GRUPO II – CLASSE IV – Plenário

TC 018.125/1996-4 - c/ 23 volumes

Natureza:Tomada de Contas Especial

Entidade: Caixa Econômica Federal - CAIXA

Responsáveis: Eduardo Tavares Almeida (CPF 114.741.221-91), Isabel Pereira de Souza (CPF 039.675.065-68), José Maria Nardeli Pinto (CPF 183.002.781-68), Sandra Beatriz Bairros Tavares (CPF 087.933.440-15), Sérgio Cutolo dos Santos (CPF 057.187.911-04), Valter Hiebert (CPF 026.311.137-72), Emílio Humberto Carazzai Sobrinho (CPF 037.321.504-53), Valdery Frota de Albuquerque (CPF 309.825.371-15), Fernando Manuel Teixeira Carneiro (CPF 824.903.177-68), José Renato Corrêa de Lima (CPF 225.992.151-53), Henrique Costabile (CPF 378.352.468-72), Aser Cortines Peixoto Filho (CPF 290.965.967-49), Raquel Dias Mendes (CPF 021.577.179-60), Júlio Vítor Greve (CPF 237.973.980-34), Valdir Macedo Avelar (CPF 032.848.161-00), Jitsuo Maeda (CPF 110.837.198-15) e Gtech Brasil Ltda. (CNPJ 68.926.682/0001-00)

Advogados: Júlio Vitor Greve (OAB/DF 07677), Arnaldo Versiani Leite Soares (OAB/DF 06235), Oswaldo Luiz De Barros Fraga (OAB/DF 00514), Eugênio Arruda Leal Ferreira (OAB/RJ 29.667), Renato José Lagun (OAB/RJ 22.001). Sérgio Cetlin Roth (OAB/RJ 99355), Odorico Luiz do Santos Neto (OAB/SP 122567), Antonio Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00850), Luiz Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00814), Marcello Alencar de Araújo (OAB/DF 06259), Leonardo Alencar de Araújo (OAB/DF 015305), Aldair José de Sousa (OAB/DF 023674), Aristides Junqueira Alvarenga (OAB/DF 012500), Luciana Moura Alvarenga Simioni (OAB/DF 001878), Pedro Raphael Campos Fonseca (OAB/DF 013836), Georges Charles Fischer (OAB/SP 066844), Susan Christina Forster (OAB/SP 060868), Ana Paula Cólen Damasceno (OAB/DF 006478/E), Juliana Tavares Almeida (OAB/DF 012794), Mauro Porto (OAB/DF 012878), Sérgio dos Santos Moraes (OAB/DF 006572/E), Ariane Costa Guimarães (OAB/DF 007254/E).

SUMÁRIO:TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO DO DÉBITO. CARACTERIZAÇÃO DE DIVERSAS IRREGULARIDADES. IRREGULARIDADE DAS CONTAS DE ALGUNS RESPONSÁVEIS. APLICAÇÃO DE MULTA. REGULARIDADE DAS CONTAS DOS DEMAIS. INABILITAÇÃO DO ENTÃO GERENTE DE LOTERIAS.

Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial oriunda da conversão de processo de Auditoria, promovida pelo Acórdão 692/2003-2ª Câmara, em razão de possível prejuízo decorrente de contrato celebrado entre a Caixa Econômica Federal e a Racimec – Informática Brasileira S.A (contrato que foi posteriormente assumido pela Gtech Brasil Ltda.), para a execução dos serviços de operacionalização do sistema de loterias da Caixa Econômica Federal.

2.A irregularidade que teria gerado o prejuízo foi a modificação da remuneração da Gtech quando da assinatura do contrato, em relação à proposta da empresa que havia vencido a licitação (Concorrência nº 1/94). Essa alteração teria feito com que a Gtech recebesse um valor a maior de R$ 91.974.625,10 em relação ao que ela receberia caso tivessem sido mantidas as condições da proposta vencedora.

3.Em função disso, foi promovida a citação do Gerente da Área de Loterias (que negociou com a contratada a alteração da proposta comercial), dos membros da diretoria colegiada da Caixa (que aprovaram a modificação) e da Gtech.

4.Ressalte-se que, antes do julgamento promovido pelo mencionado acórdão, tinham sido realizadas audiências de diversos responsáveis, tanto com referência à Concorrência nº 1/94, quanto com relação a outras contratações que haviam sido objeto da auditoria. Conforme consta do relatório condutor daquele acórdão, a unidade técnica propôs o acolhimento de algumas das razões de justificativa apresentadas e a rejeição de outras. Em relação a essas questões, no voto que apresentei naquela oportunidade, registrei que a apreciação dessas justificativas seria “oportunamente efetivada por este Relator, quando do exame das alegações de defesa decorrentes da citação ora promovida”.

5.Cabe destacar, também, que, na auditoria que gerou a presente TCE, foram apurados fortes indícios de irregularidades referentes aos aumentos exacerbados nos preços de remuneração para a prestação dos chamados serviços não-lotéricos (como recebimento de contas, venda de números para habilitação de telefones pré-pagos, processamento de declarações de isento do IR, etc.). Em razão disso, determinou-se no Acórdão 692/2003-2ª Câmara a realização de inspeção, a ser autuada em processo autônomo, para avaliar tais aspectos (TC 002.365/2004-3).

6.Encaminhadas as alegações de defesa apresentadas em razão das citações determinadas no Acórdão 692/2003-2ª Câmara, os Analistas da 2ª Secex assim se manifestaram (fls. 547/576, v.17).

“...

11.Assinale-se que em 06.05.2003, data em que se converteu o presente processo em Tomada de Contas Especial, o contrato já havia sido rescindido (26/05/2000), o que permitiu a apuração do débito objeto da citação, que veio confirmar o potencial dano ao erário apontado pela equipe de auditoria e a antieconomicidade da alteração da proposta original oferecida pela contratada. O prejuízo foi apurado cotejando-se os valores efetivamente pagos pela CAIXA com aqueles que seriam devidos caso a proposta ofertada pela licitante fosse mantida, para o período de vigência fixado no contrato, conforme metodologia apresentada no Anexo II deste documento.

12.Cabe ressaltar que o período de vigência do contrato era de 48 (quarenta e oito) meses, conforme o disposto em sua cláusula Quarta, podendo ser prorrogado por “prazo igual ou inferior (...) respeitadas as limitações de ordem legal.”

13.Reproduzimos, abaixo, a tabela original ofertada pela Racimec na licitação, constante de sua proposta comercial (fls.143, Vol. IV), e a que veio a ser utilizada no contrato firmado com a referida empresa.

Tabela I - Proposta Comercial da Racimec como Licitante

FAIXA

Em US$ 1.000,00-ANO I-ANO II-ANO III-ANO IV

Até 6.000-8,48-8,50-8,50-8,50

De 6.001 a 9.000-4,50-7,90-7,50-7,40

De 9.001 a 12.000-4,50-4,50-4,50-4,50

De 12.001 a 15.000-4,50-4,50-8,48-7,50

Acima de 15.000-4,50-4,50-4,50-8,36

Tabela II - Valores Efetivamente Contratados

FAIXA

Em R$-ANO I-ANO II-ANO III-ANO IV-ANO IV

Até 20 milhões-7,5104-6,5230-6,3351-6,3107-6,2407

De 20 a 25 mi.-7,4980-6,5050-6,3276-6,2791-6,1783

De 25 a 30 mi.-7,4604-6,4725-6,3245-6,2470-6,1153

De 30 a 35 mi.-7,4604-6,4230-6,3195-6,2154-6,0516

De 35 a 40 mi.-7,4604-6,4230-6,2995-6,1832-5,9873

De 40 a 45 mi.-7,4604-6,4230-6,1351-6,1510-5,9305

De 45 a 50 mi.-7,4604-6,4230-6,1351-6,1302-5,9102

Acima de 50 mi.-7,4604-6,4230-6,1351-6,1302-5,9102

14.Também foi objeto de questionamento a forma de incidência dos percentuais de remuneração sobre as tabelas de preços, decorrente da omissão do edital e do contrato, que não explicitaram se seria considerada a composição de faixas (cálculo em cascata) ou aplicação direta (faixa única). Na ocasião da apuração do débito, a Unidade Técnica rejeitou as justificativas apresentadas pelos responsáveis para a adoção da incidência das

taxas considerando-se o efeito cascata nos pagamentos efetuados pela CAIXA, pelo que utilizou a aplicação direta dos percentuais de remuneração para estabelecer o valor que seria pago à contratada pela proposta original.

15.A título ilustrativo, reproduziremos a seguir o exemplo consignado na primeira instrução deste feito (fls. 292/351), que explicita a diferença entre os dois critérios:

“Tomando a tabela II (nova tabela) como modelo e considerando uma arrecadação de R$ 27 milhões para alguma semana do segundo ano, teremos:’

com a aplicação direta do percentual:

R$ 27.000.000,00 x 6,4725 % = R$ 1.747.575,00

com a aplicação em cascata:

-R$ 20.000.000,00-x 6,5230% =-R$ 1.304.600,00

-R$ 5.000.000,00-x 6,5050% =-R$ 325.250,00

-R$ 2.000.000,00-x 6,4725% =-R$129.450,00

Total-R$ 27.000.000,00--R$ 1.759.300,00

16.Convém registrar que na data em que o contrato foi rescindido, em 26.05.2000, foi firmado novo contrato entre a CAIXA e a mesma empresa (GTECH), por inexigibilidade de licitação, contemplando o mesmo objeto, o qual se encontra em análise por parte desta Unidade Técnica, em processo autônomo de Inspeção, por determinação do mesmo Acórdão que autorizou a conversão do presente processo em Tomada de Contas Especial.

***

17.Todos os responsáveis apresentaram, tempestivamente, as alegações de defesa (fls. 001/233, XII), após a prorrogação de prazo concedida por este Tribunal por meio dos despachos às folhas 478, 493 e 512-v.

18.Os arrazoados dos responsáveis (fls. 001/119, Vol.XII), ainda que oferecidos individualmente, apresentam linhas de defesa de mesmo teor essencial, motivo pelo qual serão analisados em conjunto.

19.Observamos que todos os responsáveis apresentaram questões preliminares que serão apreciadas antes de adentrarmos o mérito da presente citação.

II – DAS PRELIMINARES DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA

20.Os alegantes fazem referência à certidão emitida em 16 de maio de 1996 (fls.187, Vol. VI) pelo então Presidente deste Tribunal, Exmo. Sr. Ademar Ghisi, uma vez que

consideram o mencionado documento como prova do reconhecimento por parte deste Tribunal da regularidade do processo licitatório e do contrato decorrente.

21.Esta questão já restou esclarecida por ocasião da análise das primeiras justificativas apresentadas pelos responsáveis. Como bem apontou o analista em sua instrução (fls. 374):

“Trata-se de uma certidão emitida pela Presidência desta Casa, atendendo solicitação de um dos justificantes quando os trabalhos da presente auditoria ainda se encontravam em curso. Como os trabalhos na loteria ainda estavam em seu início, nenhuma irregularidade havia sido ainda constatada. Assim, a certidão simplesmente retratou a situação à época, ao afirmar não ter sido apurada nenhuma irregularidade. É totalmente descabida a intenção dos justificantes de tomar como decisão de mérito deste Tribunal o que é uma simples certidão.” Portanto, consideramos improcedentes os argumentos apresentados sobre esta questão.

22.Os alegantes procuram demonstrar que não cabe a este Tribunal pronunciar-se acerca do mérito da contratação, e que a decisão de alterar a proposta situava-se no âmbito da discricionariedade do administrador. Para reforçar seu entendimento, asseveram (fls.16, XII) que a CF dispôs que “na apreciação dos atos administrativos, o órgão de fiscalização externa se ativesse, dentre outros que especifica, aos aspectos concernentes à sua legalidade, legitimidade e economicidade.”

23.Cabe aqui citar Hely Lopes Meirelles, que afirma que “... o mérito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.” ('in' Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., p. 144).

24.Acontece que não se questiona aqui o mérito administrativo do ato praticado, vez que compete à CAIXA a escolha da melhor solução para suas demandas segundo os critérios de oportunidade, conveniência e justiça, inerentes à discricionariedade que lhe é atribuída. O que se contesta é a antieconomicidade do ato de alteração da proposta, no exercício da competência conferida a este Tribunal pelo art. 70 da CF, verbis:

“Art. 70 A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”

25.Em relação à discricionariedade do Administrador, reproduzimos as considerações do Exmo. Ministro Benjamin Zymler (Decisão 165/2003-Plenário):

“Vale acrescentar que compete à CAIXA, a escolha da forma como irá atuar em busca de soluções para seus problemas, desde que os métodos adotados sejam previstos em lei e esteja atendido o interesse público”.

26.No caso ora analisado, não vislumbramos o atendimento ao interesse público no ato de alteração da proposta em comento, vez que se mostrou economicamente desvantajosa para a CAIXA, conforme demonstraremos quando da análise do mérito das alegações.

27.Quanto à possibilidade de alteração dos contratos, reportam-se ao princípio da vinculação ao edital para argumentar que, ainda que fosse absoluto tal princípio, haveria que se considerar as disposições do artigo 65 da Lei 8.666/93, que prevê 'inúmeras hipóteses em que se admite mudanças nos ajustes decorrentes das concorrências públicas ...” e concluem que “se a Lei contempla a possibilidade de alteração de contratos já firmados, no seu curso, ...muito mais razão haveria para que tal alteração fosse admitida no momento que antecede a contratação, para a adequação ao interesse público ...'.

28.Não se contesta a possibilidade de modificação das condições originais da contratação, de modo a se obter soluções mais vantajosa para a Administração. Esta questão já restou esclarecida na instrução anterior, que analisou as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, na qual foi admitida a possibilidade de flexibilização do princípio da vinculação ao edital, nos seguintes termos (fls.312): “... preservadas todas as condições editalícias, não existem, em tese, óbices a que a Administração contrate por valores inferiores aos obtidos no certame licitatório”.

29.Entretanto, na ocasião, as razões de justificativas foram rejeitadas uma vez que não restou configurado nos autos que as alterações realizadas importariam em custos menores para a CAIXA. Ao contrário, chamou a atenção a precariedade dos argumentos e informações apresentados para subsidiar a decisão de alteração de preços de contrato de tamanha monta, da qual resultou o ato antieconômico.

30.Registre-se que, ao rejeitar as razões de justificativa oferecidas em relação à questão, o Analista asseverou (fls.312):

“Não acreditamos, ... , que as planilhas apresentadas pela CAIXA para demonstrar a vantajosidade das alterações realizadas tenham suficiente lastro técnico para serem aceitas como válidas.

...

Assim, entendemos, que a mudança levada a efeito pela CAIXA, por ter alterado toda a sistemática de remuneração da contratada, só poderia ter sido efetivada se se dispusesse de certeza absoluta quanto aos seus efeitos benéficos. E a CAIXA, simplesmente não dispunha desta certeza, fato inconcusso face ao apurado em nossos cálculos. Destarte, ao concordarem com a mudança, os responsáveis agiram de forma temerária e conduziram a entidade ao prejuízo.”

31.A propósito, observamos que os responsáveis, ao promoverem a alteração da proposta, teriam olvidado até mesmo o parecer da área jurídica (fls. 186/192, Vol. V) que, ao discorrer sobre tais alterações, apropriadamente asseverou:

“Resulta disso tudo, em síntese, que qualquer modificação pretendida não pode ser imotivada ou inconseqüente nem mera questão de preferência pessoal. Modifica-se o contrato apenas e tão somente para atingir um resultado objetivamente identificado como conveniente e necessário (...) É preciso evidenciar que não existe animus de burla ou fraude, que não se licitou uma coisa para se obter outra, pois a presença do requisito boa-fé é elementar nas relações contratuais.’ (Adilson Abreu Dallari, in Boletim de Licitações e Contratos)

...

Posto isso, e prevenindo nosso espírito, o ilustre mestre situa que não existe vacina contra ações judiciais temerárias e movidas por interesses inconfessáveis, daí porque enfatiza ser essencial que toda e qualquer modificação seja precedida da mais ampla, objetiva e cabal demonstração de sua conveniência, oportunidade e licitude”.

32.Em suma, os comentários assentam que a vantajosidade decorrente da modificação deve ser demonstrada de forma cabal, o que não ocorreu, face à precariedade técnica dos elementos apresentados, conforme demonstraremos na análise de mérito das alegações.

33.O Sr. José Maria Nardeli Pinto, bem como a empresa GTECH, questionam o fato de este Tribunal, embora ciente do critério de remuneração adotado, bem como da modificação da proposta desde o ano de 1997, não ter determinado, à época dos trabalhos de fiscalização, a anulação do contrato, ou a sustação de sua execução, o que, segundo os responsáveis, seria conseqüência de não terem sido encontradas evidências de irregularidades no certame.

34.Sobre a questão, cabe esclarecer que a equipe de auditoria, por ocasião da conclusão do seu Relatório (fls. 001/121), em 02/04/1997, propôs a imediata anulação da Concorrência e do então recém firmado contrato entre a CAIXA e a Racimec. Entretanto, o Exmo. Ministro-Relator à época, Sr. Adhemar Paladini Ghisi ponderou a existência de contrato já assinado, a conseqüente imobilização de equipamentos e capital, e, sobretudo, o fato de a CAIXA não ter sido ouvida por esta Corte, para determinar a oitiva prévia dos responsáveis, em homenagem ao princípio da ampla defesa. Não obstante, ressaltou em seu despacho (fls.124) que os dados constantes nos autos acenavam para a possibilidade de prejuízos aos cofres da CAIXA, ainda que não de forma cabal, referindo-se às tabelas elaboradas pela Equipe de Auditoria (fls. 89/90).

35.Como não poderia deixar de ser, sensatas foram as ponderações do Exmo. Sr. Ministro, bem como a sua decisão, mesmo porque as tabelas apresentadas eram indicativos de um provável prejuízo que poderia advir à CAIXA com o desenrolar dos fatos, e não a prova cabal de sua ocorrência. De qualquer forma, seriam suficientes para impugnar a adoção da nova tabela, uma vez que caberia aos contratantes a apresentação de evidências que justificassem a economicidade do ato, e não o contrário. Nesse ponto, registre-se que, em se tratando de Direito Público, cabe ao gestor o ônus da prova.

36.A mesma sensatez, no entanto, não tiveram os responsáveis quando acataram como evidência ampla e cabal da vantajosidade da nova proposta, argumentos frágeis e planilhas desprovidas da mínima qualificação técnica.

37.A empresa GTECH Brasil Ltda. apresentou ainda algumas questões preliminares adicionais, as quais sintetizaremos a seguir:

a)Evoca o art. 54 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, para reforçar a tese de que não cabe a este Tribunal a revisão dos atos praticados pela CAIXA em relação ao contrato firmado em 13 de janeiro de 1997, por haver transcorrido o prazo decadencial de cinco anos, bem como a prescrição do direito de ação contra a GTECH;

b)Alega que recebeu da CAIXA, por meio do instrumento de distrato, a quitação plena de todas as suas obrigações, e que, portanto, nada lhe pode ser exigido, seja pela própria CAIXA, seja por outro órgão da Administração, seja por este Tribunal de Contas da União.

38.Quanto ao direito de punir e reivindicar ressarcimento de danos, releva mencionar ser entendimento a jurisprudência anterior deste Tribunal, que adotava o prazo prescricional de 20 anos para os processos de sua competência, conforme Acórdão nº 248/2000-Plenário e Acórdão nº 71/2000-Plenário. Com a edição do novo Código Civil e o início de sua vigência em 01/01/2002, os prazos prescricionais sofreram alterações, conforme excerto da Proposta de Decisão que subsidia o Acórdão nº 1727/2003-Primeira Câmara, proferida pelo Exmo. Ministro-Relator Augusto Sherman Cavalcanti:

“No âmbito deste Tribunal, em síntese, entendo deva-se aplicar prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos estabelecido na lei revogada. Sendo caso de aplicação do prazo previsto no novo Código Civil, sua contagem dar-se-á por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referida norma entrou em vigor. Ao contrário, quando, em 01/01/2003, houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos, a prescrição continua a correr nos moldes do Código Civil anterior”

39.Portanto, no caso concreto, a prescrição do direito de cobrança das dívidas decorrentes da contratação em exame, realizada em 13/01/1997, somente ocorreria em 31/12/2013, e mesmo assim, se não houvesse a interrupção do prazo prescricional em 06/05/2003, data em que foi proferido o Acórdão 692/2003-Segunda Câmara, determinando a citação dos responsáveis

40.Em relação ao contido no art. 54 da Lei nº 9.784/99, invocado para sustentar a aplicabilidade do prazo decadencial de 5 anos no âmbito do TCU, reproduzimos trecho do Voto proferido pelo Exmo. Ministro-Relator Marcos Vinicios Vilaça nos autos do TC 13.829/2000-0 (Decisão nº 1020/2000 - Plenário):

“Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre os assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei nº 9.784/99, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei nº 8.443/92, aplicável aos julgamentos em matéria de controle externo”

41.No que pertine à quitação mencionada, trata-se de cláusula do termo de distrato (fls. 234/235, Vol.XII) no qual as partes – CAIXA e GTECH – declaram reciprocamente o cumprimento das obrigações pactuadas. Registre-se que a quitação atesta apenas o cumprimento das obrigações pactuadas entre as partes, e não tem qualquer relevância para o caso em análise, pois o que se questiona no presente processo é a antieconomicidade da alteração dos preços da contratação, de que teria resultado dano ao erário, quantificado no débito objeto da citação, cujo pagamento está previsto na forma do art. 19 da Lei 8.443/92.

III – DO MÉRITO

42.Passemos agora à análise das alegações apresentadas pelos responsáveis no que tange ao mérito da citação, relativo ao dano apontado decorrente da mudança na sistemática de remuneração da contratada, bem como da ambigüidade suscitada quanto ao critério de aplicação do percentual a ser utilizado no cálculo da remuneração da GTECH (faixa única ou cascata).

43.Alegam os responsáveis, em síntese, que as alterações realizadas na planilha remuneratória teriam sido orientadas pela nova realidade constatada na arrecadação das loterias de prognósticos (houve crescimento da arrecadação nos anos de 95 e 96, enquanto que o edital, publicado em 94, tomava por base as arrecadações de 92 e 93). Segundo eles, a alteração levada a efeito teria considerado as novas condições do sistema lotérico e resultaria em benefícios à CAIXA.

44.Para reforçar sua tese, reproduzem trecho do expediente CI GEALO 159/96 # 20, de 18/12/96 (fls. 193/199, Vol. V), por meio do qual a Gerência de Loterias apresenta as razões que teriam dado sustentação às alterações propostas na planilha de remuneração:

“A proposta comercial constante do edital de licitação encontra-se defasada, tanto em sua concepção quanto em suas faixas. As faixas de remuneração previstas já foram superadas nos últimos anos, sendo que nos últimos 50 concursos, a distribuição seguiu-se conforme anexo 1.

A proposta efetuada pela RACIMEC contempla um raciocínio que somente transfere ganhos ao contratado, na medida em que a taxa do contrato se mostra crescente no tempo e no crescimento da arrecadação.

A idéia básica da alteração, além da redução da remuneração (global) é transferir os ganhos do negócio para a CEF, assegurando que a remuneração do licitante vencedor aumenta em reais, mas decresce em percentual nas hipóteses de incremento de arrecadação no decorrer do tempo.

As novas faixas foram definidas em função da atual ocorrência da arrecadação, bem como em projeções das arrecadações dos próximos anos, tornando-as bem próximas da realidade.

Desta forma, obtivemos sucesso no objetivo de eqüalizar a remuneração dos agentes envolvidos, transferindo à CEF a maior parcela no sucesso do negócio Loterias.

O anexo II espelha o ganho da CEF com a nova proposta, sob três hipóteses básicas.

...

A Planilha que espelha a nova remuneração está contida no anexo III”

45.O anexo I (fls.197, Vol. V) a que se refere o documento apresenta a tabela com o número de ocorrências, durante o ano de 1996, para determinadas faixas de arrecadação semanal, de que resultou a média semanal de arrecadação de R$ 28.860 milhões naquele ano, o que confirma a alteração de demanda ocorrida desde a licitação.

46.O anexo II (fls. 198, Vol. V) mencionado no documento, a seguir reproduzido, contém tabelas com a previsão da GEALO para os valores que seriam pagos, pela proposta original e pela proposta ajustada, em três hipóteses de demanda, com arrecadações médias semanais para o primeiro ano de contrato de R$ 25.000, R$ 30.000 e R$ 35.000 mil, respectivamente, e crescimentos previstos nos segundo, terceiro, quarto e quinto anos de contrato, de 15%, 20%, 15% e 0%, respectivamente, para cada uma das hipóteses. Tais tabelas demonstrariam os ganhos financeiros que seriam obtidos pela CAIXA com a nova proposta.

Tabela III – Hipóteses de demanda

-Arrecadação

(Mil/Semana)-Proposta Original-Proposta Ajustada

Ano 1-25.000,00-70.917.600-97.602.960

Ano 2-28.750,00-85.059.000-97.373.575

Ano 3-34.500,00-104.098.800-113.568.130

Ano 4-39.680,00-163.944.560-129.406.615

Ano 5-39.680.00-163.944.560-127.171.493

-Total:-587.964.520-565.122.773

41.-

Ano 1-30.000,00-82.617.600-117.000.000

Ano 2-34.500,00-98.514.000-116.610.520

Ano 3-41.400,00-120.244.800-136.056.253

Ano 4-47.610,00-198.376.620-154.748.007

Ano 5-47.610,00-198.376.620-151.608.403

-Total:-698.129.640-676.023.183

Ano 1-35.000,00-94.317.600-136.397.040

Ano 2-40.250,00-111.969.000-135.815.290

Ano 3-48.300,00-136.390.800-158.068.992

Ano 4-55.550,00-232.852.100-180.058.377

Ano 5-55.550,00-232.852.100-176.010.437

-Total:-808.381.600-786.350.136

Fonte: Anexo II do Ofício CI GEALO 159/96 # 20, de 18/12/96.

47.Com relação aos argumentos e tabelas apresentados, de se ressaltar a sua precariedade e carência de lastro técnico.

48.Verifica-se, de início, que as tabelas utilizadas dão como certa a execução do contrato pelo período de cinco anos, a despeito de a Cláusula Quarta do instrumento contratual (fls.216/229, Vol. V) prever que a sua duração seria pelo prazo de quarenta e oito meses, “... podendo ser prorrogado, por prazo igual ou inferior, a critério da CEF e concordância da CONTRATADA, respeitadas as limitações de ordem legal”.

49.Note-se que a tabela de preços original (Tabela I do item 13) não continha taxas de remuneração para um eventual quinto ano de execução de contrato, e, de modo a sanar essa inconsistência na comparação entre os preços, a GEALO utilizou, em sua estimativa, de maneira tendenciosa e sem qualquer fundamentação técnica e legal, as mesmas taxas de remuneração aplicáveis ao quarto ano de contrato da proposta original.

50.Verifica-se também que, pela nova proposta, em todas as simulações apresentadas, a CAIXA pagaria valores substancialmente maiores à contratada nos três primeiros anos de execução do contrato, ficando o suposto ganho da CAIXA transferido para o seu último ano de vigência e, ainda, para um possível, mas incerto, ano de prorrogação de contrato. Difícil vislumbrar a vantagem oferecida por tal proposta, em que são antecipados pagamentos ao contratado sem nenhuma garantia ou contrapartida ao pagador quanto aos riscos inerentes a essa decisão, dentre eles a própria rescisão contratual, que efetivamente viria a ocorrer.

51.Verifica-se ainda que, a despeito de a proposta tida como vantajosa à CAIXA prever as referidas antecipações de pagamentos à RACIMEC (que na média das hipóteses simuladas seriam da ordem de R$ 35, R$ 18 e R$ 15 milhões, em valores nominais, nos primeiro, segundo e terceiro anos de contrato, respectivamente), na avaliação das alternativas econômicas em exame não apenas se desconsiderou a vantagem financeira auferida pela contratada em conseqüência disso, como também não se aplicou aos valores envolvidos

qualquer forma de atualização monetária, ainda que, segundo as próprias estimativas apresentadas, os pagamentos se prolongassem por um período de até cinco anos, o que confirma a falta de subsistência e a fragilidade dos cálculos apresentados.

52.Portanto, são várias as falhas detectadas nos elementos apresentados. Repare-se, por exemplo, que a proposta original (Tabela I do item 13) apresentava faixas de arrecadação em dólares e a correspondente remuneração foi estimada sem que se efetuasse a conversão desses valores para Reais. Fica difícil conceber como cálculos tão superficiais, desprovidos de conceitos elementares de matemática financeira e contaminados por premissas imprecisas e inválidas, e que, ademais, transferiam à CAIXA os riscos de aportes antecipados de recursos em relação à proposta original, com retornos diferidos para além do prazo previsto para o contrato, em uma incerta prorrogação de sua vigência, tenham servido para fundamentar a alteração dos preços do contrato em comento, cujo valor dos pagamentos poderia ultrapassar os R$ 700 milhões, em preços de 1996.

53.Não se contesta as evidências de mudanças ocorridas nas arrecadações desde o início da licitação, tampouco a possibilidade de, constatada a modificação das hipóteses de execução do contrato, alterar-se as suas condições de modo a se obter soluções mais vantajosas à Administração. O que se contesta é a qualificação dos argumentos e informações que subsidiaram a decisão de alteração dos preços em contrato de tamanha monta. Tanto mais quando se constata que, ao contrário da conclusão a que chegou a GEALO, a aplicação de conceitos simplórios de avaliação de alternativas econômicas aos elementos disponíveis para análise na ocasião da contratação demonstraria a provável ocorrência de dano à CAIXA com a adoção dos novos preços - o que veio a ser confirmado pelos fatos - e não a vantajosidade alegada pelos responsáveis em suas defesas.

54.De modo a comprovar tal afirmação e evidenciar que o prejuízo decorrente da adoção da nova proposta poderia ter sido previsto na ocasião dos fatos, procedemos à simulação dos valores que seriam pagos para cada uma das tabelas de preços, adotando preceitos elementares de análise das alternativas disponíveis. Ressalte-se que a equipe de auditoria já havia apontado as evidências de prejuízo ao erário decorrente da adoção da nova tabela, utilizando-se das mesmas planilhas que serviram à GEALO para justificar a adoção dos novos preços (fls.090).

55.De início, optamos por simular não apenas as três situações de demanda utilizadas pelos contratantes para justificar a adoção da nova tabela de preços, mas também, para clareza de análise e visualização de tendências, situações com arrecadações semanais médias no primeiro ano de contrato de R$ 20.000 mil, considerada abaixo das previsões, e de R$ 40.000 mil, considerada bem acima das arrecadações previstas para o primeiro ano de execução do contrato. Em cada uma dessas situações, foi adotado crescimento de demanda ao longo dos anos de contrato nas mesmas proporções do adotado para as demais.

56.As situações simuladas foram as seguintes:

Tabela IV – Demandas simuladas na comparação

dos preços das propostas

Arrecadação Semanal Média (em milhares de Reais)

Situação

-1-2-3-4-5

Ano 1-20.000,00-25.000,00-30.000,00-35.000,00-40.000,00

Ano 2-23.000,00-28.750,00-34.500,00-40.250,00-46.000,00

Ano 3-27.600,00-34.500,00-41.400,00-48.300,00-55.200,00

Ano 4-31.740,00-39.680,00-47.610,00-55.550,00-63.480,00

57.Para a comparação dos preços foi adotado o Método do Valor Presente Líqüido, procedimento primário de avaliação de alternativas econômicas com pagamentos em datas distintas, em que os pagamentos são ‘transportados’ à data inicial da vigência do contrato mediante a aplicação de uma taxa de remuneração, que no caso foi de 6% ao ano. Notar que a taxa adotada foi bastante moderada, em nome do conservadorismo que permeou os cálculos aqui efetuados, o que somente favoreceu a nova proposta na avaliação, uma vez que, conforme comentado, em todas as situações simuladas os valores pagos à contratada pela nova proposta, nos primeiros anos de contrato, resultaram sobremaneira maiores que os da proposta original.

58.O conservadorismo da taxa adotada nos cálculos pode ser evidenciado ao examinarmos o contexto econômico da época em que o contrato foi assinado, em janeiro de 1997: taxa anual da SELIC, em dezembro de 1996, de 23,56%, sendo que, naquele ano, a média anual dessa taxa foi de 27,41%; média anual da UFIR de 1996, 16,78% maior que a média de 1995; em janeiro de 1997, a UFIR passou a ser anual e sofreu um reajuste de 6,32% em relação à UFIR média de 1996. Entendemos tais elementos como suficientes para revelar o nosso comedimento na adoção da referida taxa.

59.Também tendo em vista o conservadorismo, foi considerada a previsão contratual de início dos pagamentos à contratada somente a partir do quinto mês de vigência do contrato, aspecto que, por sinal, nem foi considerado pela GEALO nas tabelas apresentadas, tampouco por estudo feito por consultoria independente contratada pela empresa GTECH em sua defesa. Pelo mesmo motivo exposto anteriormente, qual seja, a ocorrência de pagamentos bem maiores para os anos iniciais de contrato, sobretudo o primeiro, a simulação de pagamentos para um período de apenas 8 meses no primeiro ano de vigência do contrato, além de aproximar o modelo da realidade, foi ao encontro da moderação norteadora dos cálculos, e somente favoreceu a proposta contratada na avaliação.

60.Com relação ao critério de aplicação dos percentuais, foi adotado para cada uma das tabelas de preço o cálculo em cascata, com composição de faixas de remuneração, o que, a propósito, não significa a aceitação como correta dessa forma de cálculo para a remuneração do contrato em questão, cujo mérito será analisado em outra parte desse

documento. Essa forma de cálculo foi escolhida sobretudo porque foi o método utilizado nas planilhas apresentadas pela GEALO, e lembramos que as estimativas aqui efetuadas devem servir para que seja visualizada a vantajosidade da nova proposta para a Administração que teria sido vislumbrada pelos responsáveis, à época dos fatos.

61.Quanto ao tempo de execução do contrato, desconsideraremos a hipótese de sua duração pelo prazo de cinco anos, seja pela própria previsão do contrato, que conforme mencionado teria vigência de quarenta e oito meses, seja porque a tabela da proposta inicial não previa a taxa de remuneração a ser aplicada em uma eventual prorrogação do contrato, e nada faz supor, ao contrário das premissas adotadas pela GEALO e pelos responsáveis em suas defesas, que, se isso viesse ocorrer, o seria nas condições estabelecidas para o quarto ano da tabela de preços da proposta inicial.

62.A propósito, por meio da Decisão 473/1999 – Plenário, esta Corte deliberou que deve ser obedecido o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, “somente permitindo a prorrogação de contratos de prestação de serviços executados de forma contínua por iguais e sucessivos períodos, desde que sejam obtidos preços e condições mais vantajosos para a Administração .”

63.Destarte, sendo a prorrogação um evento futuro e incerto, condicionado à verificação do atendimento ao interesse público à época de sua ocorrência, não poderá ser levada em consideração para efeitos de avaliação da vantajosidade das condições iniciais da contratação, sobretudo preços

64.Por fim, cabe esclarecer que para a obtenção do valor presente líqüido, os pagamentos foram considerados como realizados exatamente no meio dos anos do contrato, visando mera simplificação da operação, uma vez que os pagamentos seriam uniformes ao longo de cada ano. Esse procedimento não foi adotado em relação ao ano inicial, cujos pagamentos foram todos considerados como feitos no seu oitavo mês. Cabe esclarecer também que, para a estimativa dos pagamentos feitos no período de oito meses no primeiro ano, multiplicou-se a remuneração semanal obtida por 35 semanas, e não por 52, como nos demais anos. Quanto às faixas de arrecadação da proposta original, foram convertidas para Reais utilizando-se o valor de fechamento do dólar comercial de venda no dia da abertura da proposta comercial (Dólar Comercial Venda de 10/05/1995 = R$ 0,894), atualizados pela UFIR até a data da efetiva assinatura do contrato, 13/01/1997, que resultou na seguinte tabela de remuneração:

Tabela V - Proposta Comercial da Racimec como Licitante – Faixas

de Arrecadação convertidas para reais.

FAIXA em R$-ANO I-41.ANO II-42.ANO III-43.ANO IV

Até 6.919.035-8,48-8,50-8,50-8,50

6.919.036 a 10.378.553-4,50-7,90-7,50-7,40

10.378.554 a 13.838.071-4,50-4,50-4,50-4,50

13.838.072 a 17.297.589-4,50-4,50-8,48-7,50

Acima de 17.297.589-4,50-4,50-4,50-8,36

65. Os resultados das simulações encontram-se no Anexo I. A tabela a seguir apresenta um quadro resumo das diferenças entre as remunerações pagas em cada tabela de preços para cada uma das situações simuladas, estimadas para o início do contrato, em que valores positivos significam pagamentos maiores nos preços contratados em relação aos da proposta inicial. Ressalte-se que as situações de demanda 3 e 4 eram as mais prováveis de ocorrer. Já as situações 1 e 5, conforme comentado, foram simuladas apenas para visualização de tendências, enquanto a situação 2 não era esperada, uma vez que seria inferior à demanda do ano imediatamente anterior à contratação e não havia previsão de diminuição de demandas nos anos de vigência do contrato, conforme apontado pelos próprios responsáveis em suas premissas para justificar a alteração nos preços, que ao comentar o comportamento não totalmente previsível da arrecadação futura, assegurava “ ... que ela não será inferior aos volumes verificados nos anos de 1995 e 1996 ... ” (fls.007/008, Vol. VIII).

Tabela VI - Quadro resumo das diferenças entre as Remunerações

pagas em cada tabela de preços

Situação-Arrecadação Semanal

Média do Primeiro Ano-Diferença

1-20.000,00-5.679,99

2-25.000,00-2.712,67

3-30.000,00-11.031,16

4-35.000,00-18.848,49

5-40.000,00-26.568,13

Valores em milhares de Reais

66.Verifica-se, a despeito de todas as hipóteses conservadoras adotadas nos cálculos, que a única hipótese em que haveria vantajosidade financeira à CAIXA era tida como improvável de ocorrer (situação 1), tendo sido simulada por nós apenas para visualização de tendências. Por outro lado, em todas as demais demandas simuladas, encontraram-se resultados desfavoráveis à CAIXA pela nova proposta, em relação à inicial.

67.Registre-se que não foram considerados na análise, o aumento nos riscos inerentes à nova proposta, que previa pagamentos bem maiores nos primeiros anos de contrato. Sobre o assunto, o próprio trabalho da consultoria independente encomendado pela GTECH aponta (fls.194/212, XII):

“Ressalte-se que em todo processo decisório existe o risco associado, em maior ou menor grau. Mesmo quando se dispõe de parâmetros históricos sobre as variáveis em análise, não é possível garantir com absoluta certeza que as expectativas serão observadas ou confirmadas efetivamente no futuro – sobretudo no ambiente empresarial, sujeito à influência de variáveis sobre as quais o tomador da decisão não tem controle algum, como política monetária e cambial, entre outros.”

68.Neste ponto, concordamos com as observações da consultoria, pelo que não entendemos como o aumento de risco proporcionado pela tabela de preços contratada não tenha sido considerado na ocasião da adoção da nova tabela. A propósito, os próprios fatos confirmaram esse risco, uma vez que o contrato veio a ser rescindido sem que se concretizasse a suposta “vantajosidade” que viria a ser auferida pela CAIXA. Ressalte-se que a própria possibilidade de rescisão deveria ter sido considerada ao se optar por uma alternativa que oferecia tantas vantagens à contratada no estágio inicial de vigência do contrato.

69.A consultoria independente também ressalta em seu trabalho o seguinte aspecto da nova proposta em relação à original:

“Perder nos primeiros anos, para ganhar nos últimos e ganhar no total do contrato. Esperava-se pagar mais, em relação à proposta original, nos primeiros anos, ganhando nos últimos anos e no total de contrato. Isso se devia essencialmente a dois aspectos:

- Tabela oferecida na licitação envolvia percentuais maiores nos últimos anos.

- Crescimento esperado do nível de arrecadação.”

70.Não discordamos do argumento dos consultores quanto à possibilidade de se adotar alternativas em que, de ganhos ocorridos nos últimos anos de um projeto ou contrato, resultem ganhos totais no seu final, mas não acreditamos que estes mesmos consultores entendam como aceitável que não seja considerado, na avaliação das alternativas, o risco de não se auferir os ganhos posteriores. Ademais, ficou evidenciado que cálculos simplórios como os aqui efetuados possibilitariam concluir como improvável o ganho total no contrato, e nesse ponto também duvidamos que os consultores acatariam os fundamentos técnicos da comparação dos preços apresentada pelos responsáveis, que não contemplou sequer as atualizações monetárias dos pagamentos que seriam efetuados ao longo do contrato.

71.Quanto ao crescimento esperado do nível de arrecadação e os percentuais maiores de remuneração previstos nos últimos anos de contrato da tabela original (Tabela I do item 13), não servem como indicadores das vantagens oferecidas pela proposta contratada, uma vez que o resultado da nossa simulação permitiu inferir que não é correta a premissa de que

o aumento de demanda seria necessariamente prejudicial à CAIXA, caso mantidos os preços iniciais. Verificou-se que, nas condições assumidas para o crescimento de demanda ao longo do contrato, a desvantajosidade financeira para a CAIXA com a nova proposta aumenta, de maneira quase linear, com o aumento da demanda no primeiro ano de contrato.

72.Cabe aqui comentar também as premissas que teriam sido consideradas na projeção das novas planilhas de preços, apresentadas pelos responsáveis nas razões justificativas oferecidas anteriormente a esta Corte, e reiteradas nas alegações de defesa ora analisadas (fls.007/008, VIII):

“I - redução do percentual de remuneração relativamente ao crescimento da arrecadação, caracterizando “ganhos marginais decrescentes para a contratada e, em decorrência, despesas marginais decrescentes para a CEF.”;

II - impropriedade da proposta original, no tocante à remuneração, que se teria revelado desvantajosa para a CEF, já que o aumento constatado na arrecadação conduziria os pagamentos para além da última faixa de percentuais remuneratórios, o que se traduziria em taxa fixa nos 3 primeiros anos, com abrupto aumento no 4º ano do contrato (vide proposta comercial da RACIMEC. datada de 19/12/94, fls. 143);

III - início dos pagamentos somente após a operacionalização inicial do sistema, prevista para maio/97. A nova planilha de remuneração procuraria inverter os maiores percentuais do 4º para o 1º ano de vigência contratual, tendo em vista que a duração desse 1º ano, em termos de pagamentos, seria de apenas 8 meses;

IV - previsão de permanência dos efeitos nocivos da taxa única, já que a arrecadação futura não será inferior às verificadas em 95 e 96, pelas expectativas da CEF;

V - “minimização do risco, uma vez que o negócio de Loterias é sujeito à álea dos sorteios com ocorrência de eventuais picos semanais de venda decorrentes de acumulação de prêmios...”.

73.Com relação à primeira premissa, ressalte-se que a estrutura da nova tabela de preços, em que a remuneração diminui ao longo do tempo de execução do contrato e na medida do crescimento da arrecadação, não foi questionada por esta Corte, seja pela Equipe de Auditoria, seja pela instrução que encaminhou a conversão do presente em Tomada de Contas Especiais. O que se contestou foi a alegada vantajosidade das remunerações constantes na nova planilha.

74.A propósito, da observação da tabela original (tabela I do item 13) percebe-se claramente que suas taxas de remuneração foram manipuladas visando à diminuição do preço que seria obtido, na forma estabelecida pelo edital, para comparação com outras eventuais propostas apresentadas na concorrência. Verifica-se que as menores taxas de remuneração encontram-se nas faixas de arrecadação com maiores probabilidades de ocorrência na tabela de freqüência apresentada pelo Anexo IV do edital (fls. 199, Vol.IV), que teriam maior peso no preço final da proposta, ocorrendo o inverso nas faixas com

menores probabilidades de ocorrência, o que revela a falta de fundamento técnico e lógica administrativa na sua elaboração.

75.Sob esse aspecto, a estrutura de remuneração da nova planilha seria mais coerente que a anterior, não havendo assim restrições à adoção de tabelas com os denominados “ganhos marginais decrescentes para a contratada e, em decorrência, despesas marginais decrescentes para a CEF”, desde que das remunerações nelas apostas resultassem vantagens financeiras à CAIXA, e após considerados os riscos inerentes à adoção de eventuais pagamentos mais elevados no início do contrato.

76.Com relação ao item II, já foi demonstrado que a premissa de que o aumento de arrecadação conduziria, necessariamente, a desvantagens financeiras à CAIXA, caso mantida a tabela inicial, nunca foi verdadeira. Os cálculos aqui desenvolvidos concluíram que, nas condições assumidas para o crescimento de demanda ao longo do contrato, a proposta original seria mais vantajosa financeiramente à CAIXA à medida do aumento da demanda no primeiro ano de contrato.

77.Quanto à Cláusula Quinta do contrato (fls.216/229, Vol. V), que estabelecia o início dos pagamentos somente após a operacionalização inicial do sistema, prevista para o quinto mês de sua vigência, curiosamente, esse aspecto do contrato não foi observado nas planilhas apresentadas pela GEALO que fundamentaram a adoção dos novos preços, ainda que a sua consideração trouxesse benefícios à nova tabela na avaliação das alternativas de preço. Não obstante, foi por nós considerada nos cálculos aqui desenvolvidos, o que não eliminou a vantagem financeira conferida à contratada com a adoção dos novos preços.

78.Em relação aos supostos efeitos nocivos da ‘taxa única’, referindo-se ao fato de o aumento da arrecadação conduzir a percentuais remuneratórios praticamente fixos pela tabela original, correspondentes aos da sua última faixa de arrecadação, notar que, com exceção do último ano de contrato, os percentuais que resultariam do suposto efeito da ‘taxa única’ na tabela original seriam de 4,5% nos três primeiros anos, bem menores que os da nova proposta, o que indica que tal efeito até seria benéfico à CAIXA, o que, por sinal, foi comprovado por nossos cálculos.

79.No que pertine ao último item, não vislumbramos a minimização dos riscos apontados pela premissa, uma vez que, a despeito de eventuais picos semanais ocorridos nas arrecadações, a adoção da nova proposta expôs muito mais a CAIXA a riscos que a anterior, em decorrência do pagamento antecipado de valores em relação à proposta original. Além disso, reafirmamos que arrecadações maiores não significavam, necessariamente, pagamentos maiores pela proposta original, pelo que não visualizamos os supostos riscos decorrentes de eventuais picos semanais na arrecadação.

80.Temos portanto que as premissas alegadas pelos responsáveis para a adoção da nova proposta, da mesma forma que os argumentos e tabelas apresentados pela GEALO para justificar a adoção dos novos preços, são frágeis e não conferem fundamento técnico às alterações promovidas na proposta original.

81.Os responsáveis alegam também que a suposta superveniência de fatos, em especial a rescisão antecipada do contrato, à qual não teriam dado causa, teria alterado o cenário da execução do contrato.

82.Convém registrar que não houve modificação no cenário ao longo da execução do contrato, ao contrário, as previsões atinentes às demandas foram bastante próximas da observada ao longo do contrato, conforme demonstrado pela consultoria Trevisan na defesa oferecida pela GTECH (f1s.194/233, Vol. XII). Ademais, somos do entendimento de que uma possível rescisão antecipada do contrato deveria ter sido considerada no momento da adoção da nova tabela de remuneração que antecipava pagamentos, de onde se conclui que o dano ao erário teria decorrido não de fatos supervenientes, mas da falta de fundamentação técnica na tomada de decisão.

83.Evocam ainda posicionamento esposado pelo jurista Marçal Justen Filho, abaixo transcrito, para inferir que a economicidade do ato deveria ser avaliada na ocasião dos fatos, e o débito apurado consubstanciaria uma avaliação de seu mérito a posteriori do desenrolar dos acontecimentos (fls.016, Vol. XII):

“Não se exige do administrador público o dom sobre-humano do conhecimento futuro. Toda decisão, embora cercada das maiores cautelas, pode revelar-se posteriormente como inadequada ou prejudicial ao interesse público. Isso não autoriza impugnação a posteriori, fundada no argumento de que o curso dos fatos demonstrou que a decisão não fora vantajosa. Avalia-se a economicidade no momento da prática do ato, tendo em vista as circunstâncias e segundo padrões normais de conduta. (...) A aleatoriedade dos fatos supervenientes não pode ser considerada para fins de avaliação do respeito ao princípio examinado.”

84.Cabe registrar que a desvantajosidade da nova tabela foi apontada pela equipe de auditoria na ocasião dos fatos. Além disso, a análise aqui efetuada, que teve justamente o propósito de enxergar as supostas vantagens da nova proposta à época dos fatos, comprovou que a antieconomicidade na adoção dos novos preços poderia ser prevista mediante cálculos providos do mínimo rigor técnico, o que, por sinal, teria de ser requisito indispensável ante a uma decisão de tamanha relevância e materialidade.

85.De se registrar também que a presente Tomada de Contas Especial foi instaurada quando, no exame do mérito do ato em comento quanto a sua irregularidade e antieconomicidade, constatou-se efetivo prejuízo à instituição dele decorrente. Não houvesse o dano, o mérito quanto à irregularidade e antieconomicidade não deveria se alterar.

86.Alegam também os responsáveis que, admitindo-se a suposta avaliação do mérito a posteriori, segundo eles representada pelo débito imputado, tivesse o contrato prosseguido até o final, as vantagens da nova proposta em relação à anterior teriam se confirmado.

87.A despeito da intenção deliberada dos responsáveis em confundir o mérito do ato com o débito dele decorrente, não é verdade que, caso a execução do contrato tivesse chegado ao seu termo, a nova proposta teria se provado vantajosa à CAIXA. Ao contrário, os fatos

viriam a confirmar os prejuízos antevistos pela equipe de auditoria, como pode ser constatado nos cálculos apresentados no Anexo IV, em que são aplicadas às arrecadações obtidas ao longo do prazo inicialmente previsto para o contrato, os percentuais das tabelas de remuneração proposta e contratada, pelo critério de cálculo em cascata, que apontam para um prejuízo de R$ 7.871.921,22 à CAIXA com a nova tabela, resultado bastante próximo do obtido pela consultoria independente contratada pela própria GTECH (fls.208, Vol. XII).

88.Tanto assim que os responsáveis insistem, para demonstrar a suposta vantajosidade da nova proposta, na premissa de prorrogação do contrato, de modo a que se considere nos cálculos “... a possibilidade de extensão do contrato, na forma do permissivo legal, em mais 25% ...” (fls. 027, XII), cuja falta de fundamento técnico e legal já foi abordada neste documento.

89.Para comprovar o que afirmam, a defesa conjunta da Diretoria Colegiada da CAIXA chegou a apresentar uma planilha de consultoria contábil (fs. 30/35, Vol. XII) que aplicou os percentuais de remuneração de cada uma das tabelas, mantidos os critérios adotados pelo Tribunal para a apuração do débito, às arrecadações auferidas pela CAIXA “...no período que se estende de junho de 2000 a junho de 2003”, da qual se teria concluído por um benefício à instituição da ordem de R$ 183 milhões.

90.Lembramos que o final do contrato estava previsto para janeiro de 2001, pelo que desconhecemos a razão pela qual os cálculos apresentados levaram em consideração período tão prolongado, que tampouco foi esclarecida na defesa apresentada, e não vislumbramos como tais informações poderiam ser úteis à nossa análise. De se registrar também que, na planilha apresentada, os montantes que seriam pagos pela tabela contratada estão incorretos, sempre para menor do valor correto (ver tabela abaixo com exemplos dos equívocos cometidos nos cálculos apresentados), e os valores apresentados não foram objeto de atualização monetária, elementos que invalidam ainda mais os cálculos apresentados.

Semana-Arrecadação-Remuneração pelo Contrato

Início-Fim--Correta (Anexo IV)-Apresentada (fls. 31,Vol. XII) (*)

29/05/00-04/06/00-33.961.767,70-2.134.684,71-2.110.859,71

05/06/00-11/06/00-36.448.427,27-2.288.774,16-3.047.088,52

(*) os valores da remuneração prosseguem incorretos até o final da planilha.

91.Quanto aos demais responsáveis, apresentaram planilhas (fls. 143/151 e 213/219,Vol.XII) cujos cálculos se estendem até o suposto quinto ano de contrato, as quais, a despeito de pequenas divergências nas arrecadações apresentadas em relação à disponibilizada a essa Unidade Técnica pela CAIXA, e de pequenos erros cometidos na aplicação das tabelas de remuneração, sobretudo na transição dos anos de vigência de contrato, acabam por nos servir para comprovar a correção dos cálculos do Anexo IV e

demonstrar que, tivesse o contrato prosseguido até final do quarto e último ano de vigência prevista, o prejuízo potencial vislumbrado por esta Corte no início da execução do contrato com a adoção da nova tabela viria a se confirmar.

92.Esclareça-se que as planilhas apresentadas aplicam o critério de remuneração em cascata à tabela original, cujo mérito ainda será analisado neste documento. Quanto às divergências encontradas entre os valores arrecadados apostos nas planilhas apresentadas pela GTECH e os utilizados por nós nos cálculos, da ordem de 0,004% do total arrecadado, lembramos que os dados de que dispomos foram oferecidos pela CAIXA em meio magnético, mediante a solicitação às fls. 93, Vol. X.

93.Reproduzimos a seguir a tabela oferecida pela GTECH em suas alegações de defesa (fls.208, Vol. XII), que aponta as diferenças, em UFIR, entre o que seria pago à contratada ao longo do contrato para cada uma das tabelas, dadas as arrecadações obtidas:

Tabela VII – Diferença anual entre receita proposta e receita do contrato

Ano

-Diferença Anual-Acumulado

Ano 1-14.938.823-- 14.938.823

Ano 2-11.860.585-- 26.799.409

Ano 3-11.867.134-- 38.666.543

Ano 4 (até a rescisão)-10.215.875-- 28.450.668

Ano 4 (após a rescisão)-21.383.047-- 7.067.621

Ano 5 (*)-35.718.359-28.650.738

Em UFIR.

Critério: cascata.

(*) A partir de dezembro de 2000, UFIR atualizada segundo a variação do IPCA-E

94.Confirma-se assim, o prejuízo que seria auferido ainda que o contrato tivesse prosseguido até o seu quarto ano de execução inicialmente previsto, da ordem de R$ 8.024.576,88 em valores de 2001 (a UFIR de janeiro de 2001 corresponderia a R$ 1,1354, calculada na forma prevista na tabela).

95.Quanto à utilização do suposto quinto ano de execução do contrato para a demonstração da vantajosidade da proposta contratada, a consultoria independente argumentou que “... O TCU admite ‘vigência de cinco anos’ para o contrato ...” (fls. 203, Vol. XII), referindo-se a

um equívoco material do relatório do Exmo. Ministro-Relator no Acórdão que converteu o processo em Tomada de Contas Especial, como se referido lapso tivesse o condão de prorrogar o prazo de vigência do contrato.

96.Alegou ainda, para justificar a adoção dos cinco anos de vigência de contrato nos cálculos:

“Consideramos nos cálculos efetuados análise baseada em prazo de duração contratual de cinco anos, o que refletia a intenção das partes na contratação. O fato de haver sido rescindido não afeta esta intenção inicial.”

97.De se questionar a razão pela qual os contratantes, a despeito de sua intenção inicial de contratar por prazo de cinco anos, o fizeram por apenas quatro. De qualquer maneira, esta Corte não exerce a sua competência constitucional fundamentada na intenção das partes. De se questionar também a certeza dos responsáveis quanto à prorrogação do contrato ao final dos quatro anos de sua vigência, a confirmar as suas ‘intenções iniciais’, quando sequer puderam evitar a sua rescisão, a qual, segundo alegam, não teriam dado causa.

98.Do exposto, concluímos que os responsáveis, fundamentados em premissas falsas e argumentos sem lastro técnico, adotaram nova tabela de preços que não se revelava como mais vantajososa à CAIXA, e que ainda oferecia mais riscos à instituição, uma vez que aumentava sobremaneira os pagamentos dos primeiros anos de contrato em relação à tabela oferecida na licitação, que vieram a se confirmar com a rescisão antecipada do contrato.

99.No que pertine à ambiguidade suscitada quanto ao critério de aplicação dos percentuais de remuneração, decorrente da omissão do edital e do contrato, que não explicitaram se seria considerada a composição de faixas (cálculo em cascata) ou aplicação direta (faixa única), os responsáveis confirmaram, em suas alegações de defesa, bem como nas primeiras justificativas apresentadas, a adoção do cálculo em cascata.

100.Sobre a questão, convém esclarecer os motivos que levaram a Unidade Técnica a adotar a aplicação direta dos percentuais de remuneração, sem considerar o efeito cascata no cálculo do débito (fls.387):

“O cálculo do “valor esperado”, conforme Anexo IV do Edital de Concorrência (Vol. IV, fls. 197/8) é obtido pela fórmula:

E(x) = S (Pr x PM x P%) ; onde:

E(X) = Somatório dos valores esperados

Pr = Probabilidade de Ocorrência de uma certa Faixa de Arrecadação

PM = Ponto médio da Faixa de Arrecadação

P% = Percentual cotado pela empresa licitante

Os valores esperados se somam para efeito de comparação das propostas, conforme planilhas às fls. 75 do Vol. V, e como demonstrado no exemplo abaixo, utilizado como simples ilustração para o método:

Faixa de Arrecadação

Em US$ 1000-Ponto Médio da Faixa

(PM)-Probabilidade de Ocorrência

(Pr)-Percentual Cotado

P%-Valor Esperado

PM x Pr x P%

Até 6000-3000-0,8580-4,0-10.296,00

6001 a 9000-7500-14,2875-4,5-482.203,13

9001 a 12000-10500-58,0020-5,0-3.045.105,00

12001 a 15000-13500-17,9955-5,5-1.336.165,88

Acima de 15000-17500-16,6600-6,0-1.749.300,00

Somatório = E(x)-6.623.070,00

Ou analiticamente:

E(x) = (3000 x 0,8580 x 4,0) + (7500 x 14,2875 x 4,5) + (10500 x 58,0020 x 5,0) + (13500 x 17,9955 x 5,5) + (17500 x 16,6600 x 6,0) = 6.623.070,00

Acaso o cálculo da remuneração devesse ser realizado em cascata, o cálculo do valor esperado deveria seguir a mesma regra, já que consiste em expressão da expectativa de ganho do licitante e, portanto teria a seguinte fórmula se aplicada aos mesmos dados acima:

E(x) = (3000 x 0,8580 x 4,0) + (6000 x 14,2875 x 4,0 + 1500 x 14,2875 x 4,5) + (6000 x 58,0020 x 4,0 + 3000 x 58,0020 x 4,5 + 1500 x 58,0020 x 5,0) + (6000 x 17,9955 x 4,0 + 3000 x 17,9955 x 4,5 + 3000 x 17,9955 x 5,0 + 1500 x 17,9955 x 5,5) + (6000 x 16,6600 x 4,0 + 3000 x 16,6600 x 4,5 + 3000 x 16,6600 x 5,0 + 3000 x 16,6600 x 5,5 + 2000 x 16,6600 x 6,0) = 5.502.413,25

Conclui-se que a própria fórmula do valor esperado, conforme estipulado no edital, denota a aplicação direta dos percentuais diretos sem a incidência do efeito em cascata. Consequentemente, rejeitamos as alegações dos responsáveis e levamos em conta no

cálculo do valor do débito referido no item 7.1 a aplicação direta dos percentuais cotados pela licitante, sem o cômputo em cascata”

101.Com efeito, como bem apontou a Unidade Técnica, a fórmula do valor esperado denota a aplicação do cálculo pelo critério de faixa única (aplicação direta dos percentuais) para a apuração da pontuação das propostas comerciais, sendo razoável inferir que este seria o critério a ser utilizado para o cálculo da remuneração da contratada, uma vez que o valor esperado reflete a expectativa da remuneração da licitante.

102.Os responsáveis contestam o cálculo do débito efetuado pelo Tribunal, que teria se baseado na fórmula do “valor esperado”, a que se refere o Anexo IV do edital (fls. 197/198, Vol. IV), para optar pelo critério de faixa única. Alegam que a mencionada fórmula tratava objetivamente de “Critérios e parâmetros para a apuração de pontuação da proposta comercial” e não explicitava o critério para o cálculo de remuneração da contratada.

103.A consultoria da GTECH apontou, ainda, evidências de que a utilização da remuneração em cascata teria sido o entendimento “anterior à contratação e antes do início da remuneração” (fls. 205, Vol. XII), conforme a seguir:

“Vide correspondência CI GEALO 159/96#20, de 18 de dezembro de 1996 (Processo TCU 018.125/1996 – Volume 10 – folhas 008 a 014). Embora não haja menção explícita ao critério utilizado, os resultados apresentados no Anexo II da referida correspondência foram obtidos mediante aplicação de critério de cálculo em cascata.

Vide resposta do presidente da CEF – Sr. Sérgio Cutolo – à Solicitação nº 02/97 da Coordenadora da Equipe de Auditoria do TCU informando que seria utilizado critério de cálculo em cascata para definição da remuneração da contratada (Processo TCU 018.125/1996 – Volume 7 – folhas 206 a 208). A resposta foi efetuada através do OF CEF 027/97, datado de 17 de fevereiro de 1997, tendo sido manifestada ao TCU antes, portanto, do início efetivo da remuneração da Gtech pelos serviços contratados – iniciada somente em maio de 1997.”

104.Observa-se que os defendentes procuram demonstrar que, a despeito da omissão do edital quanto ao critério de remuneração, o expediente CI GEALO 159/96#20, de 18/12/1996, bem como a resposta à Solicitação nº 02/97 deste Tribunal, de 17/02/1997, apontam que o cálculo a ser utilizado seria em cascata.

105.Não podemos considerar que documentos emitidos em data posterior à publicação do resultado do certame (18/10/1996), se prestem a suprimir omissões verificadas no edital, cuja primeira versão foi publicada em 24/05/94, ainda que tais documentos evidenciem que a nova proposta teria sido de fato negociada pelo critério de cálculo em cascata.

106.Não obstante, é oportuno relevar as seguintes ponderações:

a)o critério de cálculo em cascata é largamente difundido, sendo adotado para os cálculos de Imposto de Renda e de Contas de Consumo de Energia Elétrica (nesse caso, quando aplicados preços diferenciados a determinadas faixas de consumo);

b)b) são raros os casos de aplicação direta de percentuais a intervalos progressivos de valores, nos quais a aplicação do cálculo em cascata é a regra, mesmo porque a aplicação direta dos percentuais dá margem a distorções, como no caso do Imposto de Renda, em que, de salários maiores, poderiam decorrer rendimentos líquidos menores;

c)c) no caso em questão, a aplicação de percentuais diretos às tabelas, sem a incidência do efeito cascata, resultaria em situações nas quais a empresa ganharia menos para arrecadações maiores, o que contraria a lógica econômica, conforme demonstrou a consultoria da GTECH em sua defesa (fls.205, Vol. XII);

d)d)não seria razoável supor que uma empresa comercial, que opera sob o regime de natureza privada, cujo objetivo principal é auferir lucros, apresentasse uma proposta de remuneração na qual trabalhasse mais e recebesse menos, o que ocorreria em algumas situações caso o cálculo fosse efetuado em faixa única.

107.Apresentamos a seguir exemplos de distorções que poderiam resultar da aplicação direta de percentuais às tabelas de remuneração, sem a utilização do cálculo em cascata. O primeiro exemplo, ilustrativo, refere-se à tabela de imposto de renda utilizada atualmente pela Receita Federal, e o segundo, à tabela de remuneração oferecida na licitação pela GTECH.

108.No primeiro caso, utilizaremos a tabela em vigência de cálculo de imposto de renda retido mensalmente na fonte, abaixo apresentada:

Tabela Progressiva Mensal de Imposto de Renda Retido na Fonte

Base de cálculo / Rendimentos (R$)-Alíquota %-Parcela a Deduzir (R$)

Até 1.058,00------

De 1.058,01 até 2.115,00-15,0-158,70

Acima de 2.115,00-27,5-423,08

Fonte: página na internet da receita federal.

109.Nesse caso, para um salário mensal de R$ 1.000,00, o indivíduo obteria um rendimento líqüido mensal de mesmo valor, pois seu salário se enquadraria na faixa de isenção para rendimentos até R$ 1.058,00. No entanto, se o salário aumentasse para R$ 1.100,00, o novo valor se enquadraria na faixa de rendimentos que prevê a alíquota de imposto de 15%, cuja aplicação direta ao novo salário resultaria na quantia de R$ 165,00 (R$ 1.100,00 x 0,15) para o imposto devido, que, subtraído do valor do salário, produziria um rendimento líqüido de R$ 935,00 (R$ 1.100,00 – R$ 165,00). Ou seja, do aumento do salário resultaria um rendimento líquido menor ao contribuinte, contrariando a lógica econômica que dá como certa e produtiva a aspiração a salários cada vez maiores por parte dos indivíduos.

110.Para contornar esse problema, aplica-se a alíquota por faixas (cascata), consubstanciada, na tabela apresentada, pela ‘Parcela a Deduzir’ no valor de R$ 158,70, correspondente à aplicação da alíquota de 15% à faixa de R$ 1.058,00 isenta de imposto (R$ 1.058,00 x 0,15), que não é devida. Teríamos, então, aí sim de maneira lógica, um imposto devido de R$ 6,30 (R$ 165,00 – R$ 158,70), que subtraído ao salário resultaria em um rendimento líqüido de 1.093,70 (R$ 1.100,00 – R$ 6,30), maior que os R$ 1.000,00 auferidos com o salário anterior.

111.No caso da tabela de preços da GTECH, suponhamos uma arrecadação de R$ 6.500.000,00 em uma determinada semana do primeiro ano de contrato, de que resultaria o valor de R$ 508.800,00 (R$ 6.500.000,00 x 0,0848) pago como remuneração à contratada, aplicando-se diretamente à arrecadação, sem o efeito cascata, a taxa de 8,48% prevista na proposta original, conforme tabela abaixo apresentada:

Tabela da Proposta

FAIXA em R$-ANO I

Até 6.919.035-8,48

6.919.036 a 10.378.553-4,50

10.378.554 a 13.383.071-4,50

13.383.072 a 17.297.589-4,50

Acima de 17.297.589-4,50

112.Suponhamos que, na semana seguinte, a arrecadação fosse de R$ 7.000.000,00. Se aplicarmos à arrecadação, a taxa de remuneração de 4,5% correspondente à sua faixa, obteríamos a quantia de R$ 315.000,00 (R$ 7.000.000,00 x 0,0450), bem menor que os R$ 500.000,00 recebidos de remuneração na semana anterior, em que a arrecadação foi menor. Ou seja, de um aumento no valor arrecadado, que se supõe, corresponderia a um aumento na quantidade de serviços prestados pela empresa, resultaria uma diminuição no valor recebido por ela a título de remuneração, em contraposição à lógica econômica das empresas comerciais de natureza privada, que procuram auferir receitas por serviços prestados, e também lucros, ao menos proporcionais aos custos e insumos despendidos na sua execução.

113.Cabe aqui ressaltar que, em determinadas situações, a CAIXA também poderia ser ‘vítima’ da ausência de lógica econômica decorrente da aplicação direta dos percentuais à arrecadação, como no caso apresentado a seguir, em que se utiliza os preços da proposta original previstos para o terceiro ano de contrato (sem a atualização monetária das faixas efetuadas para o cálculo do débito, desnecessária para o entendimento do exemplo), conforme abaixo:

Tabela da Proposta

FAIXA em R$-ANO III

Até 6.919.035-8,50

6.919.036 a 10.378.553-7,50

10.378.554 a 13.383.071-4,50

13.383.072 a 17.297.589-8,48

Acima de 17.297.589-4,50

114.Para a tabela acima, aplicando-se o percentual de remuneração diretamente a uma arrecadação semanal de R$ 13.000.000,00, obteríamos um valor líqüido retido pela CAIXA de R$ 12.415.000,00 (R$ 13.000.000,00 x (1-0,045)), ao passo que, a uma arrecadação de R$ 13.500.000,00, obteríamos a quantia de R$ 12.355.200,00 (R$ 13.500.000,00 x (1-0,0848)), menor que a anterior.

115.À luz das distorções acima apresentadas, decorrentes da aplicação direta dos percentuais de remuneração às arrecadações, teríamos de admitir que a fórmula do valor esperado, constante do Anexo VI do edital (fls. 197/8, Vol. IV), na qual se baseou a Unidade Técnica para a sua escolha, estaria incorreta ao indicar o critério de faixa única (aplicação direta dos percentuais) para o cálculo das proposta comercias, o que revelaria mais um erro material do instrumento convocatório, que não seria improvável, ante as inúmeras falhas constatadas pela equipe de auditoria.

116.A propósito, o Relatório de Auditoria (fls. 006/121) de que resultou a citação ora analisada apontou diversas outras falhas no edital, principalmente a omissão de informações necessárias à elaboração das propostas técnicas e comerciais, que foram objeto de inúmeros questionamentos por parte das empresas interessadas no certame. O próprio edital já havia sido republicado pelo mesmo motivo e encontrava-se em sua segunda versão à época dos trabalhos de fiscalização.

117.Curioso que, ao justificar a esta Corte a adoção da remuneração em cascata para o pagamento do contrato, nas razões de justificativas oferecidas anteriormente no presente processo, os responsáveis apontaram justamente a fórmula do valor esperado constante do edital para demonstrar a propriedade da aplicação da remuneração em cascata nos pagamentos efetuados pela CAIXA, o que indica desconhecimento da fórmula correta.

118.Não obstante os indícios de erro material no edital, registre-se que, no caso concreto, a adoção do critério de faixa única para o cálculo das pontuações das propostas comerciais não teria interferido na escolha da vencedora, uma vez que a única concorrente da GTECH, empresa IT Companhia Internacional de Tecnologia, foi desclassificada do certame, entre outros fatores, por não ter revalidado sua proposta conforme determinação da Comissão Especial de Licitação (fls.167, Vol. V).

119.Das ponderações feitas, e tendo em vista o conservadorismo e prudência que permearam a presente análise e os cálculos demonstrativos até aqui efetuados, optamos por acolher as alegações de defesa apresentadas quanto à adoção do critério de remuneração em cascata (composição de faixas), pelo que recalculou-se o débito com a incidência do efeito cascata sobre a tabela original, na forma apresentada a seguir.

IV – DO DÉBITO

120.Para o cálculo do débito, adotou-se a mesma metodologia utilizada anteriormente, demonstrada no Anexo II deste documento, que aliás, foi conservadora ao promover o reajuste anual das faixas de arrecadação com base na UFIR, aplicando-se, desta vez, o critério de remuneração em cascata à tabela de preços original.

121.A propósito, tirante o critério de remuneração adotado para apurar o valor que seria pago à contratada pela tabela original, cujo mérito foi aqui analisado, a metodologia utilizada na apuração do débito não foi contestada por nenhum dos responsáveis, tendo sido inclusive adotada por eles nos cálculos apresentados em suas defesas.

122.Resumidamente, cotejou-se os valores efetivamente pagos pela CAIXA ao longo da execução do contrato, com aqueles que seriam devidos caso a proposta ofertada pela licitante fosse mantida no contrato. Da comparação dos valores, aplicando-se à tabela original o critério de remuneração em cascata, apurou-se o débito de R$ R$ 30.317.721,09 (trinta milhões, trezentos e dezessete mil, setecentos e vinte e um reais, e nove centavos), em valores de 26 de maio de 2000, cuja memória de cálculo consta do Anexo III.

123.Assinale-se que os cálculos efetuados tomaram por base o período compreendido entre 12/05/1997 (início dos pagamentos à GTECH) e 26/05/2000, data da rescisão do contrato. Os valores obtidos são referentes a cada uma das semanas do contrato, uma vez que a remuneração se dava em base semanal. Para obter a soma total dos valores semanais, foi necessário trazê-los para uma data de referência comum. No caso, assim como no cálculo anterior da Unidade Técnica, adotou-se a data do término do contrato e utilizou-se como indexador a UFIR.

V – OUTRAS CONSIDERAÇÕES

Inclusão no contrato de cláusula não prevista em edital

124.Cabe registrar a inserção de cláusula contratual, não prevista em edital, por solicitação específica contida no ofício CI GEALO 163/96 (fls. 200, Vol.V), de 23/12/1996, nos seguintes termos:

‘Tendo em vista o interesse comum das partes de apresentar arrecadação crescente para as Loterias Federais, em conformidade com os planos desenvolvidos em conjunto, as partes concordam em analisar trimestralmente os resultados reais de crescimento de arrecadação das Loterias Federais. Sempre que tais taxas de crescimento da arrecadação forem inferiores àquelas projetadas originalmente, em termos reais, as partes se comprometem a

realizar seus melhores esforços para, no menor prazo possível, recompor o nível de arrecadação projetado.’ ”

125.A referida cláusula, que veio a se constituir no item IX das “Disposições Finais” do Contrato, foi objeto da audiência dos responsáveis promovida por esta Corte. Reproduzimos a seguir trecho das justificativas oferecidas (fls. 315/316) acerca da questão:

“Referida disposição traduz o compromisso de ambas as partes, somarem esforços para garantir os níveis de arrecadação projetados, ou seja, seu crescimento que, de acordo com a grade de remuneração, mostra que quanto maior o volume da arrecadação menor será o percentual de remuneração da contratada ou da taxa de serviço praticada. Isto significa, enfim, que a CEF, na exploração da atividade lotérica que lhe foi delegada pelo Poder Público, está defendendo os interesses do erário, na medida em que, reafirme-se, promoveu, com a previsão, o resguardo das despesas marginais decrescentes, configuradas na grade de remuneração.

Ainda assim, se as justificativas acima alinhadas não forem de todo compreendidas, diga-se que, mesmo admitindo a cláusula como representativa de uma nova obrigação, isto, longe de outorgar beneficio exclusivo à contratada, buscou, acima de tudo, deixar assegurado para a CEF a manutenção do equilíbrio das arrecadações dos valores lotéricos, frente a situações as mais adversas possíveis. Em segundo lugar, porque a estipulação não representa, na realidade, mero compromisso contratual, mas, sim, um dever institucionalmente imposto à CEF e repassado para o contrato, para garantir a estabilidade do fluxo das arrecadações, conquanto, é a sua qualidade de administradora exclusiva dos serviços das loterias federais, que assim a obriga. Então, ainda diante da inexistência de cláusula contratual, a obrigação de incrementar a arrecadação das receitas provenientes das loterias federais não deixaria de incidir, não se constituindo, portanto, num beneficio para o Contratado”.

126.Os argumentos acima apresentados foram rejeitados pela Unidade Técnica, que considerou injustificada a inclusão de cláusula exógena ao edital potencialmente criadora de novas obrigações frente à contratada, o que teria configurado prerrogativa oferecida apenas à licitante vencedora, e não a todos os interessados.

127.Ressaltamos ainda, em complemento à análise empreendida pela Unidade Técnica, a maneira apressada com que a cláusula foi inserida no contrato. A sua inclusão foi sugerida por meio do Ofício CI GEALO 163/96, de 23 de dezembro de 1996 (fls.200, Vol. V), apenas três dias antes da publicação da Resolução da diretoria (fls. 215, Vol. V) que autorizou a contratação da RACIMEC, em 26 de dezembro de 1996. Não houve sequer consulta prévia ao departamento jurídico da CAIXA ou esclarecimentos quanto à motivação técnica para a sua inclusão. Ademais, não se consegue vislumbrar quais seriam as vantagens oferecidas à CAIXA com a cláusula, ou os esforços que estariam ao alcance da contratada para a recomposição do nível da arrecadação projetado.

128.A forma como a cláusula foi inserida sugere que seria procedimento comum, da mesma forma que ocorreu com a modificação dos preços objeto da presente análise, a inclusão de cláusulas alheias aos interesses da CAIXA, por solicitação da GEALO, com fundamentação

técnica deficiente, ou sem nenhuma, como no presente caso, e ausência de consulta prévia quanto aos seus aspectos legais.

129.Inobstante a Unidade Técnica tenha registrado, em sua análise (fls.317), que não se observou, durante a vigência do contrato, nenhum desdobramento concreto da cláusula discutida, entendemos questionável o desempenho da GEALO na defesa dos interesses da CAIXA, ao solicitar a inclusão no contrato, na forma exposta, de cláusula que criava somente deveres à instituição.

130.Do exposto, e considerando que a inclusão da referida cláusula foi feita por solicitação específica do Sr. José Maria Nardeli Pinto (fls. 200, Vol. V), em 23/12/1996, concluímos que os fatos devem ser considerados por ocasião da imputação de responsabilidade.

Outras irregularidades

131.Cabe mencionar também as irregularidades detectadas na auditoria, constantes da alíneas “a” a “h” abaixo transcritas, cujas razões de justificativas oferecidas pelos responsáveis foram rejeitadas pela Unidade Técnica na instrução que propôs a conversão do presente processo em Tomada de Contas Especial (fls. 292/351):

a) ausência de certame licitatório nas contratações constantes dos processos nºs 99.99.090/95 - contrato de 13.06.95, firmado com a SCS Consultoria e Serviços Ltda., para licenciamento e manutenção de softwares; 99.99.89/95 - contratos de 05.06.95, firmados com a Mitsucon Informática Ltda. e com a Mitsucon Comercial Ltda., para licenciamento de software e prestação de serviços para aquisição de placas discadoras inteligentes; 99.99.240/93 - contrato de 30.06.95, firmado com a Proceda Tecnologia e Informática S.A., para manutenção de impressoras de linha; 99.99.162/95 - contrato de 28.06.95, firmado com a Chadel Telemática S/C Ltda., para licenciamento e manutenção de software (responsáveis ouvidos em audiência: Adelmar de Miranda Torres, José Fernando de Almeida, Júlio Vitor Greve, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Homero Ferreira Diniz, José Lopes Coelho, Sandra Beatriz Bairros Tavares e Valdery Frota de Albuquerque);

b) ausência de certame licitatório nas locações, com opção de compra, de terminais Datatronic IV constantes do processo nº 99.99.429/93 - contratos de 26.04.94 e 06.06.95, firmados com a Racimec Informática Brasileira S.A.(responsáveis ouvidos em audiência: Adelmar de Miranda Torres, Danilo de Castro, Eugênio Alano M. de Freitas, José Fernando de Almeida, José Lopes Coelho, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Valdery Frota de Albuquerque, Waldir Catanzaro, Almir Galvão Régis Gouveia, Edgard D’Ávila Melo da Silveira, Homero Ferreira Diniz, José Lindoso de Albuquerque Filho, Júlio Vitor Greve, Sérgio Cutolo dos Santos e Valter Hiebert);

c) inserção de obrigação contratual para a CEF, não prevista em edital, em que esta se obrigou a realizar análise trimestral do crescimento da arrecadação e, na ocorrência de taxas de crescimento inferiores às projetadas, e se comprometeu a realizar melhores esforços para recompor o nível de arrecadação projetado, resultando em garantia potencial em contrato de risco não oferecida aos demais licitantes, configurando violação ao princípio constitucional

da isonomia, bem como aos princípios da igualdade e da vinculação ao instrumento convocatório expressos no art. 3º da Lei nº 8.666/93 (responsáveis ouvidos em audiência: Eduardo Tavares Almeida, José Maria Nardeli Pinto, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Valter Hiebert, Isabel Pereira de Souza, Marinez Alice Pires e Sérgio Cutolo dos Santos);

d) subjetivismo do julgamento, configurado pela discrepância entre os fatores de pontuação na avaliação das propostas técnicas e aqueles especificados no edital, que relacionava subfatores fazendo uso da expressão “entre outros pertinentes”, violando o princípio do julgamento objetivo previsto nos arts. 3º e 45 da Lei nº 8.666/93 (responsáveis ouvidos em audiência: Clício Luiz da Costa Vieira, Eduardo Xavier Barreto, Isabel Pereira de Souza, Júlio Vitor Greve, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Eduardo Tavares Almeida, Fabiano Pereira Côrtes, Jitsuo Maeda, Sandra Beatriz Bairros Tavares e Valdir Macedo Avelar);

e) estabelecimento de critérios de julgamento sem especificação, no ato convocatório, dos respectivos valores dos subfatores para fins de atribuição de notas técnicas, dando margem a subjetivismo no julgamento, contrariando o disposto no art. 3º, § 2º, do Decreto nº 1.070/94 c/c o art. 44 da Lei nº 8.666/93 (responsáveis ouvidos em audiência: Eduardo Tavares Almeida, Jitsuo Maeda, Raquel Dias Mendes, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Isabel Pereira de Souza, Júlio Vitor Greve, Sandra Beatriz Bairros Tavares e Valdir Macedo Avelar);

f) carência de informações no edital para o completo conhecimento do objeto licitado, descumprindo o estipulado no art. 47 da Lei nº 8.666/93 (responsáveis ouvidos em audiência: Eduardo Tavares Almeida, Jitsuo Maeda, Raquel Dias Mendes, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Isabel Pereira de Souza, Júlio Vitor Greve, Sandra Beatriz Bairros Tavares e Valdir Macedo Avelar);

g) exigências descabidas quanto à qualificação técnica das empresas consorciadas, configurando restrição ao caráter competitivo, vedado pelo art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93 (responsáveis ouvidos em audiência: Eduardo Tavares Almeida, Jitsuo Maeda, Raquel Dias Mendes, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Isabel Pereira de Souza, Júlio Vitor Greve, Sandra Beatriz Bairros Tavares e Valdir Macedo Avelar);

h) fixação de preço mínimo, por meio da estipulação editalícia de que a taxa de remuneração não poderia ser inferior a 4,5%, contrariando o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 (responsáveis ouvidos em audiência: Eduardo Tavares Almeida, Jitsuo Maeda, Raquel Dias Mendes, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Isabel Pereira de Souza, Júlio Vitor Greve, Sandra Beatriz Bairros Tavares e Valdir Macedo Avelar).

132.Tendo em vista que as alegações de defesa apresentadas não trouxeram aos autos elementos capazes de elidir tais irregularidades, ratificamos o posicionamento da Unidade Técnica no sentido de rejeitar as razões de justificativas oferecidas.

133.Cabe assinalar que o Exmo. Ministro-Relator Ubiratan Aguiar salientou, no Voto do qual decorreu o Acórdão 692/2003 – Segunda Câmara e que, por sua vez, autorizou a conversão do presente processo em Tomada de Contas Especial, que as razões de

justificativas rejeitadas pela Unidade Técnica seriam apreciadas quando do exame das alegações de defesa objeto da presente instrução.

VI – RESPONSABILIZAÇÃO

134.Quanto à responsabilização dos agentes envolvidos, assinalamos que:

a) a negociação com a contratada para a alteração da proposta comercial foi conduzida pelo então Gerente de Área de Loterias - José Maria Nardeli Pinto, conforme documento de fls. 193/9, Vol. V;

b) a contratação, em seus novos termos, foi submetido à apreciação da Diretoria Colegiada, por meio do VO GEAST 059/96#10 (Vol. V, fls. 206/214), sendo autorizada por meio da Ata nº 1306, em reunião de 26.12.96.

135.No que concerne aos membros da Diretoria Colegiada, não identificamos nos autos evidências de que agiram dolosamente, vez que decidiram induzidos por informações técnicas deficientes, prestadas pelo órgão competente (GEALO).

136.Contudo, não é razoável que se ativessem apenas em parecer técnico superficial para tomar sua decisão, sem efetuar uma avaliação crítica das informações constantes daquele documento, ainda mais considerando-se a relevância da contratação. Não se trata de exigir dos dirigentes conhecimentos técnicos na área de Loterias, mas sim que pelo menos se certificassem da pertinência das informações prestadas, já que o simples confronto entre as tabelas consignadas no parecer não evidencia os supostos ganhos que a CAIXA teria com a mudança.

137.Ademais, verificou-se que acatavam, sem questionamento, as solicitações da GEALO para a inclusão de cláusulas no contrato, ainda que desprovidas de motivação técnica ou fundamentação legal.

138.Restou caracterizada, assim, a conduta culposa expressa pela negligência dos membros da Diretoria, uma vez que não se cercaram das cautelas necessárias que o caso concreto exigia, pelo que devem ser mantidos em débito.

139.Ressalte-se que, a despeito de não termos identificado dolo na conduta dos membros da Diretoria Colegiada, entendemos, consoante o § 6º do art. 202 do Regimento Interno/TCU - RI/TCU, devam ser julgadas desde já irregulares as suas contas, sem a concessão de novo prazo para o recolhimento da importância devida, previsto no § 3º do art.202 do RI/TCU, em razão da existência das irregularidades mencionadas nas alíneas “a” a “h” do item 129. Entendemos também apropriada a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92 c/c art. 267 do RI/TCU, em virtude da conduta negligente e desidiosa dos responsáveis.

140.Em relação ao Sr. José Maria Nardeli Pinto, então Gerente de Área de Loterias, dado que foi o responsável pela condução da negociação com a empresa GTECH (fls. 193/9, Vol. V), e ainda, considerando o seu “amplo conhecimento e experiência sobre o mercado das Loterias Federais”, alegados pelo próprio responsável em sua defesa, concluímos

perfeitamente possível a constatação de que a nova proposta não seria vantajosa para a CAIXA.

141.Impende ainda ressaltar, conforme já abordado anteriormente, a inserção de cláusula contratual, alheia aos interesses da CAIXA e não prevista em edital, por solicitação do próprio responsável (fls. 200, Vol. V), em 23/12/1996.

142.Ante o exposto, não reconhecemos a boa-fé na conduta do Sr. José Maria Nardeli Pinto, que teria induzido a Diretoria Colegiada, por meio de parecer técnico tendencioso, à aprovação das alterações na sistemática de pagamento da contratada, da qual resultou o ato antieconômico, tanto mais ante as evidências de que solicitou a inclusão no contrato de cláusula desvantajosa para a instituição. Assim, deve ser mantido em débito e julgadas irregulares as suas contas, com a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92 c/c art. 267 do RI/TCU.

143.Em relação à responsabilização de terceiros, dispõe o art. 16, § 2º, letra b da Lei nº 8.443/92 que, na hipótese de dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, o Tribunal fixará a responsabilidade solidária “do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.”

144.A empresa GTECH, chamada aos autos como terceira beneficiária, concorreu para o cometimento do dano apurado na medida em que participou das negociações para a alteração da proposta original, juntamente com o gestor da área de loterias, manifestando a sua concordância com os termos da nova proposta, conforme informações constantes dos autos (fls.193/199, Vol. V). Assim, também não reconhecemos a boa-fé da responsável, beneficiária dos pagamentos em detrimento da CAIXA, pelo que deve ser mantida em débito e julgadas irregulares as suas contas, com a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92 c/c art. 267 do RI/TCU.

VII – CONCLUSÃO

145.As alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis foram suficientes para elidir a irregularidade atinente à ambiguidade suscitada quanto ao cálculo da remuneração da licitante vencedora, em decorrência de omissão do edital e do contrato, que não especificaram se seria considerada composição de faixas (cálculo em cascata) ou faixa única. Assim, acolhemos as alegações atinentes a esta ocorrência.

146.Quanto à irregularidade referente à alteração da sistemática de remuneração da contratada, da qual resultou o ato antieconômico, com prejuízo ao erário, as alegações de defesa apresentadas não foram capazes de elidir a falha, e nem afastar a responsabilidade dos alegantes.

147.Ante o exposto, configurada a culpabilidade dos responsáveis, devem ser mantidos em débito solidariamente pelo valor de R$ 30.317.721,09, em valores de 26/05/2000, e julgadas irregulares as suas contas, com a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92 c/c art. 267 do RI/TCU. Ressalte-se que o valor do débito foi ajustado em

decorrência da adoção do critério de cálculo em cascata para sua quantificação, em vez do cálculo em faixa única (aplicação direta) adotado anteriormente, fruto do acolhimento parcial das alegações de defesa apresentadas.

148.Registre-se que, a despeito de não termos identificado dolo na conduta dos membros da Diretoria Colegiada, as suas contas devem ser julgadas irregulares, na forma disposta no § 6º do art. 202 do RI/TCU, sem a concessão de novo prazo para o recolhimento da importância devida, previsto no § 3º do art. 202 do RI/TCU, em razão da existência das irregularidades mencionadas nas alíneas “a” a “h” do item 129. Entendemos também apropriada a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92 c/c art. 267 do RI/TCU, em virtude da conduta negligente e desidiosa dos responsáveis.

149.Registre-se ainda que, na fase final de elaboração da presente instrução, foram juntados ao presente processo o Relatório de Auditoria RA GEORE 111/03 (fls.003/061, Vol. XIII), o qual trata de diversas irregularidades apuradas pela auditoria interna da CAIXA na contratação da empresa GTECH, bem como o Relatório Final da Comissão de Sindicância da CAIXA (fls.064/294, Vol. XIII), constituída pela Portaria PRESI 348/2003, para apurar as irregularidades objeto do Relatório de Auditoria RA GEORE 111/03, enviados a esta Corte pela Sra. Procuradora da República Raquel Branquinho P. Mamede Nascimento, por meio dos Ofícios GAB PR/DF/RB Nº 194/03 (fls.001/2, Vol. XIII), de 16/09/2003 e GAB PR/DF/RB Nº 058/04 (fls.062/63, Vol.XIII), de 08/03/2004.

150.Assinalamos que os mencionados relatórios serão utilizados como subsídio para os trabalhos de inspeção atualmente em curso na CAIXA por determinação do Acórdão 692/2003 – Segunda Câmara, de 06.05.2003.

VIII - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

151.De todo o exposto, submetemos ao autos à consideração superior, propondo:

a) Com fulcro nos artigos 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “c”, 19, caput, todos da Lei 8.443/92, julgar irregulares as presentes contas e em débito os responsáveis Sérgio Cutolo dos Santos, Presidente, CPF 057.187.911-04; Isabel Pereira de Souza, Diretora, CPF 039.675.065-68; Sandra Beatriz Bairros Tavares, Diretora, CPF 087.993.440-15; Valter Hiebert, Diretor, CPF 026.311.137-72; Eduardo Tavares de Almeida, Diretor, CPF 114.741.221-91; José Maria Nardeli Pinto, Gerente da Área de Loterias, CPF 183.002.781-68 e empresa GTECH Brasil Ltda., CNPJ 68.926.682/0001-00, em razão da ocorrência relativa à contratação com preços alterados após o julgamento da licitação, com modificação das faixas de arrecadação semanal, tanto em termos de moeda utilizada (de dólar para real) como de amplitude das faixas de preços, e dos percentuais de remuneração a elas associados resultando em aumento do preço em reais, condenando-os ao pagamento, de forma solidária, da quantia de R$ 30.317.721,09 (trinta milhões, trezentos e dezessete mil, setecentos e vinte e um reais e nove centavos), atualizada monetariamente, e acrescida dos juros de mora, calculados a partir de 26.05.2000 até a efetiva quitação do débito, nos termos da legislação vigente, fixando-lhes prazo de 15 (quinze) dias, a partir da notificação, para que comprovem perante este Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres

da Caixa Econômica Federal, nos termos do art. 23. inciso III, alínea “a” da Lei 8.443/92 c/c o art.214, inciso III, alínea “a”, do RI/TCU;

b) aplicar aos responsáveis Sérgio Cutolo dos Santos, Presidente, CPF 057.187.911-04; Isabel Pereira de Souza, Diretora, CPF 039.675.065-68; Sandra Beatriz Bairros Tavares, Diretora, CPF 087.993.440-15; Valter Hiebert, Diretor, CPF 026.311.137-72; Eduardo Tavares de Almeida, Diretor, CPF 114.741.221-91; José Maria Nardeli Pinto, Gerente da Área de Loterias, CPF 183.002.781-68 e empresa GTECH Brasil Ltda., CNPJ 68.926.682/0001-00, a multa prevista no art. 57, da Lei 8.443/92, fixando-lhes prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem perante este Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescidas dos juros de mora a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

c)autorizar, desde logo, nos termos do as. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;

d) dar ciência, oportunamente, da deliberação que vier a ser adotada, mediante a remessa de cópia da presente decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, aos seguintes interessados:

d.1) ao Sr. Luiz Gushiken;

d.2) ao Sr. Dário Gadelha;

d.3) ao Sr. Adson Silva de Carvalho;

d.4) aos denunciantes titulares do TC 017.406/1996-0;

d.5) ao Presidente da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional;

d.6) ao exmo. Senador da República Pedro Simon;

d.7) à Sra. Procuradora da República Delza Curvello Rocha;

d.8) à Federação Nacional dos Empresários Lotéricos - FENAL;

d.9) ao MM Juiz Titular da 22ª Vara Federal no DF, para instrução do processo nº 96.5234-4;

d.10) ao Delegado de Policia Federal responsável pelo IPL nº 019/00-DCOIE;

d.11) à Procuradora da República Sra. Raquel Branquinho P. Mamede Nascimento;

d.12) à Subprocuradora-Geral da República Sra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli;

d.13) ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 16, § 3º da Lei 8.443/92, para as providências que julgar convenientes, informando-se o interesse dos procuradores retromencionados no feito."

7.O Diretor da 3ª D.T da 2ª Secex manifestou-se, de uma forma geral, de acordo com a instrução produzida pelos analistas, discordando, apenas, do critério de cálculo do débito. Entendeu que deveria ser aplicado o critério de ‘faixa única’, que conduz ao valor do débito de R$ 91.974.625,10, e não o critério de cálculo ‘em cascata’, adotado pelos analistas, que levou a um débito de R$ 30.317.721,09. Também propôs que fosse solicitado à Advocacia-Geral da União, com fulcro no art. 61 da Lei nº 8.443/92, o arresto dos bens dos responsáveis, caso não houvesse o recolhimento do débito (fls. 592/608, v.18).

8.Tendo em vista as informações encaminhadas ao Tribunal, referentes à Ação Civil Pública ajuizada pela Procuradoria da República no Distrito Federal na 22ª Vara Federal na Seção Judiciária do Distrito Federal (processo nº 2004.34.00.007387-1), contemplando a contratação em tela, o processo retornou à Unidade Técnica. O Diretor da 3ª D.T, tendo em vista a juntada aos autos dos documentos de fls. 659/660, v.18, evidenciando que tinha sido esclarecido, entre a Racimec e a CAIXA, que a remuneração seria feita ‘em cascata’, reviu seu posicionamento anterior e concordou com os analistas no sentido de que o critério de remuneração deveria ser aquele e, portanto, o valor do débito seria de R$ 30.317.721,09 (fls. 661/672, v.18).

9.O Representante do Ministério Público/TCU concordou com a proposta da unidade técnica de julgamento pela irregularidade das contas, com imputação de débito no valor acima, de aplicação de multa e de arresto dos bens dos responsáveis. Propôs, ainda, que fosse decretada a indisponibilidade dos bens dos responsáveis e que o Sr. José Maria Nardeli Pinto fosse inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, nos termos do art. 270 do Regimento Interno, por ele ter sido o principal responsável pela alteração que provocou o débito (fls. 682/689, v.18).

10.Os responsáveis, então, encaminharam novos argumentos de defesa, incluindo pareceres econômico e matemático, no sentido de demonstrar a ausência de débito. A unidade técnica considerou que os novos elementos, em sua grande maioria, não tinham o condão de modificar a análise anteriormente realizada. Um dos argumentos apresentados pelos agentes da Caixa, no entanto, foi considerado válido, a princípio: o de que o prejuízo da ordem de R$ 30 milhões só foi configurado pelo fato de o contrato ter sido rescindido, em 26/5/2000, antes do seu prazo de vigência inicialmente estabelecido. Se o prazo do contrato tivesse sido respeitado, o prejuízo cairia para R$ 7.871.921,22.

11.Entendeu a 2ª Secex que, de fato, os membros da diretoria que firmaram o contrato originalmente não teriam responsabilidade pela rescisão, que foi promovida pela diretoria subseqüente. Assim, considerou que o débito, no valor de R$ 7.871.921,22, deveria ser atribuído à primeira diretoria (e ao Sr. José Nardeli, que propôs as alterações), enquanto o restante deveria ser imputado somente à Gtech (fls. 934/960, v.19).

12.O Nobre Parquet, por seu turno, ponderou que não é possível a imposição de débito exclusivamente à empresa contratada pela administração. No caso, como a rescisão foi promovida por outra diretoria, cujos membros não estavam identificados nos autos, e como foi a rescisão que provocou o aumento no débito (de cerca de R$ 7,8 para R$ 30,3 milhões), a responsabilidade por esse incremento deveria ser atribuída a esses diretores. Assim, propôs o MP/TCU, proposta à qual anuí, que os autos retornassem à 2ª Secex para identificação dos membros da diretoria que promoveram a rescisão para, então, citá-los (fls. 967/971, v.19.

13.Realizadas as citações e encaminhadas as alegações de defesa pelos responsáveis, a 2ª Secex apresentou sua derradeira manifestação nos autos (fls. 1704/1748, v.23):

“...

3. ALEGAÇÕES DE DEFESA

3.1De início, ressaltamos que a empresa Gtech Brasil Ltda. já se pronunciou reiteradamente nos autos acerca das matérias em exame, demandada em sede de audiência e de citação, bem como por iniciativa própria, trazendo novos elementos ao processo, cabendo mencionar, inclusive, a grande quantidade de questionamentos referentes a pontos já exaustivamente analisados no âmbito desta Unidade, que se repetiram no bojo dos novos documentos apresentados.

3.2Todos os responsáveis apresentaram, tempestivamente, as alegações de defesa, após as diversas prorrogações de prazo concedidas por este Tribunal, conforme itens 2.18 e 2.19 acima, pelo que passamos a apresentar, a seguir, os principais pontos de suas argumentações.

Gtech

3.3A referida empresa acostou aos autos peça processual (fls. 976/980) em 10/8/05, mencionada no Despacho do Diretor da 2ª SECEX/3ª DT (fls. 1091/1093), de 13/9/05, com manifestação sobre a instrução da Unidade Técnica mais recente à época, consubstanciada no Despacho de 14/6/05 (fls. 956/960).

3.4Em momento posterior, instada a apresentar novas alegações de defesa mediante o ofício às fls. 1102/1103, de 22/9/05, a Gtech encaminhou o documento às fls. 1147/1154, no qual retoma a mesma argumentação constante da peça supra, acrescentado novas considerações sobre os apontamentos da citação em comento.

3.5Inicialmente a responsável faz referência aos motivos postos pelo Tribunal para a realização de nova citação, defendendo (fls. 1147/1148) que “não procede o raciocínio de que o suposto prejuízo tenha de ser calculado no período de três anos, gerando, assim, aquele débito parcial de R$ 22.445.799,87.”

3.6Para justificar tal sustentação a Gtech assevera (fls. 1148/1149) que a própria CAIXA, quando da alteração da proposta original de remuneração, teria adotado o período de cinco

anos, levando em conta os benefícios que adviriam de alegada diminuição dos ganhos da contratada nos últimos anos do contrato. Conclui a Gtech que:

“Logo, comparar as propostas apenas nos primeiros três anos não traduz análise técnica ou econômica, pois essa não foi a análise feita pelos gestores da CAIXA, à época.

Em outras palavras, com a mudança do período de contratação, a 2ª SECEX está, sem dúvida, criando, de forma artificiosa, prejuízo, quando, se considerado o período total, nenhum prejuízo houve.”

3.7Assenta (fls. 1150) que o período considerado para a imputação do débito de R$ 7.871.921,22 aos antigos gestores da CAIXA foi de quatro anos, enquanto para a Gtech, “cuja única participação foi a de ter cumprido a determinação da CAIXA, o período é de três anos”, afirmando que, após a rescisão do contrato em 26/5/00, “os mesmos serviços continuaram a ser prestados pela Gtech, por força de novo contrato firmado naquela mesma data”, sem “nenhuma solução de continuidade”, pelo que esta 2ª SECEX deveria ter “calculado o suposto prejuízo, no período de quatro anos, de acordo com as novas condições contratadas a partir de 26.05.2000, isto é, com a redução do percentual de remuneração da Gtech para 5,75%.”

3.8Após reproduzir (fls. 1151/1152) trechos do Despacho exarado pelo Diretor da 2ª SECEX/3ª DT, nos quais são mencionados pontos aparentemente favoráveis à Gtech, faz referência à determinação constante do item 9.2 do Acórdão nº 692/2003-2ª Câmara, para defender (fls. 1153) que:

“Essa determinação, a uma, revela que ficaram excluídos do novo processo de auditoria os preços “já examinados neste processo”.

E, a duas, os preços citados na referida determinação não são os preços dos serviços lotéricos, como é o caso dos presentes autos, mas, sim, os preços dos serviços não-lotéricos, quais sejam, os preços de serviços de transações financeiras, esses sim que sofreram reajuste, de tempos em tempos, e não os preços dos serviços lotéricos, até porque esses últimos consistem em mero percentual incidente sobre a arrecadação.

É nestes autos, portanto, que serão examinados os preços dos serviços lotéricos, especialmente, a real e efetiva remuneração da GTECH durante o respectivo período em comparação com a proposta original apresentada no processo de licitação.”

3.9Por derradeiro, insiste a empresa pelo cálculo do suposto prejuízo no período de, ao menos, quatro anos, como o considerado para os antigos gestores da CAIXA, com o exame dos preços mediante a efetiva e real remuneração dos serviços lotéricos introduzida a partir de 26/5/00, concluindo que:

“Assim, dentre as alternativas possíveis e ainda que não concordasse com a adoção do período de quatro anos, ou com o de cinco, em relação à GTECH, caberia à 2ª SECEX avaliar se teria havido prejuízo para a Caixa, caso esse suposto prejuízo tivesse de ser

estimado durante aqueles períodos, e não apenas por três anos, de modo, aliás, a permitir o devido julgamento por V.Exa. e pelos demais ministros desse Egrégio Tribunal.

Por isso, e como também compete a V.Exa. presidir a instrução do feito e determinar quaisquer providências necessárias ao saneamento dos autos (art. 157 do RI-TCU), deve o processo retornar à 2ª SECEX, para que a unidade técnica:

- calcule as diferenças, apurando o respectivo resultado, entre a remuneração da GTECH e a proposta apresentada no processo de licitação, durante o período de quatro anos e, também, pelo período de cinco anos, considerando-se os dados reais de sua efetiva remuneração naqueles períodos, inclusive o novo percentual (5,75%), relativo aos serviços lotéricos, contratado a partir de 26.05.2000.

Através desse cálculo ficará devidamente demonstrada a mais absoluta ausência de prejuízo para a Caixa, além das demais questões já suscitadas pela GTECH, em sua defesa e em outras manifestações constantes dos autos, às quais ela se reporta, como se aqui estivessem transcritas, todas elas indicativas da improcedência de imputação de débito.” (grifamos)

José Renato Correa de Lima e Aser Cortines Peixoto Filho

3.10Os gestores supra apresentaram as alegações de defesa às fls. 1173/1194 e 1214/1235, respectivamente, de igual teor, como será mostrado a seguir.

3.11Inicialmente, os referidos gestores reproduzem (fls. 1173) trecho da instrução às fls. 937 para concluir que foram os efeitos do contrato firmado em 13/1/1997 que serviram de base para a apuração do prejuízo imputado pelo TCU à CAIXA.

3.12Em seguida, trazem (fls. 1174/1177) à baila uma descrição dos fatos que ensejaram a imputação do débito em comento, destacando as condições em que se deu a rescisão do contrato com a Gtech em 26/5/2000, quando ambos ocupavam o cargo de Diretor na CAIXA, bem como a origem do referido contrato e a atuação do TCU mediante processo de auditoria, que culminou na imputação de responsabilidade aos gestores em questão.

- Das questões preliminares

3.13Ao tratar das questões preliminares sustentam (fls. 1178/1179) que teria ocorrido prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, bem como que o acórdão do TCU estaria nulo, por ausência de fundamentação pertinente.

3.14No que concerne ao prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, fazem as seguintes considerações:

“A forma e modo como esse Egrério TCU instrui e julga o feito causa inegável prejuízo à defesa, tal como se vê – com nitidez – no caso em tela, haja vista que sobrepõem a fatos apreciados novas teses e novos fatos, de sorte que há um dinamismo incompatível com a apuração do fato no tempo ocorrido.

O primeiro e maior prejuízo é que não resta claro – mas ocorre – a prescrição.

O segundo prejuízo, diz respeito à apresentação de defesa para, após nova apreciação, vislumbrados novos ângulos do mesmo fato, surgirem novas imputações, caracterizando verdadeira alteração da imputação inicial em inovação vedada em nome da estabilidade das relações jurídicas, do julgamento conforme o processo e do devido processo legal, dando causa à nulidade do julgado.” (grifamos)

3.15Quanto à nulidade do acórdão do TCU, os responsáveis alegam (fls. 1179/1183) que seria decorrente da ausência de fundamentação pertinente, pelos motivos abaixo especificados:

- os fundamentos para rescindir o contrato estariam revestidos de idoneidade jurídica;

- critério de conveniência e oportunidade estaria presente no caso em tela; e

- o ato não seria sindicável pelo TCU.

3.16Ressaltando a necessidade de se conhecerem os fatos e fundamentos do referido acórdão, mencionam (fls. 1179/1182) o art. 69 do RI/TCU e o inciso IX, art. 93 da CF/88 para defender que “as decisões desse Colendo TCU devem, necessariamente, ser fundamentadas.” Isso posto, reforçam que:

“Com o devido respeito, a imputação de responsabilidade ao Defendente, pela só rescisão do contrato mantido com a Gtech Brasil Ltda., em 26-05-2000, e nova contratação, não está fundamentada. Não estão explicitados os fatos e fundamentos pelos quais a só rescisão contratual em tela gerou a responsabilidade do Defendente.” (fls. 1181)

“Com efeito, é preciso que fiquem explicitados os motivos de fato e de direito pelos quais o só ato da rescisão contratual causou prejuízos. Como, quando, quanto e por que. Sem completar esse círculo, com o devido respeito, ausente fundamentação pertinente e nulo o julgado.” (fls. 1182)

3.17Quanto aos demais pontos levantados pelos responsáveis, relacionados à regularidade da rescisão contratual sob exame, assim se manifestam (fls. 1182):

“E isso porque o administrador foi investido no cargo para, dentre outras atividades, rescindir contratos, contratar e recontratar. Para isso vale-se dos poderes de mando e de gestão. Assim, tais atos são próprios do administrador, que precisa considerar – naquele momento – a conveniência e oportunidade, visando fazer, sempre, o melhor negócio possível para a Administração. Esse ato de gestão não é sindicável pelo TCU, posto que não pode essa Corte se arvorar no direito de julgar os critérios de conveniência e oportunidade, haja vista que limitados ao âmbito interno da Entidade administrativa. A soberania das decisões administrativas no limite “interna corporis” destina-se a proteger o administrador público de ataques políticos, tendo em vista, inclusive, a mutabilidade do cenário político.

Tal como as decisões de mérito, nos Condomínios de Edifícios, não são passíveis de reexame no Judiciário, assim o mérito do ato administrativo também está protegido.”

3.18Destarte, aduzem (fls. 1182/1183) que:

“Logo, no caso concreto, é preciso que essa Colenda Corte demonstre, dizendo onde, como, e porque o Defendente é responsável. Não basta asseverar: é responsável porque rescindiu o contrato com a Gtech e, incontinenti, a recontratou, dessa forma causando prejuízo à CAIXA. Deverá fundamentar demonstrando que os motivos tomados pelo Administrador para rescindir o contrato não eram a tanto idôneos, ou seja, que a rescisão contratual não era idônea juridicamente.

Efetivamente, a rescisão não gerou prejuízo algum. Ou o prejuízo era pré-existente à rescisão ou não existiu. No máximo a rescisão pode ter sido usada pelo Colendo TCU para delimitar um período de responsabilidade pelos efeitos anteriores do contrato. Mas, por decorrência lógica pôr à mostra o prejuízo não é a mesma coisa do que lhe ter dado causa.

Nessas condições, se a rescisão contratual, como se vê na análise do TCU, pôs em evidência os prejuízos, certamente é porque estavam materializados e emergiram diretamente da assinatura do contrato, em 13-01-1997, ainda que não visíveis. Logo, o Defendente e demais dirigentes, que aprovaram a rescisão do contrato, não deram causa a prejuízo algum, desde a contratação e até esse momento. É, pois, inocente, tal qual seus colegas de gestão.”

- Do mérito

3.19Posteriormente, ao tratarem do mérito, alegam (fls. 1184) que não praticaram ato ilícito e não respondem por eventuais defeitos e efeitos de contrato firmado pela gestão anterior, baseando sua argumentação no art. 159 do Código Civil então vigente, com o seguinte dispositivo: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

3.20Discordando do entendimento desta Corte, defendem (fls. 1185) que “(...) ao tempo em que assumiu a função de Diretor, na CAIXA, o malsinado contrato estava em pleno vigor. Logo, não lhe era exigível – assim como aos demais co-gestores – que efetivasse pronta rescisão ou declaração de nulidade contratual. Ato dessa natureza geraria, por certo, danos irreparáveis, já que não se pode assumir um cargo público e paralisar a prestação de serviço, que está em andamento, sem graves reflexos à coletividade, à Empresa Pública e aos inúmeros programas sociais veiculados e postos à disposição da população, inclusive da mais carente, pela rede lotérica da CAIXA.”

3.21Para os referidos gestores (fls. 1186), não lhes pode ser legalmente exigível conduta diversa da que tiveram ou serem responsabilizados por prejuízos decorrentes de contratação anterior considerada irregular, resultante de ato que não praticaram, pois isso afrontaria à lei e ao direito, tal como insculpido no inciso II, art. 5º, da CF/88.

3.22Adicionalmente, afirmam (fls. 1187) que “não houve qualquer ação ou omissão ilícita”, pois “todos os elementos formadores do contrato, inclusive o seu preço, se haviam aperfeiçoado e em pleno curso os respectivos efeitos” quando os gestores em tela haviam ingressado na Diretoria da CAIXA. Continuando, alegam que estaria ausente o nexo de causalidade entre o ato rescisório e a ocorrência do dano.

3.23Também defendem (fls. 1187) que o MP/TCU, para poder responsabilizá-los pela rescisão contratual, deveria ter demonstrado “que os motivos subjacentes ao ato decisório dessa resolução não eram juridicamente idôneos a essa finalidade, seja porque eivados de ilegalidade, seja porque não guardavam relação de pertinência com o ato rescindendo então decretado.”

3.24Concluindo, após fazerem referência à doutrina correlata, os responsáveis assentam (fls. 1188/1190) que do ato rescisório não decorreu de culpa, pois o contrato estava plenamente formado e os motivos da rescisão não teriam sido questionados, bem assim que essa conduta não causou prejuízo à CAIXA, visto que foi baseada em estudos e pareceres técnicos, guiados pela boa-fé.

3.25Suscitam (fls. 1190/1191), ainda, questões jurídicas relacionadas à responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do Agente, consignando, com fulcro no art. 37, §6º da CF/88, que os agentes só respondem por culpa ou dolo, o que não seria o caso da rescisão sob exame.

3.26Solicitam a esta Corte (fls. 1192) que seja realizada perícia técnica para a produção de provas nos seguintes termos:

“O Defendente pretende, ainda, demonstrar que a rescisão contratual – a par de legítima – não causou prejuízos apontados por essa Corte, valendo-se de prova documental, testemunhal e pericial.

Para tanto, e considerando a impossibilidade de apresentar laudo técnico no espaço destinado à defesa, pede seja-lhe deferida a realização de perícia técnica, a ser elaborada por profissionais da área contábil e econômico-financeira, para demonstrar a cabal inexistência de prejuízos.”

3.27Por derradeiro, pedem (fls. 1192) que seja deferida a produção de provas acima e que seja provido este recurso para:

“Reconhecer e declarar a nulidade do v. acórdão, quanto ao Defendente, por ausência de fundamentação pertinente;

Ultrapassada a preliminar, reconhecer a ausência de nexo causal, afastando a responsabilidade do Defendente, porquanto não deu margem a prejuízo algum;

Reconhecer e declarar a ausência de responsabilidade do Defendente por qualquer efeito irregular ou ilegal decorrente.”

3.28 Finalizando suas alegações de defesa, insistem (fls. 1193/1194) na idoneidade jurídica da rescisão contratual, discorrendo novamente sobre os fatos e fundamentos que teriam sido adotados pelo TCU, quanto aos valores do prejuízo ora examinado.

Henrique Costabile

3.29O referido gestor começa suas alegações de defesa mediante considerações introdutórias (fls. 1264/1267) acerca de sua responsabilidade na rescisão contratual, das quais destacamos o seguinte trecho:

“Cuida-se de uma acusação que causa perplexidade, seja porque baseada em premissas equivocadas e até mesmo inusitadas ou em razão da convicção que acompanha o Requerido de que jamais praticou qualquer ato ilícito, ímprobo, ou ilegal no contexto de toda a sua vida profissional, notadamente no período em que ocupou o cargo de Diretor da CAIXA.

O raciocínio que pautou o chamamento do Peticionante se acomoda na tese de que a rescisão do contrato havido entre a Caixa Econômica Federal e a firma Gtech, ocorrida no ano 2000, teria, por si só, causado prejuízos financeiros à instituição, porque, segundo a acusação, proporcionou a interrupção de uma relação jurídica que, caso perpetuada, teria, ao final, amortizado e reduzido os danos até então experimentados pela instituição.

A contradição da tese é flagrante: HENRIQUE COSTABILE deve ser responsabilizado solidariamente por ter concorrido para a interrupção de uma relação jurídico-contratual que causava prejuízo à Caixa Econômica Federal.

Deveria o Peticionante, pois, ter permitido que a instituição mantivesse uma relação jurídica que lhe causava prejuízos, forma mediante a qual, segundo o relatório acusador, os danos seriam reduzidos.” (grifamos)

3.30Aduz (fls. 1265/1267) que sua argumentação será bastante para demonstrar a legalidade de sua conduta, porquanto:

“a) os diretores que participaram da decisão que pugnou pela rescisão contratual não causaram prejuízo à CAIXA, mas, ao contrário, envidaram esforços para corrigir vícios de um contrato administrativo, que chegou a ter 32 (trinta e duas) irregularidades apontadas pelo próprio TCU, no claro objetivo de proporcionar vantagens jurídicas e financeiras à Instituição;

b) se prejuízo ocorrera na relação jurídica não se pode atribuí-lo à conduta do Peticionante ou dos demais membros da Diretoria Colegiada, porque a rescisão significou justamente a ruptura de um modelo contratual que causava, segundo o TCU, danos à Caixa Econômica Federal;

c) em verdade, é possível afirmar que sequer prejuízo houve, porque a metodologia (fls. 942, item 2.37) de cálculo utilizada pelo TCU para concluir pela existência de prejuízos está equivocada, eis que utilizou os valores que constavam originalmente do edital de

licitação como aqueles que seriam devidos durante o período de execução dos serviços, o que malfere a ordem jurídica, na medida em que:

c.1) a revisão, a repactuação, o reajustamento ou o reequilíbrio econômico do contrato administrativo são medidas de recomposição da equação remuneratória do ajuste que encontram previsão legal, não representando mera faculdade do administrador, mas, isso sim, uma obrigação legal;

c.2) o art. 65 da Lei nº 8.666/93 determina que o valor da remuneração do contrato nas avenças administrativas seja revisto para preservar o justo equilíbrio entre os encargos do contratado e a remuneração devida pela Administração;

c.3) o reajustamento contratual, por sua vez, tem lugar anualmente, na forma do que determina a Lei nº 8.840/94, vigente à época da licitação, da contratação e da rescisão, o que torna ilegal todo e qualquer cálculo que imponha a inalterabilidade do preço contratual;

d) com a rescisão e o expurgo das ilegalidades apontadas pelo próprio TCU em decorrência da contratação originária, a decisão que pugnou pela rescisão da avença proporcionou resultados positivos à Caixa Econômica Federal, conforme relação interna que prevê margem de contribuição positiva à instituição e em afirmação realizada pela própria CAIXA no julgamento de processo administrativo disciplinar, razão por que não se permite a imputação solidária que recai sobre o Peticionante;

e) o Requerido não praticou qualquer ato lesivo ao interesse ou ao patrimônio da CAIXA, pois a aprovação juntamente com toda a Diretoria Colegiada pela rescisão contratual e nova contratação com tarifas dentro dos limites legais e contratuais foi respaldada por pronunciamentos técnicos e jurídicos de áreas internas da Instituição Financeira, além de uma empresa de consultoria externa, que concluíram pela legalidade de tal procedimento; e

e) a rescisão contratual, que expurgou variados vícios contratuais, seguida de uma nova contratação, permitiu que a Gtech promovesse, a pedido da própria CAIXA, substancial ampliação da rede lotérica, o que redundou diretamente em aumento de receitas, com margens de contribuição da ordem de R$ 2.618.081.269,63 (dois bilhões, seiscentos e dezoito milhões, oitenta e um mil e duzentos e sessenta e nove reais e sessenta e três centavos) apenas no período entre 2000 e 2003, o que torna inverídica a premissa de que a conduta do Requerido ocasionou prejuízos à Caixa Econômica Federal;

f) qualquer prejuízo somente poderá ser efetivamente cobrado do ora Peticionante após sua dedução do valor total dos resultados positivos que a instituição obteve em razão da nova contratação celebrada com a Gtech, que, por sua vez, apenas se tornou possível em face da rescisão ora questionada.”

3.31Às fls. 1267/1271 apresenta breve histórico de tramitação da presente TCE, seguido de relato (fls. 1271/1278) acerca da evolução contratual, com ênfase nas condições que nortearam a rescisão do contrato e nova contratação da Gtech. Merecem destaque os seguintes comentários do gestor a esse respeito (fls. 1272/1273):

“O contrato em apreço sofreu, ao longo de sua execução, diversas investidas no âmbito da própria CAIXA e do TCU tendo sido apontadas várias irregularidades.

O próprio Tribunal de Contas da União, analisando o mencionado contrato, já havia se pronunciado acerca da presença de impropriedades em seu bojo, apontando 32 (trinta e duas) irregularidades (...)

Ora, como partiu do Tribunal de Contas a proposta para a “anulação da concorrência nº 001/94 e do contrato dela decorrente firmado em 13.01.97”, como pode o Requerido, nessa oportunidade, ser penalizado por ter dado cumprimento a tal determinação?

Posteriormente, a proposta de mérito ora refutada considerou que a rescisão do contrato firmado em 13.01.1997 foi irregular (...)

Todavia, segundo restou demonstrado anteriormente, o Requerido, juntamente com a Diretoria Colegiada, e com base em inúmeros pareceres internos da CAIXA e externos de empresa contratada, nada mais fez do que atender a uma proposta da Equipe de Auditoria mista criada por força de decisão do próprio TCU.” (grifamos)

3.32Ademais, menciona (fls. 1274 e 1276) que o novo contrato com a Gtech foi firmado por inexigibilidade de licitação, o que não configurou uma irregularidade ou ilegalidade, pois foi decorrente da necessidade de se manter a continuidade dos serviços lotéricos, além de ter sido realizada por determinação desta Corte e na busca do interesse público, com base na deliberação do Conselho Fiscal da CAIXA, reproduzida às fls. 1274/1276.

3.33Ressalta (fls. 1276/1278) que o novo contrato teve o mesmo prazo da primeira avença e resultou numa série de melhorias na rede lotérica da CAIXA, conforme a seguir:

“Importa ainda destacar que justamente na gestão do Sr. HENRIQUE COSTABILE, ora demandado, e por iniciativa sua, a CAIXA estendeu os serviços financeiros, por meio da ampliação da rede lotérica, para localidades onde sequer existiam agências bancárias, beneficiando, assim, milhões de brasileiros.

Ora, foi justamente o Requerido que deu o impulso inicial para a implementação do projeto “Caixa Aqui”, que não tinha qualquer relação com a Gtech, e que fez com que a empresa pública fosse a primeira instituição financeira a se fazer presente em todos os municípios do País.

Os serviços disponibilizados pelo “Caixa Aqui” vão desde o pagamento de benefícios (Bolsa-Escola, INSS etc.) até a transferência de valores entre as contas da empresa pública.

(...)

Isso denota a sua total vinculação ao interesse e às necessidades da população, princípio sobre os quais pautou todos os atos praticados enquanto agente público a serviço da CAIXA.”

3.34Ao tratar da legalidade e da inexistência de prejuízo em decorrência da rescisão contratual, o gestor começa (fls. 1278) fazendo referência à suposição do TCU de que o ato rescisório seria o veículo condutor da inclusão do referido no rol de responsáveis pelos prejuízos em comento.

3.35Em seguida, após transcrever trecho de instrução desta SECEX e esclarecer os critérios adotados pelo TCU na quantificação do dano (fls. 1278/1279), assim como os senhores Aser Cortines e José Renato, assevera (fls. 1280) que “a imputação que recai sobre o Requerido, porém, merece ser reavaliada por essa colenda Corte, porque pautada em premissas absolutamente equivocadas.”

3.36Para justificar tal afirmação, colaciona (fls. 1280/1281) as seguintes informações:

“Primeiramente, há que se registrar que a rescisão contratual representou, justamente, a ruptura de um modelo viciado, equivocado e incorreto de contratação.

À época da nomeação do Requerido para o cargo de Diretor da CAIXA, em 16.06.1999, a Gtech já prestava serviços à instituição há mais de dois anos, com amparo jurídico no contrato celebrado em maio de 1997.

O instrumento contratual então vigente portava vícios objeto de questionamentos por setores da própria CAIXA e pelo Tribunal de Contas da União, que pugnavam pela invalidação da avença a fim de se escoimar as irregularidades por eles apontadas.

(...)

Pode-se afirmar, com conforto, que a rescisão contratual não decorreu de uma iniciativa do ora Peticionante na condição de Diretor da CAIXA, mas, antes, decorreu de motivações alheias à sua interferência, até mesmo porque a avença firmada com a Gtech estava sob a responsabilidade de outra Diretoria da instituição.” (grifamos)

3.37Desta feita, na mesma linha das alegações dos demais responsáveis, conclui (fls. 1281):

“É possível concluir, pois, que a participação do Requerido na mencionada decisão da Diretoria Colegiada, que pugnou pela rescisão do contrato, não decorreu de culpa ou sequer de dolo.

Os dados numéricos suscitados pelo TCU na presente assentada sequer foram submetidos ao conhecimento do Requerido no momento em que instado a pronunciar seu voto na reunião da Diretoria Colegiada.

A afirmação de que uma eventual rescisão do contrato causaria prejuízo à CAIXA também sequer fora cogitada, até mesmo porque o entendimento do Tribunal de Contas da União, à época, caminhava em sentido contrário, recomendando, como se viu, a invalidação do ajuste.

Foi, portanto, a existência de irregularidades que motivou a Diretoria Colegiada a decidir pela ruptura da avença, o que permitiu, inclusive, que os vícios então apontados fossem sanados.”

3.38Em seguida, recordando a teoria dos motivos determinantes (fls. 1281/1284), assim se manifesta:

“Para que se repute ilegal, ilegítima ou irregular a participação do Requerido na decisão colegiada que pugnou pela ruptura contratual, deve o acusador demonstrar a invalidade ou a incorreção dos fundamentos que lhe embasaram, sob pena de flertar com a própria ilegalidade.

Assim, há de se comprovar, sem laivos duvidosos, que as recomendações do TCU e do Conselho Fiscal da CAIXA eram ilegais ou inexistentes, pois, caso contrário, não se logrará êxito em superar o arrimo da Teoria dos Motivos determinantes que dá sustentação ao ato de que participara o Requerido.

E como pode o Tribunal de Contas da União condenar alguém por um ato cuja prática foi recomendada pelo próprio Tribunal de Contas da União?

Pode um dirigente da Caixa Econômica Federal ser condenado porque deu cumprimento à orientação do Conselho Fiscal da entidade?

Ao revés, ter deixado de dar atenção e cumprimento às recomendações do Tribunal de Contas da União e do Conselho Fiscal da entidade que dirige já era causa suficiente para se questionar e imputar responsabilidades ao gestor público, ainda que motivado por razões de interesse público.”

3.39Acerca de uma alegada inexistência dos prejuízos apontados pelo TCU, sustenta (fls. 1284/1299) o responsável que haveria erro na metodologia de cálculo e desconsideração de eventual margem de contribuição positiva que estaria beneficiando a CAIXA.

3.40No que concerne à metodologia de cálculo, o gestor refuta (fls. 1285) “a inadequada alegação de que teria ocorrido uma substituição da tabela de remuneração proposta inicialmente na licitação pela efetivamente contratada”, quando, “em verdade, o que se deu foi a celebração de repactuações que proporcionaram a modificação da tarifa originalmente fixada, conforme será demonstrado ainda neste tópico.”

3.41Assenta (fls. 1286), ainda, que a análise da 2ª SECEX estaria equivocada porque “a comparação realizada adota como premissa a imutabilidade da tarifa contratual pelo período de seis anos, de 1994 – ano em que a tarifa foi fixada no edital – ao ano de 2000 – ano da rescisão do contrato.” Segundo o gestor a concessão de reajustes, recomposições e repactuações, com a finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, prevista na alínea “d”, inciso II, artigo 65 da Lei nº 8.666/93, seria a situação encontrada no caso sob exame.

3.42Destarte, colacionando ensinamentos de Marçal Justen Filho, de Celso Antônio Bandeira de Mello, de José Roberto Vieira e de Luís Carlos Alcoforado, no intuito de “demonstrar que o congelamento de preços não é uma medida autorizada pela ordem jurídica diante dos fatos que ensejam a repactuação dos valores ajustados”, afirma (fls. 1288/1292) que:

“A conta realizada pela 2ª SECEX desconsiderou o incremento de novos negócios para a CAIXA e a elevação da margem total de contribuição em face do aumento da quantidade de transações, fruto, por sua vez, da ampliação dos pontos de venda, que somente se tornaram viáveis por força da rescisão do contrato original e sua substituição pelo novo contrato cuja assinatura decorreu da decisão da Diretoria Colegiada.”

3.43Quanto à desconsideração de eventual margem de contribuição positiva, o gestor faz menção ao período compreendido entre 2000 e 2003, na vigência do novo contrato assinado com a Gtech em 22/5/2003, apresentando (fls. 1292/1295) dados acerca dos resultados financeiros auferidos pela CAIXA à época para concluir que:

“Os elementos ora apresentados se prestam a comprovar que da conduta do Requerido não redundou em qualquer prejuízo à CAIXA, mas, ao contrário, restou registrada pela própria instituição uma Margem de Contribuição Bruta expressiva, que revela a existência de resultados positivos em patamares bem superiores aos ganhos de mercado.

E esse expressivo resultado positivo somente foi possível em decorrência da rescisão do contrato original e sua substituição pelo novo contrato em maio de 2000, sendo que as duas realidades são indissociáveis.

A análise de um investimento não pode ser feita a partir do simples cálculo de custos; é fundamental avaliar os ganhos associados a tais custos, eis que é da comparação entre os ganhos e os custos associados a um investimento que se torna possível determinar a sua viabilidade.”

3.44Traz à tona também a existência de benefícios intangíveis, consubstanciados em ganhos sociais, decorrentes do contrato assinado em 2000, que, juntamente com a referida margem de contribuição bruta teriam proporcionado ganhos expressivos à CAIXA. Ainda, após reproduzir partes da jurisprudência correlata, assevera (fls. 1296/1299) que “não restou vencida, pois, a presunção de legitimidade que reveste o ato administrativo praticado com o concurso do Requerido”, pelo que:

“Ainda que se insista em imputar responsabilidade ao Requerido em razão da participação na decisão colegiada que deliberou pela rescisão do contrato administrativo originariamente pela CAIXA com a Gtech (sic) – hipótese que apenas se sustenta caso expressamente analisados e vencidos os fundamentos ora dedilhados–, é de se reconhecer que qualquer prejuízo somente poderá ser efetivamente cobrado se ele for factual e não conjuntural após a dedução dos resultados positivos que a Instituição obteve em razão do mesmo ato que motivou a presente acusação.

Evidenciou-se, no curso desta defesa, que a rescisão do primeiro ajuste e a assinatura do novo contratou proporcionou um resultado positivo bruto à instituição da ordem de R$ 2.618.081.269,63 (dois bilhões, seiscentos e dezoito milhões, oitenta e um mil e duzentos e sessenta e nove reais e sessenta e três centavos) em apenas quatro anos, de 2000 a 2003.

Assim, o alegado e conjetural prejuízo de R$ 22.445.799,87 (vinte e dois milhões, quatrocentos e quarenta e cinco mil, setecentos e noventa e nove reais e oitenta e sete centavos) haverá de ser compensado com o ganho de fato proporcionado pela mesma decisão ora questionada.”

3.45Por fim, insiste (fls. 1299/1300) na tese de que a nova contratação “corrigiu vícios e reverteu um contrato tachado de prejudicial para uma relação jurídica substancialmente vantajosa e lucrativa para a instituição.” Em acréscimo, no intuito de demonstrar a legalidade dessa nova contratação, assenta (fls. 1300/1309) os fundamentos de fato e de direito que motivaram a decisão da Diretoria Colegiada de contratar a Gtech por inexigibilidade de licitação, que tiveram por base a continuidade dos serviços lotéricos e financeiros, além de pareceres jurídicos e notas técnicas parcialmente transcritos nas alegações de defesa.

3.46Na mesma linha, menciona (fls. 1305/1306) as ações desenvolvidas pela CAIXA, quando da assinatura do contrato de 20/5/2000, para ampliar a rede de atendimento das loterias e majorar suas receitas, de forma concomitante às medidas desencadeadas para a deflagração de uma nova licitação, com o objetivo de contratar os serviços até então prestados pela Gtech, cujo prosseguimento foi sobrestado em virtude de ações ajuizadas pela referida empresa perante o Poder Judiciário.

Emílio Humberto Carazzai Sobrinho, Valdery Frota de Albuquerque e Fernando Manuel Teixeira Carneiro

- Das questões preliminares

3.47Os alegantes iniciam sua defesa (fls. 1405/1409) fazendo uma síntese do histórico do processo, seguida de uma abordagem sobre questões preliminares a respeito dos seguintes aspectos:

1)Prescrição;

2)Nulidade do despacho de citação; e

3)Possibilidade de conflito de decisões desta Corte.

3.48No que tange ao primeiro aspecto, acima, aduzem (fls. 1410) que, com base no artigo 206 do Código Civil, que estabelece o prazo de três anos para a prescrição da reparação civil por danos ao erário, estaria extinta a pretensão punitiva desta Corte em decorrência do prejuízo em tela, uma vez que “contando-se o prazo para citação dos requeridos a partir do dia 26.05.2000, seu término ocorreu no dia 27 de maio de 2003, três anos após o ato pretensamente imputado aos requeridos”, sendo que “a citação ocorreu somente após o

despacho de fls. 981, do dia 09 de agosto de 2005, ou seja, mais de dois anos após o decurso do mencionado prazo.”

3.49Insistem (fls. 1411/1412) pela extinção do presente feito em relação à responsabilidade dos referidos gestores, na forma do inciso IV artigo 269 do Código de Processo Civil, colacionando trecho do Voto do Ministro-Relator proferido no bojo do Acórdão 510/2005-Plenário-TCU, que opina pela aplicação, subsidiariamente, do art. 206 do Código Civil.

3.50Em relação ao segundo ponto, referente à nulidade do despacho de citação, os gestores alegam (fls. 1418), em resumo, que não haveria nos autos qualquer apuração, análise ou cálculo da conduta dos requeridos, capaz de atribuir-lhes o ônus do prejuízos em comento, tornando-se, pois, imperiosa a correção do equívoco, pelas seguintes razões:

a)”Inexistência de fundamentação do despacho para atribuição de responsabilidade aos requeridos quanto ao débito apurado, em afronta ao disposto no art. 69, II do RITCU, c/c com o art. 26, § 1º, VI, da Lei nº 9.784/99;

b)Inexistência de qualquer análise técnica quanto à atribuição de responsabilidade aos requeridos, tanto em relação à sua conduta no objeto sob investigação, como em relação aos reais efeitos da rescisão contratual de 26.05.2000, na forma do art. 210 do RITCU;

c)Inexistência de nexo de causalidade entre a conduta atribuída aos requeridos (rescisão contratual e assinatura de novo contrato, em 26.05.2000) e o objeto sob análise no processo (“prejuízo decorrente da contratação dos serviços de operacionalização dos sistemas de loterias da Caixa Econômica Federal com preços alterados em relação aos propostos pela licitante”)”

3.51Segundo seu entendimento (fls. 1412/1413), “um eventual prosseguimento do feito em relação aos requeridos estaria eivado de vícios que afrontam o devido processo legal”, transcrevendo em seguida trechos do ofício de citação e do Parecer do MP/TCU no intuito de demonstrar suas razões supra, conforme a seguir (fls. 1413/1418):

“Ou seja, ao emitir seu parecer quanto à manifestação da 2ª SECEX/TCU nos presentes autos (fls. 934/955), o Ministério Público, ao final, apenas sugeriu a citação dos responsáveis pela sub-rogação do contrato de prestação de serviços, havida em 26/05/2000, para que “seja definida a responsabilidade” com relação ao débito apurado no processo, mas sem atribuir qualquer período ou método de apuração com relação ao ora requerente.

Assim, do modo como foi feita, a atribuição de responsabilidade aos requeridos afronta os fundamentos da lógica, sobre o qual se apoiam as melhores práticas jurisdicionais. A uma, porque ao acolher a preliminar invocada pelo Ministério Público, a citação deveria estar vinculada somente para defesa quanto à definição de responsabilidade com relação ao efetivo abjeto apurado no processo. A duas, porque o valor que está sendo atribuído aos requeridos não possui qualquer correlação lógica com a conduta a eles atribuída (renovação do contrato CAIXA-GTECH), que sequer foi apurada nos autos, carecendo de análise ou imputação, tanto por parte da 2ª SECEX como pelo Ministério Público.”

3.52De outro lado, reportam-se (fls. 1414/1418) aos critérios que nortearam a apuração dos danos pela 2ª SECEX, enfatizando, mediante a transcrição de análises da Unidade Técnica, os motivos que levaram à atribuição da responsabilidade pelo prejuízo de R$ 22.445.999,87 aos gestores que rescindiram o contrato em 2000, com as seguintes considerações:

“De fato, conforme elucidado pela 2ª SECEX, os valores apontados nos autos como causadores de prejuízo à CAIXA referem-se somente ao contrato original entre aquela instituição e a empresa GTECH, e no período anterior à revogação do contrato, (...)

No que diz respeito ao valor de R$ 22.445.999,87, atribuído aos requeridos, vê-se que foi formado por mera suposição da 2ª SECEX, ao subtrair o valor de R$ 7.871.921,22 do prejuízo original, por considerar, hipoteticamente, o “período de apuração diferente dos dois cálculos anteriores, pois levou em conta o prazo integral de quatro anos do contrato, a partir de 13/01/1997, embora tenha havido rescisão em 26/06/2005” (fls. 937 – grifos da transcrição).

Nesse mesmo trecho, a área técnica ainda destacou:

“Vale salientar, ademais, que, mesmo se o contrato tivesse vigido pelo período de 4 anos, ainda assim ocorreria prejuízo e foi apenas para demonstrar isso que foi feito esse último cálculo” (grifos na transcrição).

Ou seja, o valor de R$ 22,4 milhões serviu apenas para demonstrar o abatimento no prejuízo até então encontrado no escopo do processo, que trata do contrato original da CAIXA para a operacionalização da loteria on-line, e suas respectivas faixas de remuneração.

De fato, conforme evidenciado no relatório de auditoria (fls. 110), a irregularidade apontada como fundamento para a elaboração do cálculo foi a “contratação com preços alterados após o julgamento da licitação, com modificação das faixas de arrecadação semanal, tanto em termos de moeda utilizada (de dolar ou real), como de amplitude das faixas de preços, e dos percentuais de remuneração a elas associadas (...), estando caracterizada não só a ilegalidade, por ferir o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93 e violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório expresso nos arts. 3º e 41, mas também a anti-economicidade do ato, por representar potencial dano aos cofres da Empresa nas hipóteses de ocorrência de arrecadações semanais elevadas nos primeiros anos da contratação (...)” (grifos da transcrição).

Ou seja, a alegação de prejuízo e os valores apurados estão associados somente à modificação das “faixas de arrecadação semanal” utilizadas no contrato original de 1997 pelos responsáveis inicialmente nominados, em confronto com as adotadas no edital de 1994, e não com relação à rescisão contratual de 2000.

Além disso, a rescisão do contrato em 26.05.2000 não pode ser analisada isoladamente, com omissão de uma exata apuração por parte dessa Eg. Corte de Contas das razões do término da relação contratual oriunda de 1997, uma vez que no mesmo dia foi firmado

novo contrato entre a CAIXA e a GTECH, para operacionalização dos serviços lotéricos e, também, de diversos outros serviços não lotéricos.

De fato, caso a CAIXA tivesse simplesmente optado por rescindir o contrato com a GTECH em 2000, sem contar com um novo fornecedor para o mesmo serviço, o que já seria uma afronta ao princípio da continuidade do serviço público, o prejuízo social seria incalculável, face à paralisação de toda rede de lotéricos – com os respectivos e associados serviços de correspondentes bancários, inclusive os recebimentos de metade das contas dos serviços de utilidade pública e da maioria expressiva dos pagamentos de benefícios sociais – em todo o País.

Com efeito, as alterações promovidas na contratação original, com a sua rescisão e posterior contratação, cuja responsabilidade está sendo atribuída aos requeridos, não se limitaram às operações lotéricas, mas a um complexo de operações disponibilizadas pela rede lotérica, principalmente nos demais serviços bancários e, ainda, no volume de investimentos a cargo da fornecedora de serviço.

(...)

Ou seja, além dos ganhos com a estipulação de uma alíquota fixa para a remuneração das operações lotéricas, de valor nominalmente inferior (5,75% - cinco inteiros e setenta e cinco centésimos percentuais sobre o valor total bruto arrecadado), abaixo de qualquer das faixas da contratação original, que variam entre 7,5104% e 5,9102%, o novo contrato estimou inicialmente uma receita adicional à CAIXA da ordem de R$ 89.600.000,00 (oitenta e nove milhões e seiscentos mil reais).

E isso se deve ao fato de que o contrato foi rescindido tão somente porque foi sucedido por uma nova relação contratual, bem mais complexa, englobando não apenas uma alíquota menor para as operações lotéricas (5,75%) como, ainda, diversas outras transações disponibilizadas pelo canal lotérico, tais como pagamento de contas, operações financeiras, declaração de isentos, pagamento de contas sem boleto, dentre outras (doc. 2).

Assim, carece de avaliação nos presentes autos a utilização de uma alíquota única, de 5,75% sobre o volume semanal de operações lotéricas e, da mesma forma, do lucro efetivo da CAIXA com as demais transações não lotéricas e da contrapartida adicional pela empresa prestadora do serviço, tendo em vista que a 2ª SECEX utilizou o período de apuração somente a vigência do contrato original (13.01.1997 a 26.05.2000).”

'Todavia, como evidenciado, não existe qualquer apuração de débito quanto a um eventual prejuízo à CAIXA em razão da rescisão do contrato de 1997, operada em 26.05.2000, nem tampouco o impacto econômico da implementação de uma nova alíquota para as operações lotéricas (5,75%), menor do que qualquer outra aplicada até aquele momento, das demais transações implementadas e do volume da contrapartida pela empresa contratada.

Por força do art. 210 do Regimento Interno do TCU, que exige a exatidão na quantificação de qualquer valor, seria totalmente ilegal atribuir responsabilidade aos requerendos sem atentar para os aspectos econômicos da nova relação contratual, consolidada em maio de

2000, prevendo receitas à empresa pública em diversas operações, além das lotéricas usuais, com um acréscimo inicial à CAIXA da recita de, repita-se, “R$ 89.600.000,00 no período de 35 meses a contar de junho/2000!'”

3.53Concluem (fls. 1419), pois, em face dos motivos postos no item 3.50 desta instrução, dirigindo requerimento a esta Corte, in verbis:

“Dessa forma, ante a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido de regular do processo, requer a reforma da decisão de fls. 981, com a declaração de sua nulidade, e dos atos que lhe seguiram, por falta do pressuposto essencial da fundamentação e exatidão do cálculo para, em conseqüência, determinar o arquivamento do processo em relação aos requeridos, na forma dos arts. 174, 175, 210 e 212 do RITCU.”

3.54Quanto ao terceiro apontamento constante do item 3.47, acima, os gestores levantam (fls. 1419/1424) a possibilidade de conflito entre as decisões oriundas do processo sob exame e do TC 002.365/2004-3, relativo a inspeção decorrente de determinação exarada mediante o Acórdão 692/2003-2ª Câmara-TCU, para fins de avaliação dos preços praticados nos contratos firmados entre a Gtech e a CAIXA, à exceção dos contratos já verificados nos presentes autos.

3.55Argúem (fls. 1419) que haveria o risco de decisões conflitantes por este Tribunal “caso seja dado prosseguimento ao presente feito nos termos pretendidos, tendo em vista a existência da pluralidade de ações onde se discute o mesmo objeto: a rescisão e posterior renovação do contrato entre a CAIXA e a GTECH, em 26.05.2000.” (grifos do original)

3.56Retomam (fls. 1419/1421) a discussão acerca da origem dos prejuízos em tela e do TC 002.365/2004-3 supra, em decorrência de determinação constante do referido Acórdão 692/2003-2ª Câmara-TCU, reiterando a existência de eventuais benefícios da nova contratação da Gtech em 2000, cuja análise estaria sendo feita no bojo do TC 002.365/2004-3.

3.57Tomando por base o disposto no art. 206 do RI/TCU, transcrito às fls. 1422, e no art. 105 do Código de Processo Civil, bem como a jurisprudência do Tribunal sobre a questão em comento, reproduzida às fls. 1422/1424, alegam (fls. 1424) que “o presente processo não deveria prosseguir em relação ao mesmo objeto, sendo imperioso seu arquivamento quanto aos temas em duplicidade”, concluindo que “mesmo na hipótese de não ser esse o entendimento adotado por V.Exa., ainda que improvável, subsistiria sempre a necessidade da reunião dos processos, para que possam ser decididos simultaneamente, evitando-se assim a coexistência de decisões conflitantes (...).”

- Do mérito

3.58Ao tratarem do mérito, apontam, em síntese, duas alegações em sua defesa: a legalidade da rescisão e da nova contratação da Gtech e a ausência de prejuízo à CAIXA, começando suas alegações conforme abaixo:

“Quanto ao mérito, que se discute apenas por respeito ao princípio da eventualidade, melhor sorte não assiste à alegação do Ministério Público Federal ao tentar imputar aos requeridos responsabilidade por suposto prejuízo no contrato original, sem apontar elementos sobre a existência do nexo de causalidade para o alegado dano ou sobre os elementos para aferir sua exatidão.” (grifamos)

3.59No que concerne à legalidade do ato rescisório, mencionam (fls. 1425) trechos do Parecer do MP/TCU às fls. 968/971, atribuindo sua autoria ao “i. representante do parquet federal”, para sustentar que “a mudança de “curso na execução de referido contrato” carece de análise técnica por parte do TCU, uma vez que não foram apurados por essa Eg. Corte os resultados econômicos de sua implantação”.

3.60Continuando, alegam (fls. 1425/1426) que:

“Além disso, a revogação do contrato de 1997, operada sete meses antes do término do seu período inicial, foi sucedida por um novo contrato assinado pela Caixa Econômica Federal, em 26.05.2000, para continuidade do serviço de “Captura e Processamento das Transações de Jogos Lotéricos e Serviços Financeiros realizados através da Rede de Casas Lotéricas” (grifos da transcrição).

A nova contratação, por sua vez, além de não ter sido objeto de qualquer apuração por essa Eg. Corte de Contas, foi celebrada dentro da estrita legalidade e após farta fundamentação, com base em estudos, negociações, análises e, principalmente, nos apontamentos realizados por esse r. Tribunal de Contas da União.”

3.61Trazem à baila (fls. 1426), ainda, informações sobre audiência realizada no início de 2000 pelo responsável Emílio Carazzai com o então presidente do TCU, quando teria sido sugerido à CAIXA que adotasse ações visando a anulação do contrato original, de 1997; uma nova contratação emergencial, pelo prazo remanescente; e a licitação de um novo contrato.

3.62Assentam (fls. 1426) que a ATA nº 1472, sobre Reunião Extraordinária de Diretoria Colegiada de 25/5/2000, não poderia ter sido utilizada como único elemento de responsabilização dos gestores em tela, uma vez que o referido documento não teria tratado da revogação do contrato original, pois tal seria uma atribuição das áreas operacionais e não da Diretoria Colegiada, bem assim que a ATA supra seria um ato administrativo complexo, decorrente de diversos outros.

3.63Também fazem referência (fls. 1427) ao TC 002.365/2005-3, cujas análises teriam abrangido, além da remuneração das operações lotéricas, os demais serviços disponibilizados pelo novo contrato, bem como os investimentos a cargo da fornecedora desses serviços. Na seqüência, reproduzem (fls. 1428/1431) partes de estudo elaborado pela ASBACE, de Parecer Jurídico do escritório Azevedo Sette Advogados, reportando-se ainda a documentos da própria CAIXA e a recomendações do TCU, todos opinando pela rescisão do contrato original, tecendo previamente os seguintes comentários:

“Cumpre lembrar, ainda, que em 2000 a contratação original havia entrado em seu último ano de execução e que permaneceram as dúvidas quanto a sua regularidade, em razão dos questionamentos por parte do Tribunal de Contas da União no presente processo, sujo posicionamento em definitivo ocorreu somente em 2003, com a publicação do Acórdão 692/2003 – Segunda Câmara.

Assim, no intuito de sanar qualquer eventual irregularidade no contrato original, a possibilidade de oferecer serviços bancários a um custo menor e, ainda, visando o princípio da continuidade do serviço público, a Caixa Econômica Federal encomendou um estudo à ASBACE, que formulou o documento denominado “Análise da Situação da Caixa frente à Contratação de Serviços Lotéricos e Financeiro”, no intuito de otimizar a rede de casas lotéricas como rede complementar aos pontos de venda tradicionais, ofertando serviços financeiros básicos à comunidades mais carentes.”

3.64Nesse sentido, após concluírem (fls. 1431) que a “apontada rescisão do contrato original foi formulada por ato complexo, decorrente de diversas manifestações técnicas e jurídicas, visando tanto as recomendações do TCU como, da mesma forma, atender aos princípios da economicidade, continuidade do serviço público e eficiência, tendo em vista que os serviços disponibilizados pelo canal lotérico da CAIXA estavam inseridos em contexto bem mais amplo da empresa pública", colacionam (fls. 1431/1433) diversas ações implementadas pela Empresa para a modernização da rede lotérica, visando reforçar a probidade, a eficiência, a boa-fé e a transparência das deliberações da Diretoria Colegiada.

3.65No que se refere ao prejuízo suportado pela CAIXA, assim se pronunciam (fls. 1434):

“Por fim, verifica-se nos presentes autos que a citação dos requeridos para responder sobre um débito de R$ 22.445.999,87 não teve por base qualquer apuração quanto à exatidão do cálculo com relação às condutas adotadas pelos requeridos.

Ao querer imputar responsabilidade pela “revogação e concomitante assinatura de novo contrato com a Gtech do Brasil Ltda., em 26/05/2000”, consubstanciada na ATA nº 1472 – Reunião Extraordinária de Diretoria Colegiada do Dia 25 de Maio de 2000, surge, de pronto, a necessidade da avaliação dos efeitos econômicos desse novo contrato.

Todavia, como elucidado pela 2ª SECEX, os valores apontados nos autos como causadores de prejuízo à CAIXA referem-se somente ao contrato original entre aquela instituição e a empresa GTECH, e no período anterior à revogação do contrato (fls. 937)”

3.66Indicam (fls. 1434) que a 2ª SECEX já havia elucidado que “os valores apontados nos autos como causadores de prejuízo à CAIXA referem-se somente ao contrato original entre aquela instituição e a empresa GTECH, e no período anterior à revogação do contrato”. (destaque do original)

3.67Prosseguem (fls. 1434/1432) suas considerações sobre o cálculo do prejuízo de R$ 22.445.999,87, destacando que, segundo a própria Unidade Técnica, a apuração desse valor “presta-se apenas para demonstrar o abatimento no prejuízo até então encontrado no escopo do processo, que trata do contrato original da CAIXA para operacionalização da loteria on-

line e suas respectivas faixas de remuneração (1997), e em relação aos inicialmente nominados e não para atribuir responsabilidade aos requeridos.”

3.68Consignam (fls. 1435/1436) que o novo contrato assinado em 2000 seria bem mais amplo e não teria sido avaliado quanto à utilização de uma alíquota única de 5,75% ou ao lucro efetivo da CAIXA com as demais transações disponibilizadas pelo canal lotérico. Nessa linha, fazem referência aos tipos de transações não lotéricas abrangidos pelo novo contrato, ressaltando os benefícios da ordem de R$ 3.839.876.000,00 auferidos pela CAIXA no bojo desse novo ajuste contratual, para concluir nos seguintes termos:

“A ausência de prejuízo, portanto, é evidenciada tanto pela falta de análise quanto a remuneração para operações do “Tipo 1” (lotéricas) no contrato assinado em 2000, tendo em vista o esclarecimento da 2ª SECEX de que tal alíquota “não vigeu no contrato em análise [1997]” (fls. 959 - §23 – grifos da trasncrição), como também pela inexistência da análise do benefício econômico auferido com as demais transações que, como exemplificado, propiciaram à Caixa Econômica Federal vultosas quantias.

Sendo assim, tendo em vista a (i) inexistência de nexo de causalidade entre o ato sob investigação (contratação com preços alterados após o julgamento da licitação, com modificação das faixas de arrecadação semanal, (...) de amplitude das faixas de preços, e dos percentuais de remuneração a elas associadas”, e o ato imputado aos requeridos (ATA nº 1472 – Reunião Extraordinária de Diretoria Colegiada, de 25 de Maio de 2000) e, ainda, a (ii) inexistência de apuração de prejuízo quanto aos efeitos do novo contrato assinado entre a CAIXA e a GTECH, em 25.05.2000, devem ser acolhidas as razões de justificativa dos requeridos para, assim, arquivar o processo, na forma do art. 250, §1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.”

3.69Por derradeiro, apresentam requerimento a esta Corte, conforme abaixo:

“Pelas razões expostas, e mais aquelas que V.Exa. vier a aduzir, tendo em vista a apontada prescrição e, ainda, a nulidade da citação dos requeridos pela falta de fundamentação, requer o arquivamento do processo, na forma do art. 212 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, ante a ausência do pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

No entanto, caso sejam ultrapassadas as preliminares suscitadas, o que não se espera, postula ainda o total acolhimento das alegações de defesa, de modo a elidir qualquer responsabilidade imputada aos requeridos, uma vez evidenciada sua conduta diligente, proba e de boa-fé, e perante a inexistência de qualquer prejuízo à Caixa Econômica Federal nas suas condutas.”

Complementação das alegações de Defesa do Sr. Eduardo Tavares Almeida

3.70O referido gestor, chamado em sede de citação em momento processual precedente, em decorrência da celebração de contrato irregular com a RACIMEC, em 13/1/1997, apresenta complementação às suas alegações de defesa, manifestando-se (fls. 1673) inicialmente, após exposição de síntese sobre a matéria, nos seguintes termos:

“Além de presunção de legalidade do procedimento de contratação, cumpre frisar que esse foi realizado mediante prévia e indispensável verificação dos requisitos técnicos e jurídicos, estes pela manifestação favorável da área jurídica da CAIXA, aqueles pela área técnica gestora do negócio de loterias, como também pelo Comitê de Compras e Contratações (fls. 819).

No que concerne à responsabilização do requerido, todavia, verifica-se que os argumentos de defesa trazidos às fls. 725/752 não foram devidamente analisados, carecendo dos seguintes esclarecimentos indicados a seguir.”

3.71Desse modo, sustenta (fls. 1673/1674), em síntese, que não existiria nos autos qualquer especificação ou individualização da responsabilidade dos gestores que firmaram o contrato com a RACIMEC em 13/1/1997, pois faltaria indicar a conduta que teria causado os prejuízos.

3.72Após colacionar (fls. 1674) ensinamento de Hely Lopes Meirelles e trecho da jurisprudência do Tribunal Regional da 1ª Região, ambos a respeito da matéria sob exame, conclui (fls. 1675) :

“Assim, tendo em vista que não há responsabilização sem ação e que inexiste nas manifestações da área técnica dessa Eg. Corte qualquer ação descrita em relação ao requerente, a exemplo do decidido pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, qualquer pretensa responsabilização mostra-se temerária e injusta, sendo imperiosa sua exclusão, extraindo-se o nome do requerido do rol de responsáveis.”

3.73Prossegue (fls. 1675/1676) alegando que não haveria indicação de irregularidade em sua conduta, conforme abaixo:

“Assim como um administrador não pode ser responsabilizado se sequer existe indicação de irregularidade em sua conduta, também não se pode imputar responsabilidade se o gestor agiu de forma diligente, dando prosseguimento à orientação técnica das diversas instâncias da Caixa Econômica Federal.

No caso dos atos praticados pelo requerente, verifica-se de pronto a inexistência de qualquer atuação na contratação original, além de atos meramente formais, no estrito cumprimento de sua atribuição funcional.

Cumpre ressaltar que o requerido, EDUARDO TAVARES ALMEIDA, foi diretor da CAIXA no período de 10 de setembro de 1996 a 17 de junho de 1999.

Suas atribuições no mencionado período jamais extrapolaram as normas legais previstas à sua função, na forma prevista no Estatuto da CAIXA, conforme estabelecido no Decreto 2.943, de 20 de janeiro de 1999 e pela Portaria 1.408/96, de 22/10/96, do Presidente da CAIXA.

Relevante ainda evidenciar o fato de que a conclusão do certame licitatório em questão se deu pouco mais de um mês da nomeação do requerente, quando então já haviam sido concluídos todos os trabalhos da Comissão de Licitação, cujo resultado também já havia sido aprovado pela área técnica competente.

Com efeito, o requerido jamais manteve qualquer tratativa negocial com os representantes da empresa RACIMEC ou de qualquer funcionário da CAIXA sobre qualquer assunto do contrato, nem tampouco das faixas de remuneração, simplesmente porque essa área não era de sua competência.

O único ato praticado pelo requerente foi o encaminhamento do voto favorável à contratação à Diretoria Colegiada – uma vez que estava sob a sua supervisão a área de Suprimentos da CAIXA, área essa responsável pelo encaminhamento de todas as contratações da empresa, em razão da substituição a outros diretores que estavam de férias no período.”

3.74Insiste (fls. 1676) pela ausência de individualização de qualquer conduta irregular, reafirmando que seria absurda a imputação de responsabilidade pelos motivos abaixo:

“(1º) muitos dos atos havidos no objeto do processo ocorreram em período em que o requerido sequer fora nomeado, eis que decorrem desde o lançamento do edital de licitação, em 1994, quando seu ingresso na CAIXA se deu somente no dia 17 de setembro de 1996.

(2º) o acompanhamento da execução desse mesmo contrato foi feito, por atribuição regimental, pela Gerência da Área de Loterias – GEALO, unidade organizacional da qual o requerido nunca foi supervisor.

(3º) a contratação foi feita com base nos trabalhos da Comissão de Licitação (fls. 799/814), no Relatório Síntese nº 127/96 (fls. 815/818), na Resolução do Comitê de Compras e Contratação da Matriz (fls. 819) e na Nota Jurídica nº 596/96 (fls. 830/836), e não por conduta do requerente.” (grifamos)

3.75Assevera (fls. 1677) que teria apenas encaminhado à Diretoria Colegiada voto favorável à contratação da RACIMEC, acrescentando (fls. 1678) que nenhum dos membros da Diretoria Colegiada poderiam ter sido responsabilizados, “pela simples falta de correlação lógica entre as ações dos membros da Diretoria Colegiada e os atos apontados como irregulares.” Segundo seu ponto de vista, a referida Diretoria teria apenas validado “o ato da Comissão Especial de Licitação e do Comitê de Crédito e Contratações, ratificando o entendimento na forma encaminhada pelo voto VO GEAST 059/96, sem elementos para decidir de modo contrário”, pelo que conclui (fls. 1679):

“Como se observa, a ausência da indicação de qualquer indício ou inexistência de conduta que pudessem atribuir responsabilidade ao requerente e, ainda, a demonstração da boa-fé nos atos praticados, mostra-se imperiosa a modificação dos encaminhamentos sugeridos pela área técnica, para exclusão do nome do requerente da lista de responsáveis, uma vez evidenciada a diligência em sua atuação na Caixa Econômica Federal.”

4. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA

4.1Inicialmente examinaremos as considerações apresentadas pela Gtech, ressaltando, como já mencionado, que a maior parte de suas alegações repetem questionamentos reiteradamente colacionados pela empresa e já analisados em fase precedente, por esta Unidade Técnica.

Análise das alegações de defesa da Gtech

4.2As principais falhas do instrumento de citação apontadas pela empresa, em resumo, constantes de suas alegações de defesa são:

a) o prazo de 3 anos e 4 meses, período de vigência do contrato, adotado pelo TCU, estaria criando de forma artificiosa um prejuízo de R$ 22.445.799,87, sendo que o prazo mais adequado seria o de 5 anos, no qual ficaria demonstrada a ausência de prejuízo.

b) aos responsáveis da gestão de 1997 teria sido imputado um débito de R$ 7.871.921,22, cuja base de cálculo teria sido o prazo de 4 anos, considerando o período de vigência inicialmente previsto no contrato. A Gtech, que teria apenas cumprido determinação da CAIXA para a rescisão do contrato, estaria respondendo indevidamente pelo dano total de R$ 30.317.721,09, apurado a partir do prazo de 3 anos e 4 meses, período de efetiva vigência do contrato, quando o prazo deveria ser de 4, como o considerado para a gestão de 1997, levando em conta ainda as vantagens do novo contrato, de 26/5/2000, que operou a uma taxa de remuneração de 5,75%.

4.3No que diz respeito à alínea “a” do item anterior, entendemos que, ao contrário do alegado, o fundamento da metodologia de apuração do débito foi a própria realidade dos fatos. Com efeito, da comparação entre a tabela da proposta original apresentada na fase licitatória e a tabela adotada no contrato, compulsando os valores efetivamente pagos em reais no período de 3 anos e 4 meses de vigência do contrato, resultou, de fato, a diferença de R$ 30.317.721,09, caracterizando um prejuízo concreto para a CAIXA, e não de uma ilação artificiosa fruto de eventuais prazos de cálculo aleatórios.

4.4Ademais, verificamos que os cálculos da 2ª SECEX para apurar os resultados (ganhos ou prejuízos) foi baseado em critérios estritamente objetivos, já que partiu do período de vigência do contrato (13/1/1997 a 26/5/2000), e não de hipóteses de horizontes temporais com resultados diferenciados, em decorrência de taxas decrescentes previstas para os anos subsequentes à rescisão, caso o contrato tivesse prosseguido, ou de benefícios advindos do novo contrato firmado em 26/5/2000.

4.5Ressalte-se que, como em diversos momentos do processo já apontado pelos responsáveis, a Gtech argumenta que o prazo de apuração deve ser estendido a 4 ou 5 anos, quando o contrato começaria a se tornar mais vantajoso à CAIXA. No entanto, os fatos vieram a demonstrar que tal não se concretizou, uma vez que, com a rescisão, após 3 anos e 4 meses de vigência, o contrato chegou a um termo, trazendo à tona os danos potenciais estimados pela Auditoria do TCU desde o início do contrato.

4.6Outrossim, ainda que evidente e reiteradamente mencionado nesta e em outras manifestações da 2ª SECEX, impende destacar que o que se discute no presente processo é a ocorrência de prejuízo em um contrato específico, que vigorou de 13/1/1997 a 26/5/2000, não cabendo ilações conjecturais acerca de contratos posteriores ou de possíveis períodos de vigência originalmente previstos no termo contratual.

4.7Embora o objeto dos contratos anteriores e posteriores a 26/5/2000 sejam, na essência, a prestação de serviços de loterias on-line, não se pode realizar uma análise conjunta para fins de verificação de seus resultados, eis que as condições de remuneração foram completamente distintas e os períodos de vigência também.

4.8Analogamente, a ocorrência de danos emergiu da execução de um contrato irregular no prazo de 3 anos e 4 meses , independente do prazo inicialmente previsto ou de eventuais prorrogações que atenuariam os danos.

4.9Sem dúvida, a rescisão encerrou um contrato eivado de irregularidades e permitiu a celebração de um novo contrato que eventualmente pode ter trazido resultados positivos para a CAIXA. Não obstante, tratou-se, como acima referenciado, da continuidade, basicamente, dos mesmos serviços, em novas condições e em outro período, a partir de 26/5/2000, cujo exame está sendo realizado por esta Corte no bojo do TC 002.365/2004-3, acerca de inspeção nos sistemas de loterias da CAIXA a partir de 26/5/2000, para a avaliação dos preços praticados nos contratos firmados entre a CAIXA e a Gtech, à exceção dos contratos já verificados nos presentes autos.

4.10Cumpre consignar que esses argumentos, conforme mencionado no item 4.1 desta instrução, foram reiteradamente apresentados em diferentes fases do processo em tela e já foram tratados em instruções precedentes, nas quais foram apresentados os contra-argumentos cabíveis para cada alegação, sendo que a Gtech não logrou êxito em trazer novos elementos que alterassem o mérito de qualquer dos pontos suscitados.

4.11A propósito, a fim de evitar a repetição de abordagens já empreendidas por esta SECEX, faz-se necessário resgatarmos abaixo proficiente análise constante da instrução às fls. 934/955, que cuidaram de forma inequívoca destes mesmos apontamentos dos responsáveis, evidenciando que não há mais que se falar em possíveis falhas desta 2ª SECEX nos valores e prazos considerados para o cálculo dos prejuízos:

2.30Questão de relevo nos autos, já exaustivamente abordada nas análises precedentes, mas que entendemos merecer discussão adicional, sobretudo pelo insistência dos defendentes, que mais uma vez a elevam como bandeira, trata do prazo a ser considerado no cálculo do dano, que deveria, segundo a defesa, ser de 5 (cinco) anos, a culminar com a inexistência de prejuízo para a Caixa, senão que tal se reverteria em lucro para a instituição.

2.31.Sobre essa questão, alega a defesa do Sr. Cutolo (fl. 737): “para alcançar o prejuízo de R$ 30.317.721,09, os analistas do TCU inexplicavelmente interromperam a simulação no quadragésimo segundo mês, datas em que o contrato foi rescindido pelos titulares da gestão seguinte. O que se indaga é: quais os critérios metodológicos que respaldam a adoção do

período adotada na análise? Qual a responsabilidade do ora defendente por decisão tomada por outra diretoria? Quais os fundamentos jurídicos, se os há, para a adoção desse descabido corte metodológico? A simulação realizada pelo TCU deveria contemplar os quatro anos previstos contratualmente, com o que o suposto prejuízo seria reduzido de R$ 30.317.721,09 para R$ 7.604.843,44”. (negritos no original).

2.32.No mesmo sentido o advogado da GTECH no Memorial, fl. 861: i) “se o contrato tinha vigência por cinco anos e a proposta veio a ser alterada, para se considerar esse novo período, não se pode comparar a proposta original e a alterada apenas por três anos, em virtude da precoce rescisão do contrato”. (igualmente, grifos no original). E, ainda (fl. 863): “Logo, comparar as propostas apenas nos primeiro três anos não traduz análise técnica ou econômica, pois essa não foi a análise feita pelos gestores da CAIXA, à época. Em outras palavras, com a mudança do período de contratação, a 2ª SECEX está, sem dúvida, criando, de forma artificiosa, prejuízo, quando, se considerado o período total, nenhum prejuízo houve”.

2.33.E arremata a GTECH (fl. 863): “...alegou a unidade técnica que não se poderia considerar o período de cinco anos, porque o edital de licitação previa o prazo inicial de quatro anos. E se considerado esse prazo de quatro anos, o prejuízo seria de R$ 7.871.921,22 (fls. 563, item 87). Ora, em sendo assim, então o prejuízo em tese não seria de R$ 30 milhões, como consta da conclusão do relatório da unidade técnica, e, sim, de R$ 7 milhões”. (grifos no original).

2.34.Recapitulando, verificamos que essa questão já foi abordada nesta instrução nos itens 2.15, 2.20 e 2.25, como já o fora na instrução que analisou as alegações de defesa originais (fls. 547/591), bem como no despacho que anteriormente proferimos (fls. 592/608), a negar acolhida à tese da defesa, por entender que o cálculo do dano ao erário reveste-se de elemento fatual, por isso, considerado o efetivo prazo de duração do contrato, a responder a um só tempo às indagações relativas aos critérios metodológicos e aos fundamentos jurídicos da medida.

2.35.Ademais, em esforço de racionalização, reproduzimos trecho (fls. 594/595) do referido despacho, que responde em parte aos questionamentos da defesa:

“Cabível comentário adicional, ante a ênfase da defesa no enfoque de que o Tribunal estaria imputando responsabilidade afastando-se da análise do fato no momento em que fora praticado, uma vez que o Acórdão que determinou a citação data de 06/05/2003, inadmissível, alega, apreciá-lo depois e demonstrar que a escolha não se mostrou a mais adequada, eis que não se pode exigir do administrador público o conhecimento do futuro.

Tal efetivamente não ocorreu no presente feito, veja-se que a análise do Tribunal que culminou com o chamamento dos responsáveis em audiência em relação às irregularidades em discussão data de 02/04/1997 (fl. 121). Naquele momento, houve a equipe técnica do Tribunal por propor a anulação da concorrência e do contrato dela decorrente, apontada a antieconomicidade do ato, proposta que, entretanto, o então Ministro-Relator deixou de acolher, com fundamento nos seguintes considerandos (despacho à fl. 124):

(...)

Em havendo a equipe do Tribunal atinado pela antieconomicidade do ato em momento contemporâneo a sua realização, certamente à mesma conclusão poderiam ter chegado os administradores da CAIXA, mas não o fizeram. O desenrolar dos fatos, com o passar do tempo, apenas permitiu à Unidade Técnica demonstrar de forma cabal os prejuízos anteriormente antevistos e a sua efetiva magnitude, o que não fizera naquele primeiro momento, quando apenas apontou para a potencialidade de tal dano, por isso, entre outros motivos, não convencendo o então Ministro-Relator da necessidade de anulação da concorrência e do contrato.

Com relação às alegações da superveniência de fatos novos, em especial a rescisão contratual, a alterar a execução do contrato, e de que o prosseguimento do contrato até o final demonstraria a vantajosidade para a CAIXA dos preços contratados, a análise técnica rejeita a inclusão de um quinto ano nos cálculos e demonstra a não ocorrência de tais fatos, como também comprova, conforme planilha de cálculo no anexo IV (fls. 590/591), que mesmo que considerados os 48 meses de duração previstos no contrato ainda assim subsistiria o prejuízo da CAIXA. A ratificar tal conclusão reporta-se aos cálculos oferecidos pela Trevisan Consultores na defesa da GTECH, que demonstra o mesmo resultado, caso excluído do cálculo um possível quinto ano de contrato.

Por tudo quanto apontado na instrução precedente, entendemos que a consideração de um possível quinto ano de execução contratual, como o fizeram os responsáveis da CAIXA ao prognosticarem os benefícios que adviriam à instituição, não se mostra cabível.

Enfim, considerado o prazo estabelecido no contrato, a tabela de preços vencedora da licitação mostrava-se extremamente favorável à CAIXA, em relação à tabela efetivamente contratada, conforme já fartamente demonstrado pelas análises técnicas do Tribunal, independente do critério de cálculo utilizado. Veja-se, a propósito, informação às fls. 563 dos autos (item 87), dando conta de que a simples comparação entre a remuneração proporcionada pela Tabela contratada e a licitada durante o prazo de 48 meses do contrato, ainda que usado o critério do cálculo em cascata, resultaria num prejuízo para a CAIXA da ordem de R$ 7,8 milhões.

Injustificável, portanto, a substituição levada a efeito pelos responsáveis da CAIXA, sob o argumento de que os benefícios adviriam para a instituição no final do contrato, especificamente em um fictício quinto ano do ajuste”.

2.36.Adicionalmente, ainda em atenção às questões suscitadas pela defesa do Sr. Cutolo, poderíamos dizer que os analistas não interromperam a simulação no 42ª mês, como inadvertidamente afirma, o que se pode constatar das análises às fls. 577/579. Pelo contrário, todas as simulações levadas a efeito pela Unidade Técnica levaram em consideração os quatro anos contratualmente previstos, e em todas elas ficou caracterizada a possibilidade de prejuízo à Caixa.

2.37.Especificamente, à indagação de quais os critérios metodológicos que respaldam o período que foi utilizado na análise, a resposta facilmente encontra-se expressa nos autos:

a) para as simulações dos resultados auferidos com a adoção da nova tabela de preços, vide instrução de análise das alegações de defesa, às fls. 557/569 e seguintes e 578/579;

b) para o cálculo do débito imputado aos responsáveis, a metodologia encontra-se igualmente expressa na instrução de análise das alegações de defesa (fls. 547/591), especificamente fl. 569, da qual extraímos:

“122. Resumidamente, cotejou-se os valores efetivamente pagos pela CAIXA ao longo da execução do contrato, com aqueles que seriam devidos caso a proposta ofertada pela licitante fosse mantida no contrato. Da comparação dos valores, aplicando-se à tabela original o critério de remuneração em cascata, apurou-se o débito de R$ R$ 30.317.721,09 (trinta milhões, trezentos e dezessete mil, setecentos e vinte e um reais, e nove centavos), em valores de 26 de maio de 2000, cuja memória de cálculo consta do Anexo III.

123. Assinale-se que os cálculos efetuados tomaram por base o período compreendido entre 12/05/1997 (início dos pagamentos à GTECH) e 26/05/2000, data da rescisão do contrato. Os valores obtidos são referentes a cada uma das semanas do contrato, uma vez que a remuneração se dava em base semanal. Para obter a soma total dos valores semanais, foi necessário trazê-los para uma data de referência comum. No caso, assim como no cálculo anterior da Unidade Técnica, adotou-se a data do término do contrato e utilizou-se como indexador a UFIR”.

(...)

2.57Já a GTECH BRASIL LTDA apresenta, no essencial, as mesmas alegações de defesa (fls. 861/71) dos dirigentes da CAIXA, mediante memorial, porém, para maior clareza, resumimos, a seguir, os pontos levantados pela empresa.

2.58A responsável centra sua defesa na inexistência de prejuízo, pois julga que o débito advém do fato de a unidade técnica haver analisado a eventual diferença de preços no período de três anos e não no período de cinco anos, que foi o período contratado (fl. 861).

2.59Acerca dessa argumentação exposta pela GTECH, a questão já foi objeto de análise nesta instrução no item 2.13. Mas, para que não pairem dúvidas, rechaçamos a afirmação de que o período contratado foi de cinco anos. Não há explicação para tal assertiva, pois o contrato, em sua cláusula quarta – DA VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO DO CONTRATO – prevê textualmente (fl. 218):

“O presente contrato terá duração de 48 (quarenta e oito) meses, contados a partir da data de sua assinatura, podendo ser prorrogado, por prazo igual ou inferior, a critério da CEF e concordância da contratada, respeitadas as limitações de ordem legal.”

2.60Afirma, ainda, a GTECH que o período a ser analisado é o de cinco anos, não só por ter sido estabelecido no Acórdão 692/2003 como sendo o da vigência do contrato, como também porque a CAIXA, ao exigir a reformulação da proposta, elaborou os respectivos

cálculos diante daquele prazo de cinco anos, e não no de três, ou no de quatro anos (fl. 865).

2.61Trata-se de uma alegação que carece de veracidade, haja vista que o Acórdão 692/2003 (fl. 419/20) não estabeleceu o prazo de cinco anos para vigência do contrato. Ainda que o tivesse feito, só poderia ser um erro material, porque uma decisão desta Corte não teria o condão de promover alteração no prazo contratual estipulado entre as partes. Ademais, a problemática acerca do período analisado, para efeito de cálculo do débito, já se encontra explanada em vários pontos desta instrução.

2.62Ainda nessa esteira do período de vigência do contrato, a GTECH assevera que, com a mudança no período de contratação, a 2ª SECEX está, sem dúvida, criando de forma artificiosa, prejuízo, quando, se considerado o período total, nenhum prejuízo houve. Alega também que toda a sua linha de defesa foi baseada exatamente na afirmação da 2ª SECEX de que a vigência do contrato seria de cinco anos (fl. 307 – item 6.7) e que somente após a apresentação da defesa é que esta Unidade Técnica modificou a afirmação do relatório, mas que essa modificação não pode ser aceita, sob pena de se praticar manifesto cerceamento de defesa (fls. 863/864).

2.63Continua a empresa a imputar à 2ª SECEX o poder de mudança no período de contratação, o que é, no mínimo, uma aberração, porque, como já mencionado no item 2.41, não há como uma mera afirmação em instrução processual desta Corte ter a faculdade de proceder a uma prorrogação no contrato. Quanto à afirmação de que sua linha de defesa foi com base na afirmação do relatório desta Secretaria de que o prazo era de cinco anos, ainda que verdadeira, revela-se uma conduta por demais incauta, levando-se em conta a notória capacidade de percepção e discernimento demonstrada pelos defendentes. Consideramos, por fim, completamente descabida a alegação de que o reconhecimento do equívoco material desta SECEX ter ocorrido somente após a manifestação da defesa configure cerceamento de defesa, pois todas as defesas apresentadas posteriormente, inclusive esta, estão sendo consideradas por este Tribunal.

2.64A GTECH defende também que não lhe pode ser imputada responsabilidade pelo cometimento do dano por ato praticado pela CAIXA, já que nem mesmo a iniciativa de praticá-lo partiu dela e que, da mesma forma, não se estabeleceu nenhum vínculo de solidariedade (fls. 865/66).

2.65Dissentimos frontalmente dessa alegação, pois o prejuízo suportado pela CAIXA (contratante), na execução do contrato, foi exatamente por promover os desembolsos à GTECH (contratada), que, obviamente, se beneficiou diretamente do pagamento indevido, proveniente da prática do ato irregular. Quanto à solidariedade, é claro que se trata de instrumento contratual em que, como não poderia ser diferente, vontade de ambas as partes colaboraram para sua efetivação, motivo pelo qual não acatamos a alegação de que não houve iniciativa da GTECH em praticá-lo. Do contrário, a CAIXA teria que ter imposto à GTECH a execução das cláusulas contratuais. Nesse sentido, mencionamos os fundamentos legais, previstos na Lei 8.443/92, que preceituam acerca da possibilidade de se atribuir solidariedade a terceiros:

Art. 12. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal:

I - definirá a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão inquinado; (grifamos)

Art. 16. As contas serão julgadas:

I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;

II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;

III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestação de contas.

§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular; e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. (Grifamos)”

4.12Quanto à afirmação da responsável de que a determinação do Acórdão 692/2003-2ª Câmara, abaixo reproduzida, teria originado novo processo (TC 002.365/2004-3) que, de um lado, não envolveria os preços ora examinados, e, de outro, englobaria não só os preços dos serviços lotéricos, mas também das transações financeiras, de fato, concordamos com tal assertiva, consignando, entretanto, que essa condição não interfere no mérito dos presentes autos, que cuidam de contrato e período completamente distintos do TC 002.365/2004-3, ainda que seus objetos estejam relacionados.

“9.2 determinar a constituição de processo de Inspeção, a ser autuado em processo autônomo, com o objetivo de avaliar todos os preços praticados nos contratos firmados

entre a Caixa Econômica Federal e a empresa Gtech para operacionalização da loteria on-line, com exceção dos já examinados neste processo, em especial para apurar eventuais danos à entidade decorrentes da concessão de reajustes de preços em valores superiores ao legalmente permitido;” (grifamos)

4.13Assim, não assiste razão à Gtech em nenhuma de suas alegações a respeito de prazo a ser considerado na metodologia de cálculo do débito, uma vez que a empresa não logrou êxito em trazer novos elementos à presente discussão, pelo que não há que se falar em revisão dos cálculos empreendidos por esta 2ª SECEX, já exaustivamente reexaminados, como requerido (item 3.9).

4.14Por outro lado, a empresa menciona (alínea b do item 4.2 desta instrução) que para os gestores signatários do contrato firmado em 13/1/1997 foi imputado o débito de R$ 7.871.921,22, referente ao cálculo dos prejuízos caso o contrato tivesse vigido por 4 anos, e para a Gtech, que teria apenas se sujeitado à rescisão imposta pela CAIXA em 26/1/2000, sem ter contribuído para o término do contrato, foi considerado o prazo de 3 anos e 4 meses, período de efetiva vigência do contrato, totalizando um dano de R$ 30.317.721,09, que inclui os R$ 22.445.799,87 restantes, posteriormente imputados aos gestores que rescindiram o contrato em 26/5/2000, como se verá adiante.

4.15Aqui cabe resgatar os motivos que levaram a Unidade Técnica a rever a tese mantida até aquele momento, de que os gestores que firmaram o contrato com a RACIMEC em 1997, em solidariedade com a Gtech, seriam os únicos responsáveis da CAIXA pelos prejuízos decorrentes do contrato de 13/1/1997. Nesse contexto, para fins de racionalização, retomamos abaixo parte da instrução de 27/5/2005 (fls. 934/955) que tratou desse ponto:

“2.38Resta, a nosso ver, analisar a possibilidade de o Tribunal adotar, a título de responsabilização dos responsáveis, o valor do débito de R$ 7.871.921,22, pelo acolhimento da tese da defesa de que deveria ser considerado, para cálculo de um “suposto/em tese” prejuízo, o prazo de quatro anos de efetiva vigência do contrato, conforme dão a entender ambos os defendentes, alternativamente ao valor da citação, que considerou, como reiteradamente mencionado, o prazo de efetiva vigência do contrato, a saber: 13/01/1997 a 26/05/2000.

2.39Tal discussão parece-nos, conquanto não abordada sobre esta ótica específica – valor do débito de R$ 7.871.921,22 – também esgotada nas abordagens precedentes. Com efeito, até então, a discussão sobre valores centrou-se entre o valor de R$ 91.974.625,10, pelo qual citados os responsáveis, considerando o critério de cálculo em faixa única e o de R$ 30.317.721,09, adotando o critério de cálculo em cascata, o qual prevaleceu na análise técnica para efeito de condenação em débito, nos exames até então realizados. Entretanto, conforme já mencionado, a Unidade Técnica, tendo apontado o dano potencial logo após a assinatura do contrato, apenas utilizou o elemento fatual, caracterizado pelo termo do contrato, para efetivar o cálculo do dano.

2.40Em que pese a irregularidade tenha se perpetrado quando da assinatura do contrato, conforme demonstrado em desacordo com a legislação de regência da matéria e contrariamente ao princípio da economicidade, apenas com o termo contratual teve o

Tribunal efetivas condições de ver materializado o dano e em conseqüência calculado o seu efetivo valor, como vimos, adotada metodologia de parametrização dos valores por meio da UFIR, pela simples comparação dos valores devidos (calculados com os preços vencedores da licitação) com os efetivamente pagos (aqueles firmados no contrato). Logo, o valor do dano ao erário, no caso, não depende de se estender o prazo do cálculo para um quarto, ou eventualmente a um quinto ano, como querem os responsáveis. O dano é aquele, objetivamente apurado pela Unidade Técnica. A se ponderar, apenas, como também alegado pela diretoria da Caixa, “qual a responsabilidade do ora defendente por decisão tomada por outra diretoria?”, a se reportar à rescisão contratual antes do período estipulado.

2.41Com efeito, tal vem a ser uma questão controvertida, uma vez que, como dissemos, a irregularidade perpetrou-se por ocasião da firmação do contrato. Entretanto, constatamos da análise do feito, que, de fato, os gestores da Caixa arrolados na citação de que se cuida não mais participaram do processo que culminou com a rescisão contratual em 26/5/2000 e concomitante recontratação, desta feita por inexigibilidade de licitação.

2.42Ante tal situação fática, entendemos que assiste razão aos gestores da Caixa, quando alegam não terem responsabilidade no ato de rescisão contratual, a determinar o valor do dano de R$ 30.317.721,09. O ato perpetrado, conforme amplamente explicitado nos autos, acaso durasse o contrato o prazo formalmente estipulado de 4 anos, conduziria ao prejuízo de R$ 7.871.921,22, valor pelo qual entendemos devam ser responsabilizados os gestores da Caixa que subscrevem a defesa em análise, em solidariedade com a GTECH. Assim, propomos sejam parcialmente acolhidas as alegações de defesa dos gestores da Caixa, para que se altere o valor por qual responsabilizados em solidariedade, conforme acima explicitado.

2.43Tal entendimento, entretanto, não aproveita à GTECH, nos termos em que propugna na sua defesa à fl. 848, porquanto persiste o prejuízo efetivo suportado pela Caixa, no valor de R$ 30.317.721,09, com data de referência fixada em 26/5/2000, o qual, conforme demonstrado nos autos, foi haurido pela empresa contratada, embora a mesma alegue em suas reiteradas defesas que não concorreu de qualquer forma para a formação do débito existente. As instruções anteriores demonstram sobejamente (fls. 573/4 e 601/2) qual a participação da GTECH no cometimento do dano apurado, bem como o fato de ter se beneficiado diretamente do pagamento irregularmente efetuado pela Caixa, pelo que deve ser responsabilizada pelo ressarcimento do valor ao erário. Neste contexto, excluída responsabilidade dos gestores da Caixa citados solidariamente no presente feito, por parcela do valor indevidamente pago, remanesce tal responsabilidade com a empresa contratada.

2.44Assim, com relação à empresa GTECH do Brasil Ltda., rejeitamos as alegações de defesa e mantemos a proposta alvitrada às fls. 666/672, alterando-se apenas as referências aos valores do débito imputado, para que se especifique adequadamente a relação de solidariedade e os valores respectivos, a saber:

a) valor de R$ 7.871.921,22, solidariamente com os gestores da Caixa, citados no presente feito;

b) valor de R$ 22.445.799,87, valor diretamente imputado à empresa contratada.

2.45Por oportuno, necessário fixar que o encaminhamento sugerido, da possibilidade de o Tribunal imputar o débito diretamente à empresa contratada, ausente a solidariedade com os gestores públicos, encontra amparo em farta jurisprudência do Tribunal no mesmo sentido, ilustrativamente: Acórdão 1806/2004-Plenário, Acórdão 2499/2004-Primeira Câmara e Acórdão 679/2001-Segunda Câmara.” (grifamos)

4.16Verificamos que a discussão que emerge das considerações supra diz respeito primordialmente à parcela de responsabilidade dos gestores que firmaram o contrato original em 1997, daqueles que rescindiram o referido contrato em 2000 e, solidariamente, da Gtech, na imputação do dano. Isso posto, com a devida vênia, discordamos do entendimento acima, de que os gestores que firmaram o contrato em 13/1/1997, por não terem responsabilidade na rescisão de 26/5/2000, não podem responder pelo dano total suportado pela CAIXA.

4.17Ora, ao formalizarem instrumento contratual eivado de irregularidades e claramente antieconômico, estabeleceram uma relação maculada desde a sua origem, sujeitando a CAIXA, a partir daquele momento, à possibilidade de arcar com os prejuízos dela decorrentes. Ou seja, independente do momento e dos motivos pelos quais o contrato irregular fosse interrompido, ficou demonstrado nos autos que essa contratação traria danos ao Erário, por culpa exclusiva de uma alteração nas tabelas de preço da proposta comercial vencedora do certame e da estabelecida no contrato.

4.18Ressalte-se que em 1997, quando do término da fiscalização que deu origem à presente TCE, a equipe de auditoria já havia efetuado simulação (fl. 556 – itens 54 e seguintes) com o objetivo de demonstrar que a CAIXA, já na época da contratação, poderia antever o prejuízo que se comprovou no futuro.

4.19Daquela feita, ao apontar um dano potencial, evidenciando que os gestores da época tinham pleno conhecimento dos prejuízos que certamente adviriam do contrato irregular, inclusive com os riscos de uma interrupção do ajuste a qualquer momento, e ao cogitar até mesmo uma eventual anulação do contrato, esta Corte já caminhava no sentido de concluir pela culpabilidade da gestão de 1997, o que veio a se materializar após a rescisão do contrato e apuração do dano em 2000, que ensejou a imputação de responsabilidade em sede de TCE pelos prejuízos decorrentes.

4.20Destarte, verificamos que os gestores que contrataram a Gtech em 1997, ao autorizarem a celebração de termo contratual claramente anti-econômico e irregular, como inquinado pela equipe de auditoria do TCU à época, tomaram para si a responsabilidade pelos danos potenciais dela decorrentes. Ademais, cientes da proposta encaminhada ao Ministro-Relator pela referida equipe, no sentido de se anular o contrato em questão, deveriam ter envidado esforços no sentido de elidir as irregularidades apontadas, a fim de evitar a futura ocorrência dos prejuízos indicados por esta Corte.

4.21Pelo contrário, os gestores supra permitiram que o contrato prosseguisse, sendo omissos diante dos prejuízos que se acumulavam, na forma como apontados pela referida equipe de auditoria, não tomando nenhuma medida concreta no sentido de interromper a

execução do contrato irregular no período em que exerceram a função de diretores da CAIXA, como membros de sua Diretoria Colegiada. Apenas em 2000, quando todos os gestores responsáveis pela celebração do contrato em 1997 não exerciam mais a função de diretores, a nova Diretoria Colegiada levou a cabo a rescisão do contrato original, o que deveria ter sido realizado logo no início de sua execução, em 13/1/1997, e que teria evitado a ocorrência do prejuízo de R$ 30.317.721,09.

4.22Assim, em dissonância com a instrução anterior da 2ª SECEX, entendemos que não prosperam os argumentos apresentados pelos gestores que firmaram o contrato com a RACIMEC em 1997, naquela ocasião, devendo, pois, tais gestores responderem solidariamente à Gtech pelo dano total de R$ 30.317.721,09.

4.23Analogamente, consideramos improcedentes os argumentos da Gtech de que a base de cálculo para os danos em tela deveria ser de 4 anos, período de vigência inicialmente previsto no contrato, levando-se em conta, ainda, as vantagens do novo contrato firmado em 26/5/2000, com taxa de remuneração de 5,75%, conforme item 4.2 desta instrução.

4.24Como ficou evidenciado na análise precedente, entendemos que o prazo de 3 anos e 4 meses adotado por esta 2ª SECEX para a apuração dos prejuízos, correspondente ao período de efetiva vigência do contrato, foi devidamente baseado em fatos concretos (celebração de contrato irregular e anti-econômico em 13/1/1997 e rescisão desse mesmo contrato em 26/5/2000), permitindo o cálculo do dano decorrente de sua execução. Por conseguinte, não há que se falar em análise de um possível prosseguimento do contrato até a data inicialmente prevista ou em exame conjunto dos benefícios advindos de um novo contrato firmado em 2000.

4.25Desse modo, quanto à responsabilização da RACIMEC, atual Gtech, chamada aos autos como terceira beneficiária, considerando o disposto no art. 16, § 2º, letra b da Lei nº 8.443/92, entendemos que sua participação das negociações para a alteração da proposta original, juntamente com os gestores da CAIXA que firmaram o contrato irregular em 1997, contribuiu para a ocorrência dos prejuízos apurados, pelo que devem responder solidariamente aos referidos gestores, pelo valor total de R$ 30.317.721,09.

4.26No que concerne à responsabilização dos gestores que rescindiram e firmaram um novo contrato com a Gtech em 26/5/2000, passaremos a seguir a analisar suas alegações de defesa, antecipando que, como será mostrado, foram suficientes para elidir as irregularidades inquinadas acerca de sua gestão.

Alegações dos demais responsáveis

4.27Os arrazoados dos demais responsáveis, ainda que oferecidos individualmente, apresentam linhas de defesa de mesmo teor essencial, motivo pelo qual serão analisados em conjunto. Observamos também que alguns dos responsáveis apresentaram questões preliminares que serão apreciadas antes de adentrarmos no mérito da presente citação.

- Das preliminares

4.28Para alguns dos responsáveis a citação seria indevida, porquanto teria se dado a prescrição (itens 3.14 e 3.47 a 3.49) acerca dos atos ora apreciados, em decorrência de decurso do prazo legal. Dissentimos frontalmente dessa alegação, uma vez que o caso em tela coaduna-se com a questão tratada no Acórdão nº 1.727/2003-1ª Câmara, Ata 27, cujo voto do Ministro-Relator assim dispôs:

“15. No âmbito deste Tribunal, em síntese, entendo deva-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos estabelecido na lei revogada. Sendo caso de aplicação do prazo previsto no novo Código Civil, sua contagem dar-se-á por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referida norma entrou em vigor. Ao contrário, quando, em 01/01/2003, houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos, a prescrição continua a correr nos moldes do Código Civil anterior.” (grifamos)

4.29Ressalte-se que a ausência da prescrição no caso sob exame já restou clara na análise às folhas 553/54, que também alcança a figura da prescrição intercorrente, tendo recebido a aquiescência do Diretor da 3ª Diretoria desta Unidade Técnica (fl. 663 – item 13), bem como do Secretário (fl. 672-verso), estando, pois, plenamente superada essa questão.

4.30Como já mencionado no item 3.1 desta instrução, lembramos que várias das alegações anteriormente descritas já foram analisadas por esta 2ª SECEX. Ainda assim, abordaremos novamente de forma sucinta essas questões e aprofundaremos os novos questionamentos presentes nessas novas alegações de defesa.

4.31Segundo os senhores José Renato e Aser Cortines (itens 3.13 e 3.15), o acórdão do TCU estaria nulo por ausência de fundamentação pertinente, não havendo a identificação do acórdão a que estariam se referindo. Da forma como desenvolvem sua argumentação (itens 3.15 a 3.18), depreende-se que tais gestores possivelmente estariam tratando de suas citações, o que, no entanto, não resta claro em suas alegações e prejudica a análise dos argumentos colacionados nos itens em tela.

4.32Admitindo a hipótese de sua menção a uma suposto acórdão do TCU ser relativa à citação ora examinada, temos que, quanto aos requisitos preliminares de validade de atos processuais, haveria a nulidade da citação (itens 3.15 e 3.16) por falta de fundamentação adequada, posição igualmente defendida por outros responsáveis (3.50 a 3.57). A esse respeito destacam principalmente a inexistência de fundamentação, de análise técnica e de nexo de causalidade para atribuir responsabilidade aos gestores que conduziram o processo de rescisão e recontratação da Gtech em 26/5/2000.

4.33Consta dos ofícios de citação que os gestores foram chamados aos autos em decorrência da “revogação e concomitante assinatura de novo contrato com a Gtech do Brasil Ltda., em 26/05/2000, para operacionalização dos serviços de loterias e serviços financeiros realizados através da rede lotérica, que veio a determinar a ocorrência de prejuízo de R$ R$ 30.317.721,09, conforme explicitado nos presentes autos, sendo que, deste valor, o montante de R$ 22.445.799,87 deve ter sua responsabilidade atribuída solidariamente aos gestores abaixo especificados e à empresa contratada.”

4.34Ou seja, de acordo com a irregularidade inquinada nos referidos ofícios, verificamos que estão expressamente consignados os elementos tidos como ausentes pelos alegantes. Ora, para o chamamento de responsáveis ao processo, em sede de citação, para que passem a integrar a relação processual, faz-se necessária a observância aos requisitos de validade do ato sob exame, quais sejam: identificação dos responsáveis, quantificação dos danos e especificação da norma violada.

4.35Entendemos, pois, que não assiste razão aos responsáveis ao apontarem a nulidade da citação, inclusive ao mencionarem a teoria dos motivos determinantes para ressaltar seu posicionamento, tendo em vista a clara indicação expressa nos ofícios de citação dos elementos supra.

4.36Outrossim, observamos que a presente fase processual, na qual são analisadas as alegações de defesa, presta-se exatamente à avaliação da existência de conduta omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, dos responsáveis; do resultado produzido; do nexo de causalidade entre a referida conduta e o resultado produzido; bem como da norma infringida e do dano quantificado, considerando os argumentos trazidos pelos responsáveis chamados em citação.

4.37Adicionalmente, afirmam os senhores José Renato e Aser Cortines que teria havido prejuízo da ampla defesa e do contraditório (item 3.33), em decorrência de uma suposta tramitação tumultuada e de várias alterações nas imposições iniciais. Da mesma forma, esse entendimento não merece acolhida, uma vez que a citação ora analisada visava justamente a oitiva prévia dos responsáveis para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa.

- Do mérito

4.38Vencidas as questões preliminares, passamos a nos debruçar sobre os diversos tópicos que compõem o mérito deste feito.

4.39O primeiro ponto em comum atacado pelos gestores é referente à origem do prejuízo. Segundo suas argumentações (itens 3.30, 3.39 a 3.44), foi o contrato irregular firmado em 13/1/97 que deu causa ao prejuízo, sendo que seu valor teria sido calculado com base exclusivamente em seus efeitos. Por conseguinte, a rescisão e nova contratação da Gtech não teve o condão de, por si só, resultar em prejuízos, servindo apenas como data de referência para a delimitação do período de execução do contrato.

4.40Observamos que assiste razão aos gestores, pois, como indicado em suas alegações (item 3.18), a rescisão, em última instância, serviu apenas de base para o cálculo do prejuízo, eis que o dano foi decorrente de efetivos pagamentos a maior ao longo da execução do contrato, e não da rescisão em si.

4.41Por outro lado, consta das alegações dos gestores informação acerca dos resultados positivos advindos da rescisão e concomitante nova contratação da Gtech. De fato, reconhecemos que essas ações foram perfeitamente legais e legítimas, como afirmam os alegantes (itens 3.31 a 3.36, 3.45, 3.52, 3.65 a 3.68), e até mesmo que possam ter

proporcionado inumeráveis vantagens à CAIXA, além de elidirem as irregularidades que maculavam o contrato anterior.

4.42Não obstante, como já mencionado no exame das alegações da Gtech, o objeto do contrato que passou a vigorar a partir de 26/5/2000, e todos os resultados decorrentes de sua execução, está sendo tratado em processo autônomo (TC 002.365/2004-3), cujo julgamento de mérito não trará reflexos ao mérito das presentes contas. Restou claro em nossa análise precedente que o processo ora apreciado cuida de contrato distinto, que vigorou em período anterior a 26/5/2000, cujos efeitos acarretaram danos à CAIXA.

4.43Desta feita, não há que se falar em apurações de eventuais prejuízos levando-se em conta os benefícios do novo contrato, ou que haveria conflito de decisões entre o presente processo e o TC 002.365/2004-3, a respeito de inspeção nas novas contratações de serviços de loteria, haja vista serem processos autônomos, com objetos tratando de períodos distintos e contratos independentes. Uma rápida leitura do Relatório relativo ao TC 002.365/2004-3, às fls. 1440/1583, nos permite identificar que os processos em tela guardam relação quanto à natureza dos serviços prestados, sendo a Gtech a empresa contratada em ambos, sem que os méritos se confundam ou interfiram um no outro.

4.44Por analogia, também não são cabíveis as alegações de que os cálculos do prejuízo foram equivocados, que deveriam considerar as taxas de remuneração de 5,75% do novo contrato, ou ainda os ganhos financeiros relativos à margem de contribuição positiva entre 2000 e 2003 ou até mesmo eventuais benefícios intangíveis do referido ajuste.

4.45Com efeito, conforme repisado nos autos, a apuração do dano foi calcada em elementos factuais, mediante comparação entre os valores efetivamente pagos, com base na tabela de preços do contrato, e aqueles devidos, de acordo com a tabela originalmente apresentada na fase licitatória. Corroborando esse entendimento ressaltamos que até a data da rescisão, em 26/5/2000, o Tribunal ainda não havia firmado juízo conclusivo sobre a matéria, tendo realizado somente um acompanhamento da evolução do contrato até então. Somente com o termo do contrato, mediante a disponibilização de dados concretos do pagamento dos serviços, foi possível aferir a exata dimensão e natureza dos danos decorrentes do contrato de 13/1/1997.

4.46Outrossim, não se pode aceitar a adoção de critérios eminentemente especulativos na metodologia de cálculo, tal como argüido pelos gestores, tanto os responsáveis pela celebração do contrato com a RACIMEC em 1997 quanto os que rescindiram tal ajuste em 2000, bem como pela Gtech, na tentativa de incluir artificiosamente na base de cálculo períodos não abrangidos pela execução do contrato, ao defenderem prazos de 4 ou 5 anos, ou ao apontarem a necessidade de inclusão dos ganhos do contrato vigente a partir de 26/5/2000. Essas alegações tomam por fundamento, de um lado, a ocorrência de fatos futuros, que determinariam o comportamento da arrecadação, e consequentemente da remuneração da Gtech, da loteria no quarto e no quinto anos, e de outro, a análise em conjunto de objetos absolutamente distintos, quais sejam contratos em diferentes períodos de vigência, o que caracterizaria uma análise conjuntural, não factual, como afirmam os responsáveis (item 3.38).

4.47Cabe destacar que, em decorrência de seus argumentos acerca de eventuais falhas na apuração dos danos, os senhores José Renato e Aser Cortines solicitaram a realização de perícia técnica por profissionais da área contábil e econômico-financeira para demostrar uma suposta inexistência de prejuízos e para produzir provas em sua defesa (item 3.26).

4.48Face à análise supra e considerando que as alegações de defesa consubstanciaram justamente a oportunidade dos referidos responsáveis produzirem provas e apresentarem evidências de suas argumentações, entendemos improcedente tal requerimento. Ademais, da leitura atenta dos autos, verificamos que tais elementos constam de estudos técnicos apresentados pelos responsáveis (fls. 631/641 e 872/929) em fases processuais precedentes.

4.49No que tange às considerações sobre reequilíbrio econômico-financeiro (itens 3.33 a 3.36) do contrato, vislumbramos que não merecem acolhida, uma vez que tal instituto jurídico, estabelecido na alínea “d”, inciso II, artigo 65 da Lei 8.666/93, refere-se a alterações após a formalização do contrato, e não na fase licitatória. No caso sob exame, a mudança indevida foi da tabela de remuneração apresentada ainda na fase de julgamento das propostas de preços para a tabela efetivamente adotada na formalização do contrato, esta última desfavorável à CAIXA, configurando ato antieconômico e ilegal que culminou na ocorrência dos prejuízos em tela.

4.50Por fim, resta analisar alguns aspectos remanescentes das alegações dos responsáveis acerca de sua responsabilização na ocorrência do prejuízo ora analisado. Destarte, para facilitar nossa análise, relatamos abaixo os motivos que levaram o Tribunal a citar os gestores responsáveis pela rescisão do contrato em 2000, em solidariedade com a Gtech, pela rescisão contratual e concomitante recontratação da Gtech.

4.48.1Ao apreciar a proposta da Unidade Técnica (fls. 948/949) de responsabilização exclusiva da Gtech pelo prejuízo de R$ 22.445.799,87, o MP/TCU (fls. 967/971) assim se manifestou:

“Segundo sua atual posição de mérito, o débito quantificado nos autos, de R$ 30,3 milhões, que antes constituía obrigação solidária em sua integralidade, deve ser compartido de forma a excluir a responsabilidade dos membros da Diretoria da CEF sobre parcela do débito a que não deram causa.

Dentro deste novo entendimento, os membros da Diretoria só poderiam responder solidariamente com a Gtech por R$ 7,8, enquanto o restante, R$ 22,4 milhões, seria de responsabilidade exclusiva e individual daquela companhia.

O critério adotado pela Unidade Técnica para encerrar tal conclusão advém dos próprios argumentos dos responsáveis, que defendem sua isenção quanto aos prejuízos decorrentes do encerramento do contrato, o que se deu em 26/05/2000. Na opinião desses responsáveis, todos ex-diretores da CAIXA, não é sua obrigação pagar por danos provenientes de ato praticado pela diretoria que lhes sucedera em sua gestão. Tivesse sido o contrato mantido em seus termos inicialmente contratados o prejuízo não seria de R$ 30,3 milhões mas de apenas R$ 7,8 milhões, para um melhor entendimento da questão.

Em suma, conclui a Unidade Técnica, à luz dos argumentos de defesa dos responsáveis, pela necessidade de delimitar a responsabilidade pela indenização do dano apurado, segundo a máxima de que só deve pagar por prejuízo aquele que lhe tenha dado causa.

A opinião deste Ministério Público, quanto a este aspecto da questão, é de que cumpre razão aos responsáveis bem como à Unidade Técnica quando defendem a limitação da responsabilidade na forma acima relatada.

Com efeito, a mudança de curso na execução do referido contrato provocada pela realização da nova avença surtiu efeitos à revelia dos outrora responsáveis e, portanto, atribuir-lhes o demérito pelo insucesso do contrato sucessor seria o mesmo que admitir, a contrario sensu, a atribuição de mérito, aos mesmos, por eventual sucesso advindo de sua assinatura.

Entretanto, daí exsurge novo problema de toda a questão. A GTECH, na qualidade de sociedade empresária, signatária de um instrumento particular de prestação de serviço, não deve responder sozinha pelo débito. A uma porque o contrato em questão não resulta de convênio, acordo, auxílio ou instrumento congênere de descentralização de recursos, mas sim de instrumento particular de prestação de serviço firmado entre duas entidades dotadas de personalidade jurídica própria. A duas, porque, se houve um contrato firmado pela gestão sucessora isso implica a existência de outros gestores públicos que, em tese, teriam dado causa ao saldo de R$ 22,4 milhões do prejuízo apurado.

(...)

Enfim, nossa compreensão consiste em que, se assim este Tribunal também entender, seja determinada a responsabilidade dos agentes públicos que em solidariedade com a GTECH estão obrigados ao pagamento dos já referidos R$ 22,4 milhões, sob pena de futura declaração de incompetência deste Tribunal para o julgamento do fato.” (grifamos)

4.48.2Em cumprimento à determinação do Ministro-Relator (fls. 981) os presentes autos retornaram à 2ª SECEX, que procedeu à identificação, e posterior citação em solidariedade com a Gtech, dos responsáveis pela rescisão do contrato com referida empresa em 26/5/2000, que teria culminado na parcela do prejuízo de R$ 22.445.799,87.

4.51Isso posto, observamos que grande parte da argumentação apresentada pelos responsáveis da gestão de 2000 é no sentido de demonstrar que a rescisão, por si só, não conduziu aos prejuízos em tela (itens 3.18, 3.19, 3.24, 3.31, 3.43). Ademais, como mencionado pelos gestores (item 3.25), o caso em comento trata de avaliação da responsabilidade subjetiva do agente, pelo que, com base no art. 186 do Código Civil, devem estar presentes seus requisitos de validade, quais sejam: fato ilícito, conduta culposa e o nexo de causalidade entre a conduta e o fato ilícito.

4.52Assim, como já mencionando em outro ponto desta instrução, não se pode atribuir aos gestores que rescindiram o contrato em 2000 a culpa pela ocorrência do dano, uma vez que o prejuízo foi decorrente de um contrato irregular firmado pelos gestores que contrataram a então RACIMEC em 1997. Quando muito, poderíamos cogitar a hipótese de se imputar o

dano de R$ 22.445.799,87 à gestão de 1997 e de 2000, em solidariedade, porquanto aquela celebrou um contrato antieconômico e esta, eventualmente, poderia ter contribuído para aumentar o dano, cuja potencialidade já havia sido apontada desde o início pelo TCU, ao rescindir o contrato em momento inoportuno.

4.53No entanto, consoante item 3.31 desta instrução, não era razoável a exigência de conduta diversa dos responsáveis em 2000 na condução do processo rescisório. Com as vênias por divergir do parecer do MP/TCU e subsequentes manifestações da 2ª SECEX, endentemos que, nas circunstâncias em que houve a rescisão, não se pode exigir que os gestores da CAIXA optassem por dar prosseguimento ao contrato irregular para minimizar o dano advindo de um ajuste firmado pela gestão antecedente.

4.54Os gestores que rescindiram o contrato em 2000, pelo constante nos autos, com amparo na legislação vigente e em estudos e pareceres das áreas técnicas, limitaram-se a adotar medidas para sanar as irregularidades de um contrato deficiente desde o início, agindo inclusive dentro do posicionamento desta Corte até aquele momento, que alertava para um dano potencial e havia cogitado até mesmo a anulação do contrato.

Complementação das Alegações de Defesa do Sr. Eduardo Tavares Almeida

4.55De início, cumpre consignar que o responsável em tela foi chamado a se pronunciar nos autos mediante citação em fase processual precedente, tendo exercito na plenitude seu direito ao contraditório e à ampla defesa, ao apresentar as legações de defesa às fls. 725/752, analisados mediante a instrução às fls. 934/960.

4.56Não obstante, alega que seus argumentos não foram devidamente apreciados pela Unidade Técnica naquela ocasião, pelo que, mesmo levando em conta o prazo final estipulado pelo Ministro-Relator, findo em 10/2/2006, fez acostar aos autos a complementação ora analisada (fls. 1671/1701), em 13/2/2006, chamando a atenção para uma eventual ausência de indicação da conduta que teria dado causa aos prejuízos.

4.57Discordamos frontalmente desse entendimento, uma vez que as alegações de defesa apresentadas pelos gestores que firmaram o contrato original com a RACIMEC foram integralmente analisados por esta SECEX no momento oportuno, conforme se depreende das considerações constantes dos itens 4.48 a 4.52 desta instrução.

4.58Verificamos que a complementação apresentada pelo gestor em tela é voltada, em resumo, para uma tentativa de se descaracterizar sua responsabilidade na celebração do contrato com a RACIMEC em 13/1/1997, pois o responsável teria recém tomado posse, à época, no cargo de Diretor da CAIXA, não tendo participado dos estudos técnicos que subsidiaram a contratação ora examinada.

4.59Com efeito, entendemos que os argumentos do Sr. Eduardo Tavares não trouxeram novos elementos à presente discussão, limitando-se a retomar questão plenamente superada sobre sua responsabilização pelo contrato firmado em 1997. Ainda que sua participação tenha se restringido à formalização do Voto que subsidiou a decisão tomada pela Diretoria Colegiada, na condição de recém nomeado para o cargo e em substituição a outros gestores

que estariam de férias, foi com base nesse Voto que foi realizada a contratação irregular da RACIMEC. Inequívoca, portanto, a conduta culposa do referido gestor e o nexo de causalidade entre tal conduta e a ocorrência do dano, pelo que não prospera sua complementação das alegações de defesa.

5. CONCLUSÃO

5.1As alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis foram suficientes para elidir a irregularidade atinente à sua parcela de responsabilidade na ocorrência dos prejuízos à CAIXA, em decorrência de rescisão e concomitante contratação da Gtech em 26/5/2000, que não especificaram se seria considerada composição de faixas (cálculo em cascata) ou faixa única. Assim, acolhemos as alegações de defesa referentes à responsabilidade dos gestores que rescindiram o contrato com a Gtech em 2000.

5.2Quanto à Gtech, verificamos que suas alegações não trouxeram novos elementos capazes de elidir a irregularidade apontada, e nem afastar a responsabilidade pelo dano total de R$ 30.317.721,09.

5.3Ante o exposto, configurada a culpabilidade dos responsáveis da gestão de 1997, retomando o entendimento desta SECEX já defendido em fase processual antecedente, devem ser mantidos em débito solidariamente com a Gtech pelo valor de R$ 30.317.721,09, em valores de 26/05/2000, e julgadas irregulares as contas dos gestores que firmaram o contrato original em 13/1/1997, com a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92 c/c art. 267 do RI/TCU.

5.4Por derradeiro, retomamos a proposta já apresentada pela Unidade Técnica às fls. 934/960, com a alteração da responsabilidade pelo dano total, cuja imputação deve ser atribuída aos gestores da CAIXA que firmaram o contrato com a então RACIMEC em 13/1/1997 e à Gtech, em solidariedade.

6. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

6.1com fulcro nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso I, 17 e 23, inciso I, da Lei nº 8.443/92, julgar regulares as contas dos Srs. Emílio Humberto Carazzai Sobrinho, Valdery Frota de Albuquerque, Fernando Manuel Teixeira Carneiro, José Renato Corrêa de Lima, Henrique Costabile e Aser Cortines Peixoto Filho, dando-se-lhes quitação plena;

6.2com fulcro nos artigos 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “c”, 19, caput, todos da Lei 8.443/92, julgar irregulares as presentes contas e em débito os responsáveis Sérgio Cutolo dos Santos, Presidente, CPF 057.187.911-04; Isabel Pereira de Souza, Diretora, CPF 039.675.065-68; Sandra Beatriz Bairros Tavares, Diretora, CPF 087.993.440-15; Valter Hiebert, Diretor, CPF 026.311.137-72; Eduardo Tavares de Almeida, Diretor, CPF 114.741.221-91; José Maria Nardeli Pinto, Gerente da Área de Loterias, CPF 183.002.781-68 e empresa GTECH Brasil Ltda., CNPJ 68.926.682/0001-00, em razão do prejuízo decorrente da contratação dos serviços de operacionalização dos sistemas de loterias da

Caixa Econômica Federal com preços alterados em relação aos propostos pela licitante, condenando-os ao pagamento, de forma solidária, da quantia de R$ 30.317.721,09 (trinta milhões, trezentos e dezessete mil, setecentos e vinte e um reais e nove centavos), atualizada monetariamente, e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir de 26/05/2000 até a efetiva quitação do débito, nos termos da legislação vigente, fixando-lhes prazo de 15 (quinze) dias, a partir da notificação, para que comprovem perante este Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres da Caixa Econômica Federal, nos termos do art. 23. inciso III, alínea “a” da Lei 8.443/92 c/c o art.214, inciso III, alínea “a”, do RI/TCU.

6.3aplicar aos responsáveis Sérgio Cutolo dos Santos, CPF 057.187.911-04; Isabel Pereira de Souza, CPF 039.675.065-68; Sandra Beatriz Bairros Tavares, CPF 087.993.440-15; Valter Hiebert, CPF 026.311.137-72; Eduardo Tavares de Almeida, CPF 114.741.221-91; José Maria Nardeli Pinto, CPF 183.002.781-68 e empresa GTECH Brasil Ltda., CNPJ 68.926.682/0001-00, a multa prevista no art. 57, da Lei 8.443/92, fixando-lhes prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem perante este Tribunal, o recolhimento da quantia arbitrada aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

6.4autorizar, desde logo, nos termos do as. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;

6.5com fulcro no art. 61 da Lei 8.443/92, solicitar à Advocacia-Geral da União, por intermédio do Ministério Público junto ao TCU, a adoção das medidas, se necessárias para assegurar a execução do débito, tendentes ao arresto dos bens dos responsáveis indicados no item 6.2 supra, caso não haja, dentro do prazo estabelecido, o recolhimento do débito;

6.6nos termos do art. 44, §2º, tornar indisponíveis os bens dos responsáveis mencionados no item 6.2 supra, pelo prazo de até um ano, suficientes para garantir o ressarcimento do valor de R$ 30.317.721,09 (trinta milhões, trezentos e dezessete mil, setecentos e vinte e um reais e nove centavos) atualizado monetariamente, e acrescido dos juros de mora, calculados a partir de 26/05/2000, caso não haja, dentro do prazo estabelecido, o recolhimento do débito;

6.7determinar à 2ª Secex que, caso não haja dentro do prazo estabelecido o recolhimento do débito, proceda ao levantamento dos bens dos responsáveis solidários arrolados no item 6.2 acima, indicando os bens e respectivos valores necessários para garantir o ressarcimento do débito;

6.8inabilitar o Sr. José Maria Nardeli Pinto (CPF 183.002.781-68), por oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, nos termos do art. 60 da Lei Orgânica/TCU, em virtude de sua responsabilidade nas graves irregularidades constatadas no presente processo;

6.9determinar à Caixa Econômica Federal que:

I) promova, periodicamente, cursos de reciclagem para seus consultores jurídicos, especialmente para os responsáveis pela emissão de pareceres na área de licitações e contratos, além de providenciar, se ainda não o fez, a atualização de sua biblioteca de consulta jurídica;

II) alerte a unidade jurídica da empresa no sentido de imprimir maior rigor técnico aos seus pareceres, nas matérias concernentes aos procedimentos licitatórios ou ausência dos mesmos;

III) adote providências no sentido de evitar a ocorrência da falha consubstanciada em não exigir da contratada o cumprimento das condições registradas no edital e no contrato, de que são exemplo as irregularidades objeto das audiências 8 e 9, relativas ao contrato da loteria on-line, constantes do relatório do Ministro-Relator que acompanha o Acórdão 692/2003-2ª Câmara.

IV) faça constar dos autos a identificação de todos aqueles que autorizarem, no âmbito das alçadas vigentes, contratação de obras, serviços, compras e locações;

V) não aplique a sistemática de aquisição de softwares aprovada pela Resolução de Diretoria, em reunião de 03/10/91, Ata 1059, por estar em desacordo com o prescrito na Lei 8.666/93, hierarquicamente superior a outras normas que disciplinem a realização de contratações;

VI) observe, quando da aquisição de bens e serviços de informática, a conformidade destes com as especificações do modelo de referência para interconexão de sistemas abertos OSI (Open Systems Interconnection) da ISO (International Organization for Standardization), em consonância com o disposto no Decreto 518/92;

VII) não mais enquadre a contratação de serviços, por inexigibilidade de licitação, no art. 25, inciso I, da Lei de Licitações, por ser esse dispositivo pertinente a compras e não a serviços;

VIII) abstenha-se de inexigir procedimento licitatório em situações em que se demonstra viável a competição, por não se enquadrarem nas hipóteses do art. 25 da Lei 8.666/93, que exige inviabilidade de competição, atentando para o fato de que o caso especial previsto no inciso I desse artigo só se configura se comprovado não apenas que determinado bem só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo - vedada a preferência por marca - mas também que inexistem produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas serem devidamente comprovadas nos autos;

IX) diligencie para que seja respeitado o princípio da publicidade no que se refere à tempestiva publicação dos atos de ratificação de dispensa e inexigibilidade de licitação, prevista no art. 26 da Lei 8.666/93, bem como cuide para que os dados publicados correspondam fielmente àqueles presentes nos atos originais;

X) mantenha efetivo controle quanto à vigência de contrato de prestação de serviços continuados, evitando-se que tais serviços passem a ser executados sem a devida cobertura contratual, por ferir o disposto no art. 2º c/c art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93;

XI) não mais proceda ao recebimento de mercadorias ou serviços e não mais efetue os respectivos pagamentos, quando não existir contrato, ou outro instrumento previsto em lei, que ampare tais operações, por contrariar o disposto no art. 2º c/c art. 60, parágrafo único, ambos da Lei 8.666/93;

XII) não substitua o instrumento de contrato por outros instrumentos pretensamente hábeis (ordem de fornecimento) fora das hipóteses facultadas pelo art. 62, "caput", e § 4º, da Lei 8.666/93;

XIII) cuide para que constem de instrumento contratual elaborado pela CEF todas as cláusulas necessárias relacionadas no art. 55 da Lei 8.666/93, bem como cláusula que estabeleça a sua vigência, conforme prescreve o art. 57, § 3º, da Lei 8.666/93;

XIV) cuide para que os representantes das partes sejam devidamente identificados no instrumento contratual, em consonância com o disposto no art. 61 da Lei 8.666/93;

XV) colha, no instrumento contratual, a assinatura de duas testemunhas, devidamente identificadas, em observância ao que dispõe o art. 54 da Lei 8.666/93 c/c o art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil;

XVI) abstenha-se de realizar alteração contratual fora daquelas hipóteses especificadas no art. 65 da Lei 8.666/93, procedendo, quando for o caso, à rescisão do contrato anterior e à formalização de nova contratação;

XVII) cuide para que todas as alterações contratuais, à exceção daquelas enumeradas no art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93, sejam formalizadas mediante assinatura do correspondente termo aditivo;

XVIII) estabeleça mecanismos que permitam uma fácil e inequívoca identificação dos contratos;

XIX) considere, ao formular contrato para prestação de serviços de manutenção, não apenas o quantitativo de equipamentos que já esteja com a garantia expirada, mas também as despesas resultantes da inclusão daqueles equipamentos que venham a perder sua garantia durante o prazo de vigência do contrato;

XX) estabeleça, com clareza e precisão, todas as condições que envolvem a contratação de suporte técnico, especialmente no que diz respeito a visitas avulsas, cuidando para que sejam delimitados parâmetros quanto aos preços a serem praticados e conferindo com maior rigor os comprovantes de despesas eventualmente apresentados;

XXI) zele pela regular execução dos serviços contratados pela CEF, mantendo eficaz controle de sua qualidade, aplicando-se, no caso de ser verificada a inexecução do contrato, o disposto nos arts. 77 e 78 da Lei 8.666/93;

XXII) instrua os processos de dispensa ou inexigibilidade de licitação com a justificativa do preço praticado, em consonância com o que dispõe o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93;

XXIII) verifique, quando da formalização de contratações, se as certidões que comprovam a regularidade fiscal da contratada, enumeradas no art. 29 da Lei 8.666/93, estão dentro do prazo de validade fixado pelo órgão expedidor;

XXIV) zele para que todo processo referente a contratação seja instruído em conformidade com o que dispõe o art. 38 da Lei 8.666/93, com a devida numeração de todas as suas folhas, assegurando-se de que contenha todos os documentos pertinentes, especialmente no que diz respeito à comprovação da publicidade dos atos, bem como atentando para que não lhe sejam juntados documentos estranhos, que digam respeito a outros assuntos ou contratações;

XXV) abstenha-se de permitir, nos casos de inexigibilidade de licitação, que empresa diversa da futura contratada apresente proposta de fornecimento ou serviço, ou participe de sua execução, dado o risco potencial de burla a uma possível restrição de contratar com a Administração, atentando ainda para o fato de cada empresa possui personalidade jurídica distinta, constituindo assim uma entidade específica;

XXVI) diligencie no sentido de que os documentos fiscais referentes a cada compra ou serviço estejam corretamente preenchidos e contenham todas as informações pertinentes, inclusive o devido ateste do recebimento do material ou da prestação dos serviços;

XXVII) zele para que seja retido das faturas de prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional, bem como recolhido ao Tesouro, o valor correspondente ao desconto sobre a renda na fonte, conforme estabelece o art. 52 da Lei 7.450/85, evitando-se que a CEF venha a incorrer nas penalidades previstas no art. 103 do Decreto-lei 5.844/43 e no art. 950 do Decreto nº 300/1999;

XXVIII) nos futuros certames licitatórios a serem realizados pela instituição, zele para que sejam observadas as seguintes disposições:

a.que a licitação seja realizada com a atenção e a qualidade indispensáveis, de forma a evitar a ocorrência de situações em que seja verificada a inviabilidade de execução do que havia sido previsto inicialmente, levando a posterior alteração do objeto licitado ou até mesmo a uma contratação complementar;

b.forneça, nas licitações referentes à modalidade de execução de empreitada por preço global, todos os elementos e informações necessárias para que os licitantes possam elaborar

suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto, conforme dispõe o art. 47 da Lei 8.666/93;

c.que o projeto básico da obra ou serviço a ser licitado seja suficientemente detalhado, de modo a permitir a sua total compreensão e a atender à definição constante do art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93;

d.que não haja erros em instrumento convocatório e, na ocorrência dos mesmos em pontos que afetem a formulação das propostas, providencie a devida retificação, com republicação e reabertura do prazo inicialmente estabelecido, consoante o expresso no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93;

e.que, quando da elaboração de edital de licitação, as exigências para qualificação técnica de consórcio de empresas não cerceiem a competitividade do certame, admitindo-se o somatório dos quantitativos de cada consorciado, para efeito das qualificações técnica e econômico-financeira, conforme o disposto no art. 33, inciso III, da Lei 8.666/93;

f.garanta a competitividade do certame, no caso de nova licitação relativa ao sistema de loterias, não restringindo, sob qualquer pretexto, a participação de empresas estrangeiras, isoladamente ou por meio de consórcio;

g.considere, quando da abertura de novo certame licitatório relativo ao sistema de loterias, a hipótese de particionamento do objeto, com vistas a aumentar a competitividade e a evitar a adjudicação de serviços de diversas naturezas a apenas uma empresa ou consórcio;

h.em licitação que contemple a remuneração dos serviços como função da arrecadação advinda dos mesmos, para que as informações fornecidas aos licitantes para a confecção de suas propostas comerciais reflitam a realidade mercadológica prevista para o período de vigência do futuro contrato, estabelecendo mecanismo de adaptação de preços que leve em conta a hipótese de o mercado (e, bem assim, a arrecadação) vir a se comportar de modo adverso ao estimado;

i.elabore orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, segundo prescreve o art. 7º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/93;

j.atente, quando da elaboração de edital de licitação, para a coerência das informações ali contidas, especificando claramente o objeto e apresentando projeto básico em nível de detalhamento compatível com a natureza e complexidade do objeto licitado, obedecendo ao disposto no art. 6º, inciso IX c/c art. 40, inciso I, todos da Lei 8.666/93;

k.abstenha-se de utilizar moeda estrangeira em licitação nacional, em observância ao disposto no art. 5º da Lei 8.666/93;

l.defina com precisão, quando da elaboração de edital de licitação, a metodologia para o cálculo do montante a ser pago à futura contratada;

m.diligencie no sentido de que, quaisquer que sejam as regras estabelecidas ou os fatores intervenientes na avaliação de preços a ser empreendida pela licitante, as propostas comerciais apresentem consonância com os custos envolvidos, dotando o ato convocatório de dispositivos que eliminem as propostas desprovidas de tal consonância;

n.que o futuro contrato a ser firmado reflita, sem exceções, as disposições do edital de licitação, disposições essas que já deverão estar anteriormente reproduzidas na minuta de contrato a ele anexada, garantindo a observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no art. 3º da Lei 8.666/93;

o.deixe a cargo dos licitantes a escolha, entre as opções definidas em lei, da modalidade de garantia para a participação em certame licitatório, em observância ao disposto no art. 31, inciso III c/c art. 56, caput e § 1º, todos da Lei 8.666/93;

p.abstenha-se de exigir que empresa estrangeira funcione no Brasil para poder participar de certame licitatório, pois isso compromete a competitividade e se indispõe com o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93, que menciona apenas que a empresa estrangeira que não funcione no País deve "... ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente";

q.ofereça aos interessados, para a elaboração das propostas, tempo que se demonstre compatível com a complexidade do objeto licitado, lembrando que os prazos constantes do art. 21, § 2º, da Lei 8.666/93 constituem prazos mínimos e que a ocorrência de diversos pedidos formais para dilatação do prazo oferecido denota a inadequação e a ilegitimidade do mesmo, ainda que cumpridos os prazos legais mínimos;

r.forneça, em licitação referente à modalidade de execução de empreitada por preço global, todos os elementos e informações necessárias para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto, conforme dispõe o art. 47 da Lei 8.666/93;

s.discrimine claramente, em edital de licitação do tipo técnica e preço, as exigências técnicas e os critérios de julgamento de modo a garantir congruência entre a complexidade do objeto e o nível de detalhamento do edital, em conformidade com o que estabelece o art. 46, § 1º, inciso I c/c art. 46, § 2º, ambos da Lei 8.666/93;

t.estabeleça, em licitação do tipo técnica e preço, pontuação mínima para as propostas técnicas, de modo a permitir, se for o caso, a eliminação daquelas que se demonstrarem tecnicamente insuficientes;

u.ao definir subfatores para a avaliação técnica de licitantes em certame do tipo técnica e preço, que sejam expressas no edital as notas máximas a eles associadas, pontuando-se aqueles mesmos subfatores para a obtenção das notas técnicas, em conformidade com o que dispõe o art. 3º, § 2º do Decreto 1.070/94 c/c art. 45 da Lei 8.666/93;

v.defina com clareza e objetividade, no edital, os testes previstos para a realização de avaliação técnica, tanto em matéria de conteúdo, local e prazo de duração quanto de outros

parâmetros que se fizerem necessários a orientar os licitantes sobre o tempo e os recursos a serem despendidos com os referidos testes, observando o bom senso quanto aos seus custos, lembrando que dispêndios de grande monta podem cercear a competitividade do certame;

w.observe, em licitação do tipo técnica e preço, as normas contidas no art.46, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93, abrindo e avaliando as propostas de preços somente dos licitantes que tiverem obtido classificação após a avaliação de suas propostas técnicas;

x.abstenha-se de definir critério de exeqüibilidade de preços que não seja baseado nos custos dos insumos e nos coeficientes de produtividade, em observância ao disposto no art. 48, inciso II, da Lei 8.666/93;

y.abstenha-se de fixar preço mínimo como critério de aceitabilidade das propostas comerciais, por ser vedado pela Lei 8.666/93, em seu art. 40, inciso X.

6.10dar ciência da deliberação que vier a ser adotada, mediante a remessa de cópia do acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, aos seguintes interessados:

a) ao Sr. Luiz Gushiken;

b) ao Sr. Dário Gadelha;

c) ao Sr. Adson Silva de Carvalho;

d) aos denunciantes titulares do TC 017.406/1996-0;

e) ao Presidente da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional;

f) ao exmo. Senador da República Pedro Simon;

g) à Sra. Procuradora da República Delza Curvello Rocha;

h) à Federação Nacional dos Empresários Lotéricos - FENAL;

i) ao MM Juiz Titular da 22ª Vara Federal no DF, para instrução do processo nº 96.5234-4;

j) ao Delegado de Polícia Federal responsável pelo IPL nº 019/00-DCOIE;

k) à Procuradora da República Sra. Raquel Branquinho P. Mamede Nascimento;

l) à Subprocuradora-Geral da República Sra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli;

m) ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 16, § 3º da Lei 8.443/92, para as providências que julgar convenientes, informando-se o interesse dos procuradores retromencionados no feito;

n) ao Presidente da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito dos Bingos;

o) ao exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda; e

p) ao exmo. Sr. Ministro da Casa Civil da Presidência da República.

6.11determinar que sejam os presentes autos oportunamente juntados às contas de 1996 da Caixa Econômica Federal, para exame em conjunto e confronto, bem como seja extraída cópia da deliberação do Tribunal nestes autos para subsidiar a apreciação das contas da CAIXA do exercício de 1995 e subsequentes.

14.O Representante do Ministério Público, por sua vez, apresentou parecer de seguinte teor (fls. 1763/1771, v.23):

Trata-se de Tomada de Contas Especial resultante de conversão de relatório de auditoria, versando sobre a contratação da sociedade empresária GTECH Brasil Ltda. (ex-Racimec) para o fornecimento de bens e serviços à Caixa Econômica Federal - CAIXA, para a implantação e a operacionalização do sistema de loterias no modo on-line, mediante contrato assinado em 13/01/1997 e encerrado em 26/05/2000, resultante da Concorrência 001/94.

Em Parecer anterior (fls. 967/971), este Representante do MP/TCU manifestou-se, preliminarmente, por que fosse definida a responsabilidade - para fins de citação - dos agentes públicos responsáveis pela rescisão do contrato firmado em 13/01/1997 e pela conseqüente assinatura de novo contrato, com a mesma entidade, na data de 26/05/2000, em prejuízo aos cofres da CAIXA.

Nesta etapa processual, examina-se as alegações de defesa apresentadas em resposta às citações decorrentes desse novo intento de fixar corretamente a responsabilização nestes autos.

Após longos debates no curso do processo, a 2ª Secex chegou à conclusão no sentido de que devem ser julgadas irregulares as presentes contas e em débito os responsáveis pelo contrato original (Srs. Sérgio Cutolo dos Santos, Isabel Pereira de Souza, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Valter Hiebert, Eduardo Tavares de Almeida, José Maria Nardeli Pinto e a empresa GTECH Brasil Ltda.), “em razão do prejuízo decorrente da contratação dos serviços de operacionalização dos sistemas de loterias da Caixa Econômica Federal com preços alterados em relação aos propostos pela licitante, condenando-os ao pagamento, de forma solidária, da quantia de R$ 30.317.721,09 (trinta milhões, trezentos e dezessete mil, setecentos e vinte e um reais e nove centavos)”.

A unidade técnica propõe também a aplicação de multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92 aos responsáveis acima nominados.

Outrossim, propõe:

- seja solicitado à AGU, por meio deste Ministério Público, com fulcro no art. 61 da Lei 8.443/92, a adoção de providências para o arresto de bens dos responsáveis que assegurem eventual execução do débito, em caso de não-recolhimento do valor devido, no prazo estabelecido;

- a indisponibilização de bens dos responsáveis, pelo prazo de um ano, suficientes para garantir o ressarcimento da importância da condenação, nos termos do art. 44, § 2º, da LO/TCU;

- seja determinado à 2ª Secex que, caso não haja dentro do prazo estabelecido o recolhimento do débito, proceda ao levantamento dos bens dos responsáveis solidários acima arrolados, indicando os bens e respectivos valores necessários para garantir o ressarcimento do débito; e

- a inabilitação do Sr. José Maria Nardeli Pinto, por oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/92.

Foram propostas ainda uma série de determinações corretivas a serem dirigidas à Caixa Econômica Federal (subitem 6.9, fls. 1743/47).

Nada obstante concordar, em grande parte com a minudente análise procedida pela 2ª Secex, permito-me acrescentar alguns comentários que reputo pertinentes.

As instruções precedentes da unidade técnica demonstraram alguma dificuldade na definição da responsabilidade e do quantum do respectivo débito resultante do contrato em comento, uma vez que apresentaram divergências quanto a esses dois aspectos, no decorrer da marcha processual.

A 2ª Secex antes considerava que o débito de R$ 30,3 milhões constituía obrigação solidária, em sua integralidade. Depois passou a entender que deveria ser dividido de forma a excluir a responsabilidade dos membros da Diretoria da CEF - signatários do contrato de 13/01/97 - sobre parcela do débito a que não deram causa. Nesse raciocínio, os membros da Diretoria só poderiam responder solidariamente com a GTECH por R$ 7,8 milhões, valor este apontado como o prejuízo que seria apurado caso o contrato chegasse ao seu final, ou seja, se durasse os 4 anos previstos de vigência. O restante, R$ 22,4 milhões, seria de responsabilidade exclusiva e individual daquela empresa.

A Unidade Técnica chegou a essa conclusão, entre outras, por meio das argumentações desses ex-gestores que repeliam a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes da rescisão contratual ocorrida em 26/05/2000. Os ex-diretores da CAIXA sustentavam não lhes caber a obrigação de pagar por danos provenientes de ato praticado pela diretoria sucessora. Segundo eles, caso o contrato fosse mantido em seus termos inicialmente previstos, a diferença apurada em relação à forma como foi efetivamente pactuado não seria de R$ 30,3 milhões, mas de R$ 7,8 milhões.

Agora, em sua última instrução, a 2ª Secex concluiu que as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis pela rescisão - e concomitante recontratação da Gtech em 26/05/2000 - foram suficientes para elidir a irregularidade atinente a sua parcela de responsabilidade na ocorrência dos prejuízos à Caixa.

Mesma sorte não teve a Gtech, cujas alegações não mereceram acolhida pela unidade técnica, que retomou entendimento anterior (fls. 934/960) no qual defendeu o julgamento pela irregularidade das contas dos gestores que firmaram o contrato original em 13/01/97 (e também do gerente de loterias), a imputação de multa a estes e a condenação em débito solidário com a empresa pelo valor de R$ 30.317.721,09 (valores de 26/05/2000).

Este membro do MP/TCU também teve dúvidas acerca da responsabilização dos gestores da Caixa, tanto que o parecer anterior foi pelo chamamento dos gestores que rescindiram o contrato, a fim de se verificar se estes contribuíram em alguma medida para o débito apurado. Nesta oportunidade, diante das alegações de defesa destes, bem como de memoriais ofertados pelas partes envolvidas, posiciono-me da maneira a seguir esposada.

A matéria em discussão deve ser analisada à luz da teoria dos contratos administrativos. Quando o contrato foi assinado em 13/01/1997, já haviam transcorrido 3 (três) anos desde a realização da Concorrência 001/94. Segundo o responsável Sérgio Cutolo, esse longo intervalo deveu-se 'ao extenso processo administrativo de esclarecimento técnico e jurídico dos licitantes, inclusive com participação desse Eg. Tribunal de Contas da União'.

Nada obstante a estabilidade monetária verificada nos últimos anos no Brasil, sem dúvida, não se poderia esperar a manutenção da proposta vencedora da licitação ao cabo desse intervalo de tempo.

Todavia, uma coisa é certa: para uma eventual alteração dessa proposta não se poderia olvidar as regras estabelecidas pela Lei 8.666/93. Por exemplo, em seu art. 64, § 3º, essa norma dispõe que: 'decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos'.

Por sua vez, o art. 49 da Lei 8.666/93 prevê: 'A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado'.

Ou seja, a Getch não era obrigada a contratar com a CAIXA após o prazo legal estabelecido tampouco esta era obrigada a efetuar uma contratação ilegal ou mesmo inconveniente para a Administração Pública.

Se decorridos os três anos, ainda remanescia interesse na contratação por ambas as partes, à primeira vista, não haveria obstáculos ao firmamento da avença, desde é claro que obedecidos os ditames da lei de licitações.

Outro aspecto importante assegurado pela Lei 8.666/93 diz respeito a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Vale lembrar, inclusive, que o tema tem sede constitucional, pois se relaciona, entre outros, com o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo, ínsito ao art. 37, inciso XXI, da CRFB/1988 ('...mantidas as condições efetivas da proposta...').

Inicialmente, o referido princípio sugere a impossibilidade de modificações na relação contratual estabelecida entre Administração e particular, ou seja, nos encargos e nas vantagens decorrentes do contrato. Contudo, depreende-se da doutrina, que essa assertiva não representa a imutabilidade completa das condições contratadas. O jurista Marçal Justen Filho esclarece o seguinte sobre a intangibilidade da equação:

- abrange somente os efeitos patrimoniais da contratação;

- não impede a alteração do conteúdo das prestações fixadas contratualmente;

- veda a modificação da relação de natureza econômica entre encargos e vantagens;

- 'corresponde à necessidade de manutenção, durante todo o período da contratação, da relação original entre encargos e vantagens patrimoniais assegurados ao particular';

- não é aplicável apenas aos casos de alteração unilateral do contrato, pois se aplica também 'quando a relação original entre vantagens e encargos for afetada por eventos supervenientes imprevisíveis ou, embora previsíveis, de conseqüências incalculáveis (Lei nº 8.666/93, art. 65, inc. II, alínea ‘d’)'.

Nota-se que a intangibilidade é garantia tanto dos interesses da Administração quanto aos dos particulares. Segundo esse jurista, é garantia de proteção à proposta do particular e a suas perspectivas de resultados econômicos, observada a proteção ao interesse público.

É importante salientar que, para além da proteção dada ao contrato pelo princípio da intangibilidade, este resguarda o particular desde a fase pré-contratual. Pode-se fazer um raciocínio simples para se compreender o porquê da proteção da etapa anterior à celebração do contrato: se não houver equilíbrio da equação relativa à proposta, por conseqüência não haverá quanto ao contrato, pois este é a materialização da proposta. O Professor Marçal é elucidativo ao comentar esse aspecto, a saber:

“II.4 – Manutenção das condições originais ‘da proposta’

6. A regra constitucional não deixa margem a dúvidas acerca da abrangência do princípio da intangibilidade da equação econômico financeira do contrato administrativo.

6.1 Alude-se à ‘equação econômico-financeira’ relativamente a um contrato administrativo. A garantia refere-se ao contrato administrativo. Logo, alguém poderia supor que o particular apenas poderia pretender a manutenção da equação econômico-financeira segundo e nos termos exatos do contrato pactuado. Em termos práticos, isso significaria

afirmar a irrelevância dos eventos ocorridos em momento anterior à contratação. Esse raciocínio é insustentável.

6.2 O reconhecimento de que a equação econômico-financeira se materializa no contrato administrativo não importa afirmar que eventos anteriores à contratação sejam juridicamente irrelevantes. Sem contratação administrativa, não há de cogitar-se de equação econômico–financeira. Mas, havendo contratação, essa equação consiste na relação entre encargos e vantagens propostos pelo particular e aceitos pela Administração. A tutela à equação apenas se produz no momento da contratação, mas a proteção abrange a proposta formulada pelo particular.

Essa é a única alternativa admissível em face do Direito, em vista dos fundamentos que conduzem à consagração da própria intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

6.3 Como visto, a intangibilidade da equação econômico-financeira deriva da aplicação dos princípios da indisponibilidade do interesse público, da isonomia e do disposto no art. 37, inc. XXI, da CF/88.

(...)

Por fim, a regra constitucional é precisa e clara, quando estabelece a necessidade de manutenção das condições efetivas da proposta. É imperioso destacar que a Constituição, na sua redação literal, não aludiu às condições ‘do contrato’. Aliás, até poderia ter adotado tal redação, sem que isso importasse alguma rejeição à tese acima defendida. Mas o legislador constituinte foi sábio e preciso, nesse ponto. Não deixou margem de dúvida, identificando a proposta como o ponto a partir do qual o particular tem sua situação garantida.

6.4 Enfim, a garantia de intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo poderia até não ter sido consagrada em nosso sistema jurídico. Se o foi, não há fundamento jurídico para introduzir distinção entre eventos ocorridos antes e depois da contratação. Todos os eventos posteriores à formulação da proposta estão abrangidos para efeitos de tutela ao particular.”

Outro aspecto importante a esclarecer refere-se ao período mínimo de um ano exigido pela Lei 9.069/95 (Plano Real) para o reajustamento contratual. Pelo que se depreende da doutrina acima, esse período mínimo pode ser considerado antes da celebração do contrato, justamente para respaldar a contratação já sob valores reajustados.

Todavia, é preciso mencionar recente deliberação do TCU, em Consulta fomulada pelo Ministro de Estado dos Transportes sobre quais procedimentos devem ser adotados na busca da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, quando decorrido prazo superior a um ano entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato, bem como acerca da possibilidade de reajuste contratual de acordo com as condições previstas no edital, entre outros questionamentos. O Plenário conheceu dessa Consulta, reconhecendo que a

intangibilidade da equação econômico-financeira tem amparo no ordenamento jurídico, proferindo o seguinte Acórdão (nº 474/2005):

' VISTOS, relatados e discutidos estes autos ...

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União ..., em:

9.1. conhecer da presente consulta e responder aos quesitos apresentados da seguinte forma:

9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital.

9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/93);...'

O que se pretende com essa referência doutrinária e jurisprudencial é demonstrar que em si o reajustamento de preços do contrato em relação aos da proposta não pode ser considerado uma irregularidade, o mesmo não se podendo dizer quanto ao excesso produzido por ele, que tenha redundado em prejuízo para a Administração.

Deve-se ponderar que, a princípio, não se afigura que a alteração das condições previstas na proposta tenha sido motivada por desequilíbrio contratual prejudicial à contratada.

De qualquer forma, esses fatos demonstram a dificuldade tanto de se definir a responsabilidade como de fixar o quantum do débito. Nessa perspectiva, três raciocínios parecem possíveis.

Primeiro raciocínio.

Se por um lado a proposta foi reajustada sem base em desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato; por outro, deveria ter sido considerado o período total previsto para execução contratual no cálculo do valor devido.

Ainda que o contrato assinado estivesse ferindo o interesse público e gerando prejuízo para a Administração, por ocasião da sua rescisão dever-se-ia observar o fato de que o contrato ainda não estava concluído, de forma que fossem levadas em conta eventuais compensações que poderiam advir da continuidade da avença, inclusive porque previstas no próprio contrato. Isso seria importante até mesmo para se confirmar a efetiva existência de prejuízo à Caixa.

Como alegado em diversas oportunidades pela defesa, o contrato previa o decréscimo percentual da remuneração da contratada nas hipóteses de incremento da arrecadação e no decorrer do tempo e que a matriz contratada possuía características como remuneração com faixas em reais, correspondentes aos fatores de ocorrência – freqüências relativas – 1995/1996, conforme previstos no edital, e previsão de um 5º ano. Ou seja, a remuneração da contratada reduzir-se-ia até o final do contrato. Com efeito, isso se confirma pelo fato de a própria 2ª Secex ter apontado que o débito seria de R$ 7,8 milhões se considerados os quatro anos de duração do contrato e de R$ 30,2 milhões se considerado apenas o período efetivo de vigência do contrato, isto é, 3 anos e 4 meses.

Nesse primeiro raciocínio, a conclusão é a de que para o cálculo do débito deve-se considerar o prazo total de vigência do contrato, ou seja, 4 anos. Assim, o débito seria de R$ 7,8 milhões, de responsabilidade tanto dos ex-gestores da Caixa (signatários do contrato original e do gerente de loterias) quanto da Getch.

O valor restante, cerca de R$ 22,4 milhões, seria da responsabilidade dos responsáveis pela rescisão do contrato original e concomitante recontratação da mesma empresa por inexigibilidade de licitação, bem como da própria empresa que se beneficiou indevidamente da contratação, em virtude da alteração na proposta original. Assim, esta responsabilização decorreria do prejuízo advindo da mencionada alteração.

O fato de essa nova contratação estar sendo tratada em outro processo (TC 002.365/2004-3) não tem influência nestes autos, na medida em que aquele feito aborda apenas matéria atinente ao novo contrato, ou seja, a execução do novo objeto contratual. Todavia, a questão da rescisão deveria ser aqui tratada.

Antecipo perceber alguns obstáculos para acompanhar esta tese, conforme será mencionado adiante.

Segundo Raciocínio

Apesar de o contrato ter-se efetivado em bases diferentes das previstas no edital de licitação, não se pode olvidar o fato de o objeto ter sido também modificado, agregando-lhe, por exemplo, serviços e avanço tecnológico. Além disso, com o incremento da arrecadação, não se há falar em prejuízo para a CAIXA.

Esse é o raciocínio abraçado pela defesa, que sustenta, em síntese, que o aproveitamento da concorrência iniciada em 1994 evitou obsolescência do sistema de loteria “on line real time” e prejuízos à CAIXA, tendo ainda fundamento legal, uma vez que as alterações eram necessárias para ajustar o contrato à realidade do setor lotérico.

Observa-se nas alegações da defesa o argumento de que o contrato assinado resultou em ampliação do objeto em relação ao inicialmente previsto no projeto básico.

Analisando-se a Nota Jurídica nº 596/96 (fls. 001/007, vol. 10), datada de 09/12/96, percebe-se que as áreas técnicas consultaram a Gerência Jurídica sobre a possibilidade de alteração do contrato - peça integrante do edital – para incorporação de “alterações tecnológicas e seus desdobramentos, notadamente relacionados ao prazo, preço e forma de pagamento”, tendo em vista o lapso entre o início da licitação e sua conclusão.

O parecer foi no sentido de que o objeto da licitação em comento poderia ser alterado, com base no art. 65, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.666/93, da mesma forma; os prazos de execução, com fulcro no art. 57, § 1º, inciso I, e também os preços poderiam ser modificados, com fundamento neste último dispositivo, bem como no art. 65, inciso II, alínea ‘d’ (restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro). Concluiu então:

“14. Quer parecer-nos que outra solução não é comportada para o caso, pois se revogada a licitação para que fossem promovidas as adequações necessárias, o novo objeto a ser descrito pela Administração estaria fadado inelutavelmente ao obsoletismo quando da conclusão do novo certame. E se não, o simples fato de a CEF não disponibilizar hoje a loteria ‘on line’ ao mercado por si só já retrataria significativa capitalização de prejuízos, além de completo desprezo ao princípio da economicidade tão decantado e bem salvaguardado pelos Tribunais de Contas.

15.Em mira o interesse público, e diante das considerações jurídicas, bem como a motivação apresentada pelas áreas técnicas, demonstrando ser a solução alvitrada a que melhor atende a esta Empresa Pública, somos pela possibilidade jurídica de implementação das alterações pretendidas.”

Outro parecer que se posiciona favoravelmente à assinatura do contrato com alterações em relação à proposta inicial é o CI GEALO 159/96, de 18/12/96. Nesse expediente, o Sr. José Maria Nardeli Pinto, Gerente de Loterias, apresenta argumentos técnicos em respaldo à contratação da Racimec, sob as novas condições.

Os responsáveis argumentam que a alteração da proposta original decorreu da necessidade de ajustar o contrato à realidade das loterias, principalmente, em termos de arrecadação.

Ressalta um dos memoriais apresentados que os motivos abaixo convenceram a Diretoria da Caixa da necessidade de alteração da matriz de remuneração inicialmente proposta:

'- A proposta comercial original tinha faixas de arrecadação em dólares;

- Embora a proposta tenha sido convalidada em datas posteriores, ela é de dezembro de 1994 e o contrato foi firmado somente em janeiro de 1997;

- A base de cálculo para o estabelecimento das faixas era as freqüências relativas das arrecadações semanais nos dois anos anteriores ao lançamento do edital (92/93) e da apresentação da proposta, o que certamente mudou nos anos de 95/96 anteriores a assinatura do contrato, o que poderia ter ocasionado distorções e, por conseqüência, algum desequilíbrio econômico –financeiro;

- As projeções da área de loterias para a arrecadação futura, incluindo o quinto ano do contrato (hipótese bem consistente em contratos dessa complexidade), mostravam a vantagem significativa para a nova matriz de remuneração em relação à proposta original;

- A concepção da matriz contratada: redução da remuneração em função do tempo e com o incremento da arrecadação em reais, era mais razoável do que a original que não previa tal comportamento, ao contrário, crescia com o tempo. Na realidade, os gestores esperavam pagar marginalmente menos pelos serviços prestados ao longo do tempo e com o aumento da arrecadação, inclusive em virtude da amortização dos investimentos feitos exclusivamente pela empresa contratada nos primeiros anos;

- Melhorias significativa em aspectos tecnológicos não previstos inicialmente no projeto básico'.

Esse memorial lembra ainda que, segundo a área de Loterias da Caixa (CI nº 159/96):

'A idéia básica de alteração, além da redução da remuneração (global) é transferir os ganhos do negócio para a CEF, assegurando que a remuneração do licitante vencedor aumenta em reais, mas decresce em percentual nas hipóteses de incremento da arrecadação e no decorrer do tempo. As novas faixas foram definidas em função da atual ocorrência da arrecadação, bem como em projeções das arrecadações dos próximos anos, tornando-as bem próximas a realidade. Desta forma, obtivemos sucesso no objetivo de equalizar a remuneração dos agentes envolvidos, transferindo à CEF a maior parcela no sucesso do negócio Loterias'

Menciona também que o CI GEALO 159/96 registrou que a proposta comercial constante do edital de licitação encontrava-se defasada, 'tanto em sua concepção quanto em suas faixas. As faixas de remuneração previstas já foram superadas nos últimos anos, ...'.

Ou seja, defende-se que as alterações qualitativas introduzidas no contrato tiveram respaldo técnico e legal, justificando a diferença de valores verificada na comparação com a proposta original.

O problema que se afigura nesse raciocínio reside no fato de sobressair dos autos as alterações na matriz de remuneração, mas não do objeto, pois o contrato firmado em 13/01/97 (fls. 216/240, vol. 5) apresenta o mesmo texto da minuta do contrato formulada em 1994 e no edital da concorrência 001/94 (fls. 147 e ss., vol. 4).

Terceiro Raciocínio

O outro raciocínio possível é o de que, na medida em que o contrato estava sendo mais oneroso à Administração comparativamente com a proposta inicial, a rescisão deveu-se à existência de uma contratação alterada de maneira indevida, sendo responsável tanto os ex-gestores da Caixa que firmaram essa avença (mais o gerente de loterias) quanto a contratada que se beneficiou com o lucro advindo dessa contratação inovada. Neste sentido caminha o último posicionamento adotado pela unidade técnica.

Esse segundo raciocínio leva à conclusão da existência de um débito de R$ 30,2 milhões, de responsabilidade dos ex-gestores signatários do contrato original (mais o gerente de loterias) e da Getch, na medida em que a contratação sob bases indevidas – alteração sem fundamentação legal – estava causando prejuízos à Caixa, o que foi o fator preponderante para abrupta rescisão.

Nessa hipótese, há que se considerar que não se teria, no momento da rescisão, como calcular os valores que seriam pagos à Getch da data rescisão até o final do contrato, uma vez que a arrecadação é fator variável, não passível de pré-fixação. Ou seja, o débito somente poderia ser calculado até o momento da rescisão. Assim, diante do prejuízo até então experimentado, a rescisão se mostrara providência aconselhável. Daí, a responsabilização pelo valor então encontrado (R$ 30,2 milhões) seria atribuída a quem deu causa à contratação danosa até aquele momento, independentemente do fato de eventual diminuição desse prejuízo, diante da impossibilidade de se antever essa diminuição.

Ou seja, a rescisão nesse caso seria uma medida tendente a evitar maiores prejuízos com a continuidade do contrato, já que naquele momento não se poderia prever o que ocorreria até o final da avença, por falta de um elemento essencial, a saber: o valor da arrecadação semanal ou seu comportamento futuro.

Opto pelo terceiro raciocínio, mas com ressalva quanto à responsabilização, conforme abaixo mencionarei. Isso porque apesar de ser pertinente a assertiva de que o prejuízo seria de R$ 7,8 milhões se o cálculo simulado da Secex considerasse os 4 anos de contrato, o dado objetivo é que o contrato foi rescindido depois de 3 anos e 4 meses da assinatura, pelos motivos mencionados nos pareceres anteriores, ocasionando um prejuízo de R$ 30,2 milhões.

Cabe transcrever aqui trecho da instrução da Unidade Técnica que sintetiza os fatos ensejadores da rescisão: “com amparo na legislação vigente e em estudos e pareceres das áreas técnicas, limitaram-se a adotar medidas para sanar as irregularidades de um contrato deficiente desde o início, agindo inclusive dentro do posicionamento desta Corte até aquele momento, que alertava para um dano potencial e havia cogitado até mesmo a anulação do contrato” (fl. 1740).

Assim, entendo que a proposta original só poderia ter sido reajustada se fosse para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, nesse caso, desde que devidamente demonstrada a existência de prestações manifestamente onerosas para uma das partes em detrimento da outra.

Para o aproveitamento da licitação, o mais correto seria firmar o contrato sob as bases previstas na licitação e depois aditá-lo, a fim de acrescentar os novos serviços - cuja necessidade é defendida reiteradamente nestes autos pelos responsáveis. Não é demais mencionar que a Lei 8.666/93 contém previsão legal autorizadora nesse sentido, por óbvio, desde que observados determinados requisitos (v. art. 65).

Vale mencionar que se verifica que o teor do objeto do contrato firmado em 13/01/97 e anexos (fls. 216/240, vol . 5) coincidem exatamente com o objeto e anexos constantes dos autos referentes ao edital e a minuta de contrato referente à concorrência nº 001/94 (fls. 147 e ss., vol. 4). O que gera dúvidas quanto à alegação de que novos serviços foram acrescentados.

A alteração perpetrada no contrato, firmado em 13/01/97, somente se faz notar, mais claramente, na forma de remuneração, conforme percebe-se na análise comparativa da tabela proposta inicialmente pela Racimec com a tabela que efetivamente constou do contrato (v. fl. 311, vol. 16; fl. 241, vol. 5; fl. 143, vol. 4).

Assim, vislumbra-se que uma nova licitação realmente deveria ter sido procedida, tendo em vista que, depois de decorridos três anos desde a realização do certame, o cenário do setor lotérico tinha sofrido grandes alterações, ou seja, o objeto da licitação original era outro. Quanto à alegação da possibilidade de nova demora na realização de outro certame, essa pode ser afastada considerando-se que os esclarecimentos obtidos na licitação anterior evitariam tal delonga.

Por último, como adiantado, peço vênias para apresentar posicionamento diverso quanto à responsabilização da Diretoria Caixa Econômica Federal, uma vez que as informações constantes dos autos indicam que as mudanças nas condições previstas no edital, inseridas no contrato firmado em 13/01/1997, decorreram em grande medida da manifestação favorável da Gerência de Loterias e de outras áreas técnicas (tecnologia e jurídica). Estes setores exerceram forte influência sobre os membros da Diretoria responsáveis pela decisão de firmar a avença, com a apresentação de dados técnicos, cujo conhecimento mais profundo só se podia esperar da área específica.

Dentre os membros da Diretoria, o único que conheceu mais de perto a matéria foi o Diretor Eduardo Tavares Almeida que apresentou à Diretoria Colegiada, com seu voto favorável, 'a proposta de interesse da GEALO, já apreciada e aprovada pelo Comitê de Compra e Contratação da Matriz', no sentido de que fosse contratado o consórcio liderado pela empresa Racimec Informática Brasileira S.A para prestação de serviços de desenvolvimento, implantação e operacionalização dos sistemas de loterias da Caixa Econômica Federal, no modo “on line real time”, bem como os serviços relativo à baixa de prêmios dos bilhetes da Loteria Federal do Brasil e Loteria Federal do Brasil Instantânea e recebimentos de contas de concessionárias de serviços públicos e de outros pagamentos efetuados na rede de revendedores (v. VO GEAST 059/96, fls. 206/208, vol. 5).

Essas informações demonstram que, de fato, várias áreas técnicas já haviam se manifestado a favor da contratação, o que mitiga a responsabilidade da Diretoria daquela empresa pela

aprovação da avença. De ressaltar que não há elementos nos autos que indiquem dolo da Diretoria na contratação.

Portanto, entendo que, no âmbito da CAIXA, a responsabilidade pela contratação deve recair apenas sobre o Sr. José Maria Nardeli Pinto, titular do setor de loterias, que foi quem conduziu diretamente a negociação com a Racimec para a alteração da proposta inicial.

Feitas essas considerações, este Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União manifesta-se de acordo, em parte, com a proposta da Unidade Técnica de fls. 1742/50, sugerindo quanto a esta a seguinte alteração: julgar regulares com ressalva as contas dos Srs. Sérgio Cutolo dos Santos, Isabel Pereira de Souza, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Valter Hiebert e Eduardo Tavares de Almeida, mantendo a proposta contida nos subitens 6.2/6.3 somente para o Sr. José Maria Naderli Pinto.

É o Relatório.

VOTO

Antes de enfrentar as questões postas à apreciação desta Corte, gostaria de salientar o esforço empreendido pelos diversos analistas que atuaram neste processo, no âmbito da 2ª Secex, e a qualidade técnica dos trabalhos desenvolvidos, tendo em vista a complexidade da matéria tratada nos autos.

2.A principal questão aqui discutida diz respeito ao possível débito aos cofres da Caixa Econômica Federal, gerado pelas modificações feitas nas condições de remuneração da Gtech Brasil Ltda. para a execução de serviços de desenvolvimento, implantação e operacionalização dos sistemas de Loterias da Caixa.

3.A contratação dos serviços se deu por meio da Concorrência nº 01/94, vencida pela Racimec Informática Brasileira S/A. A proposta vencedora contemplava as seguintes condições de remuneração da empresa contratada:

FAIXA DE ARRECADAÇÃO SEMANAL

(Em US$ milhão)-ANO I (%)-ANO II (%)-ANO III (%)-ANO IV (%)

Até 6-8,48-8,50-8,50-8,50

De 6 a 9-4,50-7,90-7,50-7,40

De 9 a 12-4,50-4,50-4,50-4,50

De 12 a 15-4,50-4,50-8,48-7,50

Acima de 15-4,50-4,50-4,50-8,36

4.Verifica-se, portanto, que a remuneração da Racimec variava conforme o volume da arrecadação semanal e de acordo com o ano de execução do contrato. Ressalte-se que, posteriormente, o contrato foi assumido pela Gtech, aspecto que foi objeto de análise no TC 002.365/2004-3, tendo sido promovida a audiência do responsável por eventuais irregularidades relacionadas a essa questão

5.Somente em 1997 a licitação foi concluída e o contrato foi assinado em 13/1/1997, contemplando alterações significativas em relação às condições estabelecidas na proposta vencedora, notadamente nos valores e nas faixas de remuneração, que passaram a ser os seguintes:

FAIXA DE ARRECADAÇÃO SEMANAL

(Em R$ milhão)-ANO I (%)-ANO II (%)-ANO III (%)-ANO IV (%)-ANO V (%)

Até 20 -7,5104-6,5230-6,3351-6,3107-6,2407

De 20 a 25 -7,4980-6,5050-6,3276-6,2791-6,1783

De 25 a 30 -7,4604-6,4725-6,3245-6,2470-6,1153

De 30 a 35 -7,4604-6,4230-6,3195-6,2154-6,0516

De 35 a 40 -7,4604-6,4230-6,2995-6,1832-5,9873

De 40 a 45 -7,4604-6,4230-6,1351-6,1510-5,9305

De 45 a 50 -7,4604-6,4230-6,1351-6,1302-5,9102

Acima de 50 -7,4604-6,4230-6,1351-6,1302-5,9102

6.Os cálculos realizados pela unidade técnica indicaram que essas modificações teriam acarretado prejuízo para a CAIXA, tendo em vista que os valores pagos à Gtech, segundo as condições efetivamente pactuadas, foram superiores às quantias que seriam desembolsadas caso tivessem sido preservadas as condições inicialmente pactuadas devidamente corrigidas (com a aplicação da correção monetária das faixas de arrecadação e a conversão dos valores para reais, visto que as remunerações iniciais estavam expressas em dólares).

7.Inicialmente, o prejuízo foi calculado em R$ 91.974.625,10, que foi o valor objeto da citação determinada pelo Acórdão nº 692/2003-2ª Câmara. As instruções posteriores elaboradas pela unidade técnica passaram a entender que esse débito seria de R$ 30.317.721,09. É importante frisar que essa diferença significativa não decorreu de erro metodológico ou falta de confiabilidade dos cálculos realizados, como sugerem os responsáveis, mas da falta de clareza do edital da licitação e do contrato a respeito do critério de remuneração, se ‘por faixa única’ ou se ‘em cascata’.

8.Para que fique mais clara, na prática, a aplicação de cada um desses critérios, imagine-se a arrecadação em uma determinada semana do ano I no montante de R$ 27 milhões. Pelo primeiro critério, conforme tabela apresentada no item 5 acima, a remuneração a ser paga à Gtech seria calculada pela aplicação do percentual relativo a essa faixa (7,4604%) à quantia arrecadada, chegando-se a um valor de R$ 2,01 milhões. Por outro lado, pelo critério ‘em cascata’, até o valor de R$ 20 milhões seria usado o percentual da primeira faixa (7,5104%), dos R$ 7 milhões que ultrapassaram essa faixa, R$ 5 milhões seriam contemplados no segundo patamar de remuneração (7,4980%) e somente os R$ 2 milhões restantes entrariam na faixa de 7,4604%. A remuneração da Gtech, segundo esse critério seria de [(20 x 0,075104%) + (5 x 0,074980) + (2 x 0,074604)] = R$ 2,03 milhões.

9.A falta de clareza, no contrato, do critério de remuneração, fez com que fosse utilizado, inicialmente, o critério "por faixa única" nos cálculos. Após a apresentação das alegações de defesa, a 2ª Secex, com propriedade, demonstrou que o critério ‘em cascata’ é o mais utilizado em situações dessa natureza (por exemplo, para cálculo do imposto de renda e do consumo de energia elétrica), e que a utilização do outro critério poderia levar a situações ilógicas em que a Gtech ganharia menos, em valores absolutos, mesmo com arrecadações maiores. Assim, propôs que os cálculos fossem refeitos utilizando-se o critério ‘em cascata’, o que levou o débito ao valor de R$ 30,32 milhões.

10.Essas considerações de natureza técnica, aliadas à juntada aos autos da “Ata de Reunião entre a CAIXA e a Racimec”, ocorrida antes da realização da licitação, em que ficava explicitado que o critério de remuneração seria o ‘em cascata’, me levam a crer que a utilização desse critério revelou-se a medida mais adequada (fls. 658/660, v.18).

11.O débito, então, foi calculado segundo tal critério, comparando o que seria devido à Gtech, pelos valores contidos na proposta oferecida na licitação, e o que foi efetivamente pago, considerando a forma de remuneração estabelecida no contrato, no período entre 13/1/1997 (data de assinatura do contrato) e 26/5/2000 (data de rescisão do ajuste), chegando-se ao valor de R$ 30,32 milhões.

12.Foram citados, inicialmente, por tal valor, o gerente da área de loterias, que sugeriu as mudanças nos percentuais de remuneração, sem a demonstração inequívoca da pertinência e do caráter vantajoso dessa modificação, os membros da diretoria que autorizaram a promoção dessa modificação, além da Gtech, beneficiária dos pagamentos tidos como indevidos.

13.A grande maioria das alegações de defesa apresentadas não teve o condão de elidir as irregularidades, conforme análise feita pela unidade técnica. Entretanto, um argumento mereceu reflexão mais aprofundada: se o contrato tivesse transcorrido até seu final, esse prejuízo cairia para R$ 7,87 milhões. A rescisão antecipada do contrato, promovida pela diretoria subseqüente, é que elevou o débito ao montante de R$ 30,32 milhões. Como eles não foram responsáveis pela rescisão, não poderiam responder pelo débito em sua integralidade.

14.De fato, o contrato foi desenhado de forma que a remuneração da Gtech fosse mais alta inicialmente e mais baixa no final da vigência. Assim, sua rescisão foi feita em um

momento em que a remuneração da Gtech estabelecida no contrato seria menor do que a devida se fossem adotados os percentuais previstos na proposta que venceu a licitação, ao contrário do que tinha ocorrido nos primeiros anos de execução contratual.

15.Em razão disso, considerou-se, em princípio, que os membros da diretoria que promoveram a rescisão do contrato seriam responsáveis por essa diferença: R$ 30,32 milhões (valor do débito na data de rescisão do contrato) – 7,87 milhões (valor do débito se o contrato tivesse chegado até o final). Assim, esses agentes foram citados pelo montante de R$ 22,44 milhões, em solidariedade com a Gtech.

16.A unidade técnica, em seu último pronunciamento, posicionou-se pela imputação do débito de R$ 30,32 milhões integralmente à primeira diretoria, ao gerente da área de loterias que propôs a alteração e à Gtech, basicamente por entender que aqueles agentes públicos, quando autorizaram a celebração do contrato, “com preços divergentes dos vencedores da licitação, assumiram, naquele momento, o ônus por todo o desdobramento contratual, por dois motivos preponderantes. A uma, porque tinham todas as condições de aferir, em cálculos tecnicamente simples, os potenciais resultados da mudança para a instituição que dirigiam e ao não o fazerem, incorreram em inadmissível irregularidade, ante a economicidade do ato; a duas, porque ainda que não adotada tal providência no âmbito da gestão, houve o TCU por fazê-lo, por meio do Relatório de Auditoria, datado de 2/4/1997, e mesmo assim tais gestores, ante tais elementos, não adotaram qualquer providência, eis que mantiveram, nos exatos termos, tudo o quanto originalmente pactuado, malgrado o apontamento pelo Tribunal de dezenas de irregularidades no contrato e da potencialidade do dano eminente” (fl. 1.751, v.23).

17.Já o Representante do MP/TCU entendeu que a totalidade do débito deveria ser imputada apenas ao Sr. José Maria Nardeli Pinto (e à Gtech), fundamentalmente pelos seguintes motivos (fls. 1.770/1.771, v.23):

“... as mudanças nas condições previstas no edital, inseridas no contrato firmado em 13/01/1997 decorreram em grande medida da manifestação favorável da Gerência de Loterias e de outras áreas técnicas (tecnologia e jurídica). Esses setores exerceram forte influência sobre os membros da Diretoria responsáveis pela decisão de firmar a avença, com a apresentação de dados técnicos, cujo conhecimento mais profundo só de podia esperar da área específica.

...

Essas informações demonstram que, de fato, várias áreas técnicas já haviam se manifestado a favor da contratação, o que mitiga a responsabilidade da Diretoria daquela empresa pela aprovação da avença. De ressaltar que não há elementos nos autos que indiquem dolo da Diretoria na contratação.

Portanto, entendo que no âmbito da CAIXA, a responsabilidade pela contratação deve recair apenas sobre o Sr. José Maria Nardeli Pinto, titular do setor de loterias, que foi quem conduziu diretamente a negociação com a Racimec para a alteração da proposta inicial”

18.Entendo, com as devidas vênias, que as análises realizadas merecem reparo por não terem acolhido um dos argumentos apresentados pelos responsáveis, que entendo ser realmente procedente e que é decisivo para o deslinde deste processo: o de que, com a rescisão do contrato em 26/5/2000, foi celebrado um outro contrato com a Gtech para a prestação dos mesmos tipos de serviço, em condições mais vantajosas para a CAIXA.

19.A unidade técnica não acolheu esse argumento, basicamente pelos fundamentos abaixo expostos:

“...

4.43 Por outro lado, consta das alegações dos gestores informação acerca dos resultados positivos advindos da rescisão e concomitante nova contratação da Gtech. De fato, reconhecemos que essas ações foram perfeitamente legais e legítimas, como afirmam os alegantes (itens 3.31 a 3.36, 3.45, 3.52, 3.65 a 3.68), e até mesmo que possam ter proporcionado inumeráveis vantagens à CAIXA, além de elidirem as irregularidades que maculavam o contrato anterior.

4.44 Não obstante, como já mencionado no exame das alegações da Gtech, o objeto do contrato que passou a vigorar a partir de 26/5/2000, e todos os resultados decorrentes de sua execução, está sendo tratado em processo autônomo (TC 002.365/2004-3), cujo julgamento de mérito não trará reflexos ao mérito das presentes contas. Restou claro em nossa análise precedente que o processo ora apreciado cuida de contrato distinto, que vigorou em período anterior a 26/5/2000, cujos efeitos acarretaram danos à CAIXA.

4.45 Desta feita, não há que se falar em apurações de eventuais prejuízos levando-se em conta os benefícios do novo contrato, ou que haveria conflito de decisões entre o presente processo e o TC 002.365/2004-3, a respeito de inspeção nas novas contratações de serviços de loteria, haja vista serem processos autônomos, com objetos tratando de períodos distintos e contratos independentes. Uma rápida leitura do Relatório relativo ao TC 002.365/2004-3, às fls. 1440/1583, nos permite identificar que os processos em tela guardam relação quanto à natureza dos serviços prestados, sendo a Gtech a empresa contratada em ambos, sem que os méritos se confundam ou interfiram um no outro.

4.46 Por analogia, também não são cabíveis as alegações de que os cálculos do prejuízo foram equivocados, que deveriam considerar as taxas de remuneração de 5,75% do novo contrato, ou ainda os ganhos financeiros relativos à margem de contribuição positiva entre 2000 e 2003 ou até mesmo eventuais benefícios intangíveis do referido ajuste.”

20.Com relação ao argumento de que o contrato celebrado após a rescisão em 26/5/2000 estaria sendo avaliado em outro processo (TC 002.365/2004-3) e que não provocaria reflexos nestes autos, é preciso analisar, com atenção, os motivos que levaram à formação de outro processo para tratar de matérias ligadas às relações entre a CAIXA e a Gtech.

21.Conforme mencionado no relatório que consubstanciou o Acórdão 692/2003-2ª Câmara, o contrato celebrado entre Caixa e Gtech previu, além da prestação de serviços relacionados às loterias, a execução dos chamados serviços não-lotéricos (pagamento de contas de água,

luz, telefone; depois foram incluídos serviços de correspondentes bancários, apresentação de declaração de isento, pagamento de benefícios do INSS e outros). Observaram-se, em relação a esse tipo de serviço, indícios de graves irregularidades, fundamentalmente pelo aumento exacerbado dos valores de remuneração da Gtech pela prestação desses serviços.

22.Uma vez que os elementos contidos nos autos não permitiam a formação de juízo pleno acerca da matéria, determinou-se, acolhendo proposta da Unidade Técnica, que fosse realizada inspeção, com a formação de processo específico, “com o objetivo de avaliar todos os preços praticados nos contratos firmados entre a Caixa Econômica Federal e a empresa Gtech para operacionalização da loteria on line, com exceção dos já examinados neste processo, em especial para apurar eventuais danos à entidade decorrentes da concessão de reajustes de preço em valores superiores ao legalmente permitido”.

23.Como neste processo não estão sendo discutidos aspectos ligados aos serviços não-lotéricos, fica claro que a intenção da determinação acima foi que o outro processo, que veio a ser autuado sob o número 002.365/2004-3, tratasse desse tipo de serviço, independentemente de dizer respeito ao contrato inicialmente assinado em 13/1/1997 ou àquele firmado após a rescisão ocorrida em 26/5/2000. Tanto assim que a determinação fala em avaliar os preços praticados nos contratos celebrados entre Caixa e Gtech e menciona expressamente a questão dos reajustes exacerbados nos valores de remuneração, problema detectado nos serviços não-lotéricos.

24.Fica evidente, assim, que a separação de matérias nos dois processos não é relativa aos dois contratos, mas aos tipos de objetos presentes em ambos os ajustes: serviços lotéricos e não-lotéricos. A leitura do relatório da inspeção realizada confirma que o escopo daquele trabalho foram os serviços não-lotéricos, no âmbito de ambos os contratos firmados com a Gtech, antes e depois de 26/5/2000 (fls. 1.440/1.591, v.22).

25.Não procede o argumento, portanto, de que o contrato celebrado após a rescisão estaria sendo objeto de análise no TC 002.365/2004-3. Repito, o que está sendo avaliado no referido processo é a questão que envolve os serviços não-lotéricos, em ambos os contratos.

26.Não vejo porque desconsiderar o segundo contrato neste processo, apenas pelo fato de se tratar de um instrumento jurídico diverso do primeiro. Na realidade, a rescisão, seguida da celebração de novo ajuste para a prestação dos mesmos serviços equivaleu, na prática, a uma mudança de bases na contratação inicialmente realizada.

27.A desconsideração dos efeitos do segundo contrato representa uma incoerência com a metodologia utilizada, diversas vezes enfatizada ao longo do processo: “Com efeito, conforme repisado nos autos, a apuração do dano foi calcada em elementos factuais, mediante comparação entre os valores efetivamente pagos, com base na tabela de preços do contrato, e aqueles devidos, de acordo com a tabela originalmente apresentada na fase licitatória... Outrossim, não pode aceitar a adoção de critérios eminentemente especulativos na metodologia de cálculo, tal como arguido pelos gestores...”.

28.Se o débito foi calculado com base em elementos factuais, tanto que se esperou a rescisão do contrato para que o cálculo fosse feito, após a rescisão o elemento factual foi a

continuidade da prestação dos mesmos serviços (lotéricos) pelos preços pactuados no segundo contrato. Esse segundo ajuste, portanto, não pode ser ignorado. Seus efeitos, até a data prevista para o encerramento do primeiro contrato, devem ser considerados para o cálculo de um eventual débito.

29.Citaram-se os membros da segunda diretoria por terem rescindido o contrato em um momento em que a remuneração da Gtech estava em fase decrescente, sendo que a continuidade do contrato até o seu final reduziria o prejuízo da CAIXA, em R$ 22,44 milhões, com a modificação dos percentuais de remuneração. No entanto, se ficar evidenciado que os preços pactuados no segundo contrato trouxeram um ‘benefício’ à Caixa maior do que esses R$ 22,44 milhões, não haverá prejuízo a ser imputado à segunda diretoria. Em isso se confirmando, seria um absurdo punir os gestores que modificaram as condições de remuneração pactuadas, tornando-as mais vantajosas para a CAIXA em relação àquelas estabelecidas no contrato original.

30.Consta à fl. 590, v.17, tabela em que se demonstra, após a rescisão em 26/5/2000, a remuneração da Gtech, considerando os percentuais constantes da proposta vencedora da licitação e os valores efetivamente contratados. Apresento, a seguir, tabela semelhante, mas que faz a comparação entre a remuneração que a Gtech efetivamente obteve com os preços praticados no segundo contrato (5,75% sobre a arrecadação semanal, para todas as faixas), e a que ela receberia com as condições da proposta que venceu a licitação (conforme tabela apresentada no item 4 deste voto).

Semana-início-Semana-fim-Arrecadação-Proposta-2º contrato-Diferença-UFIR-Diferença (UFIR)

26/5/2000-28/5/2000-17.106.044,98-1.238.493,55-983.597,59-254.895,96-1,0641-239.541,36

29/5/2000-4/6/2000-33.961.767,70-2.620.946,49-1.952.801,64-668.144,85-1,0641-627.896,67

5/6/2000-11/6/2000-36.448.427,27-2.828.831,23-2.095.784,57-733.046,66-1,0641-688.888,88

12/6/2000-18/6/2000-36.812.966,99-2.859.306,75-2.116.745,60-742.561,15-1,0641-697.830,23

19/6/2000-25/6/2000-32.455.518,18-2.495.024,03-1.866.192,30-628.831,73-1,0641-590.951,73

26/6/2000-2/7/2000-37.491.541,15-2.916.035,55-2.155.763,62-760.271,93-1,0641-714.474,14

3/7/2000-9/7/2000-33.135.346,89-2.551.857,71-1.905.282,45-646.575,26-1,0641-607.626,41

10/7/2000-16/7/2000-33.754.935,41-2.603.655,31-1.940.908,79-662.746,52-1,0641-622.823,54

17/7/2000-23/7/2000-33.144.282,54-2.552.604,73-1.905.796,25-646.808,48-1,0641-607.845,58

24/7/2000-30/7/2000-40.764.611,96-3.189.664,27-2.343.965,19-845.699,08-1,0641-794.755,27

31/7/2000-6/8/2000-45.141.766,99-3.555.594,43-2.595.651,60-959.942,83-1,0641-902.117,12

7/8/2000-13/8/2000-46.741.575,84-3.689.338,45-2.687.640,61-1.001.697,84-1,0641-941.356,86

14/8/2000-20/8/2000-48.546.407,66-3.840.222,39-2.791.418,44-1.048.803,95-1,0641-985.625,36

21/8/2000-27/8/2000-35.953.654,78-2.787.468,25-2.067.335,15-720.133,10-1,0641-676.753,22

28/8/2000-3/9/2000-33.615.266,27-2.591.978,97-1.932.877,81-659.101,16-1,0641-619.397,76

4/9/2000-10/9/2000-31.275.364,83-2.396.363,21-1.798.333,48-598.029,73-1,0641-562.005,20

11/9/2000-17/9/2000-35.864.865,31-2.780.045,45-2.062.229,76-717.815,69-1,0641-674.575,41

18/9/2000-24/9/2000-36.132.151,67-2.802.390,59-2.077.598,72-724.791,87-1,0641-681.131,35

25/9/2000-1/10/2000-31.122.292,34-2.383.566,35-1.789.531,81-594.034,54-1,0641-558.250,67

2/10/2000-8/10/2000-43.875.925,12-3.449.770,05-2.522.865,69-926.904,36-1,0641-871.068,84

9/10/2000-15/10/2000-41.899.998,80-3.284.582,61-2.409.249,93-875.332,68-1,0641-822.603,78

16/10/2000-22/10/2000-52.616.480,86-4.180.480,51-3.025.447,65-1.155.032,86-1,0641-1.085.455,18

23/10/2000-29/10/2000-54.757.195,93-4.359.444,29-3.148.538,77-1.210.905,52-1,0641-1.137.962,15

30/10/2000-5/11/2000-59.344.642,82-4.742.954,85-3.412.316,96-1.330.637,89-1,0641-1.250.481,99

6/11/2000-12/11/2000-87.451.934,69-7.092.724,45-5.028.486,24-2.064.238,21-1,0641-1.939.891,18

13/11/2000-19/11/2000-32.308.404,55-2.482.725,33-1.857.733,26-624.992,07-1,0641-587.343,36

20/11/2000-26/11/2000-40.648.752,87-3.179.978,45-2.337.303,29-842.675,16-1,0641-791.913,50

27/11/2000-3/12/2000-39.543.466,03-3.087.576,47-2.273.749,30-813.827,17-1,0641-764.803,28

4/12/2000-10/12/2000-44.101.315,31-3.468.612,67-2.535.825,63-932.787,04-1,0641-876.597,16

11/12/2000-17/12/2000-57.898.748,80-4.622.078,11-3.329.178,06-1.292.900,05-1,0641-1.215.017,44

18/12/2000-24/12/2000-65.473.966,03-5.255.366,27-3.764.753,05-1.490.613,22-1,0641-1.400.820,62

25/12/2000-31/12/2000-69.497.925,12-5.591.769,25-3.996.130,69-1.595.638,56-1,0641-1.499.519,36

1/1/2001-7/1/2001-35.492.777,03-2.748.938,87-2.040.834,68-708.104,19-1,1354-623.660,55

8/1/2001-14/1/2001-42.180.420,57-3.308.025,87-2.425.374,18-882.651,69-1,1354-777.392,71

----Total:-30.361.173,02--28.438.377,90

31.Evidencia-se, portanto, que as novas condições de remuneração pactuadas no segundo contrato fizeram com que a remuneração da Gtech diminuísse bem mais do que os R$ 22,44 milhões. Assim, percebe-se que a rescisão do contrato e a celebração de novo ajuste, com outra forma de remuneração, revelou-se vantajosa para a Caixa. Dessa forma, não há qualquer prejuízo a ser imputado aos membros da diretoria que fizeram a rescisão.

32.Mais do que isso, após a rescisão, constata-se que a ‘economia’ para a Caixa com o novo contrato foi de R$ 30,36 milhões em relação às condições da proposta vencedora da licitação. Como o prejuízo sofrido pela Caixa até então tinha sido de R$ 30,32 milhões, o que se verifica é que a rescisão do contrato e a alteração das condições de remuneração acabaram totalmente com o débito que estava configurado até aquele momento.

33.As condutas do gerente da área de loterias e da diretoria, à época da celebração do primeiro contrato, foram altamente reprováveis e temerárias, ao modificarem as condições de remuneração previstas na proposta que ganhou a licitação, sem se certificarem de que essa alteração seria vantajosa para a entidade, além de caracterizar o descumprimento frontal do art. 54, §1º, da Lei nº 8.666/93, que vincula o contrato à proposta. E, de fato, essa modificação acarretaria prejuízo à entidade no valor de R$ 7,87 milhões, caso o contrato tivesse sido cumprido até o final. No entanto, as alterações dos percentuais de remuneração introduzidas no novo contrato eliminaram esse prejuízo, conforme acima demonstrado. Concretamente, portanto, ao longo dos quatro anos previstos para vigência do contrato, não se verificou prejuízo. Na inexistência de débito, mas considerando a reprovabilidade das condutas desses agentes, eles devem ser apenados com multa.

34.É importante ressaltar, mais uma vez, que só se está tratando, nesta oportunidade, dos serviços lotéricos. A prestação de serviços não-lotéricos está sendo objeto de análise no TC 002.365/2004-3. No âmbito desse processo, inclusive, já foi proferido o Acórdão 1.088/2007-Plenário, convertendo o relatório de inspeção em TCE e ordenando a citação dos responsáveis pelas irregularidades detectadas.

35.Para que se tenha uma noção da magnitude dos montantes discutidos naquele processo, as diversas citações feitas por meio do Acórdão 1.088/2007-Plenário totalizaram valores da ordem de R$ 275 milhões (a preços de 1/3/2005), por reajustes indevidos nos valores das remunerações pela prestação de serviços não-lotéricos entre 1998 e 2003 (no âmbito, portanto, do contrato original e do contrato firmado após a rescisão em 26/5/2000).

36.Além da questão que envolvia o possível débito, a auditoria realizada levantou diversas outras irregularidades que ensejaram a audiência dos respectivos responsáveis, algumas das quais relacionadas à Concorrência nº 1/94, que culminou com a contratação da Racimec e outras referentes a contratações com outras empresas. Resumi, no item 4 do voto que consubstanciou o Acórdão 692/2003-2ª Câmara, aquelas irregularidades que foram consideradas não-elididas pela unidade técnica, após a apresentação das razões de justificativa pelos responsáveis. No item 12 do voto, também registrei que deixava, na oportunidade, de me manifestar sobre aqueles aspectos, deixando para fazê-lo quando do julgamento de mérito do processo.

37.Passo, então, a fazer a análise de cada uma dessas irregularidades:

“a) ausência de certame licitatório nas contratações constantes dos processos nºs 99.99.090/95 - contrato de 13.06.95, firmado com a SCS Consultoria e Serviços Ltda., para licenciamento e manutenção de softwares; 99.99.89/95 - contratos de 05.06.95, firmados com a Mitsucon Informática Ltda. e com a Mitsucon Comercial Ltda., para licenciamento de software e prestação de serviços para aquisição de placas discadoras inteligentes; 99.99.240/93 - contrato de 30.06.95, firmado com a Proceda Tecnologia e Informática S.A., para manutenção de impressoras de linha; 99.99.162/95 - contrato de 28.06.95, firmado com a Chadel Telemática S/C Ltda., para licenciamento e manutenção de software”

38.A respeito dessas contratações, as justificativas apresentadas não foram capazes de afastar as irregularidades, conforme análise feita pela unidade técnica, abaixo transcrita, a qual adoto como razões de decidir:

“...

Justificativas

5.4.1. Ao invés de comentar cada uma das contratações, os justificantes apresentam alegações genéricas que podem ser sintetizadas como uma tentativa de caracterizar os produtos e serviços adquiridos como singulares, o que, por seu turno, justificaria a ausência de certame licitatório para sua aquisição. Reproduzimos, abaixo, seu arrazoado:

‘Em todas essas contratações, entenderam os auditores que não se cuidaria de objeto insuscetível de licitação, mas que, ainda assim o fosse, o enquadramento no inciso I do art. 25 da Lei 8666/93 estaria incorreto, eis que o comando correto seria o do ‘caput’ do artigo.

Afirmam a viabilidade da licitação fundada na existência de produtos similares disponibilizados no mercado. Esquecem, porém, que a atividade bancária, por suas próprias peculiaridades e especificidades exige certos e determinados requisitos de desempenho que, fatalmente, conduziriam a que, as especificações a serem consignadas no Edital respectivo, isolassem, justamente, aquele produto único capaz de atender às necessidades da Licitante. Com certeza, a singularidade do produto capaz de satisfazer as necessidades apresentadas autoriza afastar-se o procedimento licitatório.

Portanto, as contratações efetuadas com base no inciso I do artigo 25 da Lei de Licitações são, sim, legítimas não havendo de prevalecer a visão distorcida apresentada no Relatório de Auditoria.’ (Vol. VIII, fls. 73/4)

Análise das Justificativas

5.4.2. A questão acerca do enquadramento legal das contratações no caput ou no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 revela-se como questão de somenos importância, vez que a audiência questiona o próprio cerne do ato, ou seja a ausência de pressupostos que autorizam a contratação por inexigibilidade.

5.4.3. Em relação às justificativas para os contratos, apesar dos justificantes alegarem que os produtos adquiridos seriam os únicos a atender aos requisitos de desempenho exigidos pelas ‘peculiaridades e especificidades’ da atividade bancária, não esclarecem nem quais foram esses requisitos de desempenho nem quais são as ‘peculiaridades e especificidades’ próprias da atividade bancária que tornam os produtos singulares.

5.4.4. Foi exatamente essa ausência de informações nos autos acerca dos motivos que conduziram a CAIXA à escolha de produtos específicos que levou a equipe de auditoria a propor a audiência em comento. Como os responsáveis falham mais uma vez em esclarecer esse ponto, rejeitamos as justificativas apresentadas, e registramos que essa irregularidade deverá compor o juízo de mérito a ser proposto quando da instrução definitiva deste feito.”

39.Quanto à responsabilidade por esses atos, foram chamados em audiência os membros da Diretoria da Caixa à época e o Chefe do Departamento de Administração – Deami. Pelos documentos pertinentes a essas contratações, não consta que os membros da diretoria tenham praticado qualquer ato a elas relacionado (fls. 198/224, 239/274, v. 2; 1/23, 77/95, v.3). Foi o Chefe do Deami, Júlio Vitor Greve, quem autorizou as contratações por inexigibilidade e assinou os contratos (fls. 214, 224, 256, 267, v.2; 7, 22, 88, 95, v.3). Assim, não há porque se responsabilizar os membros da diretoria, mas apenas o Sr. Júlio Vítor, a quem deve ser imputada multa.

“ausência de certame licitatório nas locações, com opção de compra, de terminais Datatronic Vi constantes do processo nº 99.99.429/93 - contratos de 26.04.94 e 06.06.95, firmados com a Racimec Informática Brasileira S.A”

40.A descrição da irregularidade no relatório de auditoria indica que foi feita uma contratação por inexigibilidade em 1994 para a locação de 5.593 equipamentos, e em 1995 um novo contrato para locação de outros 400 (fls. 55/57, v.p). Dos documentos de fls. 289/294, v.3, verifica-se que, apesar de esse segundo ajuste ter sido um contrato diverso do primeiro, na prática ele funcionou como um aditivo ao primeiro contrato, com o acréscimo de 400 equipamentos. Assim, a irregularidade foi gerada, na verdade, em 1994, com a primeira contratação. Como os documentos indicam a participação da Presidência da Caixa nas negociações travadas com a Racimec (fls. 269/281, v.3), não seria possível uma eventual apenação neste processo, tendo em vista o que dispõe o art. 206 do Regimento Interno. Em termos de custo-benefício, também não penso ser adequado promover a reabertura das contas da entidade em função, tão-somente, dessa questão.

“inserção de obrigação contratual para a CEF, não prevista em edital, em que esta se obrigou a realizar análise trimestral do crescimento da arrecadação e, na ocorrência de taxas de crescimento inferiores às projetadas, e se comprometeu a realizar melhores esforços para recompor o nível de arrecadação projetado, resultando em garantia potencial em contrato de risco não oferecida aos demais licitantes, configurando violação ao princípio constitucional da isonomia, bem como aos princípios da igualdade e da vinculação ao instrumento convocatório expressos no art. 3º da Lei nº 8.666/93”

41.Em que pese ter ficado demonstrado que a citada obrigação não estava explicitada no edital, como seria o esperado, entendo que esse tipo de obrigação, de buscar a recomposição do nível de arrecadação, atendia aos interesses da Caixa, na qualidade de administradora exclusiva dos serviços das loterias federais. Tratando-se quase que de um dever ‘natural’ da instituição, não vejo como danosa ou violadora dos mencionados princípios a inserção dessa cláusula no contrato. Assim, devem ser aceitas as justificativas dos responsáveis quanto a esse ponto.

“subjetivismo do julgamento, configurado pela discrepância entre os fatores de pontuação na avaliação das propostas técnicas e aqueles especificados no edital, que relacionava subfatores fazendo uso da expressão “entre outros pertinentes”, violando o princípio do julgamento objetivo previsto nos arts. 3º e 45 da Lei nº 8.666/93;

estabelecimento de critérios de julgamento sem especificação, no ato convocatório, dos respectivos valores dos subfatores para fins de atribuição de notas técnicas, dando margem a subjetivismo no julgamento, contrariando o disposto no art. 3º, § 2º, do Decreto nº 1.070/94 c/c o art. 44 da Lei nº 8.666/93”

42.Os aspectos acima estão relacionados ao fato de que o edital deixaria margem para pontuação técnica por itens não devidamente especificados, especialmente porque o instrumento convocatório rezava que seriam pontuáveis, além dos itens explicitados, ‘outros considerados pertinentes’ (fls. 192/193, v.4).

43.Não há dúvidas de que o edital deve ser absolutamente preciso em relação aos quesitos que serão considerados para efeito de pontuação, em uma licitação técnica e preço. No entanto, considerando que a unidade técnica registrou que “por ocasião da avaliação técnica, não foi verificada a utilização de outros sub-fatores além dos previstos em edital na avaliação técnica do certame.” (fl. 327, v.16), entendo que a falha de redação do edital não trouxe prejuízos ao certame, razão pela qual não considero tal impropriedade como passível de levar à apenação dos responsáveis.

“f) carência de informações no edital para o completo conhecimento do objeto licitado, descumprindo o estipulado no art. 47 da Lei nº 8.666/93”

g) exigências descabidas quanto à qualificação técnica das empresas consorciadas, configurando restrição ao caráter competitivo, vedado pelo art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93;

h) fixação de preço mínimo, por meio da estipulação editalícia de que a taxa de remuneração não poderia ser inferior a 4,5%, contrariando o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93”

44.Quanto a essas questões, as justificativas apresentadas não foram capazes de afastar as irregularidades, conforme análises feitas pela unidade técnica, abaixo transcritas, as quais adoto como razões de decidir:

- Carência de Informações no Edital

“Justificativas

7.11.1. Alegam os justificantes que teria faltado aos Analistas a compreensão do citado art. 47, cujas exigências tangem à licitação de obras e serviços a serem contratados sob o regime de empreitada global. Trazem à discussão disposições do antigo Código Civil Brasileiro (art. 1.237 e seguintes, capítulo IV) quanto à contratação sob empreitada, que não se conciliaria ‘com todo e qualquer tipo de obras e serviços, mas, particularmente com aqueles que possam ser contratados, executados e entregues de forma estanque, como um todo completo e acabado, estando conceitualmente vinculada à realização de construção e de obra.’ Assim, a contratação por empreitada não seria compatível com aquela relativa à área de informática, cujos serviços caracterizar-se-iam pela execução continuada, podendo somente ser contratados no ‘regime de prestação de serviços continuados’. Tais serviços,

prosseguem eles, teriam tratamento particular na Lei 8.666/93 no tocante à vigência contratual (art.57, inciso II).

7.11.2. Afirmam os responsáveis chamados em audiência que o contrato em questão, por não ser de empreitada global, mas de prestação de serviços, não se enquadraria nas disposições do art. 47 da Lei 8.666/93; estaria apenas submetido aos preceitos do art. 40 daquela Lei.

Análise das Justificativas

7.11.3. Não procede a argumentação dos justificantes quanto aos preceitos normativos invocados. A Lei 8.666/93 não se restringe ao universo das obras de construção civil. No caso particular do art. 47, não se fala apenas em obras:

‘Art. 47.Nas licitações para a execução de obras e serviços, ...’

7.11.4. Observe-se que a definição de serviço a ser considerada na Lei de Licitações, abrange universo bem mais amplo que o da construção civil:

‘Art. 6ºPara os fins desta Lei, considera-se:

........................................................................ ...........................

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;’

7.11.5. No tocante aos serviços de informática a serem executados de forma continuada poderem apenas ser contratados no regime de prestação de serviços continuados, cabe registrar que o alegado regime não está definido na Lei 8.666/93. Basta verificar o inciso VIII do art. 6º, que prevê, para a execução indireta (aquela na qual o órgão ou entidade contrata com terceiros, situação do caso em análise) os seguintes regimes: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa e empreitada integral.

7.11.6. Cumpre observar ainda que a argumentação dos justificantes, que descarta a empreitada global para o contrato em comento, é incompatível com o respectivo instrumento convocatório, já que este traz, em seu preâmbulo (fls. 147, vol. IV), referência expressa àquele regime de execução:

‘... fará realizar licitação, na modalidade de CONCORRÊNCIA, do tipo TÉCNICA E PREÇO, no regime de execução de empreitada por preço global, objetivando ...’

7.11.7. De qualquer modo, independentemente da referência do art. 47 ao regime de execução, entende-se ser obrigação do licitador o fornecimento, aos licitantes, de todos os elementos e informações necessárias à confecção de suas propostas. Afinal, se assim não

for, como poderá a licitação selecionar a proposta mais vantajosa? Com efeito, o doutrinador Marçal Justen Filho, em obra já citada, comenta:

‘1) Obviedade da regra

O art. 47 formulou disposição de cristalina obviedade e totalmente dispensável. Em qualquer caso, a Administração tem o dever de detalhar o objeto da licitação e fornecer aos interessados informações completas, que permitam a formulação de propostas perfeitas. Isso se verifica não apenas no caso da empreitada por preço global.’

7.11.8. Esse entendimento não deixa de ser corroborado pelo art. 40, que elenca os elementos que deve conter um edital. Note-se que o art. 40 também serve de fulcro para a irregularidade apontada, quando estabelece que:

‘Art. 40. O edital [...] indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

........................................................................ ...........................

XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.’ (grifou-se).

7.11.9. Destarte, não pode o administrador se isentar da obrigação de bem informar os interessados apenas porque a contratação em alvo não configura empreitada por preço global.

7.11.10. Não se apresentam cabíveis, pois, os argumentos apresentados. A irregularidade em comento prejudicou a perfeita mensuração do objeto a ser contratado, podendo ter resultado em propostas pouco ajustadas. Da mesma forma pode ter contribuído para afastar potenciais competidores, já que muitas empresas não conseguiram estipular com precisão os custos a que incorreriam. Dessa forma, acreditamos que essa irregularidade deverá ser levada em conta quando da elaboração da proposta de mérito deste feito.”

- Exigência descabida de qualificação técnica

“7.12.1. Inferem os justificantes que os auditores não teriam interpretado corretamente o art. 33 (Lei 8.666/93), criando confusão entre os conceitos de ‘habilitação técnica’ e ‘qualificação técnica’, conceitos diferentes, já que a ‘habilitação técnica’ envolveria a satisfação de certos requisitos legais, imprescindíveis ao desempenho da atividade (exemplos: comprovação de formação acadêmica do prestador de serviço, licença outorgada pelo órgão de classe para o exercício de sua profissão, etc), enquanto que a ‘qualificação técnica’ representaria o conceito quanto a capacidade técnica dos profissionais operadores dos serviços (exemplos de documentos comprobatórios: ART fornecido pelo CREA, certificado de conclusão de mestrado, doutorado, especialização, etc).

7.12.2. Comentam os justificantes o conteúdo do mencionado art. 33, inciso III, que exige expressamente a apresentação dos documentos listados nos artigos 28 a 31 (Lei 8.666/93), individualmente, de cada consorciado, admitindo, somente para o efeito de análise da

‘qualificação técnica’, o somatório dos quantitativos de cada consorciado. Em seguida, concatenam o raciocínio de que o quantitativo referido no texto legal já daria a idéia, até por sua literalidade, de estar voltado para os documentos comprobatórios da eficiência quanto ao desempenho dos profissionais, ‘não envolvendo, até pela impossibilidade de serem somados, os respectivos registros nos órgãos de classe e da constituição jurídica das consorciadas, estes configuradores da sua própria existência, bem como do licenciamento para atuar no ramo.’

7.12.3. Assim, constatam que o Edital da licitação em comento não teria afastado a possibilidade de serem somados os atestados de capacitação técnica. Bastaria verificar o subitem 3.1.3.1, que regula a participação dos consorciados e estabelece que os documentos mencionados no item 2.1.4.2 (forma como deverá ser comprovada a ‘qualificação técnica’) poderiam ser exibidos conjuntamente, para efeito de qualificação técnica. A análise quanto ao desempenho técnico dos consorciados teria, pois, sido admitida sob a forma conjunta, justamente pelo somatório do conjunto apresentado.

7.12.4. Finalizando a matéria, ressalvam os justificantes que o somatório dos quantitativos de qualificação técnica teria sido tratado na Lei apenas como possibilidade e não como imposição. Afirmam que a CEF, se assim o desejasse, poderia exigir aquela qualificação de cada consorciado, individualmente, sem, com isso, infringir qualquer dispositivo legal.

Análise das Justificativas

7.12.5. Mostram-se inconsistentes as alegações dos justificantes. Sejam quais forem os conceitos considerados para habilitação técnica e qualificação técnica, para os efeitos da Lei 8.666/93, deverá ser considerada como qualificação técnica a documentação elencada em seu art. 30, que engloba, no inciso I:

‘I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;’ (grifou-se).

7.12.6. Cabe observar também que o próprio Edital da Concorrência em análise estabelece, como comprovação da qualificação técnica (fls. 150, vol. IV):

‘2.1.4 A qualificação técnica será comprovada mediante:

2.1.4.1 Certificado de Registro no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA) e Certificado de Registro no Cadastro de Prestadores de Serviços Técnicos de Informática, expedido pela Secretaria de Política de Informática e Automação, do Ministério da Ciência e Tecnologia;’

7.12.7. Como se vê, a própria CEF definiu como qualificação técnica, em conformidade com a Lei, a apresentação de registros no CREA e no cadastro de prestadores de serviços de informática. Entretanto, ao exigir tais registros de todos os integrantes de um consórcio, a licitadora tomou postura contrária à própria formação do mesmo, posto que as empresas se unem em consórcio, via de regra, por não possuírem, isoladamente, condições técnicas, capital, trabalho, ‘know-how’ (ver comentários no Relatório de Auditoria, às fls. 064, subtítulo ‘Exigências descabidas quanto à qualificação técnica de empresas de um mesmo

consórcio’). Note-se que, por outro lado, foi prevista, no certame, a participação de consórcios (item 3 do Edital, fls. 151, vol. VI).

7.12.8. Destarte, depreende-se que a exigência feita mostrou-se restritiva à competição, pois não permitiria, a rigor, que empresas de atuações diversas se unissem em consórcio. As regras impostas ao certame impediriam, por exemplo, a união entre uma empresa financeira e outra, do ramo de informática, para a consecução do objeto. Com efeito, a empresa financeira não deteria registro no CREA, tampouco no citado cadastro do MCT.

7.12.9. Quanto à admissão do somatório dos quantitativos de cada consorciado, para efeito de qualificação técnica, ter sido tratada na Lei (Lei 8.666/93, art. 33, inciso III) como possibilidade e não como imposição, esquecem-se os justificantes de que o art. 3º, que resume a filosofia na qual se baseou a Lei de Licitações, vincula os procedimentos à preservação do caráter competitivo do certame, já que:

‘§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;’ (art. 3º, Lei 8.666/93).

7.12.10. Assim, ainda que se considere discricionário o procedimento disposto no art. 33, inciso III, tal discricionariedade será viável até o limite dado pelos preceitos do art. 3º. Exercer o poder discricionário transgredindo o art. 3º perfaz atitude inaceitável a qualquer órgão de Controle, à luz da legalidade.

7.12.11. Mostra-se, portanto, desprovida de embasamento legal, a argumentação apresentada pelos justificantes. O fato deverá ser considerado por ocasião da formulação da proposta de encaminhamento final deste processo.”

- Fixação de preço mínimo

“Justificativas

7.14.1. Reproduzimos abaixo, o inteiro teor das alegações dos responsáveis no que se refere a este item de audiência:

‘Não há nenhuma procedência na afirmativa elaborada pela equipe de auditoria. Pela experiência da CEF nesse segmento de loterias, contratos com remuneração inferior a 4,5% seriam incompatíveis com os preços dos insumos, podendo comprometer todo o processamento das loterias, em verdade afronta à regra do art. 44, parágrafo 3º da Lei 8.666/93.

Mais uma vez a compreensão isolada de um artigo da Lei 8.666/93, levou os auditores à formulação de afirmação descabida.

Com efeito, o artigo 40, inciso X, há que ser interpretado conjuntamente com o disposto no parágrafo terceiro do artigo 44, integrante da mesma Seção da lei em que se encontra inserido, também, o questionado artigo 40.

Pelo que se lê no §3º do artigo 44 é perfeitamente admissível, e até mesmo recomendável, que o edital estabeleça limites mínimos de preços como forma de orientar os participantes a não cotarem preços inexeqüíveis, fora da realidade de mercado. Por seu turno, a vedação expressa no inciso X do art. 40, alcança, tão só, a fixação de preços mínimos ou faixas de variação com referência a valores que já se encontrem previamente fixados.

O procedimento da CEF não incide na vedação acima referida, porquanto não estabeleceu nenhuma base de cálculo que deixasse transparecer o preço mínimo admitido, ao contrário, estabeleceu os parâmetros dos percentuais balizadores do critério de aceitabilidade do preço, tal como, exatamente, o exige a disposição que os auditores entenderam violada.’ (Vol. VIII, fls. 70/1)

Análise das Justificativas

7.14.2. Inicialmente, deve-se registrar que a assertiva de que percentual de remuneração aquém de 4,5% sobre a arrecadação seria incompatível com o preço dos insumos, de acordo com a experiência da CAIXA, não pode ser aceita. Os autos examinados demonstram não ser tão peremptória a experiência da licitadora no tocante a cifras. Basta examinar um detalhe do primeiro Edital divulgado, de 23/05/94 (fls. 34/36, vol. IV): o Anexo IV - ‘Critérios e Parâmetros para Apuração da Pontuação da Proposta Comercial’ - estabelece que a taxa de remuneração ‘...não poderá ser inferior a 2% e nem superior a 7% ...’. Assim, o limite inferior anteriormente fixado pela própria entidade era de 2%, bem inferior aos 4,5% levados a efeito.

7.14.3. Assim, como aceitar que a ‘experiência’ da CAIXA seja bom parâmetro se a própria entidade oscila entre valores tão discrepantes? Afinal a diferença absoluta de 2,5% entre os valores mínimos dos dois editais poderia levar a valores monetários de grande vulto, dado o grande volume das arrecadações.

7.14.4. Quanto à alegação de que limites mínimos de preço seriam admissíveis e até recomendáveis, pelo entendimento dado ao § 3º do art. 44 (Lei 8.666/93), não subsiste quando cotejada com o entendimento predominante sobre o assunto (v.g. Acórdão nº198/2001 e Decisão nº 38/1996, ambas do Plenário). A inexequibilidade deve ser sempre comprovada, não podendo ser presumida. Assim, a adoção de valor mínimo revela-se como meio inadequado para assegurar a exequibilidade do contrato, que deveria ser constatado caso a caso, ferindo, assim, determinação expressa da Lei.

7.14.5. O preceituado no inciso X do art. 40 aplica-se, deveras, ao caso em questão: embora o critério para fixação de preços não considerasse valor monetário líquido, mas apenas percentual sobre a arrecadação, este implica diretamente nos valores a serem pagos à contratada em contraprestação por seus serviços.

7.14.6. A adoção de percentual de remuneração mínimo resultou em prejuízos à entidade na medida em que vedou a cotação de índices inferiores pelas licitantes. Como se vislumbra da proposta vencedora (Vol. IV, fls. 143) o índice de 4,5% foi utilizado em diversas faixas, o que além de demonstrar sua plena exeqüibilidade ainda nos faz crer que acaso não fosse estabelecido valor mínimo o percentual nesses casos pudesse ser inferior àquele limite.

7.14.7. Dessa forma, os argumentos aduzidos pelos justificantes se revelam como insuficientes para elidir esta irregularidade. A falha aqui detectada deverá ser levada em conta quando do encaminhamento de mérito do presente feito.”

45.Quanto à responsabilidade, foram ouvidos em audiência os membros da diretoria da empresa e da comissão especial de licitação. Não há, nos autos, qualquer elemento que indique a participação dos membros da diretoria na confecção do edital, razão pela qual sua responsabilidade deve ser excluída. A responsabilização deve recair sobre os integrantes da comissão especial, que elaboraram o edital: Raquel Dias Mendes, Júlio Vitor Greve, Valdir Macedo Avelar e Jitsuo Maeda (fls. 147/178, v.4). Esses agentes devem ser apenados com multa.

46.Em resumo, ficou descaracterizado o débito inicialmente levantado, tendo ficado caracterizadas, no entanto, irregularidades que ensejam a apenação dos responsáveis. São elas:

I – Modificação das condições de remuneração previstas na proposta apresentada pela Racimec na Concorrência nº 1/94, sem a certificação de que essa modificação seria pertinente e vantajosa para a CAIXA, considerando que se verificou, de fato, que tal alteração acarretaria prejuízo à entidade no valor de R$ 7,87 milhões, caso o contrato tivesse sido cumprido até o final.

Responsáveis: Sérgio Cutolo dos Santos, Eduardo Tavares de Almeida, Isabel Pereira de Souza, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Valter Heibert (membros da diretoria à época) e José Maria Nardeli Pinto (Gerente da Área de Loterias, à época);

II – contratação indevida por inexigibilidade de licitação dos serviços pertinentes aos processos nºs 99.99.090/95, 99.99.89/95, 99.99.240/93 e 99.99.162/95

Responsável: Júlio Vitor Greve, então Chefe do Departamento de Administração

III – irregularidades no edital da Concorrência nº 01/94:

a) carência de informações para o completo conhecimento do objeto licitado;

g) exigências descabidas quanto à qualificação técnica das empresas consorciadas, configurando restrição ao caráter competitivo;

h) fixação injustificada de preço mínimo.

Responsáveis: Raquel Dias Mendes, Júlio Vitor Greve, Valdir Macedo Avelar e Jitsuo Maeda, membros da Comissão Especial de Licitação.

47.A unidade técnica sugere que seja promovida a inabilitação do Sr. José Maria Nardeli Pinto para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, com fulcro no art. 60 da Lei nº 8.443/92.

48.Entendo pertinente tal proposta, uma vez que sua conduta foi extremamente temerária ao propor a alteração das condições estabelecidas na licitação, sem a demonstração de que as novas condições seriam mais vantajosas para a CEF. Conforme demonstrado neste voto, essa alteração resultaria em débito para a Caixa da ordem de R$ 7,8 milhões, que só não se consumou em razão da rescisão contratual realizada posteriormente (e que não contou com sua participação). Considero que tal penalidade, aplicável a situações particularmente graves, só deva ser aplicada ao Sr. José Maria Nardeli porque foi ele que tomou a iniciativa de propor as modificações à diretoria. Além disso, como gerente da área específica, detinha conhecimentos mais aprofundados da matéria e, como tal, tinha a obrigação primeira de identificar os potenciais danos que aquelas alterações acarretariam para a entidade. Também por isso, propõe-se aplicar multa a ele em valor superior ao da penalidade a ser imputada aos integrantes da diretoria da instituição.

49.A 2ª Secex propõe, também, a formulação de diversas determinações à CAIXA. Considerando que já se passaram mais de 10 anos da realização da auditoria, dada a ausência de informações quanto à atual realidade da empresa no que se refere a suas contratações de bens e serviços de informática, entendo que seria extemporânea e, portanto, inadequada a formulação de tais determinações neste momento.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a seguinte deliberação que ora submeto ao Colegiado:

9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b", da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II, 210, § 2º e 214, inciso III do Regimento Interno, julgar irregulares as contas de Eduardo Tavares de Almeida, Isabel Pereira de Souza, José Maria Nardeli Pinto, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Raquel Dias Mendes, Júlio Vitor Greve, Valdir Macedo Avelar, e Jitsuo Maeda e aplicar-lhes a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443/82, c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno/TCU, nos valores abaixo especificados:

Responsável-Valor da multa (R$)

Eduardo Tavares de Almeida-20.000,00-(vinte mil reais)

Isabel Pereira de Souza-20.000,00-(vinte mil reais)

José Maria Nardeli Pinto-25.000,00-(vinte e cinco mil reais)

Sandra Beatriz Bairros Tavares-20.000,00-(vinte mil reais)

Sérgio Cutolo dos Santos-20.000,00-(vinte mil reais)

Valter Hiebert-20.000,00-(vinte mil reais)

Raquel Dias Mendes-4.000,00-(quatro mil reais)

Júlio Vitor Greve-6.000,00-(seis mil reais)

Valdir Macedo Avelar-4.000,00-(quatro mil reais)

Jitsuo Maeda-4.000,00-(quatro mil reais)

9.2. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança judicial das dívidas acima, caso não atendidas as notificações, na forma da legislação em vigor;

9.3. autorizar desde logo o pagamento das dívidas em até 24 (vinte e quatro) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei n.º 8.443/92, c/c art. 217 do Regimento Interno, caso solicitado pelos responsáveis, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada trinta dias, devendo incidir sobre cada parcela, atualizada monetariamente, os juros de mora devidos, na forma prevista na legislação em vigor;

9.3.1. alertar os responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do § 2º do art. 217 do Regimento Interno deste Tribunal;

9.4. inabilitar por 5 (cinco) anos, com fulcro no art. 60 da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 270 do Regimento Interno, o Sr. José Maria Nardeli Pinto para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal;

9.5. com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso I; 17 e 23, inciso I da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno/TCU, julgar regulares as contas dos Srs. Emílio Humberto Carazzai Sobrinho, Valdery Frota de Albuquerque, Fernando Manuel Teixeira Carneiro, José Renato Corrêa de Lima, Henrique Costabile e Aser Cortines Peixoto Filho, dando-se-lhes quitação plena;

9.6. dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e do voto que a fundamentam, aos Srs. Luiz Gushiken, Dário Gadelha e Adson Silva de Carvalho, aos autores da denúncia de que trata o TC 017.406/1996-0, ao Presidente da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, ao Exmo. Senador da República Pedro Simon, à Sra. Subprocuradora-Geral da República Delza Curvello Rocha, à Federação Nacional dos Empresários Lotéricos - FENAL, ao MM Juiz Titular da 22ª Vara Federal no DF, com referência ao Processo nº 96.0005234-4 e à Subprocuradora-Geral da República Sra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli;

9.7. determinar que os presentes autos sejam juntados às contas de 1996 da Caixa Econômica Federal (TC 018.119/1997-0), para exame em conjunto e confronto;

9.8. determinar que cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, seja juntada às contas da CAIXA referentes ao exercício de 1995 (TC 011.517/1996-4), para subsidiar sua apreciação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de março de 2008.

UBIRATAN AGUIAR

Ministro-Relator

GRUPO II – CLASSE IV – Plenário

TC 018.125/1996-4 - c/ 23 volumes

Natureza:Tomada de Contas Especial

Entidade: Caixa Econômica Federal - CAIXA

Responsáveis: Eduardo Tavares Almeida (CPF 114.741.221-91), Isabel Pereira de Souza (CPF 039.675.065-68), José Maria Nardeli Pinto (CPF 183.002.781-68), Sandra Beatriz Bairros Tavares (CPF 087.933.440-15), Sérgio Cutolo dos Santos (CPF 057.187.911-04), Valter Hiebert (CPF 026.311.137-72), Emílio Humberto Carazzai Sobrinho (CPF 037.321.504-53), Valdery Frota de Albuquerque (CPF 309.825.371-15), Fernando Manuel Teixeira Carneiro (CPF 824.903.177-68), José Renato Corrêa de Lima (CPF 225.992.151-53), Henrique Costabile (CPF 378.352.468-72), Aser Cortines Peixoto Filho (CPF 290.965.967-49), Raquel Dias Mendes (CPF 021.577.179-60), Júlio Vítor Greve (CPF 237.973.980-34), Valdir Macedo Avelar (CPF 032.848.161-00), Jitsuo Maeda (CPF 110.837.198-15) e Gtech Brasil Ltda. (CNPJ 68.926.682/0001-00)

Advogados: Júlio Vitor Greve (OAB/DF 07677), Arnaldo Versiani Leite Soares (OAB/DF 06235), Oswaldo Luiz De Barros Fraga (OAB/DF 00514), Eugênio Arruda Leal Ferreira (OAB/RJ 29.667), Renato José Lagun (OAB/RJ 22.001). Sérgio Cetlin Roth (OAB/RJ 99355), Odorico Luiz do Santos Neto (OAB/SP 122567), Antonio Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00850), Luiz Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00814), Marcello Alencar de Araújo (OAB/DF 06259), Leonardo Alencar de Araújo (OAB/DF 015305), Aldair José de Sousa (OAB/DF 023674), Aristides Junqueira Alvarenga (OAB/DF 012500), Luciana Moura Alvarenga Simioni (OAB/DF 001878), Pedro Raphael Campos Fonseca (OAB/DF 013836), Georges Charles Fischer (OAB/SP 066844), Susan Christina Forster (OAB/SP 060868), Ana Paula Cólen Damasceno (OAB/DF 006478/E), Juliana Tavares Almeida (OAB/DF 012794), Mauro Porto (OAB/DF 012878), Sérgio dos Santos Moraes (OAB/DF 006572/E), Ariane Costa Guimarães (OAB/DF 007254/E).

SUMÁRIO:TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO DO DÉBITO. CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADES. IRREGULARIDADE DAS CONTAS DE ALGUNS RESPONSÁVEIS. APLICAÇÃO DE MULTA. REGULARIDADE COM RESSALVA DAS CONTAS DE OUTROS GESTORES. REGULARIDDADE DAS CONTAS DOS DEMAIS. DETERMINAÇÕES. COMUNICAÇÕES.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Preliminarmente, cabe louvar o excelente trabalho desenvolvido pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar na relatoria destes autos. Todavia, cumpre solicitar as vênias de estilo para, dissentindo parcialmente das conclusões a que chegou o ilustre Ministro-Relator, manifestar minhas convicções sobre a matéria.

2.Registro a minha concordância com o posicionamento do eminente Ministro-Relator quanto à inexistência de débito decorrente da contratação dos serviços de operacionalização do sistema de loterias da Caixa Econômica Federal. No entanto, dissinto quanto às sanções aplicadas aos membros da Diretoria da CEF e da comissão especial de licitação responsável pela realização da Concorrência nº 01/94, conforme exponho a seguir.

3.Restou evidenciado que as condições previstas no edital, inseridas no contrato firmado em 13/01/1997, decorreram em grande medida da manifestação favorável da Gerência de Loterias e de outras áreas técnicas (tecnologia e jurídica). Estas manifestações, com a apresentação de dados técnicos, cujo conhecimento específico só se podia esperar da área técnica correspondente, exerceram forte influência sobre os membros da Diretoria responsáveis pela decisão de firmar a avença.

4.Tendo em vista que várias áreas técnicas, cada qual com sua especialidade, haviam se manifestado de forma favorável à contratação, entendo mitigada a responsabilidade da Diretoria daquela empresa pela aprovação da avença, uma vez que se cercou do fundamento técnico disponível na instituição para a citada deliberação. Ademais, não vislumbro no caso elementos que indiquem má-fé da Diretoria na contratação dos serviços de operacionalização do sistema de loterias da Caixa Econômica Federal.

5.Destarte, entendo deva ser responsabilizado, no âmbito da CAIXA, apenas o Sr. José Maria Nardeli Pinto, titular do setor de loterias, que foi quem conduziu diretamente a negociação com a Racimec para a alteração da proposta inicial.

6.No entanto, as circunstâncias do caso concreto me levam a propor a redução das sanções propostas ao Sr. José Maria Nardeli Pinto. Conforme o voto lapidar do eminente Ministro-Relator, não houve, após a sucessão de contratos com a empresa Gtech Brasil Ltda., dano patrimonial à Caixa Econômica Federal. Não restou evidenciado, ainda, a existência de má-fé do referido titular do setor de loterias nos atos que implicaram a contratação dos serviços de operacionalização do sistema de loterias. Destarte, entendo, ante a irregularidade e seus reduzidos efeitos concretos, demasiada a imputação ao gestor da sanção de inabilitação por 5 (cinco) anos a que se refere o art. 60 da Lei nº 8.443/92.

7.Não obstante, não se pode olvidar que a conduta do gerente da área de loteria foi reprovável e temerária, quer por modificar as condições de remuneração previstas na proposta que ganhou a licitação, sem a aferição da vantajosidade para Administração, quer por afrontar o art. 54, §1º, da Lei nº 8.666/93, que vincula o contrato à proposta. Assim, reputo precisa a proposta de multa apresentada pelo Relator.

8.No que tange às irregularidades no edital da Concorrência nº 01/94, notadamente, (a) à carência de informações para o completo conhecimento do objeto licitado, (b) às exigências descabidas quanto à qualificação técnica das empresas consorciadas, e (c) à fixação de preço mínimo, entendo não devam os membros da comissão de licitação ser responsabilizados.

9.Realço que a publicação do edital de Concorrência 01/94 ocorreu em 24.5.1994. A Lei de Licitações e Contratos entrou em vigor a partir 22.6.1993. Veja-se, portanto, que os estudos preliminares que sustentaram a publicação do mencionado edital ocorreram no primeiro ano de vigência da Lei. As questões envolvendo a interpretação das normas acerca da possibilidade de soma de elementos da qualificação técnica das empresas consorciadas e de fixação de preço mínimo não eram, à época, pacíficas na Administração e nem mesmo nesta Corte de Contas.

10.A fixação de preço mínimo, por exemplo, era prática prevista no Decreto-lei nº 2.300/86 na licitação do tipo de preço-base, que vigorou até a vigência da Lei nº 8.666/93. Sendo razoável, portanto, a dúvida, nos momentos iniciais de vigência da lei.

11.Assim, no caso concreto ora enfrentado, ante a proximidade dos atos praticados com o advento da Lei nº 8.666/93, e das dúvidas hermenêuticas dela derivadas, entendo que a decisão desta Corte deva primar pelo caráter pedagógico, abstendo-se de aplicar à diretoria as sanções previstas no art. 58 da Lei nº 8.443/92.

12.Registro, por fim, a minha anuência com a proposta do eminente Relator no que tange à aplicação de multa ao Sr. Júlio Vitor Greve em razão da ausência de certame licitatório nas contratações constantes dos seguintes processos:

(a) 99.99.090/95 - contrato de 13.06.95, firmado com a SCS Consultoria e Serviços Ltda., para licenciamento e manutenção de softwares;

(b) 99.99.89/95 - contratos de 05.06.95, firmados com a Mitsucon Informática Ltda. e com a Mitsucon Comercial Ltda., para licenciamento de software e prestação de serviços para aquisição de placas discadoras inteligentes;

(c) 99.99.240/93 - contrato de 30.06.95, firmado com a Proceda Tecnologia e Informática S.A., para manutenção de impressoras de linha;

(d) 99.99.162/95 - contrato de 28.06.95, firmado com a Chadel Telemática S/C Ltda., para licenciamento e manutenção de software.

13.Destaco que o responsável, apesar de alegar que os produtos adquiridos seriam os únicos a atender aos requisitos de desempenho exigidos pelas peculiaridades e especificidades da atividade bancária, não esclarece nem quais foram esses requisitos de desempenho nem quais são as peculiaridades e especificidades próprias da atividade bancária que tornam os produtos singulares.

14.Ante do exposto, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à elevada apreciação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 19 de março de 2007.

RAIMUNDO CARREIRO

Ministro

PROCESSO: TC 018.125/1996-4

GRUPO II – CLASSE IV – Plenário

TC 018.125/1996-4 - c/ 23 volumes

Natureza:Tomada de Contas Especial

Entidade: Caixa Econômica Federal - Caixa

Responsáveis: Eduardo Tavares Almeida (CPF 114.741.221-91), Isabel Pereira de Souza (CPF 039.675.065-68), José Maria Nardeli Pinto (CPF 183.002.781-68), Sandra Beatriz Bairros Tavares (CPF 087.933.440-15), Sérgio Cutolo dos Santos (CPF 057.187.911-04), Valter Hiebert (CPF 026.311.137-72), Emílio Humberto Carazzai Sobrinho (CPF 037.321.504-53), Valdery Frota de Albuquerque (CPF 309.825.371-15), Fernando Manuel Teixeira Carneiro (CPF 824.903.177-68), José Renato Corrêa de Lima (CPF 225.992.151-53), Henrique Costabile (CPF 378.352.468-72), Aser Cortines Peixoto Filho (CPF 290.965.967-49), Raquel Dias Mendes (CPF 021.577.179-60), Júlio Vítor Greve (CPF 237.973.980-34), Valdir Macedo Avelar (CPF 032.848.161-00), Jitsuo Maeda (CPF 110.837.198-15) e Gtech Brasil Ltda. (CNPJ 68.926.682/0001-00)

Advogados: Júlio Vitor Greve (OAB/DF 07677), Arnaldo Versiani Leite Soares (OAB/DF 06235), Oswaldo Luiz De Barros Fraga (OAB/DF 00514), Eugênio Arruda Leal Ferreira (OAB/RJ 29.667), Renato José Lagun (OAB/RJ 22.001). Sérgio Cetlin Roth (OAB/RJ 99355), Odorico Luiz do Santos Neto (OAB/SP 122567), Antonio Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00850), Luiz Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00814), Marcello Alencar de Araújo (OAB/DF 06259), Leonardo Alencar de Araújo (OAB/DF 015305), Aldair José de Sousa (OAB/DF 023674), Aristides Junqueira Alvarenga (OAB/DF 012500), Luciana Moura Alvarenga Simioni (OAB/DF 001878), Pedro Raphael Campos Fonseca (OAB/DF 013836), Georges Charles Fischer (OAB/SP 066844), Susan Christina Forster (OAB/SP 060868), Ana Paula Cólen Damasceno (OAB/DF 006478/E), Juliana

Tavares Almeida (OAB/DF 012794), Mauro Porto (OAB/DF 012878), Sérgio dos Santos Moraes (OAB/DF 006572/E), Ariane Costa Guimarães (OAB/DF 007254/E).

SUMÁRIO:TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO DO DÉBITO. CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADES. IRREGULARIDADE DAS CONTAS DE ALGUNS RESPONSÁVEIS. APLICAÇÃO DE MULTA. REGULARIDADE DAS CONTAS DOS DEMAIS. DETERMINAÇÕES. COMUNICAÇÕES.

VOTO REVISOR

Na sessão de 19 de março último, pedi vista do presente processo a fim de melhor inteirar-me da matéria antes de proferir meu voto.

Registro, de início, a profundidade com que o Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, abordou o tema, elucidando vários pontos que remanesciam duvidosos, como a questão da existência ou não de débito na execução do contrato firmado com a Gtech, débito este que seria conseqüência da modificação da sistemática de remuneração da citada empresa em relação à proposta da empresa que havia vencido a licitação (Concorrência 1/94).

Conforme criteriosamente demonstrado em seu voto, o Relator afastou a existência total de débito decorrente do referido contrato, uma vez que a rescisão, operada em 26/5/2000, e a assinatura de novo termo contratual na mesma data, com outra forma de remuneração para a contratada, revelou-se vantajosa para a Caixa Econômica Federal. “Mais que isso, após a rescisão, constata-se que a ‘economia’ para a Caixa com o novo contrato foi de R$ 30,36 milhões em relação às condições da proposta vencedora da licitação. Como o prejuízo sofrido pela Caixa até então tinha sido de R$ 30,32 milhões, o que se verifica é que a rescisão do contrato e a alteração das condições de remuneração acabaram com o débito que estava configurado até aquele momento”, como bem explicitou o Ministro Ubiratan Aguiar.

A principal divergência surgida na fase de votação deste processo refere-se à aplicação de penalidade aos membros da diretoria responsável pelas modificações contratuais desfavoráveis à Caixa.

Ao tomar conhecimento da declaração de voto divulgada pelo eminente Ministro Raimundo Carreiro, verifiquei que Sua Excelência considerou mitigada a responsabilidade da diretoria da Caixa responsável pela modificação contratual acima mencionada, por concluir que a decisão adotada pela diretoria fundamentou-se em manifestações favoráveis das áreas técnicas competentes para opinarem em assunto dessa natureza, em especial a manifestação da Gerência de Loterias, que tinha à frente o Sr. José Maria Nardelli Pinto.

Com o intuito de cercar-me de maior segurança, quanto ao melhor encaminhamento da matéria, antes de pronunciar meu voto, entendo necessário retomar alguns aspectos importantes discutidos nos autos, nos momentos em que se construíram os argumentos sobre a existência do débito associado ao contrato em exame.

Inicialmente, relembro que as primeiras análises efetuadas pela 2ª Secex neste processo concluíram pela existência de prejuízo da ordem de R$ 91.974.625,10, decorrente da alteração contratual em comento. Foram, então, citados os Srs. Eduardo Tavares de Almeida, Isabel Pereira de Souza, José Maria Nardelli Pinto, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, bem como a empresa Gtech Brasil Ltda.

Em sua defesa, “alegaram os responsáveis, em síntese, que as alterações realizadas na planilha remuneratória teriam sido orientadas pela nova realidade constatada na arrecadação das loterias de prognósticos (houve crescimento da arrecadação nos anos de 95 e 96, enquanto que o edital, publicado em 94, tomava por base as arrecadações de 92 e 93). Segundo eles, a alteração levada a efeito teria considerado as novas condições do sistema lotérico e resultaria em benefícios à Caixa.”

As razões que teriam dado sustentação às alterações propostas na planilha de remuneração foram elaboradas pela Gerência de Loterias, tendo à frente o Sr. José Maria Nardeli Pinto.

As instruções posteriores elaboradas pela unidade técnica passaram a entender que o débito cairia para R$ 30.317.721,09, importando destacar os seguintes excertos do voto do Relator:

“É importante frisar que essa diferença significativa não decorreu de erro metodológico ou falta de confiabilidade dos cálculos realizados, como sugerem os responsáveis, mas falta de clareza do edital da licitação e do contrato a respeito do critério de remuneração, se ‘por faixa’ ou se ‘em cascata’.”(grifei)

“ A falta de clareza, no contrato, do critério de remuneração, fez com que fosse utilizado, inicialmente, o critério por faixa única nos cálculos. Após a apresentação das alegações de defesa, a 2ª Secex, com propriedade, demonstrou que o critério em cascata é o mais utilizado em situações dessa natureza (por exemplo, Imposto de Renda e consumo de energia elétrica), e que a utilização do outro critério poderia levar a situações ilógicas em que a Gtech ganharia menos, em valores absolutos, mesmo com arrecadações maiores. Assim, propôs que os cálculos fossem refeitos utilizando-se o critério ‘em cascata’, o que levou o débito ao valor de R$ 30,32 milhões”.

Observo que os responsáveis, por sua vez, encaminharam novos argumentos de defesa, incluindo pareceres econômico e matemático, na tentativa de demonstrar ausência de débito.

A esse respeito assim consignou o Relator:

“A unidade técnica considerou que os novos elementos, em sua grande maioria, não tinham o condão de modificar a análise anteriormente realizada. Um dos argumentos apresentados pelos agentes da Caixa, no entanto, foi considerado válido, a princípio: o de que o prejuízo da ordem de R$ 30 milhões só foi configurado pelo fato de o contrato ter sido rescindido, em 26/5/2000, antes do seu prazo de vigência inicialmente estabelecido. Se o prazo do contrato tivesse sido respeitado, o prejuízo cairia para R$ 7.871.921,22.” (grifei)

Entendeu a 2ª Secex que, de fato, os membros da diretoria que firmaram o contrato originalmente não teriam responsabilidade pela rescisão, que foi promovida pela diretoria subseqüente. Assim, considerou que o débito, no valor de R$ 7.871.921,22, deveria ser atribuído à primeira diretoria (e ao Sr. José Nardeli, que propôs as alterações), enquanto o restante deveria ser imputado somente à Gtech (fls. 934/960, v.19).

O Nobre Parquet, por seu turno, ponderou que não é possível a imposição de débito exclusivamente à empresa contratada pela administração. No caso, como a rescisão foi promovida por outra diretoria, cujos membros não estavam identificados nos autos, e como foi a rescisão que provocou o aumento no débito (de cerca de R$ 7,8 para R$ 30,3 milhões), a responsabilidade por esse incremento deveria ser atribuída a esses diretores. Assim, propôs o MP/TCU, proposta à qual anuí, que os autos retornassem à 2ª Secex para identificação dos membros da diretoria que promoveram a rescisão para, então, citá-los.” (grifei)

Assim, os membros da diretoria que promoveram a rescisão foram citados pela diferença entre R$ 30,32 milhões (valor do débito na rescisão do contrato) e R$ 7,87 milhões (valor do débito se o contrato tivesse chegado ao final), ou seja, R$ 22,44 milhões, em solidariedade com a Gtech.

Ao analisar as alegações de defesa apresentadas pela diretoria de 2000, a 2ª Secex emitiu o seguinte pronunciamento:

“(...) Assim, como já mencionado em outro ponto desta instrução, não se pode atribuir aos gestores que rescindiram o contrato em 2000 a culpa pela ocorrência do dano, uma vez o prejuízo foi decorrente de um contrato irregular firmado pelos gestores que contrataram a então Racimec em 1997. Quando muito, poderíamos cogitar a hipótese de se imputar o dano de R$ 22.445.799,87 às gestões de 1997 e de 2000, em solidariedade, porquanto aquela celebrou um contrato antieconômico e esta, eventualmente, poderia ter contribuído para o aumentar o dano, cuja potencialidade já havia sido apontada desde o início pelo TCU, ao rescindir o contrato em momento inoportuno.” (grifei)

No entanto, conforme restou evidenciado nos autos, as novas condições pactuadas em 2000 fizeram com que a remuneração da Gtech diminuísse bem mais do que os R$ 22,44 milhões. Pelo que concluíram a unidade técnica e o Relator que a rescisão do contrato e a celebração de novo ajuste, com outra forma de remuneração, resultaram em ato vantajoso para a Caixa, razão da ausência de qualquer débito a ser imputado aos membros da diretoria que estava à frente da Caixa em 2000.

Importa ressaltar, como enfatizou o Relator, que a alteração contratual promovida em 2000 acarretaria prejuízo à entidade no valor de R$ 7,87 milhões, caso o contrato tivesse sido cumprido até o final.

Senhor Presidente, Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral,

Não quero, com esse relato, tornar-me enfadonho, mas creio que a situação exige um pouco de paciência de nossa parte para que possamos nos deter melhor sobre a matéria em discussão.

Como visto, as questões atinentes ao contrato firmado pela Caixa em 1997, com a Racimec, não são de fácil compreensão. Sublinhei alguns trechos que ilustram a linha de argumentação construída para demonstrar a existência ou não de débito e, ainda, em caso positivo, de quanto seria o eventual débito. E depois, quais pessoas deveriam ser responsabilizadas.

Vejo que da constatação inicial, de um débito na casa dos noventa milhões de reais, até a conclusão de que a rescisão do contrato, em 2000, fez com tal débito caísse para a casa dos sete milhões (isso no caso de o contrato ser cumprido até o final), muitas linhas de raciocínio foram construídas, reconsideradas, refeitas, o que entendo salutar para o aperfeiçoamento do processo. Mas, também, não posso deixar de concluir que essas reviravoltas sugerem a complexidade do tema.

Extraindo apenas um exemplo, tem-se que a rescisão do contrato em 2000 gerou conclusões totalmente opostas no âmbito da instrução do processo, em razão do que chegou-se à citação dos membros da diretoria responsáveis por tal medida. O mesmo ato de rescisão chegou a ser considerado prejudicial, em um primeiro momento, para depois vir a ser considerada a solução mais acertada.

Destaco que, nem mesmo neste Tribunal, houve consenso quanto à interpretação dos dados ora debatidos.

Diante dessas constatações, considero plausível que os membros da diretoria da Caixa, em 2000, quando assinaram o contrato contendo modificações que viriam a ser prejudiciais à Caixa, tendo como sustentação pareceres favoráveis emitidos pelas Gerência de Loterias e por outras áreas técnicas, como a de tecnologia e a jurídica, não reuniam condições técnicas suficientes para interpretar com precisão todos as informações contidas na proposta de alteração que lhes foi submetida, bem como para prever as conseqüências que poderiam advir do ato em comento.

Além disso, conforme consignou a unidade técnica, não foram identificadas nos autos evidências de que os referidos diretores agiram dolosamente, “vez que decidiram induzidos por informações técnicas deficientes, prestadas pelo órgão competente (GEALO – Gerência de Loterias)”.

Dessa forma, divergindo do nobre Relator, concluo pela não-aplicação de multa aos diretores que estavam à frente da Caixa em 2000, devendo suas contas serem julgadas regulares com ressalva, na linha do encaminhamento sugerido pelo Ministro Raimundo Carreiro.

Por fim, acompanhando, ainda, a linha de decisão adotada pelo eminente Ministro Raimundo Carreiro, quanto aos demais pontos abordados nos autos, envolvendo o julgamento das contas do Sr. José Maria Nardeli Pinto, do então chefe do Departamento de

Administração da Caixa, Sr. Júlio Vitor Greve, e da comissão de licitação responsável pela Concorrência 1/97, Voto nos mesmos termos da declaração de voto divulgada com antecedência por Sua Excelência.

TCU, Sala da Sessões, em 2 de abril de 2008.

AROLDO CEDRAZ

Ministro

ACÓRDÃO Nº 542/2008- TCU - PLENÁRIO

1. Processo TC 018.125/1996-4 - c/ 23 volumes

2. Grupo II – Classe IV - Tomada de Contas Especial

3. Responsáveis: Eduardo Tavares Almeida (CPF 114.741.221-91), Isabel Pereira de Souza (CPF 039.675.065-68), José Maria Nardeli Pinto (CPF 183.002.781-68), Sandra Beatriz Bairros Tavares (CPF 087.933.440-15), Sérgio Cutolo dos Santos (CPF 057.187.911-04), Valter Hiebert (CPF 026.311.137-72), Emílio Humberto Carazzai Sobrinho (CPF 037.321.504-53), Valdery Frota de Albuquerque (CPF 309.825.371-15), Fernando Manuel Teixeira Carneiro (CPF 824.903.177-68), José Renato Corrêa de Lima (CPF 225.992.151-53), Henrique Costabile (CPF 378.352.468-72), Aser Cortines Peixoto Filho (CPF 290.965.967-49), Raquel Dias Mendes (CPF 021.577.179-60), Júlio Vítor Greve (CPF 237.973.980-34), Valdir Macedo Avelar (CPF 032.848.161-00), Jitsuo Maeda (CPF 110.837.198-15) e Gtech Brasil Ltda. (CNPJ 68.926.682/0001-00)

4. Entidade: Caixa Econômica Federal - CAIXA

5. Relator: MINISTRO UBIRATAN AGUIAR

5.1. Redator: MINISTRO RAIMUNDO CARREIRO

5.2. Revisor: MINISTRO AROLDO CEDRAZ

6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado

7. Unidade Técnica: 2ª Secex

8. Advogados constituídos nos autos: Júlio Vitor Greve (OAB/DF 07677), Arnaldo Versiani Leite Soares (OAB/DF 06235), Oswaldo Luiz De Barros Fraga (OAB/DF 00514), Eugênio Arruda Leal Ferreira (OAB/RJ 29.667), Renato José Lagun (OAB/RJ 22.001). Sérgio Cetlin Roth (OAB/RJ 99355), Odorico Luiz do Santos Neto (OAB/SP 122567), Antonio Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00850), Luiz Carlos Sigmaringa Seixas (OAB/DF 00814), Marcello Alencar de Araújo (OAB/DF 06259), Leonardo Alencar de Araújo (OAB/DF 015305), Aldair José de Sousa (OAB/DF 023674), Aristides Junqueira Alvarenga (OAB/DF 012500), Luciana Moura Alvarenga Simioni (OAB/DF 001878),

Pedro Raphael Campos Fonseca (OAB/DF 013836), Georges Charles Fischer (OAB/SP 066844), Susan Christina Forster (OAB/SP 060868), Ana Paula Cólen Damasceno (OAB/DF 006478/E), Juliana Tavares Almeida (OAB/DF 012794), Mauro Porto (OAB/DF 012878), Sérgio dos Santos Moraes (OAB/DF 006572/E), Ariane Costa Guimarães (OAB/DF 007254/E).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de Tomada de Contas Especial, oriunda da conversão de processo de Auditoria, promovida pelo Acórdão 692/2003-2ª Câmara, em razão de possível prejuízo decorrente de contrato celebrado entre a Caixa Econômica Federal e a Racimec – Informática Brasileira S.A (contrato assumido posteriormente pela Gtech Brasil Ltda.), para a execução dos serviços de operacionalização do sistema de loterias da Caixa Econômica Federal.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Redator, em:

9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b", da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II, 210, § 2º e 214, inciso III do Regimento Interno, julgar irregulares as contas dos Srs. José Maria Nardeli Pinto e Júlio Vitor Greve, aplicar-lhes a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443/82, c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno/TCU, nos valores abaixo especificados:

Responsável-Valor da multa (R$)

José Maria Nardeli Pinto-25.000,00-(vinte e cinco mil reais)

Júlio Vitor Greve-3.000,00-(três mil reais)

9.2. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança judicial das dívidas acima, caso não atendidas as notificações, na forma da legislação em vigor;

9.3. autorizar desde logo o pagamento das dívidas em até 24 (vinte e quatro) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei n.º 8.443/92, c/c art. 217 do Regimento Interno, caso solicitado pelos responsáveis, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada trinta dias, devendo incidir sobre cada parcela, atualizada monetariamente, na forma prevista na legislação em vigor;

9.3.1. alertar aos responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do § 2º do art. 217 do Regimento Interno deste Tribunal;

9.4 com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso II; 23, inciso II da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno/TCU, julgar regulares com ressalvas as contas de Eduardo Tavares de Almeida, Isabel Pereira de Souza, Sandra Beatriz Bairros Tavares, Sérgio Cutolo dos Santos, Valter Hiebert, Raquel Dias Mendes, Valdir Macedo Avelar, e Jitsuo Maeda, dando-se-lhes quitação;

9.5. com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso I; 17 e 23, inciso I da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno/TCU, julgar regulares as contas dos Srs. Emílio Humberto Carazzai Sobrinho, Valdery Frota de Albuquerque, Fernando Manuel Teixeira Carneiro, José Renato Corrêa de Lima, Henrique Costabile e Aser Cortines Peixoto Filho, dando-se-lhes quitação plena;

9.6. dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e do voto que a fundamentam, aos Srs. Luiz Gushiken, Dário Gadelha e Adson Silva de Carvalho, aos autores da denúncia de que trata o TC 017.406/1996-0, ao Presidente da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, ao Exmo. Senador da República Pedro Simon, à Sra. Subprocuradora-Geral da República Delza Curvello Rocha, à Federação Nacional dos Empresários Lotéricos - FENAL, ao MM Juiz Titular da 22ª Vara Federal no DF, com referência ao Processo nº 96.0005234-4 e à Subprocuradora-Geral da República Sra. Helenita Amélia Gonçalves Caiado de Acioli;

9.7. determinar que os presentes autos sejam juntados às contas de 1996 da Caixa Econômica Federal (TC 018.119/1997-0), para exame em conjunto e confronto;

9.8. determinar que cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, seja juntada às contas da CAIXA referentes ao exercício de 1995 (TC 011.517/1996-4), para subsidiar sua apreciação.

10. Ata nº 10/2008 – Plenário

11. Data da Sessão: 2/4/2008 – Ordinária

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0542-10/08-P

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar (Relator), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz (Revisor) e Raimundo Carreiro (Redator).

13.2. Ministro com voto vencido: Ubiratan Aguiar.

13.3. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

13.4. Auditores convocados com voto vencido: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

13.5. Auditor presente: André Luís de Carvalho.

WALTON ALENCAR RODRIGUES RAIMUNDO CARREIRO

Presidente Redator

Fui presente: