................16

1.3 SUSPENSAO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR...........................17

2 A GUARDA E A EVOLUÇÃO DA FAMILIA NO DIREITO BRASILEIRO....20

2.1 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO........................20

2.2 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA....................................................21

3 GUARDA.....................................................................................................................26

3.1 DEFINIÇÃO..............................................................................................................26

3.2 A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE.......................27

3.2.1 Da Guarda aos avós.............................................................................................28

3.2.2 Da Guarda unilateral do filho cônjuge...............................................................28

3.2.3 Da Guarda para fins previdenciários.................................................................30

3.3 EFEITOS DA GUARDA..........................................................................................30

3.4 MODALIDADES DE GUARDA.............................................................................31

3.4.1 Guarda Alternada................................................................................................31

3.4.2 Guarda Dividida...................................................................................................32

3.4.3 Aninhamento ou nidação.....................................................................................32

3.4.4 Guarda Compartilhada.......................................................................................33

4 GUARDA COMPARTILHADA...............................................................................35

4.1 CONCEITO E APLICABILIDADE.........................................................................35

4.3 ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA..38

4.3.1 Direito de Visita....................................................................................................41

4.3.2 Guarda Compartilhada X Guarda Alternada...................................................42

4.3.3 Alimentos na Guarda Compartilhada................................................................44

CONCLUSÃO...............................................................................................................47

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.....................................................................49

INTRODUÇÃO

O tema ora proposto foi desenvolvido a partir de pesquisa bibliográfica

realizada em doutrinas, revistas e artigos científicos. Por se tratar de um assunto ainda

muito recente no meio jurídico e ainda pouco visto e discutido no meio doutrinário, a

internet, foi uns dos principais meios para a reunião de informações que pudessem

proporcionar a conclusão do presente trabalho. Pretende-se abordar o tema de maneira

bastante sucinta, relatando a história do instituto da guarda, sua evolução na família,

suas espécies e aspectos controvertidos da guarda, e sua aplicação no ordenamento

jurídico brasileiro através da jurisprudência. O principal foco pretendido foi o de levar

ao conhecimento o novo instituto, principalmente aqueles que enfrentam a dura

realidade de uma separação conjugal, e como conseqüência, vivenciam também o

distanciamento dos filhos. E também discutir alguns pontos incontroversos da nova lei

nº. 11.698, implantada em 13 de Junho de 2008, que autoriza a decretação da guarda

compartilhada pelo juiz mesmo quando as partes não acordarem sobre a guarda do filho.

E é nessa problemática que a guarda compartilhada se apresenta, não como a única

saída, mas sim, com a finalidade de se tornar uma opção a mais na solução de

problemas dessa natureza.

A nova lei vem com intuito de permitir ao pai e a mãe continuar decidindo

e resolvendo em conjunto a melhor forma de educar, administrar e conviver com seus

filhos mesmo após a separação. Este direito é, antes de tudo, um direito da criança,

conquistado no nascimento. Toda criança tem o direito de convivência com ambos os

pais e com as famílias paterna e materna, garantindo pela constituição, código civil e

Estatuto da Criança e Adolescente. Cabe aos pais exigir o cumprimento destas leis.

O procedimento metodológico utilizado foi a pesquisa bibliográfica, tais

como, artigos, doutrinas, jurisprudência, com a finalidade de proporcionar melhores e

mais precisas informações sobre o assunto.

O trabalho inicia-se por tratar da história do instituto da guarda, do poder

familiar, onde o pai detinha o poder sobre o filho, a seguir, a guarda e sua evolução na

família, abordaremos também os tipos de guardas previstos no ordenamento jurídico

brasileiro, tais como : Alternada, unilateral e compartilhada, e do seu surgimento em

direito comparado e sua utilização nos dias atuais, e por último, os aspetos

controvertidos da guarda, seus aspectos positivos e negativos do compartilhamento da

10

guarda, usando da mediação familiar como importante instrumento de pacificação

social, muito utilizado em tribunais internacionais, para a conscientização sobre a

importância da guarda compartilhada para se manter uma familiar mais saudável após a

ruptura conjugal.

11

1 PATRIO PODER – ASPECTOS GERAIS

O instituto do poder familiar teve origem à época romana, no Direito

Romano, era conhecido como pátrio poder, onde o pai tinha totais poderes sobre o filho.

A família romana era patriarcal: tudo girava em torno do paterfamilias, ao qual estavam

subordinados os descendentes. O paterfamilias tinha o domínio in domo, ou do grupo

doméstico. Em Roma, a família era um complexo de pessoas colocadas sob a Pátria

Potestas de um chefe, O paterfamilias. A Pátria protestas não se extinguia pelo

casamento dos filhos, que casados ou não, continuavam a pertencer à família do chefe,

por isso a família romana era constituída por um grande número de membros. O pátrio-

poder representava um poder absoluto, inclusive de vida e morte sobre os filhos. Na

família romana, todo poder estava concentrado na pessoa do paterfamilias, que tinha

poderes sobre os membros da família ( pátria protestas), a mulher,

( in manu), as pessoas (in mancípio) e sobre os bens (res).

O poder do pater era absoluto e soberano. Era ele, o juiz dos delitos

cometidos pelos membros de sua família, podendo-lhe imputar o castigo que lhe

achasse justo e necessário. 1

Os poderes conferidos ao pater, não eram puramente domésticos, havendo

uma unidade política, religiosa e econômica. Seu poder era soberano, onde o pater o

exercia exclusivamente para si e em seu proveito das funções de sacerdote, de juiz, de

chefe e administrador absoluto de seu lar. Este também, respondia por qualquer ato

praticado por algum membro de sua família. O chefe tinha o direito de punir, vender, e

até matar os filhos. Estes, por sua vez, não tinha a capacidade de direito. Os bens eram

integralmente dos pais, e os filhos não tinham bens próprios.

O ingresso em uma família civil romana, dava-se por agnação ou

cognação. A Agnação (Agnatio) é o conjunto civil em decorrência da lei, é uma

decorrência da Potestas e são Agnatos todos os que se acham sob a Patria Potestas de

um mesmo chefe e que assim continuassem até a morte do pater e todos os que caíssem

sob o poder do Pater, se o mesmo vivesse indefinidamente. 2 A Cognação (Cognatio) é

o parentesco baseado na comunidade de sangue. A Cognação repousa na comunidade de

sangue - sendo, pois cognatos todos os indivíduos ligados pelo sangue; é o laço de

1 Neto, José Antonio de Paula Santos Neto, do Pátrio Poder,Ed.Revista dos Tribunais, São Paulo,1994. 2 Marky, Thomas, urso Elementar De Direito Romano, 8ºed.,Ed.Saraiva, São Paulo,1995.

12

sangue que há entre as pessoas que descendem uns dos outros (pai, filho, avô, bisavô)

ou de um ascendente comum, (irmãos que descendem dos mesmos pais). A Cognação

não leva em conta os filhos paternos ou maternos. Entre os cognatos, há agnatos ligados

pelo sangue do lado dos homens (a patre cognati), havendo também parentes pelo lado

das mulheres.

A patria potesta não poderia ser considerada uma obrigação, um fardo

para o paterfamilias romano. Não havia uma obrigação com o bem estar dos seus

submissos. De acordo com a tradição romana, a paters potestas era perpétua, fora a

morte obviamente, ela apenas se extinguiria em exceções. Que eram elas: a primeira é

baseada na própria vontade do paterfamilias, ela se dá através da emancipação. A

segunda exceção é um evento acidental, como por exemplo, a capitis diminutio, sofrida

pelo paterfamilias, ou se o mesmo fosse aprisionado pelo inimigo em uma batalha.

Com a influência que os povos conquistados exerceram, e a propagação

cada vez maior do Cristianismo, as matizes desse poder autoritário começaram a ficar

mais suaves através do advento do Principado. O paterfamílias dispõe do patrimônio da

família enquanto vivo, deixando-o por testamento a quem quiser, mesmo em prejuízo

dos herdeiros. O filiusfamilias em princípio, não tem personalidade jurídica, não

podendo praticar atos jurídicos, tornar-se credor ou devedor, nem ser proprietário. Aos

poucos se atenua o rigor da pátria potestas e o filiusfamilias já se pode representar em

certos atos jurídicos.

Na república o filius representa o pater até para contrair obrigações.

Segundo o Senatus consultum Macedoniamun da época de Vespasiano, o filho não pode

obrigar-se, ao contrair dívidas em dinheiro. Se for feito um empréstimo, este não é nulo,

mas o credor assume o risco de perder a quantia emprestada, porque o menor pode opor-

lhe uma exceção, a exceptio Senatus consulti macedoniani.

Os principais direitos sobre os filhos eram:

1) Ius vitae et necis: era o direito de tirar a vida do filho sem cometer

qualquer infração à lei. Esse direito de matar o filho, foi abolido totalmente por

Valentino I, junto com Valêncio, que delegaram competência aos juízes para

sancionarem os filiusfamilias por faltasgraves.

Já na fase Justiniano, não mais se admitia o ius vitae et necis (direito de

vida e morte), com a evolução e grande influência do cristianismo, esse direito

13

transformou-se nos jus domesticae emendationis um simples direito de correção, pelo

qual castigar filhos e entes familiares só seria permitido em faltas muito graves. 3

2) Ius expondendi: direito de abandonar os filhos recém-nascidos. Esse

direito era exercido com a intenção de selecionar as crianças defeituosas, para um futuro

benefício familiar, ou seja, aqueles que não tivessem proveito militar seria

“descartados”. Também com Justiniano, esse direito foi abolido.

3) Ius vendendi : permissão para que o pai pudesse vender seu filho, como

o pai tinha “posse” do filho , ele poderia dispor do filho como uma fonte para conseguir

renda para a família. Portanto, essa venda do filho, não se tratava de uma venda

definitiva, pois durava somente cinco anos, e decorridos esses cinco anos restaurava-se

o poder paterno. Ressalta-se, que a venda dos filhos não significava a perda da patria

potestas, pois essa apenas ficava suspensa. Com o passar do tempo, o ius vendendi

começou a perder seu caráter absoluto, e com a Lei das XII Tábuas, o paterfamilias que

vendesse o filho por três vezes, perderia seu pátrio poder sobre ele.

4) Poder de Emancipar: consistia no direito que o paterfamilias tinha de

emancipar seus descendentes, ou seja, excluindo-os dos cultos e da família. A

emancipação poderia ser automática se o pai vendesse o filho 3 vezes (ius Vendendi),

seria ele emancipado, pois o poder do pai já não mais recaia sobre o filho.

5) Noxae deditio : estava ligado a idéia de que um ato ilícito cometido por

algum membro da família, obrigaria toda a família estar sujeita a vingança do

ofendido.No direito romano, o paterfamilias poderia decidir se preferia suportar essa

vingança sozinho ou repassá-la ao filiusfamilias. E quando o paterfamilias optava por

repassar essa vingança ao filho, era a considerada noxae deditio.

Se algum ato ilícito fosse cometido por alguma pessoa sob a tutela familiar

de determinado chefe, o pater familiae poderia, para exonerar-se de tal

responsabilidade, permitir a vingança privada contra o autor do dano, ou entregá-lo a

parte lesada, definitivamente ou provisoriamente. No caso de ser escravo, o infrator era

entregue para a parte prejudicada. Sendo filho, deveria trabalhar para a pessoa lesada e,

com o fruto de sua atividade pessoal, recompensar o dano causado. 4

3 Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental , São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp 31 4 Salles, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, pp 4.

14

A extinção da patria protestas se dava através da morte do paterfamilia, o

ascendente masculino mais velho da família tornar-se-ia o novo paterfamilias e tendo

filhos, ele teria a patria potestas sobre eles.

O pátrio poder poderia se dar através da capitis dimminutio, que era perda

de um dos três estados: o de liberdade, o de cidadania e o de família (status libertatis,

status civitatis, staus libertatis), além disso, também podia se perder o pátrio poder por

a prisão de guerra ou de pena a ela infligida. A perda pela prisão de guerra poderia ser

anulada caso o pai voltasse à pátria. Perdia-se também o pátrio poder, quando o pai

submetia o filho a maus tratos, prostituição da filha.

Outra maneira é a emancipação, que o pai poderia fazer através daquela

venda fictícia do filho por três vezes, e no caso da filha uma, e por fim a elevação do

filho a certas dignidades, como Sacerdote, Cônsul, Prefeito.

1.1 PODER FAMILIAR

A partir do novo ordenamento civil, a denominação de pátrio-poder,

mudou para poder familiar, que vem sendo conceituado de maneiras diferentes por

vários doutrinadores, porem, difere somente na escrita. O poder familiar será exercido

pelo pai e pela mãe, na mesma ordem de condições e importância, visa apenas ao

interesse e ao bem estar do menor, passando a ser na verdade, um pátrio-dever, ou seja,

os pais têm a obrigação de cuidar da pessoa dos filhos e de seus bens, é exercido como

um poder jurídico 5. Não é mais aquele modelo tirano de posse do pai pelo filho visto no

antigo pátrio-poder, mas sim uma servidão do pai para tutelar o filho. Deve ser

compreendido como uma função que é constituída de direitos e deveres. Ao direito do

pai, corresponde o dever do filho e vice-versa, seria uma soma de diretos e deveres

concedidos aos pais, para que possam desempenhar as funções inerentes a criação e

educação de seus filhos e como conseqüência, a administração de seus bens.

Maria Helena Diniz define poder familiar como:

5 Wald, Arnold. Curso e Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 11ª Ed., Vol. IV. São Paulo: RT, 1998.

15

O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, sendo em vista o interesse e a proteção dos filhos." 6

Já no art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e ela mãe, nas formas que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

O poder familiar não pode se delegado a outra pessoa. Tal dever deve ser

exercido em favor de todos os filhos, mesmo aquele filho que for adotado, não podendo

haver distinção entre os filhos adotivos e os filhos de sangue. Enquanto os filhos forem

menores, ou até mesmo maiores, porém incapazes, cabe aos pais o dever de proteção e

cuidado, educação, guarda, e todos direitos inerentes ao filho e expressos em lei, poder

este que é indisponível.

Importante lembrar, que nenhum dos pais perde o exercício do poder

familiar com a separação judicial ou divorcio, conforme disposto no art. 1632 do código

civil, assim sendo, o poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do

casamento ou união estável. A guarda ficará com uma das partes, aquele que tiver

melhores condições para cuidar da criança (morais, psicológicos, etc) assegurando ao

outro, o direito de visitas. Entretanto, é certo que o conjugue que não detém a guarda do

filho, fica com os poderes um pouco enfraquecidos. Com a guarda compartilhada esses

poderes podem continuar sendo exercidos igualmente.

Com a morte de um dos pais, o sobrevivente exercerá isoladamente o

pátrio-poder.

Quando o filho não for reconhecido pelo pai, o poder familiar será

exercido pela mãe, mas se desconhecida a mãe ou esta, sendo incapaz de exercê-lo, dar-

se-à um tutor ao menor. 6

6 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. Ed. São Paulo: Saraiva 2002. v.5.

16

1.2 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS

O poder familiar apresenta as seguintes características:

• Irrenunciabilidade: uma vez que os pais não podem deixar de exercê-

los, não é permitido transferir o poder familiar para outra pessoa por meio de

renúncia. Exceto nos casos de adoção, onde os pais biológicos concordam que o

filho seja adotado por outra família.

• Indisponibilidade: os pais não podem abrir mão dele, não se pode

transferir esse direito por iniciativa dos titulares para terceiros, como na adoção,

os pais não transferem o pátrio-poder e sim renunciam a ele.

• Imprescritível: não se extingue pelo “desuso”, e nem tão pouco, possui

tempo de prescrição e decadência, e não se extingue por não ser exercida por um

de seus genitores, a extinção somente se dará com as hipóteses legais.

• Indivisibilidade: o pátrio poder é indivisível, porém não no seu

exercício, quando existe a separação ou divorcio, dividem-se as obrigações e

direitos.

• Obrigatoriedade: terá que ser exercido.

Todos esses direitos e deveres dos pais para com os filhos, estão previstos

nos arts. 1630 a 1638 do Código civil.

Compete aos pais, dirigir a criação e educação dos filhos, Dentre eles,

estão previstos os de cuidado com o menor, educação, proteção, guarda, e como

conseqüência disso, a administração dos bens dos filhos, e bem como os direitos ao

usufruto legal dos bens deste, como forma de compensação das despesas gastas na

criação e educação, contudo, deve haver a prestação de contas.

Além disso, cabem aos pais outros deveres, tais como: o consentimento

para os filhos menores se casarem; representá-los até os dezesseis anos nos atos da vida

civil e assisti-los após essa idade; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; nomear-

lhes o tutor por testamento ou documento autêntico se o outro dos pais que não

sobreviver, ou sobrevivente não possa exercer o poder familiar; exigir que lhes prestem

obediência, respeito de sua idade e condição.

17

Na falta destes deveres de uns dos pais, podem sofrer sanções tanto na

ordem cível, como na ordem criminal, respondendo pelos crimes de abandono material,

moral e intelectual previsto nos arts. 224 a 246 do código Penal.

Importante lembrar também, que entre as responsabilidades de criação, os

pais devem fornecer meios de tratamentos médicos que se fizerem necessários. 7

Quando os filhos menores não possuírem capacidade de direito para

administrar seus bens (que podem vir por doação ou testamento), os pais são

administradores naturais dos bens dos filhos menores, de acordo com o art. 1689, II.

Contudo, esses atos de administração, referem-se apenas atos restritos de administração,

como locação, aplicações financeiras, pagamentos de impostos, defesa de direitos, etc.,

havendo necessidade de autorização judicial para alienação dos bens, conforme disposto

no art. 1.691 do novo Código Civil. Uma vez alcançada a maioridade, os bens serão

entregues ao filho, com seus acréscimos sem que os pais tenham direito a qualquer

remuneração.

1.3 SUSPENSAO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

A suspensão e a perda do poder familiar consistem na interrupção no

exercício do poder familiar em face de uma conduta grave praticada pelos pais,

dependente de decisão judicial. São medidas impostas para proteger o menor e implicam

na perda de todos os direitos em relação ao filho e aos bens.

A suspensão ocorre ex officio pelo juiz a requerimento do MP ou de algum

parente, quando houver abuso ou mau exercício do poder familiar, ou quando o pai ou a

mãe forem condenados a pena de prisão superior a 2 anos.

A suspensão não é definitiva, determinando o juiz o tempo de sua

duração, visa a preservação dos interesses dos filhos, esses poderes são suspensos até

que os motivos pelos quais foram levaram a suspensão tenham desaparecidos.

A pessoa cujo poder familiar foi suspenso perde todos os direitos em

relação aos filhos, inclusive o usufruto e administração de bens.

7 Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 2ªed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 347-348

18

A perda ou destituição do poder familiar é a mais grave sanção imposta

aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos, está disciplinado no art.

1638 do código civil.

Esta sanção é imposta por sentença judicial transitada em julgado (art.

1638) e deverá ocorrer em ação própria, que vise à destituição do poder, garantindo o

direito de ampla defesa e contraditório, no momento em que se comprove que o genitor

praticou atos gravíssimos em prejuízo ao filho.

São quatro os casos de perda do poder familiar: castigos imoderados,

abandono, prática de atos imorais e realização reiterada dos atos que ensejam a

suspensão do poder familiar. Portanto se o genitor abusar de sua autoridade ou não

observar seus deveres e por em risco a segurança e integridade física e moral do menor,

ou arruinar seus bens, ou castigar o filho com imoderados, que ameacem sua integridade

física e mental, ou abandonar-lo poderá ser destituído do poder familiar. Vale lembrar,

que a perda do poder familiar exige situações de natureza grave.

A perda é definitiva, e tanto nos casos de perda quanto nos de suspensão,

será nomeado tutor para o menor. Caso aconteça do menor ainda não ter sido adotado

por outra família e as causas que levaram à perda do poder familiar houverem

desaparecido, os pais podem requerer novamente a reintegração do poder familiar em

juízo, mas desde que comprovem que o motivo que os levou a perder esse poder já não

existe mais.

Já a extinção, se dá, pelos motivos elencados no art. 1635, são eles:

“Extingue-se o poder familiar:

I- pela morte dos pais ou do filho;

II- pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único.

III- pela maioridade

IV- pela adoção

V- por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 ”

Com a morte de um dos pais não faz cessar o poder familiar, que fica com

o genitor sobrevivente, se este não tiver condições para criá-lo será nomeado um tutor.

A emancipação atribui ao filho, completa capacidade de direito, podem ocorrer nos

casos desemprego publico grau de ensino superior, estabelecimento civil ou comercial

19

com a economia própria do menor, ou quando dada por quem detenha o poder familiar.

A maioridade é forma natural e normal de extinção do poder familiar, pois com a

maioridade, entende-se que o filho não mais necessita da proteção do poder familiar,

pois se supõe que poder fazê-lo sozinho, salvo se incapaz.

A adoção extingue o poder familiar da família original que passa a ser

exercido pela família adotante, na adoção transfere o pátrio poder, não o extingue.

E por fim, as decisões judiciais previstas no art. 1638, aquelas cujos motivos o conclui

por um dos fatos graves ali descritos, que mostram incompatíveis com o poder familiar.

20

2 A GUARDA E A EVOLUÇÃO DA FAMILIA NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO

A guarda compartilhada aparece pela primeira vez na segunda metade do

século XX na Inglaterra onde as mudanças sociológicas começaram a ocorrer por volta

de 1960, favoreceram o surgimento de novas fórmulas capazes de assegurar aos pais

que vivem separados, continuar a exercer sua parentalidade rompendo com o tradicional

deferimento da chamada guarda mono parental, que na grande maioria das vezes

favorecia a genitora.

Este instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e

aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente incorporada ao direito francês,

com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no direito inglês; ou seja,

resolver os prejuízos que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos, embora,

tenha o direito francês optado por adotar o apenas o modelo da guarda compartilhada.

Esse novo modelo de guarda, após ganhar respaldo na Europa, chegou ao

Canadá, onde possui a mesma visão do direito francês.

Após o Canadá, o instituto chega aos Estados Unidos da América (EUA),

onde foi adotado apenas no modelo jurídico. Porém, aos poucos se percebeu que esse

sistema não satisfazia totalmente os genitores que não detinham a guarda, visto que eles

não possuíam um período mais significativo ao lado de seus filhos. Foi a partir desse

momento que o modelo da chamada guarda compartilhada física ou material passou a

vigorar no país.

Nos Estados Unidos, é grande a incidência de pais separados, e é onde o

instituto da guarda compartilhada teve e tem até hoje seu melhor desenvolvimento, por

conseqüência da grande aceitação por parte da população.

No Brasil, tal instituto vem sendo examinado das ultimas três décadas

aproximadamente. Mas, infelizmente, em nosso país, ainda adota-se a tradicional

tendência de conceder a guarda a um dos genitores, onde geralmente a preferência é

dada à mãe, restando ao pai os direitos de visitas com intervalos de quinze dias, nos

21

moldes de finais de semanas alternados, favorecendo vagarosamente o afastamento do

pai na relação com o filho, com grandes desvantagens para ambos, principalmente à

criança.

Entretanto, já é possível perceber uma tendência à solução destes

problemas, uma vez que já vigora no país, a Lei 11.698/2008, que alterou os

dispositivos do Código civil de 2002 e implantou no nosso ordenamento jurídico a

guarda compartilhada, apesar de que o instituto já vinha sendo aplicado por alguns

julgadores que incentivam e concedia este tipo de guarda.

2.2 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A primeira regra do direito brasileiro sobre o destino de filhos de pais que

não convivem com os filhos, veio com o Dec. 181, de 1890, artigo 90, que estabelecia:

“A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao conjugue

inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles,

assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher , se esta for inocente e

pobre”. 8 O código Civil de 1916, cuidando da dissolução da sociedade conjugal e da

proteção da pessoa dos filhos, distinguiu as hipóteses de dissolução amigável e judicial

e mandava, através do artigo 325, observar, na primeira, “o que os conjugues acordarem

sobre a guarda dos filhos”, e, na última, pelo artigo 326, distintamente, conforme

houvesse culpa de um ou ambos os cônjuges pela ruptura, o sexo e a idade dos filhos. 9

O esquema era o seguinte:

a) havendo conjugue inocente, com ele ficaria os filhos menores;

b) Sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores

e os filhos até seis anos de idade, que, depois dessa idade, seriam entregues à guarda do

pai.

c) os filhos maiores de idade eram entregues à guarda do pai;

8 Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp 50. 9 Código Civil Brasileiro de 1916. arts. 325 e 326 ( revogados)

22

d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos filhos,

regulava de maneira diferente o exercício da guarda. No caso de anulação do casamento

havendo filhos comuns, aplicava-se-lhes as regras dos artigos anteriormente referidos.

O Decreto-Lei 3.200/41, pelo artigo 16, disciplinou a guarda do filho

natural, determinando que este ficasse com o progenitor reconhecente se o fossem

ambos, sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse de modo diverso, no interesse do

menor. 10

A Lei 4.121/62 alterou o antigo desquite litigioso, mas conservou as

disposições do desquite amigável em relação à guarda dos filhos. Dessa maneira, o

código passou a ter o seguinte esquema 11:

a) havendo conjugue inocente com ele ficaria os filhos menores;

b) sendo ambos os cônjuges culpados, com a mãe ficariam os filhos

menores, já não mais observada a distinção de sexo e idades destes. Salvo disposição

contraria do juiz;

c) Verificando que não deveriam os filhos ficar sob a guarda da mãe nem

do pai, estava o juiz autorizado a deferir a guarda à pessoa idônea da família de

qualquer dos cônjuges, assegurando-se, entretanto, o direito de visitas.

O Decreto-Lei 9.701/46, dispondo sobre a guarda de filhos no desquite

judicial, quando não entregues aos pais, mas à pessoa idônea da família do conjugue

inocente, assegurava ao outro o direito de visita aos filhos 12. A lei 5.582/70 modificou

o artigo 16 do Decreto-lei 3.200/41 e lhe acrescentou parágrafos, determinado que o

filho natural quando reconhecido por ambos os genitores focasse sob o poder, agora, da

mãe, salvo se de tal solução adviesse prejuízo ao menor. Havendo motivos graves,

poderia o juiz decidir, a qualquer tempo, de modo diverso, sempre no interesse do

menor. 13

Tal situação permaneceu até a promulgação da Lei 6.515/77 que instituiu

o divórcio no Brasil e regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal do

casamento, com hipóteses de dissolução sem culpa, previstas no artigo 5º, parágrafo 1º e

2º, que revogou as disposições pertencentes a Código Civil.

Nota-se que os dispositivos que tratavam da preferência materna na

guarda dos filhos não foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. 10 Decreto-Lei 3.200/41. 11 Lei 4.121/62. 12 Decreto-Lei 9.701/46. 13 Lei 5.582/70.

23

Entretanto, a própria Lei do Divórcio traz uma disposição que autoriza ao juiz

determinar diversamente:

No art. 13 da mesma lei dispõem que "Se houver motivos graves, poderá o

juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida

nos artigos anteriores a situação deles com os pais”.

No conceito motivo grave podemos interpretar com maior flexibilidade e

extensão, vez que, afinal procura-se sempre o bem estar da criança e seu melhor

interesse nos casos de dissolução conjugal.

Ainda a mesma Lei 6.515/77 traz outras disposições que autorizam a

efetivação do compartilhamento da guarda. O art. 9º estabelece que "no caso da

dissolução da sociedade conjugal, pela separação consensual (art. 4º) observar-se-á o

que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos." No entanto, entendemos que,

ainda em casos de separação litigiosa, não divergindo os cônjuges no requerimento de

guarda, deverá ser observado o entendimento dos pais. 14

Na separação litigiosa em que forem por ela responsáveis ambos os

cônjuges, os filhos menores, independentemente de sexo e idade, ficarão com a mãe

(art. 10, § 1º).O § 2º, do artigo 10, o juiz ao verificar que os filhos não devam

permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá a guarda á pessoa idônea da família de

qualquer um dos conjugues. Esta lei conferiu ao juiz, com fulcro no artigo 13 da lei, a

autonomia para regular de maneira diversa, a bem do menor e sempre que houver

motivo grave, no caso da guarda.

O direito de visita, o de ter os filhos em sua companhia e de fiscalizar-lhes

sua manutenção e educação foram ampliados pelo artigo 15, e ainda foram estendidas,

através do artigo 16, todas as disposições referentes a guarda dos filhos menores aos

maiores inválidos.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem

e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que "os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher",

com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do

§ 7º do mesmo artigo. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para

a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei

do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.

14 Lei 6.515/77.

24

Em nosso Direito, a guarda de filhos menores advém de duas situações

distintas, que aproveitam, entretanto, o mesmo conceito: em decorrência da separação

ou do divórcio dos pais e da que cuida o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com já visto, a guarda, é normalmente exercida pelos pais seja na

constância do casamento ou não, sobre a pessoa dos filhos enquanto menores é a

chamada Guarda comum. Em princípio, o menor deve ser criado no seio da família

natural. Não sendo possível, conforme disposto no ECA dá-se-lhe uma família

substituta , que lhe assegure convivência familiar e comunitária. A guarda apresenta-se

com uma das modalidades de legalmente previstas, ao lado da tutela e da adoção, para

satisfazer mesmo que provisoriamente o propósito da lei.

A guarda, uma vez que estabelecida, obriga à prestação de assistência

material, moral, e educacional ao menor, conferindo ao detentor o direito de se opor a

terceiros, inclusive aos pais, regulariza a posse de fato, podendo ser deferida liminar ou

incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção.

Uma característica da nossa legislação que transcorreu tempo e tem

implicações importantes sobre a guarda de menores é o antigo Pátrio Poder, agora, com

o Novo Código Civil, chamado Poder Familiar. Ele é exercido igualmente por pai e mãe

(se capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste

atributo. O artigo 384 do antigo código revogado falava com clareza de seus atributos,

os quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, que são

eles:

Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro

dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder;

V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e

assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o

consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de

sua idade e condição.

25

Assim, temos que mesmo o genitor que não detenha a guarda com o pátrio

poder, deve exercê-lo sob pena de perdê-lo, como regia o Código Civil de 1916, no seu

artigo 395, II, repetido no art. 1.638, II, do Novo Código Civil. Porém, nota-se que este

artigo é pouco aplicado, nestes casos.

E por fim cita-se a nova Lei 11.698/08, que alterou os arts 1.583 e 1584 do

Código Civil para instituir um a guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico,

um novo instituto de guarda, que visa à participação em nível de igualdade dos

genitores em todas as decisões que se relacionam aos filhos, sem detrimento ou

privilégio de nenhum deles. Um novo modelo de guarda a se aplicada quando o

rompimento da sociedade conjugal. A guarda compartilhada vem oferecer um grande

instrumental para que se garanta a efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após

a dissolução da sociedade conjugal, ou união estável.

Em toda a evolução da legislação que foi relato no presente trabalho, vimos que sempre

foram mantidos 3 elementos básicos a referente à guarda e proteção dos filhos:

a) O vínculo parental, e os direitos e deveres dele decorrentes, não se

extingue com a extinção do vínculo conjugal;

b) A guarda dos filhos deve ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos

pais, ou interesse do filho o exigir;

c) A Guarda Compartilhada é amplamente admitida pelo ordenamento,

desde que resultante de um acordo entre os pais, e for benéfica aos interesses do menor.

26

3 GUARDA

3.1 DEFINIÇÃO

A guarda constitui um dos deveres integrantes do conteúdo do poder

familiar. Na concepção moderna o poder familiar compreende o conjunto de deveres

que a ordem jurídica impõe aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos. Até bem

pouco tempo definia-se o pátrio poder como um direito dos pais, porém hoje ele é

considerado um complexo de deveres dos mesmos em relação aos filhos e aos bens

deste, inclusive em casos de aparente exercício de direito, pois todos esses casos

representam deveres a serem cumpridos no interesse e em proveito dos filhos. O próprio

usufruto legal constitui um dever dos pais para a proteção dos bens dos filhos menores,

devendo cumprir tudo o que a lei civil estabelece.

Maria Helena Diniz (2002, p. 235) conceitua guarda como:

Constitui um direito, ou melhor, um poder, porque os pais podem reter os filhos no lar, conservando-se junto a si, regendo seu comportamento em relação com terceiros, proibindo sua convivência concretas pessoas ou sua freqüência a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses dos menores.

Para Waldyr Grisard Filho, a guarda é “um direito-dever natural e

originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 1634

do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas”.

Já Eduardo de Oliveira Leite (1994) ensina que “o direito de guarda,

exercido pelos pais em relação aos filhos, é antes um dever de assistência material e

moral do que uma prerrogativa. Acarreta obrigação dos pais relativamente à

sobrevivência física e psíquica dos filhos” .

Embora o Código Civil tenha privilegiado a noção do direito, o Estatuto

da Criança e do Adolescente imprimiu nova característica ao instituto favorecendo a

idéia de dever, em favor dos menores.

27

Portanto, a guarda como de resto todos os elementos integrantes do

conteúdo do pátrio-poder, constitui um dever dos pais e não um direito destes em

relação aos seus filhos. Consiste em ter consigo o menor, reger-lhe a conduta, protegê-

lo, obrigando o seu titular ao dever de prestar assistência material, moral e educacional

(ECA, art. 33). E verdade que voltada unicamente para o interesse do menor, sujeita-se

a guarda às restrições que não recomendam seu deferimento a pessoas inidôneas,

imaturas, ou portadoras de qualquer deficiência de natureza psíquica ou

comportamental.

O art. 29 do Eca estabelece que não será deferida a colocação em família

substituta à pessoa que revele incompatibilidade com a natureza da medida ou não

ofereça ambiente familiar adequado.

Trata-se, portanto, de estágio de colocação em família substituta, que pode

anteceder os institutos mais amplos da adoção e da tutela.

3.2 A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente veio trazer profundas

modificações na política de atendimento à criança a ao adolescente, revogando o código

de menores e legislação pertinente que demonstravam exaustão frente à tão preocupante

problema social. Visando a maior eficiência, o novo diploma legal começa por trocar a

denominação Código, adotando a terminologia Estatuto, querendo, com isso, significar

mais do que um conjunto de regras e preceitos impositivos de uma política ampla de

proteção aos direitos individuais e indisponíveis dos seres em formação física, moral e

educacional, cometendo à sociedade e ao Poder Público a responsabilidade de

implementá-la. Deixou, assim, a problemática do menor de ser encarada do ponto de

vista apenas jurídico para ser tratada como um problema social. Com este novo enfoque,

criou organismos como os conselhos municipais da criança e do adolescente, os

conselhos tutelares e outros institutos jurídicos, a remição, além de alterar a concepção

de alguns já tradicionais, dando-lhes nova, dimensão tal como ocorreu com a guarda.

A guarda é uma das formas de colocação em família substituta, conforme

dispõe o art. 28, caput ECA. O instituto apresenta-se como forma liminar ou incidental

da tutela e adoção, de sorte não fique a criança ou adolescente desamparado no curso do

28

processo, pois se destina a regularizar a posse de fato. Serve, ainda, para abrigar

situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis.

Como se observa, a guarda é sempre deferida em favor da criança ou do

adolescente e pressupõe a colocação da criança em família substituta, não sendo de sua

essência a perda do pátrio poder, podendo com ele conviver ou dele se destacar, quando

não for o caso de perda, operando-se apenas a suspensão de seu exercício. Objetiva a

proteção da criança ou do adolescente em estado de irregularidade, na expressão da lei

revogada, entendendo-se como tal a ocorrência de uma das situações previstas no art. 98

do ECA que genericamente tratou dos casos de irregularidade relacionados de forma

específica no código revogado.

3.2.1 Da Guarda aos avós

A guarda não é vedada aos avôs como ocorre na adoção pela singela razão

de não romper com os vínculos de parentesco e filiação, como acontece nesta. Pelo

contrário, os sentimentos afetivos devem ser preservados. Entretanto, se os pais da

criança morarem sob o mesmo teto de seus pais (os avós), e deles forem dependentes,

tal circunstância não enseja o uso do instituto da guarda, pois, trata-se de espécie de

carência de recursos materiais, que a teor do art. 23 do ECA, não é motivo de perda ou

suspensão do pátrio poder, como era na lei revogada, penalizando àqueles que já foram

pelo destino desamparados. Trata a hipótese de relação de direito de família, onde

podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos necessários para a subsistência

(art. 1694 do CC), sendo recíproco o direito à prestação dos mesmos entre pais e filhos

e extensivo a todos os ascendentes, a teor do art. 1696 do referido código civil.

3.2.2 Da Guarda unilateral do filho cônjuge

A guarda tem por finalidade precípua regularizar a posse de fato,

possibilitando o legislador que se a utilize para atender situações peculiares, bem assim,

para suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis.

29

Por peculiar, entende-se a situação estranha, diferente, esquisita, com

características e particularidades próprias, como a de postular a guarda da filha (o) da

esposa (o) com outro (a), estando à criança ou o adolescente na posse de fato do (a)

suplicante, em decorrência de convívio derivado do casamento dele (a) com a mãe ou

pai da criança. Como bem acentuou Guilherme Strenger, na obra (Guarda de Filhos).

A evolução social alterou a tipologia familiar de tal modo que famílias são constituídas por pessoas divorciados que contraem casamento com pessoas solteiras ou também divorciados que já geraram os filhos os quais trazem para a nova sociedade conjugal, estabelecendo um vinculo de parentesco de forma fática que reflete a verdade biológica da filiação fazendo com que a guarda e a filiação natural tenham de compatibilizar-se como uma resultante das relações pessoais dos conjugues e dos filhos.

O legislador contemplou no Estatuto , quando tratou da adoção , esta

situação peculiar no art. 41 § 1.1, em favor dos interesses maiores da criança ou do

adolescente. Entretanto, no respeitante à guarda, foi omisso.

Todavia, o silencio do legislador a respeito desta hipótese no tratar da

guarda, não significa o desejo de não contempla - lá, pela simples razão de que tal

circunstância se abriga na tipologia “situação peculiar”, usada como norma em branco,

um tipo aberto, no art. 33 § 2º do Estatuto.

Com efeito, se é possível à adoção, com graves efeitos mo direito

sucessório, protegida pela irrevogabilidade, deve ser possível, igualmente, a guarda

unilateral, de conseqüências menos gravosas, eis, revogável, a qualquer tempo. Com

estas reflexões, conclui-se que:

A guarda pressupõe a colocação da criança e adolescente em família

substituta. A guarda não implica necessariamente na perda do pátrio poder, podendo

com ele conviver e dele se destacando, quando for o caso, pela suspensão.

A guarda não é possível aos avôs cujos pais da criança ou do adolescente

vivam sob a dependência econômica deles, sob o mesmo teto, sendo esta uma relação de

direito de família. A guarda pode e deve ser deferida aos avôs, preservando os laços

afetivos e familiares desde que detenham efetivamente a posse de seus netos, em

detrimento dos pais destes.

A guarda não pode ser instituída visando somente a fins previdenciários.

A guarda unilateral é uma espécie de situação peculiar, podendo ser deferira ao cônjuge

que pleiteá-la em favor do filho de seu consorte, por terem constituído sociedade

30

conjugal, depois de anterior divorcio ou ainda de filhos de pais solteiros que os trazem

para o casamento com outrem.

3.2.3 Da Guarda para fins previdenciários

A guarda quando constituída nos termos do Estatuto confere ao

beneficiário a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive, o

previdenciário, sendo este um efeito do instituto e a causa de sua constituição, como

tantas vezes se entendeu sob o amparo do código de menores revogado, confundindo o

universo com o continente. A assistência previdenciária ara quem dela necessita, por

carente de recursos, é dever do Poder Público prestá-la, por ser um direito constitucional

do cidadão e, especialmente da criança e do adolescente, por imperativo do vigente

Estatuto.

3.3 EFEITOS DA GUARDA

A guarda não se equipara ao poder familiar, nem aos poderes do tutor.

Entretanto, é relação que gera alguns direitos e deveres para quem a detém.

Assim, é do guardião a responsabilidade pelos delitos praticados pelo

menor. É ele quem deverá zelar pelas necessidades e vicissitudes do dia-a-dia do menor:

alimentação, segurança, educação em boas maneiras e costumes saudáveis etc. Pode

ocorrer o caso de os pais deterem o poder familiar e ao guarda ser atribuída à terceiro, às

vezes por vontade dos próprios pais. Não é absurda a hipótese de tios ou avós criarem

filhos de irmãos ou filhos. Neste caso, os pais continuam detentores do poder familiar,

podendo tomar decisões pertinentes ao menor, como o que diz respeito à escola em que

deverá ser matriculado, ou ao médico que deverá consultar. È deles também o usufruto

dos bens dos filhos. De qualquer forma, poderão ser obrigados a contribuir

financeiramente na forma de pensão alimentícia. 15

15 Fiúza, Cesar. Direito Civil: Curso Completo- 6. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

31

3.4 MODALIDADES DE GUARDA

A guarda propriamente dita é o gênero do qual deriva os diferentes modos

de se exercê-la. Dentre vários os tipos de guarda existentes, trataremos aqui de algumas

que são mais aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro, são elas: guarda alternada,

guarda dividida, aninhamento/nidação e a guarda compartilhada.

3.4.1 Guarda Alternada

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais

deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo, um ano, um mês,

uma semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse

período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que

integram o poder parental. No término do período os papéis se invertem. 16

È a atribuição da guarda física e legal, alternamente a cada um dos pais.

Este é um tipo de guarda que se contrapõem fortemente à continuidade do lar, que deve

ser respeitado para preservar o bem estar da criança. É inconveniente à consolidação dos

hábitos, valores, padrões e formação da personalidade do menor, pois o elevado número

de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica, a jurisprudência

desabona, não sendo aceita em quase todas as legislações mundiais.

Enquanto um dos genitores exerce a guarda no período que lhe foi

reservado ao outro se transfere o direito de visita. Ao cabo do período,

independentemente de manifestação judicial, a criança faz o caminho de volta, do

guardião ao visitador para, no tempo seguinte, invertem-se os papéis. A guarda

alternada embora descontinua, não deixa de ser única.17

A vantagem oferecida por este modelo, é permitir ais filhos manter relações estreitas

com os dois pais e evitar que se preocupem com a dissolução da relação com o genitor

16 Amaral, J.A.P. Do casamento ao divórcio. p.168. 17 Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p.110.

32

que não tem a guarda. As desvantagens desses arranjos são o elevado número de

mudanças, repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade da vida

cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade emocional e psíquica.

3.4.2 Guarda Dividida

A guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo

determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem guarda. É o

sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos,

uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer.

Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separações. São os próprios pais que

contestam e procuram novos meios de garantir uma maior participação e mais

comprometida com a vida de seus filhos. Essa modalidade apresenta-se mais favorável

ao menor, enquanto viver em um lar determinado, recebendo a visita periódica do

genitor que não tem a guarda. A sistemática atribuição da guarda à mãe gerou distorções

no sistema, levando os juristas a procurar outro meio, mais justo, de exercício da

parentalidade. A ausência sistemática do filho pela periodicidade forçada desestimulou

o exercício da guarda, levando os pais, que se viram negligenciados pela sociedade, a se

afastarem do convívio com os filhos. 18

3.4.3 Aninhamento ou nidação

O aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais se

revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados do

tempo. Tais acordos não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção:

três residências, uma para o pai, outra para a mãe, e outra mais onde o filho recepciona,

alternadamente, os pais de tempos em tempos. Parece ser uma situação irreal, por isso

pouco utilizada.

18 Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 112.

33

3.4.4 Guarda Compartilhada

Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os filhos de pais

separados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a

possibilidade de em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-estar,

educação e criação. É a forma de exercício que busca se assemelhar à relação existente

entre pais e filhos antes da dissolução do vínculo conjugal, pois privilegia a conti-

nuidade do exercício comum da autoridade parental.

Existem dois entendimentos com relação à alternância de lares na guarda

compartilhada:

O primeiro afirma que a criança deve ter uma residência fixa, na casa do

pai ou da mãe, ficando apenas compartilhadas as responsabilidades e decisões. Nesta

forma de exercício, configura-se a guarda jurídica compartilhada, enquanto a física

permanece com um dos guardiões. Ressalvando-se sempre o fato de dividirem os

direitos e deveres pertencentes ao poder familiar, entende-se que é o modelo mais

adequado nos primeiros anos de vida da criança.

O segundo entendimento apóia-se na afirmativa de que a maior perda

entre genitores e filhos, quando da dissolução do vínculo conjugal, é a companhia

imediata. Portanto, para seus defensores, a guarda compartilhada deve ir além do

compartilhamento jurídico, pois prescinde de acordo com relação à custódia física, ou

seja, o menor deverá permanecer, alternadamente, na residência dos dois genitores.

Desta forma, torna-se uma situação jurídica onde ambos os pais

conservam de forma igualitária o direito de guarda dos filhos, e de forma intercalada os

mantém em sua companhia.

Importante esclarecer que a alternância de lares na guarda compartilhada

não é a mesma da alternada. As diferenças ocorrem devido a alguns fatores:

Primeiramente, na alternada, a criança possui dois lares, e os períodos que permanece

em cada um geralmente são longos, quebrando, desta forma, a continuidade das

relações; já na compartilhada, os períodos são curtos. Segundo, no modelo alternado,

não existe um critério que determine que os pais devam ter seus domicílios próximos,

enquanto no compartilhado os pais devem necessariamente residir próximos, para

propiciar um melhor aproveitamento da modalidade de guarda.

34

E, por último, na mudança de lares ocorrida na alternada, a guarda jurídica

também se altera; já na compartilhada, independe com quem a criança esteja no

momento, a guarda jurídica será sempre de ambos os pais.

Constitui-se de relevante importância a distinção existente entre guarda

jurídica e física dentro do modelo compartilhado, pois a guarda jurídica envolve as

decisões que os genitores devem tomar em relação aos filhos, já a física refere-se à

custódia material sobre os mesmos.

Entretanto todos os vários tipos de guardas existentes, serão reduzidos

com o advento da Lei 11.698/2008, que trata da Lei da guarda compartilhada,e institui

2 modelos de guardas no ordenamento jurídico brasileiro que são eles:guarda unilateral

ou compartilhada.

O tema será visto no próximo capítulo com mais profundidade desta nova

lei.

35

4 GUARDA COMPARTILHADA

4.1 CONCEITO E APLICABILIDADE

Na guarda compartilhada, pais e mães dividem a responsabilidade legal

sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões

importantes relativas à criança.

Neste tipo de guarda, um dos pais pode deter a guarda material ou física do

filho, mas ambos têm os mesmos direitos e deveres para com a prole, e visa

principalmente e unicamente à participação em nível de igualdade dos genitores em

todas as decisões que se relacionam aos filhos, sem detrimento ou privilégio de nenhum

deles, até que estes atinjam a capacidade plena. Os pais contribuem de forma igualitária

na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, sem idéia de “alternância”

de dias, semanas, ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. A definição de

guarda conjunta refere-se de forma especifica ao arranjo no qual ambos os genitores tem

a custodia física e legal conjunta de uma criança:

Como bem coloca Waldyr Grisard Filho 19:

Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.

Na guarda compartilhada o genitor que não tem a guarda física não se

limitará a supervisionar a educação dos filhos, mas ambos os pais participarão

efetivamente dele como detentores de poder e autoridade igual para tomar decisões

diretamente concernentes aos filhos, seja quanto à sua educação, religião, cuidados com

a saúde, formas de lazer, estudos etc.

Vale lembrar, que a guarda compartilhada tem que ser aplicada quando do

rompimento da sociedade conjugal, porque o que se rompeu foi à relação dos genitores,

não a dos filhos. A guarda compartilhada distingue-se da guarda única, em que só um 19 Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? São Paulo: Pai Legal, 2002.

36

dos genitores decide tudo em relação aos filhos, e também da guarda alternada, que é

aquela cuja cada um dos pais, em esquema de revezamento, detém a guarda do filho de

maneira exclusiva durante um determinado espaço de tempo que pode variar uma

semana, um mês, um ano etc., sendo que nesse período os genitores detêm a guarda,

física e jurídica, dos filhos, embora muitos juristas apliquem em seus julgados a

chamada guarda compartilhada quando na verdade é guarda alternada. 20

Tem-se que a guarda compartilhada ou conjunta, como também pode ser

denominada, é o modelo de guarda que confere a possibilidade de ambos os genitores,

embora separados continuarem a estreita ligação mantida com os filhos antes da

dissolução do vínculo conjugal, com autoridades legais equivalentes para tomarem

decisões importantes na vida destes. 21

4.2 POSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

Embora houvesse vários projetos de lei existentes sobre a guarda

compartilhada, não havia no direito positivo brasileiro, norma expressa que autorizasse

a aplicação do modelo de guarda compartilhada, entretanto mesmo não havendo norma

expressa, tal adoção não era vedada, e vinha sendo bastante utilizada em nosso direito.

A Lei nº.11.698/2008 veio regulamentar uma situação já existente no ordenamento

jurídico brasileiro e alterou os dispositivos do antigo Código Civil/2002, que se segue:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a

alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização

conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,

concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições

para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

20 Revista IOB de Direito de Família, 49- ago-set/2008. 21 Paixão, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda Compartilhada de filhos. Revista Brasileira de Direito de família. Porto Alegre: Síntese, n.8, v. 32, p. 52-53, Out/Nov.2005.

37

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar

os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação

autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em

razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da

guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos

genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será

aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência

sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá

basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de

guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao

seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou

da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,

considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.(NR)

Porém, ainda existem na lei, algumas lacunas e pontos que devem ser

analisados e discutidos, tendo em vista que, tal instrumento tem suas limitações e é

necessário explicitá-las de forma a que todos os pais e mães separados estejam mais

conscientes acerca de sua real utilidade.

Importante observar no que se refere o § 2º da Lei nº. 11.698: “Quando não

houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que

possível à guarda compartilhada.” O juiz deverá observar a relação em que vivem os

pais, uma vez que se estes vivem em conflito e não conseguem manter uma boa

convivência nem em prol dos filhos, este tipo de guarda só irá piorar a situação dos

menores envolvidos. Neste caso seria melhor optar pela guarda unilateral, ou seja, antes

de aplicada a guarda compartilhada, devem ser analisados todos os aspectos relevantes

para o melhor para o filho, vez que, ambos os genitores são responsáveis pelos filhos, e

38

que convivência com ambos é fundamental para a construção da identidade social e

subjetiva das crianças. Esse artigo nos possibilita a guarda compartilhada caso os

cônjuges acordem sobre tal condição nos casos de separação consensual, o que já fica

praticamente impossível nos casos de uma separação litigiosa, que traz traumas para os

envolvidos, fazer um acordo.

4.3 ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA

O crescimento da guarda compartilhada como modelo a ser adotado, no

caso da dissolução conjugal, é o fato de que para os filhos é como se houvesse a

continuação da entidade familiar, nos aspectos da reação dos menores para com seus

pais. Eles não são atingidos pela ruptura da sociedade conjugal com a continuidade do

exercício da autoridade parental 22.Um dos principais aspectos negativos da guarda

compartilhada refere-se ao fato de que a separação conjugal sempre traz consigo

mágoas e ressentimentos, dificultando que os membros do ex-casal mantenham um

relacionamento livre de conflitos, tal aspecto, assume relevância nos casos nos quais a

guarda compartilhada é decidida ou homologada judicialmente, ou seja, quando ela não

acontece na forma de um arranjo espontâneo entre os separados, o que com a vigência

da lei já é permitido,caso não haja um acordo entre o casal , o juiz poderá optar pela

guarda compartilhada mesmo quando há discordância de ambos. Muitos pesquisadores

se referem ao conflito parental como sendo uma das possíveis contra indicações ao

estabelecimento da guarda compartilhada, destacando a manutenção do contato entre os

membros do ex-casal, requerido nestes tipos de guarda, em certos casos pode provocar a

continuidade do conflito entre eles, prejudicando as crianças, como retrata a

jurisprudência em questão:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E CIVIL - AÇÃO DE GUARDA DE MENOR - GUARDA COMPARTILHADA - RELAÇÃO CONFLITUOSA ENTRE OS GENITORES - IMPOSSIBILIDADE - RISCO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE TUTELA O MELHOR INTERESSE DO INFANTE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 1.583 E 1.584 DO CÓDIGO CIVIL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº

22 Revista IOB de Direito de Família – pub. Bimestral. 49. ago-set/2008.

39

11.698/2008. A GUARDA COMPARTILHADA não pode ser exercida quando os guardiões possuem uma relação conflituosa, sob o risco de se comprometer o bem-estar dos menores e perpetuar o litígio parental. Na definição de GUARDA de filhos menores, é preciso atender, antes de tudo, aos interesses deles, retratado pelos elementos informativos constantes dos autos. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0775.05.004678-5/001 - COMARCA DE CORAÇÃO DE JESUS - APELANTE(S): J.F.A.P. - APELADO(A)(S): G.G.F. RELATOR: EXMO. SR. DES. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA

Outro aspecto negativo refere-se à instabilidade que tal arranjo pode gerar

nas crianças envolvidas, instabilidade esta, proveniente das freqüentes mudanças de

ambiente. Deve-se entender que, se os pais vivem em conflito e não conseguem manter

uma boa convivência nem em prol dos filhos, este modelo de guarda só irá piorar a

situação dos menores envolvidos. Ao invés de solucionar um problema, vai acabar

gerando outros ainda maiores.

Para Segismundo Gontijo, a guarda compartilhada é prejudicial para os

filhos:

Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciando participar de instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em Iô-Iôs, ora com a mãe, ora com o pai. Em todos os processos ressalta graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de “Lar”, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno. Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada, não é recomendável. 23

Portanto é sabido que cabe ao juiz analisar caso a caso, para melhor

aplicação da guarda compartilhada, que como bem visto se aplicada no caso errado,

poderá trazer transtornos para o quem deveria ser o mínimo possível prejudicado com

esta situação, os filhos. Já os aspectos positivos, são muitos com a guarda

compartilhada, esta, se aplicada de forma correta, só trará benefícios à criança.

Sabe-se, que toda a criança tem o direto de conviver com ambos os

genitores, direito este estabelecido em convenções nacionais e internacionais de direito

e agora regulamentada pela lei 11.698/08 que determina a responsabilização conjunta de

pai e mãe. O filho continua se relacionando com os pais

23 Gontijo, Segismundo. Guarda de filhos. Disponível em: www.gontijo-familia.adv.br.acesso em : 24 de out. 2006.

40

sem sentir os efeitos da ruptura conjugal e também não precisa optar por um deles uma

vez que a convivência é bem próxima, considerando que ambos os pais tem direito e

dever de conviver e se responsabilizarem igualmente por seus filhos, e ainda que tal

convivência é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva das

crianças.

Sob a visão dos filhos, além da convivência com os genitores, a guarda

compartilhada reduziria as dificuldades que as crianças normalmente enfrentam em se

adequarem às novas rotinas e aos novos relacionamentos após a separação de seus

genitores.Sob a visão dos genitores, existem inúmeras vantagens também. Uma delas é

a redução do stress e do acúmulo de papéis do genitor que é guardião único, além de

favorecer ambos os genitores, estes, compartilham conjuntamente da educação dos

filhos, onde não irá sobrecarregar somente um dos cônjuges, vez que tudo será dividido,

e ainda, os genitores ficarão satisfeitos, especialmente se se decidirem entre si por tal

tipo de guarda e não for uma decisão imposta pela justiça.

Para a Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, este

modelo de guarda é melhor a ser aplicado e seguido, como veremos:

A guarda compartilhada, já utilizada há décadas no direito alienígena, é o melhor modelo a ser praticado, porque privilegia a busca de preservação com o melhor nível de relacionamento entre os pais, e cria a possibilidade de propiciar o desenvolvimento ótimo dos filhos de pais separados. É a possibilidade de que os filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem, decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e freqüentemente ter uma paridade mais no cuidado a eles. [...] permite aos pais que continuem a agir como agiam, enquanto na Constância do casamento, dividindo as responsabilidades nas decisões importantes a respeito dos filhos.24

24 Azevedo, Maria Raimunda Teixeira de. disponível em: www.direitodefamilia.com.br/materia. Acesso em: 22 set.2006.

41

4.3.1 Direito de Visita

A lei nº 6.515/1977, Lei do Divórcio, o art. 15 refere-se ao direito de visita,

cujo texto é o seguinte:

Art. 15. Os pais em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los e, sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Segundo a regra do artigo citado, a lei confere a visita ao genitor que não

tem a guarda. Inspirada por esse dispositivo a doutrina brasileira vem estudando a

guarda e a visita como se fossem dois direitos opostos e dependentes entre si de ambos

os pais em relação aos seus filhos: a guarda, conferida ao genitor guardião, e a visita, ao

genitor que não tem a guarda, porém, essa é uma visão equivocada do fenômeno, pois

enquanto a guarda é um poder-dever do pai, cujo beneficiário da norma é o filho, a

visita é um direito de personalidade do filho de ser visitado não só pelos pais, como por

qualquer pessoa que lhe tenha afeto.

De um modo geral a visita é ato de ir ver alguém. Porém, no direito de

família é muito mais que isso: não é só a ação de ir ver alguém, mas também de estar

consigo de forma não permanente. Exercita a visita tanto o pai que vai ver o filho e

passa com ele algumas horas, como aquele que fica com o filho aos finais de semana,

nas férias escolares, etc. Ressalta-se que apesar do descaso com que o legislador tratou o

direito de visita, o pai visitador não ocupa uma posição secundária em relação ao outro

que fica com a guarda. Poder-se-ia pensar que o guardião desempenha um papel mais

importante para a formação do menor. Quando o pai ou a mãe que tem a guarda se

limitar “adestrar” a criança (em ordens diárias do tipo, escovar dentes, tomar banho,

pentear cabelo, fazer deveres, dormir cedo), a função educativa se desloca para p genitor

visitador, e esse pai que simplesmente visita, pode exercer sobre o filho uma influência

muito maior do que aquele que fica com o menor a maior parte do tempo.

A maior influência na criação vem de quem fica com ela nas horas de

folga. Durante a semana, a criança volta da escola cansada e encontra a mãe ou o pai

que lhe dão alimentação e segurança. Mas a verdadeira iniciação cultural, a abertura

para o mundo se faz nos dias de folga, quando a criança está disponível.

Por isso é muito importante que o guardião não se restrinja às tarefas de

“ordenador”, reservando uma boa parte do tempo para as funções de orientação

42

pedagógica, formação moral e religiosa, de educação e lazer. A visita tem por escopo

estreitar os laços de amizade entre o filho e o pai visitador. Como todo direito

corresponde um dever, admitir que alguém tenha o direito de visitar o outro, significa

aceitar que este teria o “dever” de sujeitar-se ao exercício do primeiro, ou em outras

palavras, o visitado teria de suportar a ação do visitante, o que sem dúvida violaria os

seus direitos fundamentais à liberdade e à intimidade da pessoa humana. Em resumo, os

pais não separados têm o dever de respeitar a vista de outros parentes ou de pessoas

estranhas à relação parental, porque o menor tem o direito de personalidade à visita. O

pai parental tem o dever parental, de visitar o filho que se acha sob a guarda do outro

genitor. Conseqüentemente, ao menor assiste direito de dupla natureza: o direito de

personalidade de ser visitado por qualquer pessoa que lhe tenha afeto e, especialmente,

o direito de ser visitado pelo pai que não tem a guarda.

4.3.2 Guarda Compartilhada X Guarda Alternada

A distinção entre "guarda compartilhada" e "guarda alternada" é

magistralmente apresentada por Rosângela Paiva Epagnol, "in verbis":

A guarda compartilhada de filhos menores, é o instituto que visa à participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes (...)

Não poucas pessoas envolvidas no âmbito da guarda de menores,

vislumbram um vínculo entre a Guarda compartilhada e guarda alternada, ora, nada há

que se confundir, pois, uma vez já visto os objetos do primeiro instituto jurídico, não

nos resta dúvida que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por

direito inegociável a presença compartilhada dos pais, e nos parece que,

etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idéia de partilhar é participar

conjuntamente, simultaneamente. Idéia contrária à guarda alternada, cujo teor o próprio

nome já diz. Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em

43

que há revezamento. Diz-se do que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim,

outra vez não. Aliás, tal modelo de guarda não tem sido aceita perante nossos tribunais,

pelas suas razões óbvias, ou seja, ao menor cabe a perturbação quanto ao seu ponto de

referência, fato que lhe traz perplexidade e mal estar no presente, e nos futuros danos

consideráveis á sua formação no futuro. 25

Na visão dos especialistas, os malefícios da chamada "guarda alternada"

são muitos, prejudicando a formação dos filhos ante a supressão de referências básicas

sobre a sua moradia, hábitos alimentares, etc., comprometendo sua estabilidade

emocional e física. Importante ter tais esclarecimentos em mente vez que não é a

vontade dos pais, mas sim o bem estar dos filhos, que tem pautado a decisão dos

tribunais pátrios, praticamente pacífica em obstar a instituição da "guarda alternada",

conforme se verifica da leitura dos seguintes acórdãos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA -MUDANÇA DO DOMICILIO DA GENITORA - CIDADES DISTANTES - AUSÊNCIA DE HARMONIA ENTRE AS PARTES QUANTO À GUARDA.''No tocante à GUARDA COMPARTILHADA, imprescindível para sua concepção e sucesso, sem tirar os olhos para o que for melhor para a infante, que ocorra harmonia e convivência pacífica entre os genitores; não consumada essa exigência, não há falar em tal procedimento''. AGRAVO N° 1.0145.06.324805-1/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE(S): I.F.S.F. - AGRAVADO(A)(S): R.G.V. - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALVIM SOARES

Vale lembrar, que os referidos estudos e decisões reconhecem ser

absolutamente impróprio e prejudicial à boa formação da personalidade da criança ficar

submetida à guarda dos pais, separados, durante a semana ou em dias alternados.

A "guarda alternada" pode trazer os seguintes malefícios ao menor:

1- não há constância de moradia;

2- a formação dos menores resta prejudicada, não sabendo que orientação

seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definição de seus valores morais,

éticos, religiosos etc;

3- é prejudicial à saúde e higidez psíquica da criança, tornando confusos

certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação, como, por exemplo,

reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais

25 jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335. Acesso em: 21/01/09

44

constantemente com pessoas e locais que representam seu universo diário (vizinhos,

amigos, locais de diversão etc).

A "guarda compartilhada", ao contrário não se confunde com a "guarda

alternada", vez que naquela não se inclui a idéia de "alternância" de dias, semanas ou

meses de exclusividade na companhia dos filhos. De fato, na "guarda compartilhada" o

que se "compartilha" não é a posse, mas sim a responsabilidade pela sua educação,

saúde, formação, bem estar, etc. Questões como o colégio a ser escolhido, as atividades

de lazer a serem desenvolvidas, a orientação religiosa etc., deverão ser debatidas e

solucionadas por ambos os cônjuges, posto que esta é a idéia que justifica a escolha da

"guarda compartilhada".

Em verdade, o que ocorre na "guarda compartilhada" é a plena

participação de ambos os genitores em todos os aspectos da formação dos filhos,

independentemente destes permanecerem da companhia de um deles apenas nos finais

de semana e feriados.

"A Guarda Compartilhada é possível quando os genitores residem na

mesma cidade, possui uma relação de respeito e cordialidade e estão emocionalmente

maduros e resolvidos na questão da separação conjugal." 26

4.3.3 Alimentos na Guarda Compartilhada

Ao contrário do que se imagina a guarda compartilhada não é sinônimo de

inexistência de pagamento de pensão, conforme disposto no art. 1704 do Código Civil,

os pais são responsáveis pelo sustento dos filhos na proporção dos rendimentos de cada

um. Portanto com a guarda compartilhada, esses direitos continuam sendo válidos.

O juiz deve buscar qual valor será necessário para o sustento dos filhos

com educação, lazer, vestuário, saúde, etc, levantar os rendimentos de cada um dos

genitores, para determinar o valor que cada um contribuirá para o sustento do filho. Um

dos genitores pode ser escolhido para administrar o valor pago pelo outro ou o juiz

poderá determinar que seja pago in natura, as despesas dos filhos, dividindo esta

obrigação entre os genitores. 27

26 www.pailegal.net/guardacompartilhada. Acesso em 21/01/09. 27 www.pailegal.net/chifinsup.asp?rvTextoId=1211840058a. Acesso em 22/01/09

45

Vejamos o que os julgadores corroboram na jurisprudência:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO CAUTELAR DE REGULARIZAÇÃO DE GUARDA DO MENOR - ACUSAÇÃO INCAPACIDADE DA MÃE PARA SER RESPONSÁVEL PELOS MENORES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - FIXAÇÃO - BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. O instituto da GUARDA foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus. A alteração ou modificação da GUARDA do menor que permanece sobre os cuidados maternos, somente é possível quando presente e comprovada que a mãe da menor esteja desamparando-a de qualquer forma, não sendo bastante, para tanto, a alegação, sem comprovação, de irresponsabilidade da mãe. Os ALIMENTOS PROVISÓRIOS têm a finalidade de atender as necessidades básicas do alimentado até o final do feito e, levando-se em conta a particular urgência de que se reveste o direito alimentar em assegurar a subsistência do alimentante, é que os ALIMENTOS podem ser concedidos sumariamente, sem a audiência do demandado, em consonância com o que prescreve o art. 4º, da Lei 5.478/68. Mesmo com base apenas nos elementos superficiais e iniciais que formam o instrumento probatório dos autos, os ALIMENTOS devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, nos termos do §1º do art. 1.694 do Código Civil.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.0024.08.056681-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): E.W.R.M. - AGRAVADO(A)(S): R.S.M. - RELATOR: EXMO. SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

AÇÃO DE REVISÃO DE ALIMENTOS – OBSERVÂNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 400 DO CÓDIGO CIVIL – FIXAÇÃO EM PATAMAR ELEVADO – IMPOSSIBILIDADE – GUARDA COMPARTILHADA – INVIABILIDADE – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – PENSÃO MINORADA – DECISÃO UNÂNIME – Os alimentos devem ser fixados em estrita observância ao binômio necessidade do alimentando e capacidade do alimentante, de modo a garantir a mantença dos filhos, todavia, sem onerar demasiadamente somente um dos genitores, quando os dois auferem renda. A fixação da guarda na forma compartilhada, de modo a conviverem os filhos um ano com cada genitor, não é a forma mais indicada, pois certamente causaria instabilidade psicológica aos menores, que despenderiam grande esforço emocional para se readaptarem todos os anos em um novo lar. (TJMT – RAC 27.421 –

46

3ª C.Cív. – Rel. Des. José Jurandir de Lima – J. 28.08.2002)JCCB.400.

Para que permaneça a harmonia de todos, e a guarda compartilhada atinja a

sua finalidade, é importante também que o ex-casal saiba respeitar a individualidade e a

privacidade do outro, bem como que cada um cumpra com seus deveres, pois como já é

sabido, mesmo adotando-se esse tipo de guarda, permanece a responsabilidade

alimentar dos pais. 28

Na verdade, o que se tem que lembrar, é que independente de qual seja a

espécie da guarda, se qualquer dos pais faltarem com a obrigação de pagar sua parte no

sustento da prole, o outro poderá demandar a condenação judicial em alimentos.

Portanto, os pais separados no regime da guarda compartilhada devem ser conscientes

de que a separação não altera suas obrigações com os filhos, é que não poderá deixar de

arcarem com sua parte nas despesas. E que se vier um deles a incorrer em

inadimplemento, mesmo sendo a guarda conjunta, será sempre cabível a condenação

judicial na obrigação alimentar.

28 www.tribunadobrasil.com.br/?ned=2217&ntc=55225&sc=2. Acesso em 22/01/09

47

CONCLUSÃO

Como vimos no decorrer do trabalho, a guarda compartilhada constitui

uma opção aos pais que não desejam o distanciamento dos filhos após a ruptura da

relação conjugal do casal.

Por outro lado, esse novo modelo mostra-se eficaz para amenizar os efeitos

negativos da ruptura do casal, principalmente com relação aos filhos, que na maioria das

vezes não possui estrutura psicológica para suportar um distanciamento repentino de um

dos genitores.

Assim, a guarda compartilhada busca propiciar a convivência dos filhos

em estreita relação com o pai e com a mãe, havendo uma participação em igualdade de

direitos e obrigações, equilibrando os papéis parentais e, acima de tudo, visando o bem

estar dos filhos menores.

São inúmeros os benefícios que podem ser obtidos com esse novo modelo

de guarda, a Lei 11.698/2008 veio regulamentar esse instituto, tornando real a aplicação

da guarda compartilhada no ordenamento jurídico, vez que, a guarda vinha sendo

aplicada por analogia, por não encontrar amparo legal.

Na prática, a guarda compartilhada ainda não é uma figura muito comum

no Brasil, apesar de já ser utilizada antes mesmo da vigência da lei, entretanto ainda

existem várias dúvidas sobre o seu funcionamento, mas não basta a sua mudança apenas

no Direito de Família, que instituiu a guarda compartilhada como modelo a ser seguido,

mas na cultura das pessoas, que também sintam a necessidade de participar da vida dos

filhos.

Entendemos que, aceitar que a guarda compartilhada exista apenas na sua

forma jurídica, seria dizer não aos benefícios que ela pode trazer às famílias que se

encontram separadas, pois, a essência desse modelo de guarda é o estreitamento dos

laços parentais após a ruptura conjugal e não apenas permitir que se tomem decisões

conjuntamente à distância, que é o que propõe a guarda compartilhada na sua forma

jurídica.

Outra dúvida bastante frequente é quanto à possibilidade do

compartilhamento da guarda em situações onde exista litígio, pois nestes casos, há o

receio dos pais usarem o filho como um instrumento de agressão entre ambos, o que

48

seria extremamente prejudicial à saúde psíquica do menor. Todavia, acreditamos que a

situação litigiosa pode deixar de ser um empecilho à aplicação da guarda compartilhada

se antes as famílias tiverem uma preparação que vise proporcionar uma melhor

compreensão do instituto e de seus benefícios, proporcionando dessa forma uma maior

aceitação.

Contudo, concluímos que é importante a introdução desse novo instituto,

no nosso ordenamento jurídico, uma vez que, mostram-se compatíveis às necessidades

da sociedade atual, porém, é necessário que seja de uma forma planejada e bem

elaborada, para que venha melhorar e não prejudicar ainda mais a relação pais e filhos.

Para que dê certo, é preciso em primeiro lugar, que os pais busquem o interesse dos

filhos, que possam transpor o fato da sociedade conjugal não ter dado certo, e

conseguirem enxergar que com o casamento, embora desfeito, lhes rendeu bons frutos e

frutos para uma vida inteira, e que por isso precisam continuar a serem os melhores pais

para seus filhos.

49

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

______. Constituição Federal. Código Civil. Código Processo Civil. Código Comercial.Organizador Yussef said Cahali.- 9 ed. Ver., ampl. E atual. – São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2007- RT MiniCódigos. ______.Lei n.º 4.121/62 de 27 de Agosto de 1962.Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada In: Vademecum Mandamentos de Direito. Obra Coletiva de autoria da ed. Mandamentos com a colaboração de Arnaldo Oliveira Junior. 2. ed. atual. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. ______. Lei 6.515/77 de 26 de Dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providencias. Vademecum Mandamentos de Direito. Obra Coletiva de autoria da ed. Mandamentos com a colaboração de Arnaldo Oliveira Junior. 2. ed. atual. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. ______.Decreto-Lei 3.200/41 de 19 de Abril de 1941. Dispõe sobre a organização e proteção da família. Vademecum Mandamentos de Direito. Obra Coletiva de autoria da ed. Mandamentos com a colaboração de Arnaldo Oliveira Junior. 2. ed. atual. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. disponível em: www.direitodefamilia.com.br/materia. Acesso em: 22 set.2006. BONFIM, Paulo Andreanatto. Disponível em: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501. Acesso em 22/01/09. COELHO, Fabio Ulhoa, Disponível em: www.tribunadobrasil.com.br/?ned=2217&ntc=55225&sc=2. Acesso em 22/01/09.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. Ed. São Paulo: Saraiva 2002.

FIÚZA, César. Direito Civil: Curso Completo- 6. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

50

GONTIJO, Segismundo. Guarda de filhos. Disponível em: www.gontijofamilia.adv.br.acesso em : 24 de out. 2006. GRISARD Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? São Paulo: Pai Legal, 2002. GRISARD Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada : um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MARKY, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, 8ºed. Ed.Saraiva. São Paulo, 1995. NETO, José Antonio de Paula Santos Neto, do Pátrio Poder.Ed.Revista dos Tribunais, São Paulo,1994 OLIVEIRA, Samuel. disponível em: www.pailegal.net/guardacompartilhada. Acesso em 21/01/09. PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda Compartilhada de filhos. Revista Brasileira de Direito de família. Porto Alegre: Síntese, n.8, v. 32, Out/Nov.2005. PEREIRA, Cloves Brasil. Disponível em: www.pailegal.net/chifinsup.asp?rvTextoId=1211840058a. Acesso em 22/01/09. Revista IOB de Direito de Família – pub. Bimestral. 49. Ago-Set/2008 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. WALD, Arnold. Curso e Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 11ª Ed., Vol. IV. São Paulo: RT, 1998. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 2ªed. São Paulo: Atlas, 2002.

51

______.Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA -MUDANÇA DO DOMICILIO DA GENITORA - CIDADES DISTANTES - AUSÊNCIA DE HARMONIA ENTRE AS PARTES QUANTO À GUARDA. Disponível em : http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=145&ano=6&txt_processo=324805&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=Guarda%20Compartilhada&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical= ______.Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO CAUTELAR DE REGULARIZAÇÃO DE GUARDA DO MENOR - ACUSAÇÃO INCAPACIDADE DA MÃE PARA SER RESPONSÁVEL PELOS MENORES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - FIXAÇÃO - BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE.Disponível em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=8&txt_processo=56681&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=GUARDA%20DE%20MENORES%20E%20ALIMENTOS%20PROVISÓRIOS%20&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical= ______.Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - EMENTA: CONSTITUCIONAL E CIVIL - AÇÃO DE GUARDA DE MENOR - GUARDA COMPARTILHADA - RELAÇÃO CONFLITUOSA ENTRE OS GENITORES - IMPOSSIBILIDADE - RISCO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE TUTELA O MELHOR INTERESSE DO INFANTE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 1.583 E 1.584 DO CÓDIGO CIVIL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.698/2008. Disponível em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=775&ano=5&txt_processo=4678&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=Guarda%20Compartilhada&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=

52