grupo i classe vii plenário - static.poder360.com.br · 4. especificamente, trata-se de cinco...
TRANSCRIPT
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
1
GRUPO I – CLASSE VII – Plenário
TC 013.385/2017-8
Natureza: Representação
Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A.
Responsável: Iesa Óleo & Gás S/A (07.248.576/0001-11)
Representação legal:
Hélio Siqueira Júnior (62.929/OAB-RJ), representando Petróleo
Brasileiro S.A.;
Eduardo Stênio Silva Sousa (OAB-DF 20.327) e Luís Justiniano Haiek Fernandes (OAB-SP 119.324), representando Iesa Óleo & Gás S/A
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IMPLANTAÇÃO DA REFINARIA
ABREU E LIMA. FORMAÇÃO DE CARTEL FRAUDES NAS LICITAÇÕES. FORMAÇÃO DE PROCESSO APARTADO PARA CADA EMPRESA ENVOLVIDA. OITIVA. DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE
RELATÓRIO
Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da empresa Iesa Óleo & Gás
S/A, constituído a partir da representação efetuada por unidade técnica dando conta de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em
Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste – Rnest (TC 016.119/2016-9).
2. Pautaram a abertura do corrente processo os resultados da denominada “Operação Lava Jato”, os quais demonstraram a ocorrência de fraudes em licitações para contratação de obras, serviços e
equipamentos para a implantação da Rnest, mediante ajuste prévio entre as licitantes e corrupção de ex-dirigentes da estatal. Essas constatações foram apontadas em diversas ações civis e penais.
3. Desta forma, a mencionada representação teve como objeto a apuração das consequências administrativas advindas de fraudes relativas às licitações das obras da Refinaria Abreu e Lima, em especial, apreciar a conduta de licitantes e dirigentes da estatal para eventual enquadramento nas hipóteses
de declaração de inidoneidade das empresas, inabilitação dos dirigentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e aplicação de sanções pecuniárias (arts. 46, 58, inciso II, e 60 da Lei
8.443/1992).
4. Especificamente, trata-se de cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram indicativos sólidos de terem sido objeto de fraude à licitação. Tais contratos representam aproximadamente
54,60% das avenças firmadas para implantação da Rnest, que, por sua vez, totalizavam R$ 24,7 bilhões (data-base: julho/2014). O quadro a seguir discrimina esses contratos e respectivos valores:
Contratos Valores Iniciais Valores Finais
Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) R$ 3,41 bilhões R$ 3,88 bilhões
Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH)
R$ 3,19 bilhões R$ 3,73 bilhões
Tubovias de Interligações R$ 2,69 bilhões R$ 3,56 bilhões
Unidade de Destilação Atmosférica (UDA) R$ 1,48 bilhão R$ 1,77 bilhão
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
2
Contratos Valores Iniciais Valores Finais
Terraplenagem R$ 0,42 bilhão R$ 0,53 bilhão
TOTAL: R$ 11,21 bilhões R$ 13,48 bilhões
5. Por meio do Acórdão 1.583/2016-Plenário, o Tribunal conheceu da representação, determinando, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 (subitem 9.2.1 do Acórdão 1.583/2016-Plenário), a oitiva
das empresas relacionadas, alertando-as da possibilidade de serem declaradas inidôneas para participar, por até cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal.
6. Ao apreciar as alegações da empresa Iesa Óleo & Gás S/A, o auditor, com o respaldo dos dirigentes da SeinfraOperações, assim se manifestou:
2. “O presente exame técnico avalia a participação da empresa Iesa Óleo & Gás S/A no esquema
de fraude às licitações da Rnest, mormente nos seguintes contratos: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR); Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT); Unidade de Geração de Hidrogênio
(UGH); Tubovias de Interligações; Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); e execução das obras de terraplenagem.
3. Para facilitar o entendimento, o presente exame técnico constitui-se dos seguintes tópicos: (I)
Breve contextualização; (II) Das questões preliminares; (III) Do mérito; (IV) Da responsabilização e individualização das condutas; (V) Da dosimetria da declaração de inidoneidade; e (VI) Da extensão da
sanção de inidoneidade.
(I) Breve contextualização
4. Conforme bem apresentado na instrução de representação (Peça 42, p. 5-6), o conceito de
cartel está sedimentado na literatura especializada, sendo caracterizado pela coligação entre empresas de mesma categoria com o objetivo de obter vantagens indevidas por meio de supressão da livre
concorrência e sobre-elevação artificial de preços, assemelhando-se ao controle de mercado alcançado em uma situação de monopólio.
5. Segundo a extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, a experiência internacional
demonstra que as empresas participantes de cartéis em licitações públicas utilizam-se das seguintes estratégias: propostas fictícias ou de cobertura (“cover bidding”); supressão de propostas (“bid
suppression”); propostas rotativas ou rodízio (“bid rotation”); divisão do mercado (“market allocation” ou “market division”); e subcontratação. Estratégias essas que se apresentam, em sua maioria, descritas nas atuações do grupo de empresas para, em conluio, direcionar e fraudar licitações no âmbito da
Petrobras, inclusive em licitações para a implantação da Rnest.
6. As empresas, por meio de ajuste prévio, definiam em conluio qual delas seria a vencedora do
certame, as demais empresas apresentavam propostas com valores acima do limite aceitável pela Petrobras com intuito de acobertar a fraude ao processo licitatório, ou se abstinham de participar do certame, conforme comprovado por meio das provas compartilhadas com o TCU oriundas da “Operação
Lava Jato”, devidamente explicadas e referenciadas na instrução de representação (peça 42, p. 6-38).
7. O êxito do esquema era garantido por diretores da estatal mediante recebimento de vantagem
financeira indevida (propina), confirme descrito na Instrução de Representação (peça 42, p. 17-18).
8. Maiores detalhes sobre os conceitos de cartel e conluio podem ser vistos na representação original (peça 42).
9. Recentemente o CADE celebrou TCCs (Termos de Compromisso de Cessação de Prática) com as empresas UTC e Andrade Gutierrez, além de funcionários e ex-funcionários dessas empresas. Ambas as
construtoras firmaram acordos no processo que investiga cartel em licitações da Petrobrás no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore” (Processo
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
3
Administrativo 08700.002086/2015-14), de acordo com notícia publicada em 18/01/2017 no site do CADE
(http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordos-com-andrade-gutierrez-e-utc-nas-investigacoes-de-cartel-em-licitacoes-da-petrobras-e-da-eletronuclear).
10. Abaixo reproduz-se trecho da notícia:
Investigação em licitações da Petrobras
O processo administrativo por meio do qual é investigada a ocorrência desse cartel pelo Cade, no âmbito da “Operação Lava Jato”, foi instaurado em 22 de dezembro de 2015, a partir da celebração do Acordo de Leniência 01/2015, em março de 2015, entre a Superintendência -Geral e a Setal Engenharia e Construções, a SOG Óleo e Gás e pessoas físicas funcionários do grupo Setal/SOG. O acordo foi assinado em conjunto com o Ministério Público Federal do Paraná – MPF/PR (“Força-Tarefa da Operação Lava Jato”). As contribuições trazidas pela leniência apontaram indícios de cartel em licitações da Petrobras envolvendo diversas construtoras, entre elas a Setal/SOG e a Camargo Correa. No TCC homologado hoje, os compromissários da UTC colaboraram com o processo por meio da apresentação de informações e documentos que ampliaram o escopo das investigações, consolidados em um Histórico da Conduta [versão pública disponível aqui]. Aproximadamente trinta novos documentos que evidenciam a conduta anticompetitiva foram apresentados e dez novas licitações identificadas como afetadas pelo cartel. A contribuição pecuniária total da UTC (incluindo empresa, funcionários e ex-funcionários) é de R$ 129.232.142,71 – a maior contribuição individual já negociada com uma empresa pelo Cade. No TCC assinado com a Andrade Gutierrez, por sua vez, os compromissários também colaboraram com a apresentação de informações e documentos que ampliaram o escopo das investigações, consolidados em um Histórico da Conduta. Aproximadamente vinte novos documentos que evidenciam a conduta anticompetitiva foram apresentados e seis novas licitações identificadas como afetadas pelo cartel. A contribuição pecuniária total da Andrade Gutierrez (incluindo empresa, funcionários e ex -funcionários) é de R$ 49.854.412,72.
Próximos passos
As informações e documentos trazidos pelos TCCs homologados pelo Cade serão somados àqueles decorrentes dos acordos de leniência celebrados e às demais evidências que estão sendo colhidas e analisadas pela Superintendência-Geral. Após a análise de todos esses elementos, ao final da instrução, a Superintendência emitirá parecer opinativo pela condenação ou pelo arquivamento do caso em relação a cada acusado. As conclusões serão encaminhadas ao Tribunal do Cade, responsável pela decisão final.
Leniência e TCC
O acordo de leniência, previsto no art. 86 da Lei 12.529/11, é um instrumento disponível apenas para a primeira empresa proponente, que deve cessar seu envolvimento na conduta, confessar o ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações, identificando os demais envolvidos e apresentando provas e informações relevantes que comprovem a infração. A leniência pode beneficiar os signatários com a extinção da punição administrativa no âmbito do Cade e é assinada em conjunto com o Ministério Público, trazendo o benefício de imunidade total ou parcial também na esfera penal. No âmbito da “Operação Lava Jato”, já foram publicizados sete acordos de leniência firmados com a autarquia. Já o Termo de Compromisso de Cessação – TCC está previsto no art. 85 da Lei 12.529/11 e no art. 185 do Regimento Interno do Cade – RICADE. Trata-se de um tipo de acordo disponível aos demais representados na investigação que não se qualificaram à celebração da leniência. Nesse termo são exigidas, nos casos de cartel, obrigações semelhantes àquelas estabelecidas para a leniência, ou seja, que os compromissários cessem seu envolvimento no ilícito, reconheçam participação na conduta investigada e colaborem de forma efetiva com as investigações. (os destaques constam do original)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
4
11. Cumpre observar que estes dois TCCs, da Andrade Gutierrez e da UTC, não foram objeto de
análise da presente instrução, já que não trazem novos elementos que possam alterar a análise da unidade técnica, apenas corroborando as informações já existentes, que comprovam a atuação de um cartel na
Petrobrás, dentro daquilo que é escopo do TCU e conforme apresentadas originalmente pela Setal Engenharia e Construções, a SOG Óleo e Gás e pessoas físicas funcionários do grupo Setal/SOG no acordo de leniência 01/2005-CADE (peça 31) e pela CCCC em sua manifestação (peça 246 do
TC 016.119/2016-9).
(II) Das questões preliminares
(II.1) Da alegação de incompetência do TCU
12. A Iesa alega que a presente representação está ligada a análise de matéria concorrencial, que
o enfrentamento das questões de fato levantadas nestes autos impõe a análise da ocorrência de condutas anticompetitivas e que tal análise implica em intrusão em competência específica e exclusiva do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica, por expressa previsão da Lei 12.529/2011 (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 7).
Análise
13. As competências do TCU têm sede na Constituição Federal e em sua Lei Orgânica, e em nada se confundem com as competências do CADE. No presente processo, apura-se a ocorrência de fraude a
licitação, que pode ou não se dar juntamente com a formação de cartel. Não pretende o TCU apurar ilícitos concorrenciais, de forma que não há nenhum conflito entre o presente processo e o que tramita no CADE.
14. A ação do CADE se deve à concentração econômica das construtoras em ação cartelizada, enquanto a competência do TCU é de controle constitucional para verificar a escorreita aplicação dos
recursos públicos. De outro modo, se a atuação dessas empresas cartelizadas tivesse sido no âmbito exclusivo do mercado privado de construção civil, a competência seria realmente exclusiva do CADE, contudo, esse grupo de empresas atuou, em conluio, mediante fraude à licitação pública, para obter
contratação ilegal junto à Petrobras. Portanto, conforme art. 71, inciso II c/c VIII, da Constituição Federal/1988 e artigo 46 da LOTCU, é competência do TCU reprimir fraude a licitação promovida por
sociedade de economia mista, ente da Administração Indireta, de forma concorrente à competência do CADE para reprimir a ocorrência de concentração econômica mediante cartel.
15. Não custa lembrar que o Ofício 0124/2016-TCU/SeinfraOperações, de 05/07/2016 (peça 74 do
TC 016.119/2016-9) determinou à Iesa Óleo & Gás S/A que se pronunciasse quanto às seguintes ocorrências:
1.1. irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as seguintes condutas:
1.1.1. combinação de preços;
1.1.2. quebra de sigilo das propostas;
1.1.3. divisão de mercado;
1.1.4. oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado;
1.1.5. combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; e
1.1.6. ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.
16. O mesmo ofício segue ressaltando que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada inidoneidade da empresa para participar, por até cinco anos, de licitação na
Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, que trata exclusivamente de
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
5
fraude comprovada à licitação, de forma que deixa extremamente clara a tipificação do ato ilícito, não
havendo razão para se faça confusão com a apuração de formação de cartel de competência do CADE, muito menos alegar que o TCU estaria extrapolando suas competências.
17. Portanto, o ilícito apurado nestes autos e para o qual a empresa foi chamada a se defender é o de fraude à licitação.
18. Dessa forma, o pedido da Iesa de extinção ou de suspensão do presente processo não merece
prosperar pelos seguintes motivos: (i) não há direito subjetivo que assista à Iesa neste sentido. Embora o artigo 157 do RITCU permita ao relator sobrestar o processo, não há obrigação legal ou no RITCU que
obrigue tal suspensão pelos questões alegadas, ainda que exista processo administrativo tramitando no CADE tratando da mesma conduta, haja vista a independência das instâncias; e (ii) a extinção ou suspensão solicitada contraria o interesse público, os princípios constitucionais da moralidade e da
eficiência e, tem caráter meramente protelatório, pois que a tramitação concomitante do processo no CADE em nada prejudica a possibilidade da Iesa se defender e a decisão do TCU em nada depende da
decisão que venha a ser tomada pelo CADE.
(II.2) Do pedido de suspensão
19. A Iesa Óleo & Gás inicia o pedido alegando que o processo no TCU se assenta sobre documentos, registros e citações colhidos dos trabalhos de diversos órgãos que atuam na operação Lava
Jato e que inúmeros elementos da Representação foram extraídos de processos criminais e cíveis que ainda se encontram sub judice e que, sem o desfecho destes processos, existe o risco do TCU aplicar uma sanção a partir de fatos que podem ser considerados inexistentes ou inválidos. Cita ainda a existência de
processos correlatos que tramitam na CGU com o objetivo de apurar os mesmos fatos. Sendo assim, conclui que a continuidade do presente processo traz prejuízo à segurança jurídica e que este deveria ser
suspenso até que todos os demais processos sejam concluídos e/ou transitados em julgado (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 12)
Análise
20. Embora o presente processo se utilize de compartilhamento de informações e documentos provenientes de diversos órgãos públicos e processos judiciais e administrativos, este possui plena
autonomia, não dependendo de decisões em outras instâncias para prosseguir ou chegar ao mérito.
21. Não há que se falar em prejuízo à segurança jurídica, pois que as instâncias citadas são independentes. Aguardar a conclusão dos processos citados, como pretende a Iesa, seria condicionar
indevidamente a atuação deste TCU às decisões de outros órgãos, judiciais e/ou administrativos.
22. A jurisprudência do TCU acerca dessa questão consigna o entendimento de que a existência de
outros processos judiciais ou administrativos acerca dos mesmos fatos ilícitos não caracteriza litispendência nem repetição de eventual sanção sobre mesmo fato (bis in idem), considerando que, no ordenamento jurídico brasileiro, vigora o princípio da independências das instâncias, em razão do qual
podem ocorrer condenações simultâneas nas diferentes esferas jurídicas (cível, criminal e administrativo) – cf. Acórdãos 115/2018-TCU-2ª Câmara, 131/2017-TCU-Plenário, 3.197/2016-TCU-Plenário, entre
outros.
23. Ademais, no tocante ao processo em trâmite na CGU, o TCU, por meio do Acórdão 961/2018-TCU-Plenário, afirmou que não configura violação do non bis in idem o TCU declarar a inidoneidade
para licitar com a Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) de empresa que foi declarada inidônea pela CGU para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, inciso IV,
da Lei 8.666/1993), uma vez que eventuais sanções aplicadas, no âmbito da Administração não condicionam ou vinculam a atuação do TCU no bojo de suas atribuições constitucionais, inclusive aquelas de cunho sancionatório, em razão do princípio da independência das instâncias.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
6
24. Semelhantemente, conforme o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, caso já exista outra sanção
de inidoneidade em execução com o mesmo fundamento aplicada pela CGU, aquela controladoria deverá utilizar a sistemática prevista no art. 75, §§ 1º e 2º, do Código Penal (Decreto-lei 2.848/40) para
estabelecer o tempo de cumprimento do conjunto de sanções.
25. É importante mencionar, ainda, o Acórdão 5.384/2016-TCU-2ª Câmara, no qual foi firmado o entendimento de que o TCU possui ampla liberdade de cognição na condução e julgamento de processos
em que a CGU tenha atuado em sua fase interna.
26. Dessa maneira, não cabe acolher a alegação da empresa defendente.
(II.3) Da alegação de impossibilidade de empréstimo de provas sem contraditório
27. A Iesa Óleo & Gás alega que o TCU teria utilizado provas de outros processos nos quais ela não é parte e, por isso, não pôde exercer o contraditório e a ampla defesa. Alega também que sem a
observância do contraditório no processo original, a prova emprestada violaria os princípios do contraditório, do devido processo legal, do juiz natural, da oralidade e da imediação. Por fim, pede que
seja reconhecida a imprestabilidade do acervo probatório utilizado pelo TCU como fundamento para a instauração da Representação (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 18). .
Análise:
28. Não procede a alegação de impossibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa em razão da utilização de provas de outros processos nos quais ela não é parte, haja vista que foi
oportunizado à Iesa Óleo & Gás o exercício do contraditório e da ampla defesa no âmbito deste processo.
29. A utilização de provas produzidas em outras instâncias e o contraditório ofertado neste processo ampara-se no Novo Código de Processo Civil (NCPC), que tornou típica a prova emprestada,
conforme o seu art. 372: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.
30. Ainda, não se trata meramente de prova emprestada, mas de mero traslado de documentos, que foram incorporados ao processo do TCU como elemento probatório sujeito ao amplo contraditório, à semelhança do pronunciamento proferido pelo Exmo. Min. do STF Marco Aurélio no julgamento do
Resp 1.554.986-SP, de 8/3/2016.
(...) no que tange ao argumento de que não seria possível a utilização de prova emprestada por
aquele que não compôs a relação processual em que produzida a prova, esclareço, primeiramente, que não se trata aqui, propriamente de empréstimo de prova. Aqui, contudo,
o que se pretende é o traslado de documentos encartados em procedimento administrativo,
deles extraindo-se cópias. Esses documentos serão incorporados à ação cível, não como
prova tecnicamente, mas como elementos sujeitos ao amplo contraditório sob a condução do
juízo competente. Aliás, essa é a condição imprescindível até mesmo para o empréstimo de provas, conforme jurisprudência assentada na Corte Especial do STJ (EREsp 617.428-SP, DJe 17/6/2014). Isso porque, como bem assinalado pela Corte Especial naquela oportunidade, a
admissão da prova emprestada cumpre o objetivo precípuo de otimização da prestação
jurisdicional, incrementando a celeridade e economia processuais, sendo recomendável sua
utilização quando possível a observância do necessário contraditório. Assim, reconhecida pelo Tribunal de origem a relevância e utilidade do traslado de documentos do procedimento administrativo para instrução da demanda reparatória, não há óbice que inviabilize a juntada
destes, tampouco sigilo que impeça a parte de ter acesso aos referidos documentos, mormente quando a ação tramita na origem sob o igual manto do sigilo processual. (Grifos acrescidos)
31. O próprio CADE utilizou em seus processos documentos obtidos através de outros órgãos públicos, inclusive do TCU, a exemplo do Apartado Restrito nº 08700.010716/2014-43, relacionado ao
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
7
Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, que trata de Cartel em licitações promovidas pelo
Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados (Operação Vampiro).
32. Em outros processos, o CADE vem indeferindo este tipo de alegação em seus processos,
conforme pode-se comprovar através do voto do Conselheiro do CADE Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.007818/2004-68:
3.5. Da Suposta Ilegalidade da Utilização da Prova Emprestada
68. O Representado Sr. Raymond Reber alegou que as provas da Ação Cautelar 2004.61.00.015522-1 não poderiam ter sido utilizadas, uma vez que os polos passivos do
processo judicial e do processo administrativo são diferentes (fls. 5148/5149).
69. O Representado Sr. Eric Mignonat aduziu que a prova emprestada só poderia ser utilizada quando as partes do segundo processo tiverem participado do processo em que a prova foi
produzida (fls. 5230/5234, 5365/5369, 5668/5673).
70. No caso concreto, a regularidade é determinada pelas garantias processuais concedidas
no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação do Representado originário é
prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do STJ e do STF, os quais incorporo à motivação do presente voto:
CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA.
PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA.
3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a
terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não
figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial
emprestada.
(...)
9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é
recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a
garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos
em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial
para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la
adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.
11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos.
Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A.
(EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014).
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
8
---------------------------------------------------------------------------------
‘EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos
cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em
procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos
administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta
afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.
(...)
Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação
autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma
pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse
público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem
investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal .
Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na
condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso,
como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar. O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração
administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007). (Grifos acrescidos)
33. Para fechar o tema da prova emprestada, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos:
[...] Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato
criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimamente
desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade.
Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art. 1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na
órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no
procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
9
E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova,
que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes
investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso
compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à
ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ´tamquam non essent’. Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a
investigar comportamento de outras pessoas. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos).
34. Quanto à alegação de violação do princípio do devido processo legal em razão de supostamente não haver provas nos autos, a representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude, conforme apresentado no Relatório do Ministro
Relator Benjamin Zymler (peça 57, p. 7-32 do TC 016.119/2016-9), não havendo essa suposta violação.
35. Repise-se que a robustez do conjunto probatório é ratificada pela manifestação da empresa
Camargo Corrêa confirmando todas as declarações e provas produzidas por ela no âmbito dos acordos firmados com o CADE (peça 246, p. 47-232 do TC 016.119/2016-9) e MPF (peça 246, p. 34-46 do TC 016.119/2016-9), e admitindo “(...) ter participado de conluio (...)” (peça 246, p. 6-7 do TC 016.119/2016-
9), assim como pelos Termos de Cessação de Condutas (TCC) firmados pelo CADE com as Construtoras UTC e Andrade Gutierrez.
36. A Lei 12.850/2013, em seu artigo 3º, inclui a colaboração premiada (inciso I) e a cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal (inciso VIII) como meios de obtenção de prova. E em
seu artigo 4º, § 16, a lei ressalva que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. Daí pode-se concluir que a colaboração premiada é muito
mais ampla e contém provas e documentos, além das declarações do agente colaborador, não havendo como se confundir as duas coisas. Ressalte-se ainda que todas as colaborações premiadas utilizadas no presente processo foram homologadas pela justiça, que faz o controle de regularidade, legalidade e
voluntariedade, conforme o §7º do artigo 4º da mesma lei.
37. Em relação aos acordos de leniência do CADE, estes possuem legislação própria, a Lei
12.529/2011, capítulo VIII, que prevê, em seu artigo 86, os requisitos para a celebração do acordo, entre os quais há a obrigatoriedade de que da colaboração resulte a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Assim como a colaboração premiada, o acordo de
leniência não é um simples relato, pois que amparado por documentos que comprovam os fatos relatados.
38. Ademais, a Iesa Óleo & Gás não trouxe aos autos nenhum elemento novo que possa negar a
ocorrência dos ilícitos apontados ou mesmo afastar a sua participação, se limitando a tentar desqualificar as provas existentes.
39. Nesse diapasão, registre-se que a comprovação das fraudes apuradas nos presentes autos se
deu por meio de prova documental pública, especialmente informações extraídas do histórico de conduta da leniência da empresa Setal Engenharia e Construções e da empresa SOG Óleo e Gás no Conselho
Administrativo de Defesa Econômica - Cade – (peça 31); e informações contidas na sentença condenatória exarada pela 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba na ação penal n. 5083351¬89.2014.4.04.7000/PR (peça 14). Além da cognição exauriente a respeito das fraudes já ter ocorrido no CADE e na Justiça
Federal convém registrar que o TCU no mesmo sentido já reconheceu as fraudes nas licitações da RNEST
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
10
e já aplicou pena de inidoneidade em algumas empresas envolvidas (Acórdãos 300/2018-TCU-Plenário e
Acórdão 414/2018-TCU-Plenário).
40. Portanto, conforme exposto acima, os argumentos não merecem acolhida, pois não se trata de
mera presunção, mas de prática comprovada de fraude às licitações públicas por meio de provas obtidas em investigações criminais e confissões de gestores envolvidos. A utilização dessas provas trasladadas dos processos criminais e administrativos (CADE) sujeitou-se ao devido processo legal, do contraditório e
ampla defesa, de forma que não procede a alegação de violação ao princípio do devido processo legal e ampla defesa, e de utilização indevida de prova emprestada.
(II.4) Da alegação de prescrição administrativa
41. A Iesa Óleo & Gás alega a incidência de prescrição administrativa em relação à fraude a
licitação do contrato de Tubovias da Rnest que celebrou com a Petrobras no âmbito da Rnest, em consórcio com a Construtora Queiroz Galvão (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 29).
42. Alega que o prazo prescricional na Lei 9.873/1999 é de 5 (cinco) anos, conforme artigo 1° que diz "prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da
prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado."
43. Continua a Iesa Óleo & Gás afirmando que os atos de frustrar o caráter competitivo das
licitações apontadas na Representação teriam se aperfeiçoado com a celebração do contrato para a realização da obra das tubovias, que ocorreu em 10 de março de 2010, portanto, há mais de 5 (cinco) anos da data de instauração do presente processo. Assim, pede o reconhecimento da prescrição administrativa.
Análise:
44. Antes de abordar a alegação de prescrição administrativa, faz-se importante ressaltar que,
conforme trecho abaixo extraído do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, a Iesa Óleo & Gás foi chamada a se manifestar acerca de irregularidades em licitações relacionadas às várias parcelas de obras da RNEST e não apenas em relação à licitação em que se sagrou vencedora, como afirma em sua manifestação. Esta
questão foi esclarecida no item II.3.
9.2. em razão de irregularidades vinculadas às seguintes contratações referentes à Refinaria de Abreu e Lima – Rnest: a) implantação de quatro conjuntos de instalações: Unidade de Coqueamento Retardado
(UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações e Unidade de Destilação Atmosférica (UDA);
b) execução das obras de terraplenagem;
45. Não procede a alegação de prescrição, haja vista que o subitem 9.1.1 do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário (Min. Redator Walton Alencar Rodrigues) assenta que “a pretensão punitiva do Tribunal
de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil”. O art. 205 do Código Civil (Lei 10.406/2002) estabelece o prazo de dez anos para a prescrição, nos
seguintes termos: “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.
46. Conforme subitem 9.1.2 do mesmo Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, o início do prazo
prescricional inicia-se na data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil, e interrompe-se pelo ato de ordenar a citação, a audiência ou a oitiva, nos termos do art.
202, inciso I, do Código Civil, recomeçando a contagem a partir da data do ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva dos responsáveis, nos termos do art. 202, parágrafo único, também do Código Civil, conforme subitens 9.1.3 e 9.1.4, respectivamente, desse mesmo acórdão.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
11
47. Sendo assim, amparado na jurisprudência citada pela própria defendente
(Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário), considerando que as licitações tratadas neste processo ocorreram
em 3/5/2007 (terraplenagem) e em 11/3/2009 (UDA, UHDT/UGH, UCR, e tubovias) e que o
Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário ordenando as oitivas é de 22/6/2016, verifica-se que sequer houve a prescrição da primeira ocorrência de irregularidade. Portanto, não procede a alegação de prescrição da pretensão punitiva do TCU.
48. Portanto, considerando o disposto nos subitens 9.1.3 e 9.1.4 do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, o ato que determinou a oitiva (Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário) interrompeu a prescrição em
22/6/2016, recomeçando o prazo prescricional nessa data, não havendo prescrição neste caso em tela.
49. Embora a jurisprudência do TCU tenha caminhado no sentido exposto acima, é importante registrar que o Supremo Tribunal Federal (STF) também debateu a questão da prescrição da pretensão
punitiva do TCU, conforme mostra principalmente o MS 32.201/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso.
50. A 1ª Turma do STF julgou o MS 32.201 em 21/3/2017, tendo sido firmados os seguintes entendimentos:
a) “É praticamente incontroverso o entendimento de que o exercício da competência
sancionadora do TCU é temporalmente limitado”;
b) A Lei 8.443/1992 (LOTCU) não estabeleceu prazo para o exercício do poder punitivo pelo
TCU;
c) Há duas correntes interpretativas acerca da matéria formadas no TCU no bojo do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário e mencionadas pelo Ministro-relator. A primeira afirma que, ante a falta de
disposições expressa e específicas atinentes à matéria na LOTCU, deve ser aplicado o prazo de 10 anos, previsto no art. 205 do Código Civil. Esse foi o entendimento majoritário do TCU exposto no referido
decisum;
d) A segunda corrente afiança que o prazo aplicável deve ser de cinco anos, previsto em diversas normas do direito administrativo brasileiro, sobretudo a Lei 9.783/1999, sendo que o termo
inicial de contagem o momento em que o TCU tenha sido cientificado acerca dos fatos ilícitos que podem ensejar a aplicação da sanção;
e) Concluiu o Ministro Luís Roberto Barroso que a prescrição da pretensão punitiva do TCU deveria ser regulada integralmente pela Lei 9.783/1999. Para tanto, o Relator se baseia em dois fundamentos, mencionados a seguir;
f) Primeiro fundamento: a Lei 9.783/1999 é diretamente aplicável à ação punitiva do TCU, por ser uma norma de caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, aplicável a
qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, salvo exceções previstas em regulamentações específicas. Esses fatos tornam desnecessária qualquer analogia com leis de outros ramos do direito brasileiro;
g) Ao prosseguir na exposição de seu entendimento, o ministro defende que, apesar de a Lei 9.783/1999, em seu art. 1º, aludir à ação punitiva “no exercício do poder de polícia”, e a atuação
sancionadora do TCU não se qualificar, em sua acepção clássica, como exercício do poder de polícia, seria mais correto depreender que a referida lei regula a ação punitiva da Administração Pública – não no exercício do poder de polícia, que abarca somente medidas preventivas de proteção de interesses
públicos –, mas no exercício do poder administrativo sancionador, que compreende também a aplicação de sanções;
h) Como conclusão de sua percepção, adverte ainda que a interpretação histórica fortalece o entendimento de que a prescrição da pretensão punitiva do TCU deve ser regida diretamente pela Lei 9.873/1999, uma vez que a exposição de motivos da Medida Provisória 1.708/1998 (posteriormente
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
12
convertida na Lei 9.873/1999) dispunha que a regulamentação proposta “uniformiza a questão da
prescrição no âmbito da Administração Pública Federal”;
i) Segundo fundamento: ainda que a Lei 9.783/1999 não fosse diretamente aplicável à ação
punitiva do TCU, ela representaria o normativo mais adequado a ser aplicado por analogia, uma vez que representa um esforço de uniformização legislativa da matéria. Conclui, portanto, o Ministro Relator que o prazo prescricional referencial no direito administrativo sancionador deve ser de cinco anos;
51. Firmado o entendimento acerca da aplicabilidade da Lei 9.873/1999, o STF avançou na questão de contagem do referido prazo. O Ministro Relator defendeu que o termo de início de contagem do
prazo seja aquele previsto no art. 1º da referida Lei, ou seja, “a data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.
52. Quanto aos fatos interruptivos da prescrição, o Relator também defendeu a utilização da Lei
9.873/1999 que, em seu art. 2º, elenca as causas capazes de interromper a prescrição da pretensão punitiva, quais sejam: I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de
edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. Sob tal aspecto, mostrou-se o Relator defensor da ideia de que poderiam incidir diversas causas a interromper o prazo prescricional mais de uma vez.
53. Partindo dessas premissas delineadas acima, o Relator, ao analisar o caso concreto exposto no MS 32.201, considerou não ter havido prescrição, consignando os seguintes entendimentos de
contagem do termo inicial e de interrupção do prazo prescricional, a qual são expostas a seguir de modo a exemplificar como a questão é analisada pelo STF:
a) Termo inicial: o ministro Barroso, porém, considerou como termo inicial da prescrição o
dia 13.02.2003, data em que o impetrante deixou o cargo de Superintendente do INCRA/MS. Assim procedeu o relator por aplicação do caput do art. 1º da Lei 9.873/1999, que estabelece como termo inicial
“data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”;
b) Primeira causa interruptiva: sobre o assunto, entendeu o Relator que a determinação do TCU para a realização da auditoria deu causa à interrupção da prescrição;
c) Segunda causa interruptiva: o ministro Barroso considerou que a citação do então superintendente deu causa a nova interrupção do prazo prescricional;
d) Terceira causa interruptiva: o Relator considerou ainda uma terceira causa interruptiva, que, uma vez mais, prorrogou o termo final do prazo prescricional, que foi o acórdão condenatório do TCU;
54. A Ministra Rosa Weber acompanhou integralmente o Relator. Já o Ministro Marco Aurélio Mello expôs entendimento convergente ao do Relator no tocante à aplicação da Lei 9.783/1999 e quanto
ao termo inicial de contagem do prazo, como sendo a partir do dia em que o impetrante deixou o cargo. Não obstante, o Ministro Marco Aurélio trouxe divergências em relação às causas interruptivas do prazo, restando vencido nessa questão.
55. O entendimento firmado no MS 32.201/DF foi seguido em outros julgados daquela E. Suprema Corte – cf. MS 35.294, relator Ministro Marco Aurélio, MS 35.550, relator Ministro Roberto Barroso, MS
35.536, relatora Ministra Rosa Weber. Nos três casos, os respectivos relatores, quando da apreciação dos pedidos de medida liminar, reiteraram o entendimento firmado no MS 32.201 exposto acima.
56. Baseando-se no entendimento exposto pelo STF no MS 32.201, alcança-se a mesma conclusão
de que não houve prescrição da pretensão punitiva do TCU no caso concreto tratado nestes autos, conforme se verá a seguir.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
13
57. O termo inicial de contagem do prazo, consoante as balizas colocadas pelo STF, pode ser
considerado como a data de 11/3/2009 (Tubovias RNEST), por ser a data de encerramento da última licitação nas quais ocorreram as condutas ilícitas da empresa que lhe foi imputada.
58. Não obstante, levando em conta os indícios de que o contrato foi obtido mediante fraude à licitação, causando a nulidade do contrato, trata-se de uma conduta continuada que cessou apenas com o término da vigência do contrato.
59. Ademais, considera-se como uma primeira interrupção do prazo a data de 4/3/2009, na qual ocorreu a sessão do Plenário do TCU em que foi prolatado o Acórdão 345/2009-TCU-Plenário. Esse
julgado determinou a realização de auditoria constante do TC 009.758/2009-3, o qual abarcou a licitação e o contrato das Tubovias RNEST, tratados nestes autos, sendo esse um ato inequívoco a importar na apuração dos fatos.
60. Uma segunda causa interruptiva ocorre em 13/7/2009, data em que foi prolatado o despacho do Ministro-Relator no TC 009.758/2009-3 (peça 3, p. 39, daqueles autos), no qual foi determinada a
realização de oitivas e audiências e a formação de apartados para exame de cada contrato.
61. A terceira interrupção ocorreu em 24/8/2011, data na qual o TCU exarou o Acórdão 2.270/2011-TCU-Plenário. Nesse julgado, o Tribunal determinou a realização de oitiva das empresas,
inclusive a empresa defendente nestes autos.
62. Houve uma quarta interrupção em 14/8/2013, data da sessão na qual foi prolatado o Acórdão
2.144/2013-TCU-Plenário, no qual houve oitiva complementar da empresa acerca das irregularidades.
63. Por fim, uma última interrupção aconteceu em 4/10/2017, data da sessão em que foi deliberado o Acórdão 2.191/2017-TCU-Plenário, o qual trouxe o entendimento de mérito do Tribunal
acerca de várias irregularidades do contrato.
64. Em todos esses intervalos temporais, é necessário considerar eventuais suspensões do prazo
prescricional decorrentes de prorrogações de prazo para defesa requeridas pela empresa e de recursos interpostos (sobretudo pedidos de reexame, agravos e embargos de declaração – vide Acórdãos 1.838/2009, 520/2012, ambos do Plenário).
65. Considerando essas interrupções e suspensões de prazo prescricional todos conforme o entendimento do STF exposto no MS 32.201, o prazo prescricional não se encontra vencido.
66. Portanto, tanto fundamentado no Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário quanto na deliberação proferida pelo STF no MS 32.201, não ocorreu prescrição da pretensão punitiva do TCU no caso concreto.
(II.5) Da alegação de ausência de imputação específica
67. Alega a Iesa Óleo & Gás que não teria havido qualquer descrição individualizada das condutas imputáveis a ela, nem qualquer elemento comprobatório capaz de permitir a sua responsabilização e que o TCU estaria indevidamente invertendo o ônus da prova.
68. Alega ainda que a Representação violaria o seu direito de defesa ao não especificar quaisquer fatos que pudessem dar ensejo à pretensão punitiva em relação à IESA, que estaria impossibilitada de se
defender.
69. Por fim, a Iesa Óleo & Gás requer que o presente processo seja considerado inepto e que seja reconhecida a nulidade deste relativamente a quaisquer ilícitos associados à IESA. (Peça 253 do TC
016.119/2016-9, pg. 36)
Análise:
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
14
70. Não procede a alegação de que os atos inquinados não teriam sido indicados de forma
precisa, pois a Iesa Óleo & Gás foi instada a se manifestar especificamente acerca da fraude às licitações dos contratos identificados no Relatório e no Voto do Min. Relator Benjamin Zymler, que fundamentaram
o Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, conforme consta do Ofício 0122/2016-TCU/SeinfraOperações, referente à notificação de oitiva, listado na Tabela 1 do histórico desta Instrução, copiado em parte a seguir:
1. Conforme o Acórdão 1583/2016-TCU-Plenário, Sessão de 22/6/2016, proferido no âmbito
do processo TC 016.119/2016-9, que trata de representação acerca de fraudes nas licitações
conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, relacionadas a certames para obras de
implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), em Ipojuca/PE, foi determinada a oitiva da
Construtora Iesa Óleo & Gás S.A., na pessoa de seu representante legal, para que, no prazo de até quinze dias, a contar do recebimento da presente comunicação, com fundamento no art.
250, inc. V, do Regimento Interno do TCU, se pronuncie quanto às ocorrências descritas a seguir: 1.1. irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as
seguintes condutas: 1.1.1. combinação de preços;
1.1.2. quebra de sigilo das propostas; 1.1.3. divisão de mercado; 1.1.4. oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado;
1.1.5. combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; e 1.1.6. ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo
cartel. 2. Ressalto que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada inidoneidade da empresa para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração
Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992. 3. Outrossim, alerto que a matéria está sendo objeto de exame neste Tribunal, o que poderá
resultar em decisão no sentido de desconstituir o ato ou o procedimento considerado
irregular, e que a ausência de manifestação no prazo estabelecido não impedirá o prosseguimento do processo e a apreciação da matéria pelo Tribunal.
4. Para subsidiar a resposta, encaminho, em mídia digital, cópia integral dos autos do
TC 016.119/2016-9. (Grifos acrescidos)
71. Ressalta-se que o Relatório e o Voto do Min. Relator são partes integrantes do acórdão, de forma que as condutas das empresas em conluio se encontram descritas no Relatório nos seguintes tópicos: “II.1 Da atuação do Cartel (‘clube’) e o seu impacto econômico” (peça 57, p. 7-13 do TC
016.119/2016-9); “II.2 Da divisão das licitações da Rnest mediante ajuste Prévio” (peça 57, p. 13-19); “II.3 Do pagamento de propinas” (peça 57, p. 19-20); “II.4 Licitações da Rnest”, subdividido em subitens
por obra (UHDT/UGH e UDA, Terraplenagem, UCR e Tubovias) (peça 57, p. 20-32); e “III.2 Das empresas envolvidas nas fraudes” (peça 57, p. 34-37), com destaque para a tabela constante do Relatório do Min. Relator Benjamin Zymler (peça 57, p. 35-36) que apresenta as fontes de informações utilizadas
para a definição das empresas contra as quais se representou.
72. Assim, demonstra-se que houve indicação precisa dos atos inquinados, suficientes para
permitir o contraditório e a ampla defesa, conforme preconizado na doutrina e nos julgados citados: STJ, RESP 934.608/RS, “(...) é seu direito, até mesmo para viabilizar o exercício da defesa, conhecer os fundamentos que motivam a aplicação de penalidade por parte da Administração” (peça 265, p. 16); e
STF, RMS 24699, “A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa” (peça 265, p. 17). Esses requisitos para permitir a defesa foram devidamente atendidos.
Bastaria que os representantes legais da manifestante lessem o decisum do TCU por completo: Acórdão, Voto Relatório.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
15
73. Além disso, há jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça que rejeitam a
alegação de inépcia de denúncia por falta de individualização das condutas em infrações de autoria coletiva ou societária.
É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa.
(excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora
Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e
(excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado
em 01/07/2008, DJe 18/08/2008).
Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso
de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões
possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569).
(excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta
Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007).
Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas
individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, como suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal.
(excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997).
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL AgRg nos EREsp 1182734 RS 2011/0041223-5 (STJ)
Data de publicação: 23/04/2012
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.
IMPROCEDÊNCIA. CRIME COLETIVO. DESCRIÇÃO MÍNIMA DE CONDUTAS. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. SÚMULA 168/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. INDICAÇÃO DE PARADIGMAS
ORIUNDOS DE HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Consoante jurisprudência pacífica deste
Tribunal Superior, nos crimes de autoria coletiva, embora a denúncia não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstrar um liame entre o agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo
a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, em conformidade com o art. 41 do CPP . (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 4º, INCISO I, ALÍNEA A, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PARTICULARIZADA EM
RELAÇÃO AOS PACIENTES.
(...)
III - Além disso, havendo descrição do liame entre a conduta dos pacientes e os fatos tidos
por delituosos, evidenciado nas assertivas constantes na denúncia, não há que se falar em
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
16
inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. A circunstância, por si só, de o
Ministério Público ter imputado a mesma conduta aos dois denunciados não torna a denúncia genérica (HC 89.240/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007).
IV - Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os
denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o mesmo fim (STJ: RHC 21284/RJ,
5ª Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5ª Turma, DJU de 01/10/2007) Habeas corpus denegado.
(STJ. HC 91725/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 18/02/2008, p. 58) (Grifos acrescidos)
74. Portanto, não merecem acolhida por parte do TCU as alegações da defesa sobre supostas: não
especificação dos atos; não individualização das condutas; natureza subjetiva da imputação; e/ou imputações genéricas dos atos ilícitos.
(III) Do mérito
(III.1) Da alegação de insuficiência dos elementos mencionados no Acórdão 1583/2016 para fins de
imputação de responsabilidade à Iesa
75. A IESA alega a impossibilidade de utilização do acervo probatório que fundamenta o acórdão
1583/2016-TCU por ser este acervo inapto a demonstrar a existência e a veracidade dos fatos relatados na Representação (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 43).
76. Afirma que o consórcio com a Queiroz Galvão teria ocorrido apenas devido à
complementaridade das atividades desta com a Iesa, que a associação entre elas seria frequente e que fora celebrada quatro anos antes da licitação das tubovias.
77. Alega que o TCU não teria indicado qual a atuação da Iesa capaz de relacioná-la aos atos ilícitos e que a participação em consórcio não é causa legal para autorizar responsabilização objetiva.
78. Alega que Alberto Youssef, no Termo de Colaboração n. 50, afirmou que nunca teria
negociado repasses com a Iesa, que nas declarações prestadas por Dalton dos Santos Avancini não há qualquer imputação específica em relação à IESA, que nas declarações de Gerson de Melo Almada não há
qualquer comprovação cabal de atos ilícitos praticados pela IESA e que as declarações de Paulo Roberto Costa, Alberto Youssef e Pedro Barusco mostram-se inconsistentes e contraditórias.
Análise:
79. A análise da unidade técnica não se baseia apenas em trechos isolados de colaborações premiadas, acordos de leniência ou qualquer outra prova e/ou evidência isolada, e sim no conjunto de
evidências convergentes entre si e coerentes com os fatos incontroversos, de forma que ainda que o simples fato de não haver em nos trechos citados menção direta à IESA não tem o condão de alterar o entendimento de que houve participação da empresa defendente nas fraudes às licitações da RNEST como
se verá a seguir.
80. Em relação à responsabilidade da IESA nas fraudes às licitações da RNEST, é importante
ressaltar que, quando contratam com a Administração Pública, os integrantes de consórcios submetem-se, excepcionalmente e por força de lei, à responsabilidade solidária pelos atos praticados nessa condição, tanto na fase da licitação, quanto na de execução contratual, consoante prevê o artigo 33, inciso V, da Lei
8.666/93.
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
17
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de
licitação quanto na de execução do contrato.
A solução adotada pela Lei de Licitações no ponto revela-se logicamente adequada, haja vista que a Administração considera, para contratar, a unidade dos consorciados. Isso porque eles se juntam para atender ao conjunto de exigências estabelecidas no edital do certame para sua habilitação e,
sendo assim, a Administração considera o conjunto dos recursos por eles apresentados (tanto os de ordem técnica como os econômico-financeiros) para declarar o vencedor e com ele contratar.
Justamente porque se apresentam perante a Administração como unidade, os consorciados devem responder juridicamente como unidade, a justificar a responsabilidade solidária dos envolvidos (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos administrativos, ed. 15,
São Paulo, Dialética, 2012, p. 565).
Ressalte-se ainda que a participação da IESA no cartel está evidenciada em diversos documentos acostados aos autos, não sendo a responsabilização solidária de integrantes de consórcio acima citada a base da responsabilização desta. De fato, como uma primeira prova documental da
participação da Iesa nas fraudes às licitações da RNEST, observa-se a planilha apreendida na sede da empresa Engevix, por ocasião de buscas e apreensões realizadas na Operação Lava-Jato (cf.
peça 28, p. 2 e peça 35, p. 12), na qual há claramente delineada a divisão de mercado praticada pelas empresas fraudadoras e indicação de participação da Iesa.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
18
Figura 1 - Planilha de divisão de mercado entre as licitações da RNEST apreendida na sede da Engevix
(peça 28, p. 2 e peça 35, p. 12).
81. Outras provas atinentes às condutas da Iesa são descritas no tópico III.5 desta instrução. (III.2) Da alegação da não participação da Iesa no cartel e da ausência de conluio
82. Em sua manifestação, a Iesa divide este tópico em dois subtópicos: (a) Da lisura do procedimento licitatório para as obras das tubovias; e (b) Da singularidade do mercado e da
impossibilidade fática da ocorrência de conluio (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 64).
(III.2.a) Da alegação de lisura do procedimento licitatório para as obras das tubovias
83. A IESA alega que:
a) colaboradores citados no Acórdão 1.583/2016 TCU-Plenário teriam reconhecido a retidão e lisura do
procedimento interno adotado pela Petrobrás para suas contratações;
b) seria infundada a alegação de que as empresas convidadas pela Petrobrás já haviam combinado previamente quais delas seriam vencedoras;
c) a IESA sequer havia sido convidada a participar da primeira licitação para as obras das tubovias;
d) o TCU estaria se valendo de recurso extravagante e inédito, fundado na utilização de estudos
econométricos;
e) inexistiria possibilidade de agente público direcionar o resultado da licitação.
Análise:
84. A IESA se limita a afirmar, de forma genérica, a lisura dos procedimentos internos da Petrobrás em suas contratações, sem adentrar especificamente nas condutas para as quais foi instado a se manifestar e sem trazer quaisquer elementos que possam contribuir para o convencimento desta Corte de
Contas.
85. Com efeito, não é apresentada qualquer evidência que infirme os indícios de fraude à licitação
presentes nestes autos.
86. Em relação ao estudo econométrico objeto do Acórdão 3.089/2015-TCU-Plenário, esclarece-se que este não serve de base para a presente Representação. Conforme visto, o fundamento destes autos
são as provas oriundas dos acordos de leniência celebrados com o CADE, os processos em curso na 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, entre outros documentos públicos.
87. O fato de a Iesa não ter sido convidada para o primeiro certame das tubovias da RNEST é indiferente para a ocorrência da posterior fraude à licitação. Na realidade, o contexto de fraudes perpetradas nos certames da RNEST era amplo e abarcava mais de uma licitação, inclusive aquelas do
Comperj (realizadas na mesma ocasião). Conforme indicam as provas, era frequente que uma empresa deixasse de realizar propostas em um certame ou ofertasse propostas fictícias ou de cobertura, para ser
beneficiada em outro certame.
88. Todas essas condutas caracterizam fraude à licitação, nos termos do art. 90 e 95 da Lei 8.666/1993. Vale dizer não é apenas o fato de vencer um certame em particular, mas todo o contexto de
ajustes e combinações prévias entre licitantes que demonstram a fraude cometida.
89. No tocante à alegação de que as empresas teriam combinado previamente as vencedoras dos
certames da RNEST, as provas que constituem os presentes autos e o TC 016.119/2016-9 indicam o contrário, conforme delineado nos tópicos a seguir desta instrução.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
19
90. Em relação à alegação de que seria impossível um agente público direcionar uma licitação,
observa-se que o art. 92 da Lei 8.666/1993 prevê essa possibilidade. Aliás, há farta jurisprudência do TCU que demonstra como, na realidade, há vários casos de direcionamento de licitações públicas para
determinadas empresas (cf. Acórdãos 2.251/2017, 2.829/2015, 2.649/2015, 1.656/2015, 502/2015, todos do Plenário, entre outros precedentes).
(III.2.b) Da alegação de singularidade do mercado e de impossibilidade fática da ocorrência de conluio
91. Alega a IESA que pelo fato do mercado em questão ser atípico, pois a Petrobrás se impõe
como única compradora e também goza de prerrogativas exorbitantes por integrar a estrutura da Administração, essa Sociedade de Economia Mista disporia de meios capazes de assegurar o controle completo sobre os mecanismos de contratação.
92. Afirma também que a Petrobrás teria profundo conhecimento quanto à formação e estrutura de preços de mercado, lhe permitindo cotejar com absoluto controle as propostas ofertadas com o seu
orçamento e que esta é quem define o grau de competitividade de suas licitações ao selecionar previamente os competidores que serão convidados.
93. A IESA alega também que todos os contratos celebrados com a Petrobrás teriam sido
realizados dentro dos processos legais de contratação e que em inúmeras licitações a IESA sequer chegou a ser convidada. Cita trecho de histórico de conduta do CADE (peça 31 do TC 016.119/2016-9, itens 89 e
90) que demonstraria a não participação da IESA no “Clube dos 9”
Análise:
94. O fato do mercado em questão ser atípico não impediu a atuação da IESA e demais
representadas, que contavam com a ajuda de gestores da alta administração da Petrobrás, conforme já exaustivamente demonstrado na Representação e em todas as evidências acostadas aos autos.
95. Também não socorre a IESA o fato de não ter sido convidada para participar de todas as licitações, pois as escolhas das empresas que seriam convidadas eram definidas em comum acordo entre as próprias empresas fraudadoras (conforme demonstram os depoimentos e provas, sobretudo os termos
de colaboração dos Srs. Paulo Roberto Costa – peças 24, 25, 30 e Pedro José Barusco Filho – peças 20, 33) e, naturalmente, nenhuma dessas era convidada para todos os certames. A IESA realmente não fazia
parte do chamado “Clube dos 9” e sim do “Clube dos 16”, conforme relatado na Representação.
96. Assim, as alegações trazidas pela IESA não demonstram a impossibilidade fática de ocorrência de conluio, nem elidem as evidências de fraude à licitação.
(III.3) Da alegação de inexistência de pagamento de propina
97. A IESA alega a regularidade do contrato celebrado com a Costa Global Consultoria Limitada, empresa de consultoria de Paulo Roberto Costa, que houve a prestação do serviço contratado e que não houve pagamento de propina (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 83).
Análise:
98. A eventual regularidade do contrato citado e a alegada não ocorrência de pagamento de
propina não socorrem a representada no sentido de afastar as condutas apontadas na Representação. Além disso, a IESA se limita a fazer afirmações sem trazer aos autos quaisquer tipos de provas que sustentem suas afirmações.
99. É de se notar que as sentenças penais a respeito dos fatos alegados pela empresa defendente demonstram o contrário. Os contratos de consultoria, na realidade, representam formas de lavagem de
dinheiro das vantagens indevidas pagas ao Sr. Paulo Roberto Costa.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
20
100. De todo modo, um ponto essencial é que, embora as propinas pagas a empregados da
Petrobras tenham facilitado o esquema ilícito, a fraude às licitações é demonstrada pelas provas robustas de acerto prévio de licitações, conforme já visto.
(III.4) Da alegação de ausência de prejuízos à Petrobrás
101. A IESA alega que não teria causado qualquer prejuízo à Petrobrás, seja na condição de
licitante, seja na condição de integrante do consórcio vencedor no contrato das tubovias. Afirma também ser imprescindível a produção de prova pericial para fins de demonstração de ausência de quaisquer
danos à Petrobrás, em atenção à ampla defesa.
102. Alega ainda que “(...) o ressarcimento por eventuais prejuízos invocados pelo TCU somente se faria constituir de forma válida, acaso fosse cabalmente demonstrada a ocorrência de ‘fraude e
corrupção’” (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 96) .
Análise:
103. A sanção de inidoneidade é fundamentada no artigo 46 da LOTCU, que é claro ao determinar que “Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.
Não há no dispositivo qualquer exigência de ocorrência de prejuízo à administração pública ou mesmo qualquer margem para discricionariedade dos julgadores que não seja em relação à dosimetria da
sanção.
104. No mais, a discussão quanto à existência e ao valor do dano causado foge ao escopo do presente processo, de forma que as alegações nesse sentido não serão objeto de análise. Os prejuízos
causados aos cofres da Petrobras no contrato de tubovias da RNEST são objeto do TC 026.840/2016-2.
(III.5) Da alegação da necessária produção de provas e pedidos
105. A IESA alega “(...) não haver qualquer prova cabal capaz de demonstrar de forma inequívoca a (i) suposta participação da IESA, quer isoladamente, quer como integrante do Consórcio CII, no
imaginado conluio de empresas para fraudar o caráter competitivo das licitações da Petrobras - cuja apuração, vale repisar, compete exclusivamente ao CADE - nem tampouco (ii) quaisquer dos supostos
ilícitos indicados no Ofício 0146/2016-TCU/SeinfraOperações e, tampouco a (iii) presumida realização de pagamento de propina” (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 106).
106. Ademais, aduz que “(...) todas as ilações possíveis de serem extraídas das alegações insertas
no Acórdão 1583/2016 estão apoiadas em meras declarações e documentos inservíveis para os propósitos anunciados na presente Representação, (...)”.
107. Alega também ser imprescindível a oitiva dos membros da comissão de licitação das tubovias, além da realização de provas periciais e testemunhais para a completa elucidação dos fatos
108. Por fim, a IESA faz os seguintes requerimentos:
(i) que seja reconhecida a incompetência do Tribunal de Contas da União, com o consequente arquivamento dos presentes autos;
(ii) se superada a questão da incompetência, que se suspenda o presente feito até o desfecho dos processos cíveis e criminais correlatos à Operação Lava Jato, bem como até decisão final dos processos administrativos instaurados junto ao CADE e à CGU;
(iii) se não suspenso o feito, que seja declarada sua extinção em relação à IESA, em razão da prescrição da pretensão sancionatória administrativa, bem como em razão da
ausência de imputação específica; (iv) na hipótese de prosseguimento do feito, que seja reconhecida a imprestabilidade do acervo probatório, declarando-se nulo o presente processo administrativo.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
21
109. Em caso de não acolhimento dos requerimentos acima, a IESA requer:
(v)que seja reconhecida a inocorrência de cartel e a inexistência de participação em conluio da Representada nos certames objeto da presente Representação, afastando-se a aplicação de
qualquer sanção à IESA; e (vi) que em caso de decisão pela responsabilização da Representada, seja considerado o prazo máximo de 2 (dois) anos para a declaração de inidoneidade, conforme previsto no artigo
83, inciso 111, da nova lei das estatais (Lei nº 13.303/2016), em razão do tratamento mais benéfico conferido pela novel legislação aplicável à espécie.
Análise:
110. Analisando-se individualmente cada evidência probatória, sem considerar o conjunto, é realmente difícil caracterizar a prática da fraude à licitação quando feita através de conluio e de forma
altamente organizada, pois todos os atos e condutas são feitos para ocultar a fraude, de forma que o processo licitatório pareça regular.
111. As ferramentas que normalmente funcionam para a identificação e caracterização de fraudes menos sofisticadas, como falsificação de documentos para habilitação, por exemplo, não são suficientes para este tipo de fraude, cometida em conluio com concorrentes e agentes públicos. São necessárias
ferramentas como a colaboração premiada, o acordo de leniência, o TCC, além da colaboração entre os diversos órgãos de controle de todas as esferas e, mais que isso, a análise de todos estes elementos em
conjunto.
112. Importante ressaltar também que o processo originário TC 016.119/2016-9 tem como responsáveis mais de 16 empresas, de forma que nem todos os documentos juntados aos autos se referem a
todos os responsáveis. Desta forma, serão analisados apenas os documentos relevantes para a caracterização da conduta da Iesa Óleo & Gás.
113. Embora a Construtora Iesa Óleo & Gás não seja ré na primeira Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, proposta pela Força-Tarefa da Operação Lava-Jato, em face da Construtora Odebrecht e outros (peça 3 do TC 016.119/2016-9), isto ocorre apenas pela delimitação do objeto da
ação, conforme transcrição abaixo (peça 3, página 6), e não pela falta de envolvimento da Iesa Óleo & Gás na fraude.
Registra-se que não é objeto desta ação o sobrepreço ocorrido em cada licitação e nos respectivos contratos celebrados pelas empreiteiras cartelizadas, derivados da frustração da
licitude de diversos procedimentos licitatórios da empresa em razão da atuação do cartel em
conluio com PAULO ROBERTO COSTA, RENATO DUQUE, PEDRO BARUSCO e outros
empregados da PETROBRAS. Ou seja, o sobrepreço decorrente da formação do cartel e de
benefícios concedidos as empresas cartelizadas nos procedimentos licitatórios será objeto de
ações de improbidade especificas para cada licitação ou contrato (art. 10, V e VIII, da Lei
8.429/92)9, limitando-se esta ação ao recebimento de vantagens indevidas por PAULO ROBERTO COSTA, RENATO DUQUE, PEDRO BARUSCO e CELSO ARARIPE, pagas pelas
empresas rés. Assim, serão objeto de ações autônomas: a) os atos concretos de frustração da licitude de cada processo licitatório e de contratação por
preços superiores aos de mercado (art. 10, caput, V e VIII, da Lei 8.429/92), e o ressarcimento dos prejuízos causados por tais atos;
114. Não obstante, a participação da IESA nas fraudes às licitações da Rnest está evidenciada no tópico V.2 e nos subtópicos V.2.1 e V.2.2 (páginas 40 a 54), conforme transcrições abaixo:
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
22
V.2.1. Do contrato para a implantação das UHDT´s e UGH´s pela empresa ODEBRECHT
PLANTAS INDUSTRIAIS E PARTICIPACOES S.A,.
Consoante o esquema de corrupção já narrado acima, a ODEBRECHT PLANTAS
INDUSTRIAIS E PARTICIPACOES S.A, empresa do Grupo Odebrecht - figurando juntamente com a empresa OAS na composição do Consorcio RNEST-CONEST - sagrou-se vencedora da licitação destinada a realização de obras de implantação das UHDT's e UGH's, da Refinaria
Abreu e Lima –RNEST. Na data de 02/04/2009, foi iniciado procedimento licitatório perante a Gerencia de
Engenharia, vinculada a Diretoria de Serviços da PETROBRAS, respectivamente ocupadas pelos réus PEDRO BARUSCO e RENATO DUQUE, visando a “implantação das UHDT´s e
UGH´s”da Refinaria Abreu e Lima – RNEST, obra vinculada a Diretoria de Abastecimento
da PETROBRAS, então comandada pelo réu PAULO ROBERTO COSTA. Para tal
contratação, o valor da estimativa sigilosa da empresa petrolífera foi inicialmente calculado em R$ 2.821.843.534,6781. O procedimento licitatório foi nitidamente direcionado em favor do cartel antes mencionado,
sendo que absolutamente todas as empresas convidadas eram cartelizadas. Mais especificadamente, conforme demonstra documento disponibilizado pela PETROBRAS e anexo
a presente peca82, foram convidadas as empresas: Construções e Comercio Camargo Correa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A.,
Construtora Queiroz Galvão S.A., Construtora OAS Ltda., Engevix Engenharia S.A., Iesa Óleo
e Gás S.A., Mendes Junior Trading e Engenharia S.A., MPE Montagens e Projetos Especiais
S.A., SOG – Sistemas em Óleo e Gás S.A., Skanska Brasil Ltda., Techint Engenharia e Construções S.A., UTC Engenharia S.A., GDK S.A. e Promon Engenharia Ltda. (...)
Diante de tal quadro, no período entre 09/07/2008 e 10/12/2009, MARCELO ODEBRECHT, ROGERIO ARAUJO, MARCIO FARIA e CESAR ROCHA, após reunirem-se entre si e com os
representantes das demais empreiteiras cartelizadas e definirem o vencedor do certame, comunicaram a PAULO ROBERTO COSTA, ALBERTO YOUSSEF, RENATO DUQUE e PEDRO BARUSCO tal circunstância, prometendo vantagens indevidas que adviriam
imediatamente após a celebração do contrato.
V.2.2. Do contrato para a implantação das UDA's pela empresa ODEBRECHT PLANTAS
INDUSTRIAIS E PARTICIPACOES S.A,.
Consoante o esquema de corrupção já narrado acima, a ODEBRECHT PLANTAS
INDUSTRIAIS E PARTICIPACOES S.A, empresa do Grupo Odebrecht - figurando juntamente com a empresa OAS na composição do Consorcio RNEST-CONEST - sagrou-se vencedora da licitação destinada a realização de obras de implantação das UDA's no âmbito da Refinaria
Abreu e Lima – RNEST. Visando a implantação das UDAs” da Refinaria Abreu e Lima – RNEST, obra vinculada a
Diretoria de Abastecimento da PETROBRAS, então comandada por PAULO ROBERTO COSTA foi iniciado procedimento licitatório perante a Gerencia de Engenharia, vinculada a Diretoria de Serviços da PETROBRAS, respectivamente ocupadas pelos denunciados PEDRO
BARUSCO e RENATO DUQUE. O valor da estimativa sigilosa realizado pela empresa petrolífera para a contratação foi calculado em R$ 1.270.508.070,67.
O procedimento licitatório foi nitidamente direcionado em favor do cartel antes mencionado, sendo que absolutamente todas as empresas convidadas eram cartelizadas. Mais especificadamente, conforme demonstra documento disponibilizado pela PETROBRAS e anexo
à presente peca, foram convidadas para o procedimento as empresas: Construções e Comercio Camargo Correa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Odebrecht Plantas Industriais e
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
23
Participações S.A., Construtora Queiroz Galvao S.A., Construtora OAS Ltda., Engevix
Engenharia S.A., Iesa Óleo e Gás S.A., Mendes Junior Trading e Engenharia S.A., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A., Skanska Brasil Ltda.,
Techint Engenharia e Construções S.A., UTC Engenharia S.A., GDK S.A. e Promon Engenharia Ltda. Três consórcios apresentaram propostas, sendo que a menor delas, pelo Consorcio RNEST-
CONEST, foi no montante de R$ 1.478.789.122,90, muito próximo, portanto, ao valor máximo de contratação da Petrobras107 (16,4%). Vale destacar que as propostas apresentadas pelos
outros dois concorrentes, todas elas, ultrapassaram o referido valor máximo de contratação (A saber, de acordo com documento fornecido pela PETROBRAS: 1- Consorcio UDA - RNEST [Construtora Queiroz Galvao S.A. e IESA Óleo e Gás S.A.]: R$ 1.642.411.515,64; 2-
Consorcio Conest [UTC Engenharia S.A. e Engevix Engenharia S.A.]: R$ 1.754.960.954,00), frustrando totalmente o caráter competitivo do certame. Em decorrência disso, o ajuste
previamente feito no âmbito do “Cartel”, que contou com o apoio dos referidos empregados da PETROBRAS, prevaleceu, em um contexto repleto de irregularidades. (...)
Consoante ja explanado acima, a sistemática de pagamento de propina em favor de PAULO ROBERTO COSTA, RENATO DUQUE e PEDRO BARUSCO também foi implementada no
presente caso, tendo tais funcionários da PETROBRAS se omitido no cumprimento dos deveres inerentes aos seus cargos, notadamente a comunicação de irregularidades em virtude do
funcionamento do “CLUBE”, bem como, quando necessário, praticaram atos comissivos no
interesse de funcionamento do cartel.
(...) Diante de tal quadro, no período entre 11/03/2009 e 10/12/2009, MARCELO ODEBRECHT, ROGERIO ARAUJO, MARCIO FARIA e CESAR ROCHA, após reunirem-se entre si e com os
representantes das demais empreiteiras cartelizadas e definirem o vencedor do certame, comunicaram a PAULO ROBERTO COSTA, ALBERTO YOUSSEF, RENATO DUQUE e
PEDRO BARUSCO tal circunstância, prometendo vantagens indevidas que adviriam imediatamente após a celebração do contrato.
115. Por essa razão, a Iesa Óleo & Gás é ré na Ação Civil Pública por ato de improbidade
administrativa (peça 46 do TC 016.119/2016-9) proposta posteriormente juntamente com outras empresas participantes do cartel. Esta ação engloba fraude a licitações e superfaturamento das obras e serviços de
diversos contratos da Petrobras, sendo os contratos 0800.0060702.10.2 e 6810.0000125.10 referentes a obras no Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro, assinado em consórcio, do qual a Iesa Óleo & Gás participava com 24,5% juntamente com a Galvão Engenharia e a Queiroz Galvão. Embora a ação não
englobe obras da Rnest, esta confirma a existência do cartel em obras da Petrobrás e a participação da IESA no cartel.
116. Além do acordo de leniência 01/2015, firmado entre o CADE e a SOG Óleo & Gás e a Setal,
há também três termos de cessação de conduta (TCC) firmados com as empresas Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez e UTC, além de diversas pessoas físicas. Todos confirmaram a participação da Iesa
Óleo & Gás no cartel e nas fraudes a contratos da Rnest.
117. Concluindo, ao contrário do afirmado pela Iesa Óleo & Gás, existem diversos indícios e provas convergentes que demonstram a ocorrência de fraude à licitação por meio de conluio entre as
empresas integrantes do “Clube das 16”. Estes indícios e provas são suficientes para comprovar a conduta ilícita para fins de responsabilização com base no artigo 46 da LOTCU, conforme jurisprudência
abaixo.
Acórdão 1223/2015 Plenário (Tomada de Contas Especial, Relatora Ministra Ana Arraes)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
24
É licito ao julgador formar seu convencimento com base em prova indiciária quando os indícios são vários, fortes e convergentes, e o responsável não apresenta contraindícios de sua participação nas irregularidades. Acórdão 333/2015 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Bruno Dantas)
A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, é suficiente para caracterizar fraude a licitação por meio de conluio de licitantes, não se exigindo prova técnica inequívoca para tanto. Acórdão 834/2014 Plenário (TCE, Relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho)
Constitui prova a existência de indícios vários, convergentes e concordantes, o que, sinalizando para a manipulação de procedimento licitatório, autoriza o TCU a declarar a inidoneidade das empresas
envolvidas na fraude, assim como multar os gestores públicos responsáveis.
118. Em relação aos pedidos, com exceção do pedido de limitação da sanção a 2 anos (vi), todos os demais já foram abordados.
119. O pedido de limitação do prazo da sanção de inidoneidade é fundamentado na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), artigo 83, inciso III, reproduzido abaixo:
Lei 13.303/2016 “Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia
mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade
sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.” (Grifos acrescidos)
120. Da leitura do dispositivo é possível perceber que a sanção é de competência da empresa pública ou sociedade de economia mista lesada, tem alcance limitado apenas às licitações e/ou
contratações da própria empresa e é justificada pela inexecução total ou parcial de contrato. Portanto, trata-se de sanção administrativa equivalente à sanção prevista na Lei 8.666/1993, artigo 87, inciso III,
reproduzida abaixo, porém mais restrita em seu alcance, pois que atinge apenas as licitações e contratações da própria entidade sancionadora:
Lei 8.666/1993
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”
121. A pretensão punitiva prevista na Lei 13.303/2016, assim como a prevista na Lei 8.666/1993,
não se confunde com a prevista na Lei 8.443/1992, conforme excerto do Relatório que fundamenta o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, inclusive com citação de pronunciamento do STF nesse mesmo sentido.
Com o advento da Lei nº 8.666/93, a matéria em questão mereceu disciplinamento mais amplo do verificado nos diplomas legais já referidos, conforme se apreende da utilização pelo novo dispositivo da expressão Administração Pública, sem o qualificativo ‘federal’, o que se
comprova pelo teor de seu texto reproduzido abaixo, in verbis:
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
25
‘Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a
prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(...)
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do
interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.’ (...)
Neste ponto, faz-se mister desde logo esclarecer que, não obstante idênticas em sua
denominação, a declaração de inidoneidade afeta ao poder sancionatório do TCU (art. 46,
da Lei 8.443/92), não se confunde com a referida pela Lei 8.666/93, no seu art. 87, inciso IV,
tampouco foi, por este último dispositivo, derrogada.
Neste sentido, aliás, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Federal, ao decidir Conflito de
Atribuição entre o Ministro de Estado dos Transportes e o Tribunal de Contas da União, ao acolher o voto condutor da lavra do Exm.º Sr. Ministro Sepúlveda, que não só delimitou com
clareza o âmbito de incidência de cada norma, como fixou a abrangência da sanção aplicada
pela Corte de Contas vinculando-a à sua atuação fiscalizadora. Eis o seu teor:
‘VOTO:
O fato de não figurar, no precedente mencionado pela agravante, órgão estatal no exercício de atividade judicante não significa, por si só, a superação da jurisprudência citada na decisão agravada. Naquela ocasião, observou o Relator que a hipótese - sem previsão constitucional,
sob a perspectiva da natureza eminentemente administrativa dos conflitantes - envolvia órgãos de membros diversos da federação (Ministério Público da União versus Ministério Público
estadual), atraindo a competência originária do Supremo devido à alínea f do inciso I do artigo 102 da Constituição.
Ora, o precedente citado não afasta a orientação fixada nos julgamentos referidos na decisão
agravada (CA 16 e CA 24), pois considerado fato suficiente para a instauração da competência deste Tribunal, inexistente neste e naqueles casos: o envolvimento de órgãos de
membros diversos da federação. II De qualquer forma, o exame da questão dependeria da existência do próprio conflito, que penso não ocorrer na espécie. É que, conforme ressaltei na decisão agravada, são diversas e inconfundíveis as áreas de atuação dos requeridos. Vale
recordar a lição do saudoso Victor Nunes Leal sobre o papel do Tribunal de Contas da União e a sua relação com a Administração Pública: ‘...Cumpre notar, porém, que a doutrina mais
segura, baseando-se na natureza de sua principal atribuição, não o considera integrante do aparelhamento administrativo em sentido estrito: coloca-o acima da administração propriamente dita, pela ação fiscalizadora que sobre ela exerce. (...)
Nas palavras de Francisco Campos, ‘...as funções de controle exercidas pelo Tribunal de Contas, ele, as exerce em nome, por autoridade e com a sanção do Parlamento. São,
conseguintemente, pela sua natureza e seus efeitos, funções congressionais ou parlamentares. Não é o seu controle um controle administrativo, mas constitucional’. ‘O que torna ainda mais manifesta - escreve Guimarães Menegale - a natureza parlamentar ou congressional das
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
26
funções do Tribunal de Contas é o fato de que a lei o coloca em relação direta com o
Congresso, cominando-lhe a obrigação de a ele referir imediatamente os conflitos ocorridos entre o Tribunal e o Executivo’. O Tribunal de Contas - diz Castro Nunes - ‘não é uma
jurisdição administrativa, senão em certo sentido, sem confusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas que funcionam como órgãos subordinados do Poder Executivo (...)’’.
Vê-se dos esclarecimentos do preclaro mestre - amparado em pronunciamentos de juristas de escol - que a atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se
confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre do controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do
controle externo a cargo do Congresso Nacional (art. 70 da Constituição Federal).
Daí porque o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência
de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por
até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8443/92), não se
confunde com o dispositivo presente na Lei das Licitações (art. 87), que - sendo dirigido
apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente, conforme esclarece a
doutrina: ‘...Mesmo na hipótese de se acreditar que o artigo 46 da Lei nº 8.443/92 não tenha
sido derrogado pela Lei nº 8.666/93, deve-se entendê-lo como de aplicação restrita ao TCU,
em sua atuação fiscalizadora, e nunca como paradigma hermenêutico da declaração de
inidoneidade nos moldes hoje postos no inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
A uma, porque trata apenas de fraudes praticadas nos processos licitatórios, sem se
preocupar com os ilícitos que possam ocorrer durante a execução do contrato, ou mesmo da contratação com dispensa e inexigibilidade.
A duas, porque estabelece o prazo da sanção, no caso por até 5 anos, enquanto a Lei nº
8.666/93 determina que a sanção durará até que seja promovida a reabilitação junto a Administração.
Como se percebe, a norma é outra e o espírito da lei é outro.’ Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. Certo,
ainda, que a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, prescinde da
existência de conflito de atribuição com outra autoridade administrativa, sendo, portanto, indiferente para a solução do caso e passível de questionamento por outros meios processuais.
III
De tudo, nego provimento ao agravo: é o meu voto.’
(PET 3528, Pleno, M. Aurélio, DJ 3.3.06)
Denota-se, portanto, do teor do voto transcrito acima, que a declaração de inidoneidade para
licitar emanada de decisão do TCU tem seu campo de incidência delimitado pela
competência fiscalizadora que lhe confere a Constituição Federal . Esta é, aliás, a posição
mais consentânea com a dicção da Lei, eis que a prerrogativa de declarar a inidoneidade de licitante para contratar com a Administração Pública Federal, prevista no art. 46, da Lei
8.443/92, encontra-se inserto no Capítulo II que trata da ‘Fiscalização a Cargo do Tribunal’, e na Sessão IV ‘Fiscalização de Atos e Contratos’. (grifos originais alterados e acrescidos)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
27
122. Assim, não há que se falar em limitação do prazo da sanção de inidoneidade por dois anos
com base na Lei 13.303/2016, que não é aplicável ao caso concreto, uma vez que a legislação aplicável a eventual aplicação de sanções nestes autos está fundamentada na Lei 8.443/1992, que limita em cinco
anos tal sanção.
(IV) Da responsabilização e individualização das condutas
Responsáveis: Iesa Óleo & Gás S.A. (CNPJ 07.248.576/0001-11)
Conduta: Participar de conluio entre as empresas com o objetivo de fraudar as licitações da Petrobrás
para implantação da Rnest mediante as seguintes condutas: combinação de preços; quebra de sigilo das propostas; divisão de mercado; oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado; combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; ausência de formulação de
proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel. Essas condutas infringiram o disposto nos art. 37, caput e inciso XXI, 170, inciso IV, e no art. 173, §1º, inciso III, todos da Constituição Federal
(CF/1988), bem como no item 1.2 do Decreto 2.745/1998, configurando fraude comprovada à licitação para fins do disposto no art. 46 da Lei 8.443/92.
Nexo de causalidade: As práticas adotadas por esta empresa resultaram em: fraudes às licitações;
restrição à competitividade; contratações de empresas e consórcios por valores acima daqueles que seriam praticados em ambiente competitivo; e prejuízo à transparência e ao controle social.
123. No Histórico de Conduta do CADE, referente ao Acordo de Leniência firmado junto ao CADE, a empresa SOG Óleo e Gás (peça 31), signatária do acordo, confirma atuação das empresas, inclusive a Construtora Iesa Óleo & Gás S/A, em conluio para burlar processos licitatórios da Petrobras,
caracterizando fraude à licitação da estatal.
18. A IESA teve participação na conduta anticompetitiva durante o "Clube das 16", pelos
menos entre o final de 2005/início de 2006 até o final de 2011/início de 2012. Foi implementada pelos seus funcionários (atualmente funcionários e/ou ex-funcionários), e está evidenciada, por exemplo, nos Documentos 05, 06, 07, 12, 16, 19, 20, 30, 32 e nos parágrafos
42, 45, 79, 80, 161, 168, 172, 176, 181, 193, 200, 223, 234, 241, 255, 263, 268 da versão de acesso restrito do Histórico da Conduta. (pg. 7)
29. A partir do final de 2005/início de 2006 começou uma tentativa de acomodação de mais 07 (sete) empresas no grupo, quais sejam: (x) Construtora OAS S/A, (xi) Engevix Engenharia, (xii) Galvão Engenharia S/A, (xiii) GDK S/A, (xiv) lesa Óleo e Gás, (xv) Queiroz Galvão Óleo
e Gás e (xvi) Skanska Brasil Ltda. Todavia, a agregação das novas empresas ao cartel não ocorreu em um só momento. Em 2007 já faziam parte do Clube pelo menos 15 empresas, e
entre 2007/2008 a décima sexta empresa, Galvão Engenharia S/A, passou a fazer parte do Clube 6, formando-se assim o "Clube das 16". (pg. 9)
97. Assim, de acordo com os Signatários, a partir de 2005/2006 houve contatos com empresas
de fora do Clube que por vezes eram convidadas para as obras da Petrobras e queriam vencer alguns certames. Diante do risco de perderem algumas licitações para estas empresas, o
"Clube das 9" começou a tentar acomodar alguns pedidos das empresas Engevix, GDK, IESA, OAS, Queiroz Calvão e Skanska, sem deixar, porém, que essas participassem ainda das reuniões junto com as empresas do "Clube". (pg. 34)
101. Observa-se também, na coluna 7, que as empresas entrantes, quando consultadas, queriam os seguintes pacotes de obras: i) IESA pleiteou as obras do Propeno da REVAP, do
HDS + Gasolina + HDT Nafta da REPAR e o HDS de Gasolina da REFAP; ii) Engevix pleiteou as obras do CAFOR +SE's + Cogeração (EPC-6) da REVAP e UT GC da CACIMBA; iii) Skanska pleiteou as obras do CAFOR + SE's + Cogeração (EPC-6) da REVAP, o HDS
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
28
Gasolina da REFAP e o HDT Nafta da RPBC; iv) Queiroz Galvão pleiteou as obras do HDS
Gasolina da REDUC, HDS Gasolina + UGH da RLAM e Ureia da FAFEM; v) GDK pleiteou as obras do HDS Gasolina + UGH da RLAM. (pg. 36)
110. Assim, a coluna 1 indica a quantidade e a coluna 2 o nome dos projetos específicos de obras da Petrobras objeto de acerto entre o "Clube das 16". A coluna 3 indica os valores estimados de quanto custaria a obra.40 A coluna 4 indica a data estimada para a licitação
acontecer no futuro. As colunas 5 a 20, por sua vez, trazem as siglas das empresas participantes do "Clube das 16": (i) AG (Construtora Andrade Gutierrez S/A), (ii) TT (Techint
Engenharia e Construção S/A), (iii) OS (Construtora OAS S/A), (iv) EX (Engevix Engenharia), (v) SG (SOG Óleo e Gás), (vi) GO (Galvão Engenharia S/A), (vii) C4 (Camargo Corrêa S/A), (viii) ME (MPE Montagens e Projetos Especiais S.A), (ix) SK (Skanska Brasil Ltda.), (x) UC
(UTC Engenharia S/A), (xi) CO (Construtora Norberto Odebrecht S/A), (xii) PN (Promon S/A), (xiii) GK (GDK S/A), (xiv) MJ (Mendes Júnior Trading Engenharia), (xv) IA (Iesa Óleo e
Gás), (xvi) QG (Queiroz Galvão Óleo e Gás). (pg. 39)
VI.3.1.5. R-NEST (Refinaria Nordeste, Abreu e Lima/Pernambuco) - 2008/2009/2010 - (obras CAFOR. HDT, OFF SITE, UCR e UDA V)
161. Previamente à realização da licitação da R-NEST, houve diversas reuniões do "Clube das 16" para decidir como dividir entre as empresas algumas das oportunidades de obras
existentes em 2009, dentre elas vários os HDT’s das refinarias RPBC, REFAP, REPLAN, etc., alguns terminais e também a RNEST.
162. Diante da existência de muitas empresas no "Clube das 16" e das dificuldades de se
chegar a um acordo para todas as licitações, os Signatários informam que Odebrecht, Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez e Queiroz Galvão (pertencentes ao "Clube VIP", sem a
UTC nessa situação em específico) informaram que não aceitariam a divisão de algumas obras dessa licitação, pois R-NEST seria a prioridade delas. Informaram, também, que a RNEST não seria contratada no modelo EPC, mas sim apenas montagem.
163. Diante disso, impuseram que as obras de maior valor, quais sejam, HDT (R$ 3.500.000), OFF SITE (sinônimo de "interligações" e de "tubovias" ) (R$ 2.400.000), UCR (sinônimo de
"COQUE") (R$ 3.500.000) e UDAV (sinônimo de "destilação") (R$ 1.400.000), seriam apenas dessas quatro empresas. Ao final, os Signatários informam que decidiu-se pela seguinte divisão das obras de maior valor:
a. HDT seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do consórcio);
b. UDA seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do consórcio);
c. OFF SITE seria da Queiroz Galvão (que posteriormente convidou a Iesa para participar do
consórcio); e
d. UCR seria da Camargo Corra (que posteriormente convidou a CNEC para participar do
consórcio).
164. Nestas licitações, as demais empresas do "Clube das 16" formariam consórcios para oferecer propostas de cobertura, a fim de que as empresas acima indicadas vencessem os
maiores pacotes de obras da R-NEST. A Signatária, por exemplo, se comprometeu a oferecer proposta de cobertura para as licitações em pelo menos dois pacotes de obras. (pgs. 59 e 60)
192. Essas reuniões eram realizadas, inicialmente, no antigo escritório da UTC Engenharia S.A. em São Paulo (na Alameda Haddock Lobo). Depois, passaram a acontecer no escritório do Rio de Janeiro da UTC Engenharia S.A. (Rua Nilo Peçanha, 50, 28º andar), além de
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
29
algumas vezes se darem no escritório da UTC de São Paulo (Avenida Alfredo Egídio de Souza
Aranha, 374). Por vezes, as reuniões aconteceram no escritório da Queiroz Galvão Óleo e Gás (Rua Santa Luzia, 651, Rio de Janeiro/RJ) e, também, da Iesa Óleo e Gás (Rua Mayrinque
Veiga, 09, Rio de Janeiro/RJ). Como já informado, não havia periodicidade definida para essas reuniões, que aconteciam quando havia novos empreendimentos a serem licitados e que tinham valor de interesse para as empresas. (pg. 67)
124. Reforçando o conjunto probatório da ocorrência de fraude comprovada às licitações para as obras da Rnest especificadas nesta Instrução, a representação se baseou ainda nas seguintes evidências
probatórias: (i) Laudos de Perícia Criminal da Polícia Federal 2400/2015-SETEC/SR/DPF/PR (peças 26 a 29) e 0777/2015-SETEC/SR/DPF/PR (peça 47); (ii) Relatório de apuração da Petrobras sobre licitações na Rnest (peça 16 e 17); (iii) depoimentos e termos de colaboração (peças 18 a 20, 23 a 25, 30 a 34, e 48);
(iv) Denúncias oferecidas pelo MPF-PR (peças 15, 21 e 22, e 36 a 41); e (v) Auto de Apreensão 1117/2014 da Polícia Federal (peça 35) contendo planilhas e regramentos apreendido na sede da empresa Engevix
referentes à organização do esquema criminoso, conforme já exposto.
125. A manifestação da empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., em resposta à oitiva realizada, confirma todas as declarações e provas produzidas por ela no âmbito dos acordos
firmados com o CADE (peça 246, p. 47-232, do TC 016.119/2016-9) e com o MPF (peça 246, p. 34-46, do TC 016.119/2016-9), e “(...) admite ter participado de conluio (...)” (peça 246, p. 6-7, do
TC 016.119/2016-9), ratificando as provas já carreadas nestes autos.
19. No que toca especificamente à RNEST, a empresa confirma que foi justamente por ocasião dessas obras, a partir de 2007, que se formou com maior nitidez esse subgrupo ("G6") que
exigia uma participação maior em razão de seu porte. Conforme relatado anteriormente, "a alocação das empresas entre pacotes da RNEST [...] ocorreu a partir de decisões internas de
cada empresa, que consideraram, por exemplo, a possibilidade de o projeto ser lançado primeiro, os pacotes disponíveis em cada projeto e a localidade de cada projeto [...]. Os projetos da RNEST ficaram a cargo precipuamente da CCCC, Odebrecht, OAS e Queiroz
Galvão/Iesa". O item VI.2.1.3 do Histórico da Conduta supramencionado descreve tais fatos no âmbito da RNEST, justamente sobre cinco obras ora fiscalizadas pelo TCU (UDA,
HDT/UGH, UCR e Interligações). (pg. 7)
126. O senhor Alberto Youssef, em seu interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 (peça 30, p. 38), detalhou como as empresas acertavam previamente o vencedor do certame:
Ministério Público Federal: - O senhor pode afirmar então que elas se reuniam? Os executivos dessas empresas confidenciaram alguma vez pro senhor essas reuniões?
Interrogado: - Sim, com certeza.
Ministério Público Federal: - E, e como funcionava daí, depois que elas definissem a empresa que seria a vencedora pra um determinado certame, elas passavam esse nome pro senhor ou
ao senhor Paulo Roberto Costa?
Interrogado: - Era entregue uma lista das empresas que ia participar do certame e nessa lista
já era dito quem ia ser, quem ia ser a vencedora. Essa lista era repassada pro Paulo Roberto
Costa.
Ministério Público Federal: - Em qual momento era repassada essa lista?
Interrogado: - Logo que, que ia se existir os convites. (Grifos originais alterados e acrescidos)
127. O Senhor Pedro José Barusco Filho, em seu Termo de Colaboração 05 (peça 20), afirmou a
existência do conluio para direcionar os convites da Petrobras às empresas do cartel ou simpatizantes, fraudando a finalidade concorrencial dos certames da estatal e também declarou ocorrência de cartel e
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
30
fraude às licitações da Rnest, inclusive com violação do sigilo das empresas a serem convidadas,
corroborando o depoimento do Sr. Alberto Youssef acima, nos seguintes termos:
QUE afirma a atuação do cartel na PETROBRAS já se dava há muito tempo, mas foi
facilitada a partir de 2006 até 2011, em razão do grande volume de obras de grande porte, sendo que o critério técnico de seleção das empresas das Petrobras costumava sempre indicar
as mesmas empresas do cartel e outras que eram 'simpatizantes', o que proporcionava as
ações do cartel no sentido de dividir entre si as obras; QUE as empresas que compunham uma espécie de 'núcleo duro' do cartel eram em torno de 14 (quatorze), isto é, a CAMARGO
CORRÊA, a ANDRADE GUTIERREZ, a ODEBRECHT, SETAL/SOG - ÓLEO E GÁS, a OAS, a UTC, a SKANSKA, a PROMON ENGENHARIA, a TECHINT, a IESA ÓLEO & GÁS, a ENGEVIX, a MENDES JÚNIOR, a SCHAHIN e a MPE; QUE essas eram as empresas mais
convidadas, as mais atuantes dentro da PETROBRAS; (Pg. 2)
(...) QUE neste caso da RNEST houve claro superfaturamento; QUE indagado sobre como
concluiu que havia cartel na PETROBRAS, afirma que a ação das empresas ‘era orquestrada’
no sentido de que havia uma organização entre elas acerca de qual licitação seria vencida
por cada uma delas; QUE quase sempre as mesmas empresas eram convidadas; QUE
indagado se recebeu lista prévia das empresas cartelizadas para definição de quais deveriam ser convidadas dentro do procedimento licitatório, afirma que houve um fato específico, em
maio ou abril de 2008, antes de se iniciar processos licitatórios para obras na RNEST, em que o declarante foi procurado por ROGÉRIO ARAÚJO, Diretor da ODEBRECHT, o qual apresentou uma lista manuscrita à caneta ou impressa contendo relação de empresas que
deveriam ser convidadas para as licitações dos grandes pacotes de obras da RNEST; QUE ROGÉRIO disse na ocasião que já havia acertado, definido com PAULO ROBERTO
COSTA, à época Diretor de Abastecimento, a lista de empresas que iriam participar; QUE afirma que leu a lista e nela constavam grande parte das 14 (quatorze) empresas acima
referidas integrantes do ‘núcleo duro’ do cartel; (Pg. 3)
128. Ainda no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), também foram formalizados termos de cessação de condutas (TCC) com as empresas UTC e Andrade Gutierrez, que
confirmaram a prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de montagem industrial 'onshore' da Petrobras no Brasil, incluindo as licitações da Rnest e a participação da Iesa Óleo & Gás.
129. O Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, no Termo de Colaboração 01 (peça 38, p. 5),
também declara a existência de reuniões das empresas cartelizadas e de listas de empresas a serem convidadas para licitações na Petrobras, entregues ao Sr. Renato Duque, conforme transcrição abaixo:
QUE o papel do coordenador, que sempre foi desempenhado por RICARDO PESSOA ao longo do funcionamento do ‘CLUBE’, era o de organizar as reuniões, era ele quem convocava os representantes das empresas para as reuniões, entregava as listas para RENATO DUQUE e
estabelecia contato direto com ele; (Grifos acrescidos)
130. Portanto, resta comprovada a ocorrência de fraude nas licitações conduzidas pela Petrobras,
relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), mediante conluio entre as empresas e gestores da Petrobrás, para a prática das seguintes condutas: combinação de preços, quebra de sigilo das propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o
menor preço ofertado, combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações, e ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.
131. Também resta demonstrada a participação ativa e passiva da empresa Iesa Óleo & Gás S.A. no esquema fraudulento acima referido.
132. Em face do exposto, conclui-se que a conduta é reprovável, devendo acarretar, no mérito, a
declaração de inidoneidade da empresa Iesa Óleo & Gás S.A. para participar de licitações na
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
31
Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46, da Lei 8.443/1992, conforme análise da
dosimetria da sanção de inidoneidade a seguir.
133. (V) Da dosimetria da sanção de declaração de inidoneidade
134. Conforme exposto no exame técnico acima, restou comprovado que a empresa Iesa Óleo & Gás S.A. participou ativamente de fraudes em licitações da Rnest mediante as seguintes condutas: conluio, combinação de preços; quebra de sigilo das propostas; divisão de mercado; oferta de propostas
cobertura; combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; para beneficiar a si e as demais empresas participantes do cartel.
135. Esses atos ilícitos afrontaram de forma grave e continuada os princípios constitucionais insculpidos no art. 37, caput e inciso XXI, no art. 173, §1º, inciso III, ambos da Constituição Federal (CF/1988), precipuamente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade de
condições aos concorrentes em processo licitatório. Ademais, infringiram o item 1.2 do Decreto 2.745/1998.
136. A fraude à licitação é ato ilícito que ofende de forma grave preceitos constitucionais da Administração Pública, ensejando a aplicação de sanção proporcional, de forma a punir o infrator e a repelir intenções futuras de prática de tal ato faltoso. Nesse mesmo sentido é a Declaração de Voto do
Min. Relator Vital do Rêgo, que acompanha o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário:
5. Aqueles que fraudam certames licitatórios com o objetivo de obter vantagens para si ou
para terceiros, atitude que não se coaduna com os valores da nossa sociedade, comportamento que não se harmoniza com os princípios consagrados no nosso ordenamento jurídico, devem
ter reprimenda proporcional à gravidade de todas as irregularidades que vierem a ser por
eles perpetradas em desfavor da regra constitucional da licitação. (Grifos acrescidos)
137. Conforme bem pontuado pelo Exmo. Min. Relator do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, a
fraude e o conluio de forma reiterada, burlando os princípios fundamentais da Administração e ludibriando o controle, que, sem o poder de polícia para investigar, tem sua atuação limitada quanto à produção de prova de conluio e fraude à licitação da natureza das tratadas neste processo, merece
tratamento rigoroso:
Constitui premissa lógica do sistema sancionatório o cumprimento integral de todas as
sanções. Isso porque, se alguém tem o dever legal de não praticar determinada conduta e, ainda assim, a pratica mais de uma vez, viola a norma repetidas vezes, devendo suportar as
consequências de cada transgressão.
Nesse sentido, a lição de Fábio Medina Osório (in Direito Administrativo Sancionador. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 412 e 414):
‘O concurso material de ilícitos está ligado ao princípio da igualdade. Não se pode tratar
igualmente os desiguais. Daí que o sujeito que comete vários ilícitos merece um tratamento
naturalmente mais rigoroso do que aquele que comete menor quantidade de infrações, se
estamos diante de infrações de mesma natureza.
(...) A soma dos prazos é, de certo modo, inevitável diante do concurso de ilícitos. O legislador
fixa, via de regra, prazos para ilícitos autônomos. Não veda o acúmulo material, que decorre da necessidade de tratamento isonômico. Isto porque eventual interpretação que congelasse o patamar máximo dos prazos de interdições ou suspensões de direitos feriria a igualdade de
tratamento aos jurisdicionados ou administrados, equiparando corruptos e administradores altamente desonestos a outros que atuam em escalas e níveis distintos, ainda que reprováveis.
Haveria um estímulo ao ilícito e às injustiças decorrentes do rompimento do princípio isonômico’. (grifos acrescidos)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
32
138. Vale destacar que, conforme as evidências constantes dos autos, a empresa defendente não só
ofertou propostas de cobertura, como se beneficiou diretamente das fraudes ao vencer o certame das Tubovias da RNEST, em consórcio com outras empresas.
139. Nesse contexto, o Acórdão 1.221/2018-TCU-Plenário traz importante entendimento acerca da dosimetria da sanção para esse caso. Com efeito, o referido julgado consagrou a reprovação máxima (5 anos) a empresas que tenham vencido algum certame fraudado, além de ter participado em outras
licitações como participantes de fraudes.
140. O Acórdão 1.744/2018-TCU-Plenário também corrobora esse entendimento, conforme se nota
dos excertos de seu Voto Condutor a seguir:
VI – Da dosimetria da sanção
Passo, então, a analisar a dosimetria da sanção a ser aplicada à Construtora OAS.
Por um lado, a unidade técnica considerou que a prática delituosa ocorreu de forma reiterada e ampla nas licitações da Petrobras, não se tratando de incidência isolada. Dessa de forma, a
sanção deveria guardar proporção com a reiteração da prática, com a gravidade dos atos ilícitos – que envolveram diversos meios fraudulentos para obtenção do êxito nas irregularidades perpetradas – e com materialidade das irregularidades. A SeinfraOpe sopesou
também que não haveria circunstâncias atenuantes, o que ensejou a proposição da declaração da inidoneidade da Construtora OAS S.A. para participar, por 5 anos, de licitação na
Administração Pública Federal.
(...)
Diante de duas propostas distintas, a da unidade técnica – que propõe um prazo de
inidoneidade de 5 anos – e a do Parquet – que realiza analogia com institutos próprios do Direito Penal e propõe uma pena de 9 anos e 4 meses –, antecipo que acompanharei o
entendimento da unidade técnica pelos mesmos fundamentos que expus no voto condutor do Acórdão 1.221/2018-Plenário, que analisou situação análoga, in casu, a dosimetria da pena de inidoneidade que seria aplicada à Construtora Queiroz Galvão S.A. em virtude da fraude
verificada nos mesmos certames em exame.
Em síntese, estou prestigiando entendimento unânime desta Corte de Contas no âmbito do
Acórdão 348/2016-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, em que o TCU firmou os seguintes entendimentos, a teor do disposto no art. 16, inciso V, do Regimento Interno do TCU:
a) as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 alcançam as licitações e contratações diretas promovidas por estados e
municípios cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União;
b) a contagem do prazo de cumprimento da sanção se inicia com o trânsito em julgado da
condenação;
c) as sanções devem ser cumpridas sucessivamente, no caso de mais de uma condenação de
uma mesma licitante;
d) a cumulação de mais de uma sanção de declaração de inidoneidade, cominada a uma mesma licitante com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, está temporalmente limitada,
em seu conjunto, a cinco anos, tendo por base a aplicação analógica da regra estampada nos §§ 1º e 2º do art. 75 do Código Penal Brasileiro, de sorte que sobrevindo nova condenação:
d.1) por fato posterior ao início do cumprimento da punição, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido; e
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
33
d.2) por fato anterior ao início do cumprimento da punição, deve ser lançada no montante
total já unificado.
e) sobrevindo condenação após o encerramento da execução das punições anteriormente
aplicadas à licitante, a nova sanção deve ser cumprida como punição originária, ainda que decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos aos das sanções já cumpridas;
f) tão logo comunicada do trânsito em julgado de decisão do TCU que declare a inidoneidade
de licitante, cumpre à CGU adotar as providências para o efetivo cumprimento da sanção e, caso já exista outra punição de mesma natureza em execução, aplicar os critérios
estabelecidos nos parágrafos do art. 75 do CPB para estipular o tempo de cumprimento do conjunto de sanções.
(...)
Com base nessas considerações, sopesando a significativa gravidade das fraudes observadas nas licitações da Rnest, bem como suas consequências econômicas, entendo que a sanção a ser
aplicada no presente processo deva ficar adstrita ao prazo máximo de 5 (cinco) anos previsto na Lei Orgânica do TCU.
141. Cabe destacar que a prática reiterada da fraude às licitações em análise neste processo
apartado, no processo de representação originário (TC 016.119/2016-9) e nos demais processos apartados, a partir dos quais estão sendo analisadas as responsabilidades das demais empresas
implicadas, abrange apenas as fraudes praticadas nos certames relacionados à RNEST, porém as fraudes praticadas eram inter-relacionadas entre vários certames e, inclusive, em licitações afetas ao Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj).
142. Portanto, considerando que (i) o Tribunal de Contas da União vem atuando nesses contratos desde 2008, apontando diversas irregularidades graves, culminando na proposta de classificação de
Irregularidade Graves com Recomendação de Paralisação do fluxo financeiro para essas obras, em 2010, e correspondente comunicação ao Congresso Nacional; considerando que (ii) a prática delituosa ocorreu de forma reiterada e ampla nas licitações da Petrobras, não se tratando de incidência isolada;
considerando que (iii) a sanção deve guardar proporção com a reiteração da prática, com a gravidade dos atos ilícitos, envolvendo diversos meios fraudulentos para obtenção do êxito no crime perpetrado, com
materialidade e com a culpabilidade do agente envolvido; e (iv) de forma a garantir a função pedagógica e preventiva da sanção, propugna-se por declarar a inidoneidade da Iesa Óleo & Gás S.A. por 5 (cinco)
anos para participar de licitações na Administração Pública Federal.
(VI) Da extensão da sanção de inidoneidade
143. Outrossim, com vistas a evitar estratégias de alteração societária que contornem a presente
sanção, propõe-se que a responsabilização atinja igualmente:
(i) as pessoas jurídicas (controladas, subsidiárias, etc) cujos estatutos ou contratos sociais forem objeto de alteração para absorver as atividades da(s) empresa(s) penalizada(s); e
(ii) outras sociedades empresariais que vierem a ser criadas para contornar essa sanção.
144. Desde que garantido ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo
administrativo regular, tal possibilidade já foi devidamente admitida pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consoante se extrai da ementa do RMS 15.166/BA:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANCA.
LICITACAO. SANCAO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSAO DE EFEITOS
A SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SOCIOS E MESMO
ENDERECO. FRAUDE A LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURIDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
34
PRINCIPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS
INTERESSES PUBLICOS.
- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o
mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.o 8.666/93, de modo a possibilitar a
aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.
- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao
administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.
- Recurso a que se nega provimento.
(RMS 15.166/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 262)
145. Registre-se que, com o mesmo objetivo de evitar burlas operadas por meio de alterações
societárias, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, expediu, em 15 de setembro de 2017, a Portaria 948/2017, regulamentando o chamado Procedimento Administrativo de Reconhecimento de
Responsabilidade – PARR, o qual destina-se a apurar “a responsabilidade de terceiros pela prática da infração à lei consistente na dissolução irregular de pessoa jurídica devedoras de créditos inscritos em dívida ativa administrados pela PGFN”, conferindo-se contraditório e ampla defesa(disponível em:
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=19/09/2017&jornal=1&pagina=23&totalArquivos=80&utm_source=Mailee&utm_medium=email&utm_campaign=EZSet2017&utm_term=&utm_
content=Ementário+de+Gestão+Pública+nº+2.025).
146. Do mesmo modo que empresas dissolvem sociedades e constituem novas para elidir multas e impostos, elas possuem incentivos para fazer o mesmo no caso de serem punidas com a sanção de
inidoneidade, de modo a continuar contratando com a Administração Pública sem maiores prejuízos a despeito das sanções, como bem reconheceu o Acórdão 348/2016-Plenário:
Não raro, integrantes de comissões de licitação verificam que sociedades empresárias afastadas das licitações públicas, em razão de suspensão do direito de licitar e de declaração de inidoneidade, retornam aos certames promovidos pela Administração valendo-se de
sociedade empresária distinta, mas constituída com os mesmos sócios e com objeto social similar.
147. Ao assim reconhecer, o referido Acórdão estabelece, com base em consistente fundamentação jurídica, o entendimento que a sugerida desconstituição da personalidade jurídica é plenamente possível:
Por força dos princípios da moralidade pública, prevenção, precaução e indisponibilidade do
interesse público, o administrador público está obrigado a impedir a contratação dessas entidades, sob pena de se tornarem inócuas as sanções aplicadas pela Administração.
O instituto que permite a extensão das penas administrativas à entidade distinta é a desconsideração da personalidade jurídica. Sempre que a Administração verificar que pessoa jurídica apresenta-se a licitação com objetivo de fraudar a lei ou cometer abuso de direito,
cabe a ela promover a desconsideração da pessoa jurídica para lhe estender a sanção aplicada.
Desse modo, não estará a Administração aplicando nova penalidade, mas dando efetividade à sanção anteriormente aplicada pela própria Administração.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
35
Ressalto que, no Estado da Bahia, a Administração chega a contar com dispositivo legal
específico que a autoriza a estender, a outra entidade, a pena que foi imposta a determinada pessoa jurídica, desde que se verifique, em sua constituição, uma ou mais pessoas físicas que
integravam a entidade apenada. Trata-se do art. 200 da Lei Estadual 9.433/2005, que disciplina o regime jurídico das licitações e contratos administrativos, in verbis:
‘Fica impedida de participar de licitação e de contratar com a Administração Pública a pessoa
jurídica constituída por membros de sociedade que, em data anterior à sua criação, haja
sofrido penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração ou
tenha sido declarada inidônea para licitar e contratar e que tenha objeto similar ao da
empresa punida.’
No âmbito federal, tramita o Projeto de Lei de Lei 7709/2009, que inclui o inciso IV, no art. 28
da Lei 8.666, a fim de que na fase de habilitação seja exigida do licitante declaração de que não está incurso nas sanções previstas nos incisos III e IV, e acrescenta parágrafo único ao
dispositivo 28, nos seguintes termos:
‘Parágrafo único. Não poderá licitar nem contratar com a Administração Pública pessoa
jurídica cujos diretores, gerentes ou representantes, inclusive quando provenientes de outra
pessoa jurídica, tenham sido punidos na forma do § 4º do art. 87 desta Lei, nos limites das
sanções dos incisos III e IV do mesmo artigo, enquanto perdurar a sanção.’
Embora não haja ainda expressa previsão legal para a aplicação do referido instituto pela Administração Federal, o ato administrativo de afastamento da personalidade não fere a legalidade, já que se fundamenta no princípio da juridicidade, ou seja, no conjunto de normas
e princípios que constituem o Direito como um todo e que representam um dever a ser seguido e cumprido pelo administrador público.
Ao debruçar-se sobre o tema, assim se manifestou Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 13ª ed., 2009, pág. 799):
‘Não se trata de ignorar a distinção ente a pessoa da sociedade e a de seus sócios, que era
formalmente consagrada pelo art. 20 do Código Civil/1916. Quando a pessoa jurídica for a via para realização da fraude, admite-se a possibilidade de superar-se sua existência. Essa
questão é delicada mas está sendo enfrentada em todos os ramos do Direito. Nada impede sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo, desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas.’
Sobre a matéria, é importante destacar trecho do voto do Exmo. Ministro Castro Meira, Relator da paradigmática decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no ROMS
15.166 / BA, em que foi considerada legítima a aplicação do instituto desconsideração da personalidade jurídica pela própria Administração Pública:
‘Firmado o entendimento de que a Recorrente foi constituída em nítida fraude à lei e com
abuso de forma, resta a questão relativa à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, na esfera administrativa, sem que exista um dispositivo legal específico a autorizar a
adoção dessa teoria pela Administração Pública.
A atuação administrativa deve pautar-se pela observância dos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, deles não podendo afastar-se sob pena de nulidade do ato
administrativo praticado. E esses princípios, quando em conflito, devem ser interpretados de maneira a extrair-se a maior eficácia, sem permitir-se a interpretação que sacrifique por
completo qualquer deles.
Se, por um lado, existe o dogma da legalidade, como garantia do administrado no controle da atuação administrativa, por outro, existem Princípios como o da Moralidade Administrativa, o
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
36
da Supremacia do Interesse Público e o da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo
Poder Público, que também precisam ser preservados pela Administração. Se qualquer deles estiver em conflito, exige-se do hermeneuta e do aplicador do direito a solução que melhor
resultado traga à harmonia do sistema normativo.
A ausência de norma específica não pode impor à Administração um atuar em desconformidade com o Princípio da Moralidade Administrativa, muito menos exigir-lhe o
sacrifício dos interesses públicos que estão sob sua guarda. Em obediência ao Princípio da Legalidade, não pode o aplicador do direito negar eficácia aos muitos princípios que devem
modelar a atuação do Poder Público.
Assim, permitir-se que uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, venha a participar de processos licitatórios, abrindo-se a
possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder Público, afronta aos mais comezinhos princípios de direito administrativo, em especial, ao da
Moralidade Administrativa e ao da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público.
A concepção moderna do Princípio da Legalidade não está a exigir, tão-somente, a
literalidade formal, mas a intelecção do ordenamento jurídico enquanto sistema. Assim, como forma de conciliar o aparente conflito entre o dogma da legalidade e o Princípio da
Moralidade Administrativa é de se conferir uma maior flexibilidade à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a permitir o seu manejo pela Administração Pública, mesmo à margem de previsão normativa específica’
148. Cite-se, enfim, precedentes desta Corte de Contas, proferidos no âmbito dos Acórdãos 1.209/2009-TCU-Plenário e 495/2013-TCU-Plenário, que conferiram o mesmo tratamento para empresas
declaradas inidôneas as quais tentaram burlar a sanção por meio de alterações societárias:
Acórdão 1.209/2009-TCU-Plenário
9.5. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão que:
9.5.1. adote as providências necessárias à efetivação do registro desta decisão no âmbito do
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf);
9.5.2. desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de
empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras licitações;
9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária
tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou
administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo
de sua vigência, nos termos do o art. 46 da Lei 8.443/92, a adotar as providências necessárias
à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico,
assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados.
9.6. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério da Fazenda e à Controladoria-Geral da União que incluam na Portaria Interministerial
CGU/MF/MP 507/2011, ou em outra que venha a substituí-la, cláusula que vede, na hipótese de aplicação de recursos federais a serem repassados mediante convênio ou instrumento
congênere, a participação em licitação ou a contratação de empresas que constem do cadastro de empresas inidôneas do Tribunal de Contas da União, da Controladoria-Geral da União ou do Sicaf;
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
37
Acórdão 495/2013-TCU-Plenário:
9.13 declarar, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92, a inidoneidade para licitar com a
Administração Pública Federal, por 5 (cinco) anos, às futuras sociedades constituídas com o
mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário das empresas CONDOR – Administração de Serviços Ltda., CNPJ 70.309.943/0001-86; Solução Serviços Comércio e Construção Ltda., CNPJ n.º 05.531.239/0001-01; Mult Service Construções e Serviços Ltda.,
CNPJ n.º 02.648.969/0001-07; Conecta Serviços Terceirizados Ltda., CNPJ n.º 02.477.341/0001-88; CM – Conservadora Mundial Ltda., CNPJ n.º 03.691.720/0001-39;
TÁLER Service - Recursos Humanos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.539.867/0001-33; STAFF-Assessoria Empresarial, Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.562.351/0001-00; Daniel Carvalho Leite-ME, CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; L&M-Serviços de Conservação de
Bens Ltda., CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; A.J. Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.633.573/0001-88; Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 42.104.869/0001-26; TC3 – Terceirização
de Serviços Meios Ltda., CNPJ n.º 03.350.200/0001-62; SGP – Serviços Gerais Personalizados Ltda., CNPJ n.º 02.751.637/0001-45; TGS – Tecno Global Service Ltda., CNPJ 03.898.917/0001-43; Control Service Ltda., CNPJ n.º 02.201.611/0001-23; GEL Comércio e
Serviços Ltda., CNPJ n.º 03.932.006/0001-95; e Construtora Solares Ltda., CNPJ n.º 02.773.312/0001-63;
CONCLUSÃO
149. Visando à avaliação da participação da empresa Iesa Óleo & Gás S/A no esquema de fraudes às licitações da RNEST, os presentes autos analisam os argumentos aventados pela empresa em suas
manifestações e individualiza as suas condutas para fins de responsabilização e estabelecimento da sanção de inidoneidade prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992.
150. O tópico de Histórico processual desta instrução descreve o empreendimento e o modus operandi das fraudes às licitações na RNEST, as quais ocorriam por meio de: (i) combinação prévia das vencedoras dos certames, viabilizado por meio da supressão de propostas, ou pelo oferecimento de
propostas fictícias ou de cobertura; e (ii) pagamento de propinas a agentes públicos para obtenção de favorecimentos nas licitações.
151. O conjunto probatório dos autos permitiu concluir que a empresa Iesa Óleo & Gás S/A:
a) participou do conluio entre as empresas para fraudar as licitações da Petrobras;
b) participou das fraudes às licitações da RNEST ora em análise; e
c) obteve o contrato de Tubovias da RNEST mediante ajuste fraudulento das licitações;
152. A empresa Iesa Óleo & Gás S.A. não logra êxito em afastar sua responsabilidade no ilícito ora
tratado pelos motivos sintetizados a seguir, limitando-se, em sua manifestação, à tentativa de descaracterizar as provas legalmente obtidas e alegar desrespeito ao devido processo legal, não buscando demonstrar eventual inexistência da fraude, tampouco provar que não teria participado da fraude
inquinada, conforme exame técnico desta Instrução.
153. Alcançou-se a conclusão que não há sobreposição de competências na atuação do CADE,
CGU e TCU, tampouco risco de bis-in-idem, haja vista que natureza da atuação constitucional de controle externo do TCU é distinta tanto da atuação do CADE, que se refere à concentração econômica, quanto da atuação da CGU, que se refere ao poder de autotutela da Administração de fiscalização de seus atos
(Lei 8.666/1993, art. 87, inciso IV, ou art. 88, incisos II e III).
154. Ainda, a presente representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de
forma inconteste a ocorrência da fraude. Pode-se citar como exemplo, dentre outras, as seguintes evidências probatórias: peças 3 a 8 – proposição de ação por ato de improbidade administrativa; peças 9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
38
a 14 – sentenças condenatórias; peça 16 e 17 – Relatório de apuração da Petrobras sobre licitações na
Rnest; peças 18 a 20, e 23 a 25 – depoimento e termos de colaboração; peças 26 a 29, e 47 – Laudo de Perícia Criminal da Polícia Federal; peça 31 – Histórico de Conduta do CADE.
155. A robustez do conjunto probatório que embasou a representação de inidoneidade original (TC 016.119/2016-9) foi confirmada pela manifestação da Camargo Corrêa, conforme acordos firmados por ela com o CADE (peça 246, p. 47-232, do TC 016.119/2016-9) e com o MPF (peça 246, p. 34-46, do
TC 016.119/2016-9), inclusive com declaração de que “(...) admite ter participado de conluio (...)” (peça 246, p. 6-7, do TC 016.119/2016-9).
156. Não houve violação ao princípio do devido processo legal, haja vista que as empresas foram instadas a se manifestar acercas das provas e imputações, de forma que as provas trasladadas de processos de outras instâncias são legítimas e válidas.
157. Não houve ausência de delimitação precisa das condutas, pois a empresa foi regularmente notificada nos termos do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário (Min. Relator Benjamin Zymler), conforme
Ofício 122/2016- TCU/SeinfraOperações (peça 66 do TC 016.119/2016-9). O Relatório e o Voto do Min. Relator são partes integrantes do acórdão, de forma que as condutas das empresas em conluio se encontram detalhadamente descritas no Relatório nos seguintes tópicos: “II.1 Da atuação do Cartel
(‘clube’) e o seu impacto econômico” (peça 57, p. 7-13 do TC 016.119/2016-9); “II.2 Da divisão das licitações da Rnest mediante ajuste Prévio” (peça 57, p. 13-19); “II.3 Do pagamento de propinas”
(peça 57, p. 19-20); “II.4 Licitações da Rnest”, subdividido em subitens por obra (UHDT/UGH e UDA, Terraplenagem, UCR e Tubovias) (peça 57, p. 20-32); e “III.2 Das empresas envolvidas nas fraudes” (peça 57, p. 34-37), com destaque para a tabela constante do Relatório do Min. Relator (peça 57, p. 35-36)
que apresenta as fontes de informações utilizadas para a definição das empresas contra as quais se representou. Também não há discricionariedade na aplicação da sanção, mas tão somente o cumprimento
do disposto no art. 46 da Lei 8.443/1992.
158. Os elementos probatórios carreados formam prova indiciária, com vários indícios, fortes e convergentes, suficientes para comprovar a ocorrência da fraude à licitação, em consonância com o
entendimento constante dos Acórdãos 1.223/2015-TCU-Plenário (Min. Rel. Ana Arraes), 333/2015-TCU-Plenário (Min. Rel. Bruno Dantas), e 834/2014-TCU-Plenário (Min. Rel. André de Carvalho). e,
considerando a independência das instâncias, as decisões nas instâncias cível e criminal não vinculam a decisão do TCU, exceto quando a decisão proferida na instância penal taxativamente declare a inexistência do fato ou a negativa da autoria, o que não é o caso.
159. Foi respeitado o contraditório e a ampla defesa, conforme demonstra o resumo das comunicações do TCU à Tabela 1, do histórico desta Instrução.
160. Foi respeitado o princípio da presunção de inocência, pois foi facultado à Iesa Óleo & Gás S.A. o contraditório e a ampla defesa, inclusive com concessão de prazo adicional. Além disso, cabe à empresa demonstrar, através de contraprovas, que não participou do esquema delituoso, pois a presente
representação se baseou em vários indícios, fortes e convergentes, suficientes para comprovar a ocorrência da fraude à licitação, consideradas legais, cuja conduta e clareza quanto ao tipo sancionatório
foi devidamente demonstrada.
161. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, pois, as licitações inquinadas ocorreram nos anos de 2008 e 2009. Então, considerando o disposto nos subitens 9.1.1, 9.1.2, 9.1.3 e 9.1.4 do
Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, a prescrição da pretensão punitiva do TCU é de dez anos, contada a partir da ocorrência do fato, que se consumaria em 2018, mas o ato que determinou a oitiva (Acórdão
1.583/2016-TCU-Plenário) interrompeu a prescrição em 22/6/2016, recomeçando o prazo prescricional nessa data.
162. Mesmo considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal prolatado no bojo do MS
32.201/DF, verificou-se que não houve prescrição da pretensão punitiva do TCU no caso concreto.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
39
163. O disposto no art. 46 da Lei 8.443/1992 não condiciona a declaração de inidoneidade a
nenhuma outra apuração, senão à ocorrência de fraude comprovada à licitação, e constatada a fraude à licitação, e declaradas inidôneas as empresas implicadas, cabe à Administração, no caso a Petrobras
(Administração Indireta), no uso da autotutela administrativa, adotar providências quanto à anulação dos contratos decorrentes desses procedimentos licitatórios ora inquinados.
164. A proporcionalidade e a razoabilidade são consideradas na dosimetria da sanção à medida
que o TCU avalia o nível de gravidade do ilícito, a materialidade e o grau de culpabilidade dos responsáveis implicados, em consonância com a jurisprudência do TCU e com o Voto do Min. Relator
Bruno Dantas, que fundamentou o Acórdão 483/2017-TCU-Plenário.
165. Além disso, a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, decorrente da atuação constitucional de controle externo do TCU, é de natureza distinta da pretensão punitiva constante
do Decreto 2.745/1998, que se refere a sanções referentes a infrações e descumprimentos na execução contratual.
166. A declaração de inidoneidade imposta pelo TCU abrange toda a Administração Pública Federal, sendo a atuação da Administração de forma direta, indireta ou por meio de transferências voluntárias (item 9.2.1 do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, Min. Relator Walton Alencar Rodrigues).
167. Portanto, conforme tópico “(IV) Da responsabilização e individualização das condutas”, resta
comprovada a ocorrência de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames
para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), mediante conluio entre as empresas para a prática das seguintes condutas: combinação de preços, quebra de sigilo das propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, combinação prévia de
resultados e consequente direcionamento das licitações, e ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.
168. Também resta demonstrada a participação da empresa Iesa Óleo & Gás S.A. no esquema fraudulento acima referido.
169. Em face do exposto, a conduta delitiva afrontou de forma grave e continuada os princípios
constitucionais insculpidos no art. 37, caput e inciso XXI, no art. 173, §1º, inciso III, ambos da Constituição Federal (CF/1988), bem como no item 1.2 do Decreto 2.745/1998, precipuamente os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade de condições aos concorrentes em processo licitatório. A gravidade danosa já indicada em processos específicos de TCE e a prática delituosa reiterada em diversos certames licitatórios requerem a atuação exemplar deste Tribunal de Contas.
170. Pelos motivos expostos, conclui-se que a conduta é reprovável. Considerando a gravidade e extensão dos danos causados pelos ilícitos em apuração em processo de tomadas de contas específicos, e a
prática continuada dos ilícitos, resultando da contratação fraudulenta das obras referentes à Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações e Unidade de Destilação Atmosférica (UDA),
para garantir a função pedagógica e preventiva da sanção, propõe-se a aplicação da pena de declaração de inidoneidade para participar de licitações na Administração Pública Federal à empresa Iesa Óleo &
Gás S.A. por 5 (cinco) anos, com fundamento no art. 46, da Lei 8.443/1992, conforme análise da dosimetria da sanção de inidoneidade (tópico V).
171. Propõe-se também encaminhar cópias do Acordão que vier a ser proferido, acompanhado do
Voto e Relatório que o fundamentarem, à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre a declaração de inidoneidade proposta, para que
atenda às recomendações exaradas no item 9.6 do Acórdão 1.986/2013-TCU-Plenário, no que se refere ao registro da inidoneidade no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores (Sicaf), bem como à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no
Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU), à
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
40
Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC) e à 1ª Vara de Falências e
Recuperações Judiciais de São Paulo, para medidas consideradas cabíveis.
172. Em razão de o presente processo ter sido constituído a partir do processo de representação
original (TC 016.119/2016-9) para análise em apartado das manifestações da empresa Iesa Óleo & Gás S.A., e de este apartado se tratar de mera estratégia processual com vista a atender à razoável duração do processo que o caso requer, propõe-se ainda que, quando do encerramento do presente processo, ele seja
apensado ao processo TC 016.119/2016-9.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
173. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal:
I) rejeitar as alegações da empresa Iesa Óleo & Gás S/A (CNPJ: 07.248.576/0001-11), para, no mérito, declarar a sua inidoneidade, assim como a das pessoas jurídicas (controladas, subsidiárias,
etc.) cujos estatutos ou contratos sociais forem objeto de alteração para absorver as atividades da empresa penalizada ou de outras sociedades empresariais que vierem a ser criadas para contornar a
presente sanção, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, para participar, por 5 (cinco) anos, de licitações na Administração Pública Federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual, distrital e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de
convênios ou instrumentos congêneres;
II) comunicar à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão sobre a declaração de inidoneidade do item I, para que atenda às recomendações exaradas no item 9.6 do Acórdão 1.986/2013-TCU-Plenário;
III) encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do Relatório e do
Voto que o fundamentam, à empresa responsável, para ciência;
IV) encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do Relatório e do
Voto que o fundamentam à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à 13º Vara Federal de Curitiba, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU), ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE), à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC) e à 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, para medidas consideradas cabíveis.
V) determinar o apensamento, quando do encerramento do presente processo, ao processo de representação originário (TC 016.119/2016-9), com vista à consolidação das decisões proferidas em razão da representação decorrente às fraudes às licitações nas obras especificadas da Rnest.”
7. O Ministério Público junto ao TCU assim se manifestou:
2. “A Polícia Federal (PF) e o Ministério Público Federal (MPF) descobriram que grandes
empreiteiras brasileiras teriam formado um cartel, através do qual, por ajuste prévio, teriam sistematicamente frustrado as licitações da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras para a contratação de grandes obras a partir do ano de 2006, entre elas as da Rnest, do Comperj e da Repar.
3. As empreiteiras, reunidas em algo que denominavam de “Clube”, ajustavam previamente entre si qual delas iria sagrar-se vencedora das licitações da Petrobras, manipulando os preços apresentados
no certame, com o que tinham condições de, sem concorrência real, serem contratadas pelo maior preço possível admitido pela Petrobras. 4. De acordo com as informações provenientes do Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(Cade), conforme consta no relatório que embasou o Acórdão nº 1583/2016-Plenário, as empresas participantes da conduta anticompetitiva, durante o chamado “Clube das 9”, foram:
(I) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; (II) Construtora Andrade Gutierrez S.A.; (III) Construtora Norberto Odebrecht S.A.;
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
41
(IV) Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.;
(V) MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.; (VI) Promon Engenharia Ltda.;
(VII) Setal/SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A.; (VIII)Techint Engenharia e Construção S.A.; e (IX) UTC Engenharia S.A.
5. Em seguida, com a ampliação do grupo e a criação do chamado “Clube das 16”, as empresas que também passaram a ser participantes da conduta anticompetitiva foram:
(X) Construtora OAS S.A.; (XI) Engevix Engenharia S.A.; (XII) Galvão Engenharia S.A.;
(XIII) GDK S.A.; (XIV) Iesa Óleo e Gás S.A.;
(XV) Construtora Queiroz Galvão S.A.; e (XVI) Skanska Brasil Ltda. 6. Além do “Clube das 16”, outras empresas que participaram esporadicamente das combinações
entre os concorrentes para licitações específicas foram: (I) Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumini Engenharia S.A.);
(II) Carioca Engenharia; (III) Construcap CCPS Engenharia; (IV) Fidens Engenharia S.A.;
(V) Jaraguá Engenharia e Instalações Industriais Ltda.; (VI) Schahin Engenharia S.A.; e
(VII) Tomé Engenharia. 7. Existia, ainda, um “Clube VIP”, criado por volta de 2008/2009 e formado por empresas que, ao tempo que participavam e atuavam ativamente nas reuniões do “Clube das 16”, exigiam primazia,
considerando o seu grande porte para as grandes obras realizadas pela Petrobras (em especial para os grandes pacotes de obras da Rnest). Segundo as informações provenientes do Cade, tais empresas seriam:
a) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; b) Construtora Andrade Gutierrez S.A.; c) Construtora Norberto Odebrecht S.A.;
d) Construtora Queiroz Galvão S.A.; e e) UTC Engenharia S.A.
8. Para permitir o funcionamento do cartel, as empreiteiras corromperam diversos empregados do alto escalão da Petrobras, pagando percentual sobre os contratos. 9. Já nos anos de 2008/2009, ocorreram as primeiras fiscalizações do TCU sobre o contrato da
terraplenagem da Rnest, onde já eram apontados elevados superfaturamentos, com fortes indícios de significativos danos ao erário.
10. Foi naquela época que o TCU deliberou e sugeriu ao Congresso Nacional o bloqueio de recursos para obras da Petrobras (da Rnest, do Comperj, da Repar e do Terminal de Barra do Riacho), em virtude das graves irregularidades detectadas (superfaturamento e dano ao erário). Tal proposta foi
acolhida pelo Congresso Nacional. Entretanto, o então Presidente da República, contrariando a recomendação do TCU, acolhida pelo Congresso Nacional, monocraticamente liberou o bloqueio de
recursos (excluiu as obras do “Quadro Bloqueio” da Lei Orçamentária Anual, conforme Mensagem de Veto Presidencial – VEP nº 41, de 26/01/2010). 11. Nos anos seguintes, novas auditorias do TCU na Rnest revelaram indícios de sobrepreços da
ordem de R$ 1,3 bilhão. O Acórdão nº 3362/2010-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, indicou novamente o bloqueio preventivo de recursos para a obra (IGP). A indicação de IGP foi mantida nos anos
de 2011 e 2012, sem qualquer medida saneadora adotada pela Petrobras.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
42
12. Verificou-se, posteriormente, que os US$ 2,5 bilhões, inicialmente calculados pelos técnicos da
Petrobras para investimento global da Rnest, já haviam sido revisados para mais de US$ 20 bilhões. A Refinaria, ainda inacabada, recebeu o desonroso título de refinaria mais onerosa do mundo.
13. Foi nesse contexto de existência de esquema criminoso envolvendo cartel, fraude à licitação, pagamento de propinas a agentes públicos e lavagem de dinheiro no âmbito de obras da Petrobras que a SeinfraOperações representou para que o TCU procedesse à apuração das consequências administrativas
advindas de fraudes relativas às licitações de cinco obras da Refinaria do Nordeste – Rnest. 14. Tais práticas ilícitas foram apontadas sobre cinco contratações relativas à construção da Rnest,
sendo uma de execução de obras de terraplenagem e quatro de implantação de conjuntos de instalações: Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta e Unidade de Geração de Hidrogênio (UHDT-UGH); Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) e Tubovias de
Interligações. 15. O quadro a seguir consolida os diversos contratos em que as licitações originárias foram
fraudadas pelas participantes, seguido de breve descrição dos procedimentos licitatórios envolvidos em cada contrato de obra. As informações foram extraídas do relatório de Comissão Interna de Apuração da Petrobras (DIP DABAST nº 71/2014, de 25/04/2014), constante da peça 16 destes autos e do relatório e
voto que fundamentaram o Acordão nº 1583/2016-Plenário.
Terraplenagem UHDT-UGH UDA UCR Tubovias
Co
nvid
ad
as
Pro
po
nen
tes
Ven
ced
ora
s Odebrecht
Camargo Corrêa
Queiroz Galvão
Galvão Engenharia
Odebrecht
OAS
Odebrecht
OAS
Camargo Corrêa
CNEC
Queiroz Galvão
Iesa
CR Almeida
Estacon
Andrade Gutierrez
Construbase
Mendes Júnior
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
Techint
Iesa
Queiroz Galvão
Engevix
UTC
UTC
Engevix
Odebrecht
OAS
MPE
Odebrecht
OAS
GDK
SOG
OAS
CM Construções
Queiroz Galvão
UTC
Engevix
GDK
Iesa
MPE
Promon
Skanska
SOG
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
Mendes Júnior
Techint
GDK
MPE
Promon
Skanska
SOG
Andrade Gutierrez
Queiroz Galvão
Mendes Júnior
Techint
GDK
Iesa
Promon
Skanska
SOG
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
UTC
Mendes Júnior
Techint
Engevix
Promon
Skanska
Licitação para execução das obras de terraplenagem O início do processo licitatório se deu em 03/05/2007 e a contratação ocorreu em 31/07/2007.
Para a execução dos serviços, foram convidadas dez empresas, sendo seis integrantes do cartel: Odebrecht, OAS, Camargo Corrêa S.A., Andrade Gutierrez, Queiroz Galvão S.A. e Galvão Engenharia S.A. Além de quatro não integrantes do cartel: CR Almeida, Estacon, Construbase e CM Construções. Foram apresentadas cinco propostas: empresas Odebrecht, Camargo Corrêa, Queiroz Galvão e Galvão Engenharia em consórcio; CR Almeida; Estacon; Andrade Gutierrez e Construbase. Sagrou-se vencedor o consórcio formado pelas empresas Odebrecht, Camargo Corrêa, Queiroz Galvão e Galvão Engenharia (Consórcio Abreu e Lima).
Licitações para obras de implantação de UHDT-UGH
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
43
“O 1º processo licitatório, iniciado em 31/07/2008, foi cancelado em função dos preços excessivos, cuja variação foi de 61,2% entre a estimativa Petrobras, R$ 2.621 bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 4.226 bilhões, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS. Em 31/03/2009, foi dado início um novo processo com a estimativa prévia da Petrobras, fixada no valor de R$ 2,653 bilhões. No julgamento das propostas apresentadas em 08/05/2009, os preços ofertados estavam acima da faixa de aceitabilidade (-15 a +20%) – a 1ª colocada neste processo, Consórcio Odebrecht-OAS, apresentou proposta de R$ 3,260 bilhões. Após análises técnicas e consulta ao JURÍDICO, com parecer favorável, a comissão de licitação entendeu que, com uma nova rodada para apresentação das propostas, sem alteração das condições, a Petrobras poderia obter preços mais vantajosos (procedimento denominado ‘escoima’). Em 15/06/2009, o Consórcio Odebrecht-OAS apresentou uma nova proposta no valor de R$ 3,190 bilhões (a estimativa da Petrobras foi revisada para R$ 2,692 bilhões).” (Grifos acrescidos.)
Licitações para obras de implantação de UDA “O 1º processo licitatório foi cancelado em função dos preços excessivos, cuja variação foi de 69,8% entre a estimativa Petrobras, R$ 1,118 bilhão, e a proposta de menor valor, R$ 1,899 bilhão, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS. Em 31/03/2009, foi enviado o 2º convite com a estimativa prévia da Petrobras, fixada no valor de R$ 1,270 bilhão. No julgamento das propostas apresentadas em 07/05/2009, a comissão de licitação indicou a proposta do Consórcio Odebrecht-OAS, no valor de R$ 1,485 bilhão (incluindo R$ 27 milhões a título de verba de chuva), como a que melhor atendia aos interesses da Petrobras, sendo a vencedora do certame.” (Grifos acrescidos.)
Licitações para obras de implantação de UCR “Na 1ª licitação, iniciada em 21/07/2008, o Consórcio Camargo Corrêa-CNEC apresentou a melhor proposta de R$ 5,937 bilhões, se situando 73,2% acima da estimativa Petrobras, de R$ 3,427 bilhões. O processo licitatório foi encerrado em virtude dos preços excessivos apresentados. Em 19/03/2009, foi iniciado um novo processo licitatório cuja estimativa prévia da Petrobras, que serviu de referência para a análise e julgamento das propostas, foi fixada no valor de R$ 2,876 bilhões. No julgamento das propostas apresentadas em 05/05/2009, a comissão de licitação indicou a proposta do Consórcio Camargo Corrêa-CNEC, no valor de R$ 3,411 bilhões.” (Grifos acrescidos.)
Licitações para obras de implantação das Tubovias de Interligações “O 1º processo licitatório de 29/07/2007 foi cancelado em função da desclassificação por preços excessivos, cuja variação foi de 69,09% entre a estimativa Petrobras de R$ 2,949 bilhões e a proposta de menor valor, R$ 4,986 bilhões (Consórcio Queiroz Galvão-IESA). O 2º processo licitatório também foi cancelado em função da desclassificação das únicas três propostas apresentadas por preços excessivos, cuja variação foi de 61,1% entre a estimativa da Petrobras, R$ 2,171 bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 3,498 bilhões, apresentada também pelo Consórcio Queiroz Galvão e IESA. Em 27/08/2009, foi enviado o 3º convite, com a estimativa Petrobras fixada no valor de R$ 2,331 bilhões. No julgamento das propostas apresentadas em 25/09/2009, a comissão de licitação indicou a proposta do Consórcio Ipojuca-Interligações, composto pelas empresas Queiroz Galvão e IESA, no valor de R$ 2,694 bilhões, como a que melhor atendia aos interesses da Petrobras, sendo a vencedora do certame.” (Grifos acrescidos.)
III – Posição da unidade técnica
16. O presente processo busca, especificamente, apurar a responsabilização da Empresa Iesa Óleo
e Gás S.A. por fraude à licitação na construção da Rnest. 17. Cumpre salientar que a responsável foi devidamente alertada, por meio de sua notificação
(Ofício nº 146/2016-SeinfraOperações, peça 110 do TC nº 016.119/2016-9), sobre a possibilidade de vir a ser declarada sua inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação com
a sua participação. 18. Em sua manifestação (peça 55), as alegações trazidas pela Iesa Óleo e Gás S.A., com o fito de
excluir sua responsabilidade nos autos, consistiram, em síntese, de arguições de prescrição, incompetência do TCU para apurar cartel, ilegalidade no uso de prova emprestada, inobservância dos princípios do
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
44
contraditório quanto às provas e da tipicidade quanto à configuração de fraude à licitação, além de
ausência de individualização de suas condutas. 19. Todos os argumentos, todavia, foram minudentemente analisados e refutados pela unidade
técnica (peça 62), a qual propôs a apenação da empresa com a sanção de inidoneidade para participar de licitação da Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92. Tendo em vista a elevada gravidade das infrações praticadas, a prática delituosa reiterada e ampla sobre as licitações da
Petrobras, a materialidade e a culpabilidade da responsável, a SeinfraOperações sugeriu que a dosimetria da pena alcance o limite máximo cominado na Lei Orgânica do TCU, de cinco anos.
IV – Comentários sobre o mérito
20. Havendo examinado os autos, chego à conclusão de que o processo está devidamente instruído e
que, ao contrário do alegado pela responsável, a irregularidade apontada está bem delimitada e evidenciada e que as condutas impugnadas estão satisfatoriamente descritas.
21. Tal configuração conduz-me a endossar as análises efetuadas pela SeinfraOperações, sem prejuízo de tecer alguns comentários pontuais e de propor metodologia para avaliação quantitativa da sanção de inidoneidade, de forma a melhor observar os princípios constitucionais de isonomia,
proporcionalidade e individualização da pena. 22. Quanto às alegações trazidas pela empresa, observa-se que, numa de suas linhas
argumentativas, a Iesa Óleo e Gás S.A. procura condicionar a constatação de fraude licitatória à comprovação da ocorrência de cartel. Sustentando, ainda, que o TCU não teria competência para apurar cartel, defende que qualquer apenação aplicável por este Tribunal ficaria obstada até que a verificação
daquela prática anticoncorrencial fosse irrecorrivelmente declarada pela justiça criminal ou pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). 23. Todavia, deve-se observar que não há relação de dependência entre a identificação de fraude à
licitação e de cartel. 24. A fraude pode ocorrer de várias formas (conluio entre licitantes, conluio entre licitante e agente
público, constituição de empresa de fachada, declaração falsa quanto ao porte da empresa ou a requisitos de habilitação, dentre outros meios), sendo o cartel um dos instrumentos que podem ser usados com o fim de burlar o caráter competitivo de certames públicos.
25. No caso dos autos, é compreensível a menção a cartel nas peças instrutivas, pois o conjunto probatório presente evidencia situação que pode configurar tanto a prática de cartel quanto a infração de
fraude à licitação. Ambos os ilícitos, aliás, podem ser punidos tanto na esfera penal quanto na administrativa, mediante ações movidas pelos órgãos competentes em cada caso. 26. Aprecia-se, neste processo de controle externo, o delito administrativo de fraude à licitação, o
que indubitavelmente é competência do TCU. 27. Noutras passagens de sua defesa, a empresa refuta o apontamento de que tenha ocorrido o
cartel ou que dele tenha participado, bem como questiona a validade das evidências que integram os autos. Entretanto, inexiste ilegalidade nos documentos comprobatórios da irregularidade narrada, dado que foram obtidos a partir da disponibilização pública feita pelo juízo criminal que cuida da Operação
Lava Jato e foram devidamente submetidos ao contraditório mediante a oitiva da responsável. 28. O conjunto composto de relatos de colaborações premiadas, acordo de leniência firmado junto
ao Cade, depoimentos prestados em ações penais, documentação apreendida pela Polícia Federal, resultados dos procedimentos licitatórios e análise estatística da perda de desconto em certames fraudados contém indícios robustos e concordantes que demonstram os procedimentos fraudulentos
empreendidos e a participação da Iesa Óleo e Gás S.A. nesses delitos. 29. Portanto, a simples negativa de envolvimento no conluio não bastaria para rechaçar essas
evidências. 30. Verifica-se, a partir do exame efetuado pela SeinfraOperações e das considerações aduzidas acima, que os argumentos apresentados em oitiva pela empresa responsabilizada nestes autos não foram
suficientes para impugnar as evidências de que tenha tomado parte em fraudes direcionadas às licitações
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
45
da Rnest em análise. Dessa forma, entendo cabível o encaminhamento proposto pela unidade técnica, no
sentido de aplicar a sanção de inidoneidade à empresa, nos termos legalmente previstos.
V – Aplicação da pena de inidoneidade
31. No que concerne à aplicação da sanção de inidoneidade a ser imposta, considero que há aspectos relevantes que devem ser incluídos na avaliação, a fim de que sejam devidamente observados os
princípios constitucionais de isonomia, proporcionalidade e individualização da pena. 32. A unidade técnica fundamentou sua proposta de apenação em razão da elevada gravidade dos ilícitos perpetrados, das consequências e da materialidade dessas irregularidades. Embora tais
circunstâncias sejam essenciais para a determinação da pena, elas não se mostram suficientes para, no caso concreto, atender integralmente aos princípios fundamentais mencionados acima.
33. Sob o prisma quantitativo, verifica-se que a isonomia e a proporcionalidade demandam que a sanção imposta a um agente que tenha cometido delitos múltiplos seja mais severa que a imputada a quem agiu ilicitamente uma única vez. Caso contrário se estaria indiretamente beneficiando o delinquente
contumaz. Nestes autos, examinam-se fraudes praticadas sobre uma dezena de procedimentos licitatórios, de modo que, para a adequada aplicação da pena, esse aspecto quantitativo deve ser sopesado.
34. Sob outro ângulo, tem-se que os ilícitos aqui tratados foram cometidos em concurso de agentes. Assim sendo, deve-se avaliar a participação de cada um na prática delituosa, de forma que a sanção seja aplicada no limite da sua respectiva culpabilidade.
35. Com o intuito de contribuir para o estabelecimento da dosimetria adequada ao caso concreto em análise, apresento a seguir uma sugestão de metodologia em que são propostas balizas para a ponderação desses pontos.
36. Nesse desiderato, admite-se, como premissa, que a série de relações de proximidade existente entre muitos dos ilícitos administrativos e os ilícitos penais permitiram, tanto à doutrina quanto à
jurisprudência, entenderem pertinente a invocação dos princípios do Direito Penal e do Processo Penal para suprir lacunas nas normas do Direito Administrativo Sancionador. 37. Ao tempo em que alerta para diferenças existentes entre o Direito Administrativo Sancionador e
o Direito Penal, Fábio Medina Osório ressalta, também, que a unidade existente entre esses dois ramos jurídicos “nada mais é do que a comum origem constitucional: direito penal e direito administrativo
obedecem a comandos constitucionais e, nesse sentido, submetem-se a princípios constitucionais que norteiam o poder punitivo estatal” (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador, 5ª ed., RT, p. 156).
38. Detalha-se, a seguir, a metodologia sugerida. Entretanto, como preliminar básica da proposta a ser apresentada, é necessário, antes, abordar a questão da limitação temporal da sanção de inidoneidade
da forma como foi decidida pelo Tribunal num primeiro momento, dado que a decisão se encontra suspensa por conta do pedido de reexame do MP/TCU.
V.1 – Cumulatividade das sanções de declaração de inidoneidade
39. A questão do limite temporal da sanção de inidoneidade aplicada pelo TCU, com base no art. 46 da Lei nº 8.443/92, está em discussão no TC nº 027.014/2012-6. Nesse processo de natureza
administrativa, foi exarado o Acórdão nº 348/2016-Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, em que foram firmados entendimentos acerca do tema, inclusive o de que a cumulação de mais de uma sanção
desse tipo, aplicada a uma mesma licitante, estaria temporalmente limitada, em seu conjunto, a cinco anos. 40. Como já mencionado, essa decisão, entretanto, encontra-se suspensa desde abril/2016, em
virtude de pedido de reexame interposto por este representante do MP/TCU juntamente com o Procurador Júlio Marcelo de Oliveira.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
46
41. Nas razões recursais, propugnamos pela reforma dessa decisão, no sentido de se excluir a
limitação temporal de cumulação de sanções ou, alternativamente, ampliar esse marco para trinta anos. O requerimento principal baseia-se no fato de inexistir legislação específica sobre o tema que estabeleça
essa restrição. Ademais, deve-se considerar que a declaração de inidoneidade é pena importante para a conformação de um sistema de sanções que cumpra com sua missão de não só reprimir e sancionar condutas reprováveis, como também dissuadir os agentes econômicos de cometerem novas condutas
ilícitas. 42. O quadro de corrupção sistêmica e generalizada desvelado pela Operação Lava Jato, com
dezenas de construtoras fraudando dezenas de licitações, bem demonstra que, data maxima venia, a
decisão do Tribunal em limitar em cinco anos a pena de inidoneidade mostrou-se desarrazoada e com
sérios riscos de, como efeito indesejado, incentivar a prática de ilícitos.
43. A decisão plenária recorrida adotou analogia com o art. 75 do Código Penal, que limita em trinta anos o prazo de cumprimento de penas restritivas de liberdade. Todavia, a adequação de uma
interpretação analógica perpassa pelo exame dos pressupostos da norma que se pretende acolher. No caso, o dispositivo da legislação criminal concretiza no ordenamento a vedação constitucional à aplicação de penas de caráter perpétuo, tendo em vista que prazo superior a trinta anos se aproximaria da
perpetuidade quando comparado com o tempo de vida do indivíduo condenado ao cárcere. 44. Contudo, o caráter perpétuo não se mostra evidente quando se impõe uma sanção com prazo
predefinido (como ocorre com a declaração de inidoneidade) a uma pessoa jurídica, esta, sim, de vigência temporal indefinida. Mesmo que as penas sejam somadas em decorrência de cúmulo material de ilícitos, a perpetuidade não fica patente frente ao tempo de vida infinita de uma empresa. Portanto, a analogia com
o disposto no caput do art. 75 do Código Penal não possui a necessária adequação à situação fática em análise.
45. A limitação da cumulação de sanções de inidoneidade tampouco pode ser justificada pelo argumento falacioso alardeado pela defesa das empreiteiras de que essa apenação corresponderia a uma determinação de fechamento da empresa. O impacto no faturamento da sociedade empresária não ocorre
de imediato, mas à medida que ela deixa de firmar novos contratos com a Administração Pública Federal, o que, aliás, não constituiria evento futuro certo, já que seria necessário vencer licitações em ambiente
competitivo. Mesmo assim, os contratos já vigentes, inclusive os de concessão de serviços públicos, cujo prazo é longo, permaneceriam em vigor e gerando rendimentos para a empresa. 46. Ademais, não se pode partir do pressuposto de que a empreiteira dependa exclusivamente de
pagamentos oriundos da Administração Pública Federal para se manter ativa, pois isso nem mesmo corresponde à realidade fática. Suas operações não se restringem a esse nicho, mas englobam também
contratações de outras esferas da Administração Pública, execução de empreendimentos privados e até prestação de serviços noutros países. 47. A declaração de inidoneidade pode acarretar redução do faturamento da empresa apenada, mas
esse efeito seria gradual e não atingiria a totalidade de suas receitas. Portanto, a consequência mais provável não seria a extinção da pessoa jurídica, mas talvez a diminuição de seu porte, o que não se pode
tachar de indesejável em relação a empresas inidôneas que cometeram reiterados delitos, em um ambiente de corrupção sistêmica e generalizada. 48. A sanção tampouco se apresenta extremamente dura ou desarrazoada, mesmo que a empreiteira
esteja em recuperação judicial. O raciocínio exposto acima também se aplica a empresas nessa condição, as quais permanecem com suas fontes de receita. Na verdade, ocorre o contrário: a declaração de
inidoneidade possui eficácia reduzida nesses casos, pois a pessoa jurídica em recuperação judicial não detém os requisitos para atender aos critérios de habilitação econômico-financeira em certames públicos e, portanto, já não poderia participar de novas licitações.
49. A Administração Pública agiria contra o interesse coletivo, caso procurasse proteger as empresas delinquentes dos efeitos decorrentes da declaração de inidoneidade. A perpetuação da prática
delitiva em comento deve ser combatida, de forma a prevenir que o Poder Público continue a ser
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
47
prejudicado e, inclusive, para propiciar o ambiente necessário ao desenvolvimento do setor econômico
afetado, a partir da valorização da eficiência empresarial, da produtividade e da ética nos negócios. 50. A propósito, cabe salientar que o tratamento sancionatório dispensado pelo ordenamento
jurídico brasileiro à pessoa jurídica difere, em muitos aspectos, do concedido à pessoa física. Enquanto, por exemplo, para esta há vedação constitucional à aplicação de pena de morte, para aquela há previsão legislativa de dissolução compulsória, conforme se observa, por exemplo, no art. 19, inciso III, da Lei nº
12.846/2013. 51. Nesse dispositivo, aliás, previu-se a possibilidade de a Administração Pública ajuizar ações com
vistas a sancionar a empresa com a dissolução compulsória, inclusive quando da ocorrência de situações como as descortinadas pela Operação Lava Jato. Sujeitam-se a essa sanção, dentre outros casos, as pessoas jurídicas que são habitualmente usadas para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos
lesivos à Administração Pública, em que se enquadram as fraudes a licitações. Percebe-se, portanto, que a legislação brasileira repudia veementemente o tipo de delito discutido nestes autos e comina
consequências rigorosas contra os responsáveis pela prática. 52. Limitar a cumulação de sanções de inidoneidade ao prazo exíguo de cinco anos reduziria sobremaneira a eficácia dessa pena, tanto no que se refere ao seu papel retributivo quanto ao papel
preventivo geral e específico. Bastaria a apenação do licitante fraudador por um ilícito grave para que o limite global fosse atingido, tornando novas punições sem efetividade prática. Indiretamente se estaria
incentivando o cometimento de fraudes reiteradas pelo mesmo agente, já que a punição por mais de uma delas em nada afetaria sua condição. 53. No caso concreto destes autos, examinam-se fraudes que macularam dez processos licitatórios
promovidos pela Petrobras para a implantação da Refinaria Abreu e Lima. Percebe-se claramente ser inaceitável tratar esse conjunto de irregularidades como se fosse uma única ocorrência, pois a gravidade,
as consequências e a materialidade do grupo de delitos atingem níveis bastante superiores aos de uma só fraude. 54. Em virtude das razões acima expostas, propõe-se metodologia de avaliação da dosimetria que
desconsidera limitação temporal à cumulação de sanções de declaração de inidoneidade. Em regra, portanto, adota-se a aplicação cumulativa das penas relativas a delitos cometidos em concurso material,
sistemática que atende à premissa básica de que a cada fato deve corresponder uma punição e cada punição aplicada deve ser, tanto quanto possível, integralmente cumprida.
V.2 – Contribuição da sanção de inidoneidade para desestimular reincidência
55. No processo apartado relativo à análise de responsabilidade da Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (CCCC), a SeinfraOperações apresentou um estudo estimativo do impacto da
declaração de inidoneidade para a empresa, com o intuito de avaliar a efetividade desse instrumento sancionatório para dissuadir a reincidência delitiva (TC nº 036.335/2016-9, peça 67). Partiu-se da premissa de que a atividade ilícita seria desinteressante para a empresa, caso o retorno obtido
(superfaturamento) do “investimento” realizado nessa prática (propina) seja superado pelo valor monetário das penalidades que ela venha a sofrer.
56. Para compor o superfaturamento, foram considerados somente os contratos da CCCC na carteira de empreendimentos da Diretoria de Abastecimento da Petrobras, que advieram de licitações potencialmente fraudadas pelo grupo de empreiteiras. Como penalidades, foram computadas as quantias
definidas nos acordos de leniência para serem devolvidas pela CCCC aos cofres públicos, a multa proporcional ao dano possivelmente aplicada pelo TCU e a valoração monetária da declaração de
inidoneidade. 57. Esta última variável foi calculada como uma perda de lucro líquido da construtora em razão da extinção das receitas que adviriam dos contratos firmados com a Administração Pública Federal.
Assumiu-se que as obrigações de pagamento estabelecidas nos acordos de leniência seriam cumpridas
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
48
desde já e em prazos de cinco ou sete anos. Pressupôs-se, também, que o impacto da inidoneidade seria
imediato, reduzindo as receitas da empreiteira a partir do momento da sua declaração. 58. A sensibilidade da empresa com relação à sanção de inidoneidade foi modelada considerando
três cenários, variando a representatividade que os contratos com a Administração Pública Federal teriam sobre o faturamento da construtora. Nesse propósito, foram estimados percentuais de 50%, 65% e 80%, sendo que, quanto maior esse valor, mais dependente a empresa seria do Poder Público Federal.
59. Em todos os cenários, considerou-se que a probabilidade de detecção e de punição das fraudes seria de 100%. Ou seja, mesmo sabendo ser hipótese irreal, no estudo assumiu-se que o Estado
conseguiria constatar todas as práticas ilícitas efetuadas pela empreiteira e aplicar-lhe a devida sanção. 60. Examinando os parâmetros acima, percebe-se o elevadíssimo grau de conservadorismo da análise efetuada pela SeinfraOperações, especialmente no que concerne ao imediatismo do impacto da
declaração de inidoneidade no faturamento da empresa, à capacidade do Estado de detectar e punir todos os casos de fraude e à consideração de alto nível de dependência da construtora em relação aos recursos
de origem federal, sem que se preveja, inclusive, qualquer ação da própria empresa para diversificar sua carteira de contratos. 61. Os resultados indicaram que, mesmo no cenário mais desfavorável à empreiteira, a aplicação de
sanção de inidoneidade de até 1 (um) ano não possui qualquer eficácia. Os ganhos obtidos com a atividade ilícita superariam as perdas decorrentes de uma eventual condenação.
62. No cenário intermediário (mas também extremamente conservador), a declaração de inidoneidade no patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses mostrou-se suficiente para, apenas, anular o ganho advindo da ação delituosa, já admitindo que ela restituirá ao erário os valores acordados com o
MPF e o Cade e que ela sofreu sanção pecuniária equivalente a 50% do dano provocado. 63. Ou seja, esse tempo de inidoneidade, no patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, não possui
caráter dissuasório, pois somente retira da empresa a vantagem ilícita conseguida, mesmo com a aplicação de multa. Caso fosse inserida na análise a variável de risco de detecção da infração, seria possível concluir que a prática ilegal continuaria a oferecer vantagens substanciais à empresa.
64. No cenário de menor sensibilidade da empreiteira, no qual se simulou que metade de seus contratos seriam com o setor público e que ela não sofreria apenação de multa proporcional ao dano, a
anulação dos ganhos ilícitos ocorreria com a imposição de cerca de 3 (três) anos de inidoneidade. Da mesma forma, lembrando-se que esse resultado advém de análise extremamente conservadora, é de se esperar que essa anulação ocorra, na verdade, em patamar bastante superior em relação ao quantum da
sanção de inidoneidade. 65. No estudo, a unidade técnica também comparou os cenários da modelagem com o tratamento
comumente dado às empresas corruptas no âmbito dos Estados Unidos e da União Europeia. Segundo a literatura e a legislação consultada, nos EUA adota-se o parâmetro de treble damage, em que se aplica uma sanção pecuniária equivalente a três vezes o dano provocado pela sociedade empresária. Já na União
Europeia, a repressão a cartéis indica a imposição de sanção pecuniária equivalente ao dano multiplicado pela quantidade de anos de duração do cartel. De forma conservadora, a SeinfraOperações assumiu que a
atuação da CCCC em cartel ocorreu por apenas cinco anos, embora haja indícios de que essa prática perdurou por pelo menos uma década. 66. Como resultado, a simulação indicou que o nível dissuasório da punição atingiria patamar
similar ao dos EUA somente no cenário mais desfavorável à empresa e com a aplicação de mais de três anos de inidoneidade. Por sua vez, o rigor punitivo da União Europeia não seria alcançado em nenhum
dos três cenários, mesmo que fossem impostos cinco anos de inidoneidade. 67. Verifica-se, portanto, que o arsenal punitivo composto de multa limitada a 100% do valor do dano e de sanção de declaração de inidoneidade limitada temporalmente em cinco anos apresenta-se
bastante aquém do tratamento dado às empresas corruptas nos países tomados como comparação. 68. O estudo realizado pela SeinfraOperações mostra-se valoroso para que se tenha noção do
impacto que a sanção de inidoneidade produz sobre a CCCC em particular e, em geral, sobre as empreiteiras envolvidas nas fraudes às licitações da Petrobras. Deve-se salientar, contudo, que no
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
49
trabalho de interpretação dos resultados é imprescindível ter em mente o caráter extremamente
conservador da modelagem, que assumiu, dentre outros parâmetros, que a influência da sanção é imediata no faturamento da empresa, que a empresa é muito dependente dos contratos com a Administração
Pública Federal e que todas as fraudes seriam detectadas e punidas. 69. Os dados obtidos mostram com clareza que a apenação em patamares baixos é inócua no sentido de dissuadir a reiteração da prática delituosa. Os resultados corroboram inclusive o entendimento
de que não se deve limitar a cumulação de sanções de inidoneidade a cinco anos.
V.3 – Continuidade delitiva
70. Por outro lado, no conjunto de ilícitos praticados, é possível observar aspectos de continuidade delitiva. Esse instituto foi introduzido no Direito Penal com o intuito de evitar que a pena aplicada a quem
cometeu reiterados crimes de mesma espécie nas mesmas circunstâncias sofra uma apenação desproporcional à gravidade do ilícito praticado, o que poderia ocorrer com o cúmulo material das penas
dos crimes cometidos. Pressupôs-se, ainda, que a ressocialização do condenado poderia ser conseguida com pena menor, obtendo-se, assim, êxito na função preventiva da punição. Trata-se, portanto, de instrumento de política criminal, materializado no art. 71 do Código Penal, sob a denominação de crime
continuado. 71. O crime continuado tem natureza de ficção jurídica, em que se considera que, na prática de
diversos crimes, os subsequentes constituem continuação do primeiro. O efeito da aplicação desse instituto consiste em não se impor ao condenado o cúmulo material das penas, mas se adotar o sistema da exasperação. Em outras palavras, na aplicação da punição deixa-se de somar as penas de cada delito e
passa-se a adotar uma só pena, a mais grave dentre os crimes cometidos, mas majorando-a de fração determinada na lei. 72. Para que esse instituto possa ser empregado, devem ser observados seus requisitos: os crimes
praticados, mediante mais de uma ação ou omissão, devem ser da mesma espécie; e todos eles devem ter ocorrido em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias.
73. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, “crimes da mesma espécie são aqueles previstos no mesmo dispositivo legal, isto é, que possuem o mesmo tipo fundamental” (Resp nº 261.356/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 16/06/2003, p. 365). Também de acordo
com o STJ, além dos requisitos objetivos elencados no Código Penal, o reconhecimento da continuidade delitiva demanda unidade de desígnios na prática dos crimes, que seja indicativo de haver liame entre
eles. 74. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota o prazo referencial máximo de trinta dias entre delitos consecutivos para que se reconheça o crime continuado. Entretanto, esse lapso temporal
é indicativo, não estabelecido na lei, e tem sido admitida sua extrapolação quando presentes os demais
requisitos da continuidade delitiva, mormente nos casos de crimes de corrupção e financeiros (REsp nº
1.627.732/ES, Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 01/06/2018; AgRg no REsp nº 1.345.274/SC, Min. Nefi Cordeiro, DJe 12/04/2018; AgRg no AREsp nº 531.930/SC, Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 13/02/2015; HC nº 323.303/RJ, Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 23/06/2017).
75. No caso concreto destes autos, é possível divisar os elementos da continuidade delitiva dentre as fraudes efetuadas sobre várias das licitações da Rnest. Trata-se do mesmo ilícito administrativo,
identificado como fraude à licitação, observa-se a presença de unidade de desígnios do grupo fraudador e a similaridade das circunstâncias de lugar e de modus operandi. 76. Com relação à circunstância de tempo, observa-se que as licitações ocorreram entre 2008 e
2009. Embora tal intervalo possa indicar a descaracterização da continuidade delitiva, deve-se ter em mente que nestes autos são avaliadas condutas infracionais múltiplas, praticadas pelo responsável ao
longo de todo esse período. Foram atos e omissões que permitiram a atividade do cartel e provocaram a condução irregular dos procedimentos licitatórios. 77. Os procedimentos licitatórios relativos a UHDT-UGH, UDA, UCR e Tubovias foram lançados
em conjunto, entre 2008 e 2009, sempre havendo pelo menos dois procedimentos licitatórios, sendo que o primeiro era cancelado por desclassificação de todas as propostas em razão de preços excessivos e o
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
50
subsequente resultava na contratação da empresa vencedora por valor global próximo do máximo
admitido pela Petrobras. 78. Além disso, verifica-se que as empresas convidadas eram sempre integrantes do clube, que as
repetições de certames de cada unidade de instalações eram realizadas com as mesmas convidadas do primeiro procedimento licitatório, que as mesmas empreiteiras ou consórcios apresentavam propostas a cada rodada, e que a ordem de classificação das propostas se mantinha praticamente inalterada entre as
diversas tentativas, mesmo que outros preços tenham sido ofertados. 79. Essa similaridade não se observa, todavia, quando se compara a licitação da terraplenagem
com as demais. A época de realização do certame desses serviços iniciais de implantação foi anterior, este convite foi lançado sozinho, algumas empresas não participantes do clube foram convidadas e não houve cancelamento da tentativa por preços excessivos.
80. Além dos elementos objetivos de tempo, lugar e modo de execução, a jurisprudência do STJ também exige a unidade de desígnios para a configuração do crime continuado. Esse seria o critério
norteador da diferenciação entre a continuidade delitiva e a reiteração da prática criminosa por habitualidade (REsp nº 1.465.136/RS, Min. Nefi Cordeiro, DJe 13/06/2017). 81. No âmbito do TCU, em seu voto condutor do Acórdão nº 1625/2018-Plenário, quando da
apreciação da sanção de inabilitação para o Sr. Renato Duque, o Relator admitiu ser possível a analogia com os institutos de continuidade delitiva e cúmulo material nas penalidades de fraude à licitação
perpetradas por pessoas jurídicas. O entendimento foi exposto nos seguintes termos (sem destaques no original):
“53. Insta salientar que o entendimento presente no Acórdão 348/2016-Plenário vem sendo, desde
então, aplicado pela jurisprudência subsequente desta Corte de Contas , conforme se dessume do Acórdão 1.704/2017-Plenário. Além disso, as regras de limitação temporal para cumulação de sanções de declaração de inidoneidade, definidas no Acórdão 348/2016-Plenário, foram adaptadas para as sanções de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da Administração Pública impostas ao mesmo responsável, limitando-as, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992, ao total de oito anos, a serem cumpridas sucessivamente (Acórdão 714/2016-Plenário). 54. Reconheço que tanto o Acórdão 348/2016-Plenário quanto o Acórdão 714/2016-Plenário estão
suspensos em razão de recursos opostos pelo MP/TCU. Além disso, os relevantes argumentos ora trazidos pelo
Ministério Público de Contas podem ser fundamento a ensejar futura alteração do entendimento desta Corte de
Contas acerca da forma de cumulação de sanções de inidoneidade de licitante fraudador (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou de inabilitação para exercício de cargo em comissão ou função de confiança (art. 60 da Lei 8.443/1992). 55. Ocorre que algumas das condutas irregulares imputadas ao responsável não estão univocamente associadas ao número de certames fraudados. Se por um lado é possível a analogia com os institutos de
continuidade delitiva e cumulo material nas penalidades de fraude à licitação perpetradas por pessoas jurídicas, por outro lado, tal analogia revela-se bem mais frágil no caso das irregularidades praticadas pelos agentes da Petrobras.”
82. Dessa forma, admitindo-se a transposição de conceitos do Direito Penal para o âmbito do Direito Administrativo Sancionador, é possível reconhecer a continuidade delitiva entre as licitações
relativas às unidades de instalações da Rnest (nove licitações), mas não entre estas e o certame da terraplenagem.
83. Por conseguinte, para a aplicação da pena, deve-se adotar o sistema da exasperação para os delitos continuados e o do cúmulo material entre estes e a fraude do convite dos serviços de terraplenagem.
84. Adotando os mesmos critérios do ordenamento jurídico penal brasileiro para definir os parâmetros de exasperação da pena, verifica-se inicialmente que, segundo estatuído no art. 71, caput, do
Código Penal, a majoração da pena deve ser feita por fração de 1/6 a 2/3 sobre a mais grave dentre os delitos continuados. Na jurisprudência do STJ se encontra objetivamente a determinação do quantum de aumento em função da quantidade de infrações cometidas:
“6. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
51
concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.” (HC nº 232.709/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 09/11/2016)
85. A analogia com esse instituto do Direito Penal, embora provoque aumento da pena pela fração incidente, constitui benefício ao agente fraudador, já que se substitui o sistema de cúmulo material, em que
as penas dos diversos delitos seriam somadas, pelo de exasperação, em que se aplica somente a pena de uma das infrações, majorada em função da quantidade de delitos praticados.
V.4 – Concurso de agentes
86. Conforme já comentado, é imprescindível, no presente processo, a individualização da pena de
inidoneidade a ser aplicada a cada empresa responsável, com a indicação das condutas por elas praticadas e das razões para aplicação de cada pena, em estrita obediência aos comandos constitucionais da fundamentação das decisões, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa.
87. Nesse sentido, deve-se partir da constatação de que as fraudes às licitações foram cometidas em concurso de agentes. Conforme registrado nas sentenças das ações penais decorrentes da Operação Lava
Jato, é possível identificar três níveis de participação no ilícito em função da conduta da empreiteira: “Em síntese, as empresas, em reuniões prévias às licitações, definiram, por ajuste, a empresa vencedora
dos certames relativos aos maiores contratos. Às demais cabia dar cobertura à vencedora previamente definida, deixando de apresentar proposta na licitação ou apresentando deliberadamente proposta com valor superior àquela da empresa definida como vencedora.” (Ação Penal nº 508325829.2014.4.04.7000/PR)
88. Assim, constatam-se pelo menos três condutas claramente praticadas pelas fraudadoras: a) a
empresa era convidada, mas se omitia dolosamente do certame, em função do ajuste prévio; b) a empresa era convidada e apresentava proposta de cobertura, simulando uma competição; e c) a empresa era
convidada e já sabia previamente que seria a vencedora do certame, em função do ajuste prévio, e apresentava proposta de preço próxima do valor máximo admissível pela Petrobras. 89. Dada a elevada gravidade dos ilícitos perpetrados, das consequências e da materialidade dessas
irregularidades, concordo com a unidade técnica que a sanção de declaração de inidoneidade deve atingir o máximo cominado no art. 46 da Lei nº 8.443/92. Esse valor se aplica a cada certame fraudado, uma vez
que todos eles carregam individualmente essas características. 90. Contudo, a pena máxima não deve recair igualmente sobre todas as empreiteiras, mas somente sobre as que praticaram as condutas mais graves em cada fraude.
91. Proponho, então, os critérios seguintes para que se possa sopesar o grau de culpabilidade em função das condutas empregadas.
92. A conduta mais gravosa corresponde à apresentação de proposta próxima ao limite admitido pela Petrobras, a fim de vencer o certame e celebrar contrato com preços excessivos. Às empresas que praticaram essa conduta, ou seja, às vencedoras dos certames, seriam aplicados cinco anos como prazo
de inidoneidade para licitar perante a Administração Pública Federal. 93. Às licitantes que apresentaram proposta de cobertura para conferir uma aparência de
regularidade ao certame seria imputado prazo menor, que se propõe no montante de três anos de inidoneidade. 94. Sanção menor ainda seria imposta às empresas que adotaram conduta comissiva dolosa, que
foram convidadas para o certame, mas se abstiveram de oferecer proposta. Propõe-se, neste caso, a imposição de um ano de inidoneidade.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
52
V.5 – Resumo da metodologia proposta para a dosimetria
95. Em suma, a metodologia que ora se sugere para a determinação da dosimetria da sanção de declaração de inidoneidade para as empreiteiras fraudadoras das licitações da Rnest compõe-se dos seguintes critérios:
a) não limitar a cumulação de sanções a cinco anos; b) considerar concurso de delitos de fraude à licitação: aplicar, em regra, o concurso material
entre as infrações cometidas, porém conceder o benefício da continuidade delitiva quando se observarem os requisitos específicos (unidade de desígnios, semelhança entre condições de tempo, lugar, modo de execução e outras circunstâncias);
c) aplicar pena de acordo com o concurso de delitos: cúmulo material para o concurso material de infrações e exasperação quando reconhecida a continuidade delitiva;
d) determinar o quantum da pena por infração autônoma em função da participação da empresa fraudadora no concurso de agentes. 96. Para a aplicação desses critérios, são propostos os parâmetros abaixo:
a) trata-se de um conjunto de 10 (dez) licitações fraudadas, apesar de terem resultado em somente cinco contratos, pois as fraudadoras também provocaram o insucesso de diversos certames;
assim, contam-se 1 (uma) licitação de serviços de terraplenagem, 2 (duas) para implantação de UHDT-UGH, 2 (duas) para implantação de UDA, 2 (duas) para implantação de UCR e 3 (três) para a execução das Tubovias de Interligações;
b) as mesmas empresas participaram das repetições de certames para cada contrato, ou seja, concorreram para a fraude de todos os procedimentos licitatórios relativos à mesma contratação; c) para cada licitação fraudada, aplicam-se 5 (cinco) anos de inidoneidade para as vencedoras
do certame, 3 (três) anos para as licitantes que apresentaram proposta de cobertura e 1 (um) ano para a empresa convidada que se absteve dolosamente de oferecer proposta de preços;
d) observa-se continuidade delitiva no que se refere às licitações para implantação das instalações (UHDT-UGH, UDA, UCR e Tubovias); e) para a exasperação da pena por continuidade delitiva, aplicam-se as frações de aumento em
função da quantidade de infrações, segundo jurisprudência do STJ: “1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais
infrações”; f) considera-se cúmulo material da licitação da terraplenagem com o conjunto das licitações das instalações.
... VII – Aplicação da metodologia ao caso concreto
97. Como mencionado anteriormente, a unidade técnica não está considerando, para a aplicação da penalidade de inidoneidade, a prática da fraude às licitações de forma autônoma, em análise neste e nos
demais processos apartados do processo de representação originário (TC nº 016.119/2016-9). 98. Sua proposta tem por base a fraude ocorrida de forma geral em cinco processos de contratação vinculados às seguintes obras: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR); Unidades de Hidrotratamento
de Diesel e de Nafta e Unidade de Geração de Hidrogênio (UHDT-UGH); Tubovias de Interligações; Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); e terraplenagem.
99. Ocorre que, à exceção das obras de terraplenagem, onde houve apenas um certame fraudado, as obras referentes a UCR, UDA e UHDT-UGH tiveram duas licitações fraudadas cada obra; e a referente a Tubovias de Interligações teve três certames fraudados. Ou seja, o contexto em que deve ser analisada a
aplicação da penalidade de inidoneidade é o referente a 10 licitações fraudadas pelas empresas participantes.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
53
100. Desta forma, reitero que as aplicações das penas às licitantes fraudadoras devem ser
adequadas, não apenas à natureza e à gravidade do ilícito praticado por elas. Entendo que o Tribunal deve considerar, também, a quantidade dos ilícitos cometidos, pautando-se, em tais casos, nos institutos do
Direito Penal: para cada licitação autônoma fraudada, haverá sanção adequada e também autônoma. 101. Em suma, havendo várias licitações fraudadas por um mesmo responsável, o que se defende é que a fixação da pena de inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na
Administração Pública Federal há de ser promovida mediante aplicação analógica das normas do Código Penal, mais especificamente a que trata do concurso material e da continuidade delitiva.
102. Dito de outra forma, a sanção deve ser aplicada separadamente para cada licitação fraudada e depois somada de acordo com a regra do concurso material, aplicando-se, quando for o caso, a continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal.
103. Aplicando-se a metodologia proposta ao caso concreto dos autos, deve-se verificar, inicialmente, que participação teve a empresa Iesa Óleo e Gás S.A. nas licitações em análise.
104. A partir dos dados expostos anteriormente e da tabela reproduzida a seguir, observa-se que a empresa foi convidada para todas as licitações de todos os contratos, exceto o de Terraplenagem. Venceu os certames relativos a Tubovias (das três licitações da Tubovias a Iesa participou de duas), apresentou
proposta de cobertura nas licitações relativas à implantação da UDA e se omitiu dolosamente nas licitações relativas à implantação da UHDT-UGH e UCR.
Terraplenagem UHDT-UGH UDA UCR Tubovias
Co
nvid
ad
as
Pro
po
nen
tes
Ven
ced
ora
s Odebrecht
Camargo Corrêa
Queiroz Galvão
Galvão Engenharia
Odebrecht
OAS
Odebrecht
OAS
Camargo Corrêa
CNEC
Queiroz Galvão
Iesa
CR Almeida
Estacon
Andrade Gutierrez
Construbase
Mendes Júnior
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
Techint
Iesa
Queiroz Galvão
Engevix
UTC
UTC
Engevix
Odebrecht
OAS
MPE
Odebrecht
OAS
GDK
SOG
OAS
CM Construções
Queiroz Galvão
UTC
Engevix
GDK
Iesa
MPE
Promon
Skanska
SOG
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
Mendes Júnior
Techint
GDK
MPE
Promon
Skanska
SOG
Andrade Gutierrez
Queiroz Galvão
Mendes Júnior
Techint
GDK
Iesa
Promon
Skanska
SOG
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
UTC
Mendes Júnior
Techint
Engevix
Promon
Skanska
105. Assim, considera-se que a empresa Iesa Óleo e Gás S.A. participou da fraude de oito procedimentos licitatórios referentes à Refinaria Abreu e Lima, sendo duas na condição de vencedora,
duas na condição de proponente e quatro como convidada que se absteve de ofertar proposta. 106. Assumindo a ocorrência de continuidade delitiva entre os certames fraudados com a sua participação, referente aos oito processos de contratação vinculados às obras de UCR, UHDT/UGH,
Tubovias de Interligações e UDA, deve-se majorar em 2/3 a maior pena dentre as aplicáveis pelas infrações cometidas.
107. A maior pena se verifica no certame em que ela se sagrou vencedora (Tubovias). De acordo com a metodologia proposta, caberia sanção de cinco anos por esse delito autônomo. Fazendo-se incidir a
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
54
fração de majoração, chega-se à pena base aplicável em razão da fraude à licitação dos referidos
contratos, equivalente a 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de inidoneidade. 108. Sobre a gravidade e materialidade das condutas praticadas pelas empresas fraudadoras, vale
ressaltar o seguinte excerto do voto do Relator do Acórdão nº 414/2018-Plenário (Min. Benjamin Zymler), que bem resume os montantes envolvidos nas fraudes licitatórias em questão (sem destaques no original):
“4. Especificamente, trata-se de cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram indicativos sólidos de terem sido objeto de fraude à licitação. Tais contratos representam aproximadamente 54,60%
das avenças firmadas para implantação da Rnest, que, por sua vez, totalizavam R$ 24,7 bilhões (data-base: julho/2014). O quadro a seguir discrimina esses contratos e respectivos valores:
Contratos Valores Iniciais Valores Finais
Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) R$ 3,41 bilhões R$ 3,88 bilhões
Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH)
R$ 3,19 bilhões R$ 3,73 bilhões
Tubovias de Interligações R$ 2,69 bilhões R$ 3,56 bilhões
Unidade de Destilação Atmosférica (UDA) R$ 1,48 bilhão R$ 1,77 bilhão
Terraplenagem R$ 0,42 bilhão R$ 0,53 bilhão
TOTAL: R$ 11,21 bilhões R$ 13,48 bilhões
5. Até o presente momento, preliminarmente, com valores ainda sujeitos ao crivo do contraditório, foram
apontados indícios de superfaturamento nos seguintes termos:
Contratos Superfaturamento estimado Constatação
Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) R$ 673 milhões Acórdão 1.990/2015 –
Plenário Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH)
R$ 1.004 milhões Acórdão 2.109/2016 –
Plenário
Tubovias de Interligações R$ 682 milhões Acórdão 2.428/2016 –
Plenário
Unidade de Destilação Atmosférica (UDA) R$ 429 milhões Acórdão 2.109/2016 –
Plenário
Terraplenagem R$ 69,5 milhões Acórdão 2.290/2013 –
Plenário
TOTAL: R$ 2,85 bilhões
VIII – Conclusão
109. Por fim, não poderia deixar de registrar que os acordos de colaboração (Leniência ou Colaboração Premiada), se bem utilizados e integrados com a atuação do TCU, são um poderoso instrumento de indução de comportamentos éticos e transparentes por parte de outras empresas que estão
assistindo de fora a atuação estatal no caso concreto. 110. Entendo que o momento atual é uma oportunidade ímpar de o TCU passar uma mensagem firme
e contundente de combate à corrupção e provocar a alteração do comportamento de todas as empresas em futuras contratações públicas. 111. Considero que o Tribunal deve, desde logo, aplicar a sanção de inidoneidade às empresas que
fraudaram licitações da Petrobras. Entendo que esta Corte não pode deixar de exercer suas atribuições no aguardo de iniciativas de colaboração exclusivas das empresas, principais interessadas em que o Tribunal
não aplique qualquer tipo de sanção.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
55
112. Ao contrário, o TCU deve aplicar, desde logo, as sanções cabíveis às empresas e, se for o caso,
poderá reapreciar a sanção aplicada, considerando a efetiva colaboração da empresa fraudadora colaboradora.
113. Agindo desta forma, esta Corte prestará deferência aos acordos firmados, considerando-os como atenuantes na aplicação da sanção, sem abdicar de exercer plenamente suas funções constitucionais.
114. Ante o exposto, e atendendo ao despacho de Vossa Excelência (peça 65), este representante do Ministério Público de Contas manifesta-se no sentido de que este Tribunal:
a) declare a inidoneidade, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, da Empresa Iesa Óleo e Gás S.A. para participar de licitação que utilize recursos públicos federais por um período de 8 (oito)
anos e 4 (quatro) meses;
b) comunique à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão sobre a declaração de inidoneidade do item “a”, para que
atenda às recomendações exaradas no item 9.6 do Acórdão nº 1986/2013-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro; c) encaminhe cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do relatório e do voto
que o fundamentam, à empresa responsável, para ciência; d) encaminhe cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do relatório e do voto
que o fundamentam, à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC), para
medidas consideradas cabíveis.”
É o relatório.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
1
VOTO
Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da empresa Iesa Óleo & Gás S/A, constituído a partir da representação efetuada por unidade técnica dando conta de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em
Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste – Rnest (TC 016.119/2016-9).
2. Pautaram a abertura do corrente processo os resultados da denominada “Operação Lava Jato”, os
quais demonstraram a ocorrência de fraudes em licitações para contratação de obras, serviços e equipamentos para a implantação da Rnest, mediante ajuste prévio entre as licitantes e corrupção de ex-dirigentes da estatal. Essas constatações foram apontadas em diversas ações civis e penais.
3. Desta forma, a mencionada representação teve como objeto a apuração das consequências administrativas advindas de fraudes relativas às licitações das obras da Refinaria Abreu e Lima, em
especial, apreciar a conduta de licitantes e dirigentes da estatal para eventual enquadramento nas hipóteses de declaração de inidoneidade das empresas, inabilitação dos dirigentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e aplicação de sanções pecuniárias (arts. 46, 58, inciso II, e 60 da Lei
8.443/1992).
4. Especificamente, trata-se de cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram indicativos sólidos de terem sido objeto de fraude à licitação. Tais contratos representam aproximadamente
54,60% das avenças firmadas para implantação da Rnest, que, por sua vez, totalizavam R$ 24,7 bilhões (data-base: julho/2014). O quadro a seguir discrimina esses contratos e respectivos valores:
Contratos Valores Iniciais Valores Finais
Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) R$ 3,41 bilhões R$ 3,88 bilhões
Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH)
R$ 3,19 bilhões R$ 3,73 bilhões
Tubovias de Interligações R$ 2,69 bilhões R$ 3,56 bilhões
Unidade de Destilação Atmosférica (UDA) R$ 1,48 bilhão R$ 1,77 bilhão
Terraplenagem R$ 0,42 bilhão R$ 0,53 bilhão
TOTAL: R$ 11,21 bilhões R$ 13,48 bilhões
5. Até o presente momento, preliminarmente, com valores ainda sujeitos ao crivo do contraditório, foram apontados indícios de superfaturamento nos seguintes termos:
Contratos Superfaturamento
estimado Constatação
Empresas contratadas
Unidade de Coqueamento Retardado (UCR)
R$ 673 milhões Acórdão
1.990/2015 – Plenário
Camargo Corrêa e CNEC
Unidades de Hidrotratamento (UHDT) e de Geração de Hidrogênio (UGH)
R$ 1.004 milhões Acórdão
2.109/2016 – Plenário
Odebrecht e OAS
Tubovias de Interligações R$ 682 milhões Acórdão
2.428/2016 – Plenário
Queiroz Galvão e Iesa
Unidade de Destilação Atmosférica
R$ 429 milhões Acórdão
2.109/2016 – Plenário
Odebrecht e OAS
Terraplenagem R$ 69,5 milhões Acórdão
2.290/2013 – Plenário
Odebrecht, Queiroz Galvão, Camargo Corrêa e Galvão
Engenharia
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
2
Contratos Superfaturamento
estimado Constatação
Empresas contratadas
TOTAL: R$ 2,85 bilhões
6. Por meio do Acórdão 1.583/2016-Plenário, o Tribunal conheceu da representação, determinando, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 (subitem 9.2.1 do Acórdão 1.583/2016-Plenário), a oitiva das empresas relacionadas, alertando-as da possibilidade de serem declaradas inidôneas para participar, por
até cinco anos, de licitações na administração pública federal.
7. Tendo em vista a celeridade processual que o caso requer e a complexidade das várias
manifestações dos responsáveis implicados, foi autorizada a constituição de processos apartados para análise individualizada das manifestações de cada empresa envolvida.
8. Dando-se seguimento ao feito, já foram apreciadas as manifestações das seguintes empresas:
Empresa Sanção de declaração de inidoneidade
Deliberação do TCU
Toyo Setal Empreendimentos Ltda. Não aplicada Acórdão 1.706/2017 - Plenário
MPE Montagens e Projetos Especiais S/A 3 anos Acórdão 300/2018 - Plenário (confirmado em grau de recurso pelo Acórdão 825/2018 - Plenário)
Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. 3 anos Acórdão 414/2018 - Plenário
Construtora Queiroz Galvão S.A. 5 anos Acórdão 1.221/2018 - Plenário
SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A. Não aplicada Acórdão 1.214/2018 - Plenário
Construtora OAS S.A. 5 anos Acórdão 1.744/2018-Plenário
Engevix Engenharia e Projetos S.A. 3 anos Acórdão 2.135/2018-Plenário
9. As manifestações das demais empresas, a seguir relacionadas, ainda devem ser objeto de
deliberação desta Corte de Contas: Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A./Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A.,
Skanska Brasil Ltda., Galvão Engenharia S/A, Techint Engenharia e Construção S/A, UTC Engenharia S/A, GDK S.A., Promon Engenharia Ltda., CM Construções e Serviços, Construbase Engenharia Ltda., CR Almeida S.A. Engenharia de Obras, Estagon Engenharia S.A. e CNEC Engenharia S.A.
10. Desta feita, como visto, os presentes autos tratam da manifestação da empresa Iesa Óleo & Gás S/A.
II – DA COMPROVAÇÃO DAS FRAUDES
11. De início, reproduzo trecho do voto condutor do Acórdão 1.583/2016-Plenário em que estão evidenciados os elementos indicativos de que houve fraude nas licitações que precederam as contratações
em questão:
“O conjunto probatório acostado aos autos, incluindo delações premiadas, acordos de leniência
firmados no âmbito do Cade, acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatística indicam que grandes empresas/grupos econômicos, o denominado “Clube”, associaram-se para dominar o mercado de grandes
obras de engenharia civil demandadas pela Petrobras e para eliminar a concorrência real.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
3
Em suma, para cada contratação, o “Clube” definia a empresa que se sagraria vencedora no certame, assim a empresa (ou consórcio) escolhida apresentava proposta de preço à Petrobras e as
demais davam cobertura, apresentando propostas de preços maiores.” (Grifos acrescidos).
12. Conforme "Histórico de Conduta" constante do acordo de leniência firmado com o CADE (peça 31, p. 1):
“Os contatos e acordos entre concorrentes tomaram-se mais frequentes e estáveis entre 2003 e 2004 e duraram até, pelo menos, final de 2011 /início de 2012
As condutas anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em licitações públicas de obras de montagem industrial "onshore" da Petrobras no Brasil. Estas condutas foram
viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais, contatos telefônicos e SMSs entre os representantes das empresas, voltados à supressão/redução de competitividade nas licitações/contratações
realizadas pela Petrobras nas obras de montagem industrial " onshore", com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções, propostas de cobertura, dentre outros.”(Grifos acrescidos).
13. Planilha apreendida pela Polícia Federal, na sede da empresa Engevix, continha uma divisão de obras da Petrobras (peça 28, p. 1-4). No documento, resta estabelecido a cargo de qual empresa seria destinada cada obra da refinaria. Por exemplo, para as empresas Odebrecht e OAS, são marcadas as obras
da UDA e UHDT; para a empresa Camargo Corrêa foram marcadas as obras da UCR.
14. De se ressaltar que essa planilha é datada de 11/6/2008 e os processos licitatórios dessas unidades
foram aprovados pela Diretoria Executiva da estatal apenas em 17/7/2008, ou seja, um mês depois da decisão do “Clube”, indicando que as empreiteiras tinham conhecimento das licitações antes mesmo de seu anúncio ao mercado. A divisão planejada pelo cartel foi confirmada quando das contratações (peça 28, p.
4).
15. Pertinente também mencionar as seguintes informações constantes do já mencionado acordo de
leniência firmado junto ao Cade pela empresa Toyo/Setal (peça 31, p. 59-60):
“161. Previamente à realização da licitação da RNEST, houve diversas reuniões do "Clube das 16" para decidir como dividir entre as empresas algumas das oportunidades de obras existentes em
2009 ...
162. Diante da existência de muitas empresas no "Clube das 16" e das dificuldades de se chegar a
um acordo para todas as licitações, os Signatários informam que Odebrecht, Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez e Queiroz Galvão (pertencentes ao "Clube VIP", sem a UTC nessa situação em específico) informaram que não aceitariam a divisão de algumas obras dessa licitação, pois RNEST
seria a prioridade delas
...
164. Nestas licitações, as demais empresas do "Clube das 16" formariam consórcios para oferecer propostas de cobertura, a fim de que as empresas acima indicadas vencessem os maiores pacotes de obras da R-NEST. A Signatária, por exemplo, se comprometeu a oferecer proposta de
cobertura para as licitações em pelo menos dois pacotes de obras.” (Grifos acrescidos).
16. A existência da atuação do cartel também foi apurada mediante modelo estatístico com a utilização
de técnicas econométricas consagradas a partir de dados das contratações da Petrobras e de informações dos processos judiciais em curso (Acórdão 3089/2015-Plenário – peça 2). Ou seja, segundo o estudo, houve a constatação matemática do aumento de preços nas contratações quando presentes as empresas do
“Clube”.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
4
17. Nesse trabalho estatístico, foi indicada a prática de preços monopolísticos em contratos da Diretoria de Abastecimento da Petrobras. Assim, a atuação dos arranjos de preço – cartel – reduziu em
aproximadamente 17% o valor do desconto que seria ofertado no caso de um cenário competitivo, o que indicaria um prejuízo de R$ 1,90 bilhão somente nos contratos ora analisados (sem considerar os aditivos que não foram objeto do estudo).
18. Ressalte-se também as declarações de executivos das empresas participantes do esquema ilícito e de outros participantes no esquema:
a) sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto – executivo da empresa Setal Engenharia e Construções – (Termo de Colaboração 1, peça 34, p. 3):
“QUE o “CLUBE” tinha um articulador e coordenador, que na verdade era quem organizava as reuniões e fazia o contato com Renato Duque [Diretor de Engenharia da Petrobras], para estabelecer quem seriam os
convidados para cada licitação;” (Grifou-se).
b) sr. Gerson de Melo Almada – Vice-presidente da empresa Engevix – (depoimento constante da
sentença da ação penal 508351-89.2014.4.04.7000 – vinculada à empresa Engevix – peça 14, p. 53-56);
c) sr. Dalton dos Santos Avancini – Diretor e depois Presidente da empresa Camargo Corrêa
(depoimento constante da sentença da Ação Penal 5036528-23.2015.4.04.7000 – vinculada à empresa Odebrecht –, peça 9, p. 104-105, e Termo de Colaboração 14, peça 23, p. 3);
d) sr. Pedro Barusco – Gerente Executivo de Engenharia da Petrobras (Termo de Colaboração 2,
peça 33, p. 2 e Termo de Colaboração 5, peça 20, p. 2-3):
“QUE ... percebeu claramente a ação do cartel, bastante forte nas obras da Rnest, sendo que o
cartel, além de direcionar os contratos, quis impor preços “muito além do orçamento da Petrobras, tanto no bid (primeira tentativa de licitação) e no rebid (segunda licitação);
QUE neste caso da Rnest houve claro superfaturamento;
QUE ... por ter acesso ao Documento Interno do Sistema Petrobras – DIP, no qual constava a lista das empresas que seriam convidadas, o declarante “vazava” esta lista a pedido dos representantes das
empresas ...”
e) sr. Alberto Youssef – operador financeiro do esquema – interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 – vinculada à empresa Camargo Corrêa– (peça 30, p. 39):
“Ministério Público Federal: - Então, nós podemos concluir que, pela existência da cartelização,
os contratos celebrados pela Petrobrás, eram celebrados sempre no montante máximo possível ou próximo
disso?
Interrogado: - Ou próximo disso.”
f) sr. Paulo Roberto Costa – Diretor de Abastecimento da Petrobras – interrogatório na ação penal 5026212-82.2014.404.7000 – vinculada à empresa Camargo Corrêa – (peça 30, p. 8).
19. São pertinentes também as seguintes conclusões constantes do relatório da Comissão Interna de
Apuração da Petrobras, instaurada para verificar a existência de desconformidades nos procedimentos licitatórios para obras da Rnest (peça 16, p. 17, 23 e 24):
“Nos processos de contratação da UDA, UCR, UHDT/UGH e Tubovias, após o cancelamento do 1º processo licitatório e homologação para um novo, não foi identificada a inclusão de novas empresas para participar do certame, contrariando o disposto no item 5.6.2 do Decreto 2.745/1998, a saber: “a
cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, a convocação será estendida a, pelo menos, mais uma firma, dentre as cadastradas e classificadas no ramo pertinente.” ...
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
5
Os processos para contratação dos serviços de construção e montagem de unidades foram “relicitados” (UDA, UCR, UHDT/UGH e Tubovias de interligações), e os contratos assinados no “topo”
da estimativa. Tais contratos totalizaram R$ 10,8 bilhões (valores originais). A Comissão identificou, analisando o comportamento dos resultados destes processos licitatórios (primeira e segunda rodadas de licitação), que o valor das propostas aproximou-se do “teto” (valor de referência mais 20%) das
estimativas elaboradas pela ENGENHARIA/SL/SCP – vide 6.6.
Estes fatos, associados às declarações do Sr. Paulo Roberto Costa, indicam a possibilidade da
existência de um processo de cartelização relativo às empresas indicadas nos processos analisados.” (Grifos acrescidos).
20. Sintetizando, temos os seguintes elementos de formação do cartel:
– Provas indiretas: convites restritos às empresas integrantes do cartel, falta de inclusão de novas empresas na renovação da licitação, propostas vencedoras próximas ao limite máximo admitido, estudo
econométrico indicando os reflexos da atuação do cartel;
– Prova diretas: manifestações de empreiteiros, operador financeiro e dirigentes da Petrobras; e
– Provas documentais: elementos indicativos dos resultados das licitações e da participação de cada
empresa nos certames, os quais coincidem com o efetivamente ocorrido.
21. Esse ambiente de atuação de cartel foi assim definido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) (Anexo I da Resolução 20/1999): “Cartéis – acordos explícitos ou tácitos entre
concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e
lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio”.
22. De acordo com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (Combate a cartéis em licitação: guia prático para pregoeiros e membros de comissão de licitação. Brasília. Publicação Oficial,
2008), a experiência internacional demonstra que as empresas participantes de cartéis em licitações públicas utilizam-se das seguintes estratégias: propostas fictícias ou de cobertura (“cover bidding”);
supressão de propostas (“bid suppression”); propostas rotativas ou rodízio (“bid rotation”); divisão do mercado (“market allocation” ou “market division”); e subcontratação.
III – DA PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA IESA ÓLEO & GÁS S/A NO CARTEL
23. A participação da Iesa Óleo & Gás nesse esquema fraudulento está evidenciada pelos seguintes elementos probatórios:
a) A empresa SOG Óleo e Gás, signatária do acordo de leniência junto ao Cade, confirma a atuação das empresas, inclusive a Iesa (peça 31, p. 25-26), em conluio para burlar processos licitatórios da Petrobras, incluindo aqueles referentes à Rnest:
“a partir de 2003/04 nove empresas formaram um ‘CLUBE’/‘Grupo’/‘Mesa’, e combinaram de não competir entre si nas licitações da Petrobras. O ajuste consistia em as empresas sinalizarem entre si
opções de escolha, dentro do programa de obras da Petrobras, daquelas obras que lhes fossem mais adequadas, de modo a chegarem a um acordo para que as demais não ‘atrapalhassem’ sua respectiva vitória quando o edital da licitação fosse publicado. ...
As 09 (nove) empresas pertencentes ao "Clube das 9" eram: (i) Camargo Corrêa S/A, (ii) Construtora Andrade Gutierrez S/A, (iii) Construtora Norberto Odebrecht S/A (CNO), (iv) Mendes Junior
Trading Engenharia (MJr), (v) MPE Montagens e Projetos Especiais S/A, (vi) Promon S.A., (vii) Setal, (viii) Techint Engenharia e Construção S/A e (ix) UTC Engenharia S.A (Ultratec). ...
Em seguida, com a ampliação do grupo e a criação do chamado "Clube das 16", as empresas que
também passaram a ser participantes da conduta anticompetitiva foram: (x) Construtora OAS S/A, (xi)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
6
Engevix Engenharia, (xii) Galvão Engenharia S/A, (xiii) GDK S/A, (xiv ) Iesa Óleo e Gás, (xv) Queiroz Galvão Óleo e Gás e (xvi) Skanska Brasil Ltda. ...
Segundo as regras da época, em princípio teria que haver, no mínimo, três propostas, para evitar o risco de cancelamento da licitação da Petrobras, sendo que nas reuniões em que se escolhiam as prioridades e quem venceria determinado certame, eram definidas também quais empresas apresentariam
propostas de cobertura.” (Grifos acrescidos).
b) O sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto – executivo da empresa Setal Engenharia e
Construções – afirmou que algumas da reuniões do cartel aconteciam na sede da Iesa, a qual era representada pelo sr. Ricardo Pessoa (Termo de Colaboração 1, peça 34, p. 5-7):
“QUE algumas foram na sede de outras companhias que integravam o esquema, QUEIROZ
GALVÃO e IESA, ambas no Rio de Janeiro/RJ; ...
QUE o número de empresas que compunham o cartel foi ampliado a partir do final do ano de
2006, com a entrada da OAS, representada por LEO PINHEIRO e AGENOR MEDEIROS, a SKANSKA, representada por CLAUDIO LIMA, a QUEIROZ GALVÃO, representada por AUGUSTO COSTA e OTHON, a IESA, representada por VALDIR CARREIRO, a ENGEVIX, apresentada por GERSON
ALMADA, a GDK, representada por HELIO ROSADO, a GALVÃO, por ERTHON e LEONEL;
QUE essas empresas, juntamente com as já citadas anteriormente, eram as que formavam o “CLUBE”.” (Grifos acrescidos).
c) O sr. Pedro José Barusco Filho, ex-Gerente de Serviços da Diretoria de Serviços da Petrobras, em seu Termo de Colaboração Premiada 5 (Peça 20, p. 2 e 4), confirma a participação da empresa no conluio:
“QUE afirma a atuação do cartel na PETROBRAS já se dava há muito tempo, mas foi facilitada a partir de 2006 até 2011, em razão do grande volume de obras de grande porte, sendo que o critério técnico de seleção das empresas das Petrobras costumava sempre indicar as mesmas empresas do cartel e
outras que eram 'simpatizantes', o que proporcionava as ações do cartel no sentido de dividir entre si as obras;
QUE havia 12 (doze) pacotes de obras da RNEST, sendo que nos 4 (quatro) maiores pacotes foram convidadas em julho de 2008 as seguintes empresas do cartel: CAMARGO CORREA, ANDRADE GUTIERREZ, ODEBRECHT, OAS, QUEIROZ GALVÃO, ENGEVIX, IESA, MENDES JUNIOR, ...”
(Grifos acrescidos).
d) O sr. Paulo Roberto Costa – Diretor de Abastecimento da Petrobras – em interrogatório na ação
penal 5026212-82.2014.404.7000 – vinculada à empresa Camargo Corrêa – também confirmou a atuação da empresa Iesa Óleo & Gás (peça 30, p. 8):
“Juiz Federal: - Que empresas que participavam desse cartel que o senhor mencionou?
Interrogado: -Odebrecht, Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Iesa, Engevix, Mendes Júnior, UTC, mas isso está tudo na declaração que eu dei aí, talvez tenha mais aí.
Juiz Federal: - O senhor mencionou que o senhor teria, fazia tratativas com os diretores, presidentes dessas empresas diretamente, isso?
Interrogado: - Perfeito.” (Grifos acrescidos).
e) Planilhas apreendidas pela Polícia Federal, na sede da empresa Engevix, indicam a forma de operacionalização do cartel, a participação da empresa Iesa e as obras que seriam a ela atribuídas (peça 35, p. 2, 5-7, 11, 16 e 25). Tal qual exposto no relatório, verifica-se a clara indicação da empresa Iesa na
distribuição das obras. Ressalte-se que a divisão planejada pelo cartel, especificamente no caso da Rnest, foi confirmada quando das contratações.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
7
24. O quadro a seguir, transcrito no parecer do Ministério Público junto ao TCU, demonstra como ocorreu a participação da Iesa nos procedimentos licitatórios da Rnest (grifou-se):
Terraplenagem UHDT-UGH UDA UCR Tubovias
Co
nvid
ad
as
Pro
po
nen
tes
Ven
ced
ora
s
Odebrecht
Camargo Corrêa
Queiroz Galvão
Galvão Engenharia
Odebrecht
OAS
Odebrecht
OAS
Camargo Corrêa
CNEC
Queiroz Galvão
Iesa
CR Almeida
Estacon
Andrade Gutierrez
Construbase
Mendes Júnior
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
Techint
Iesa
Queiroz Galvão
Engevix
UTC
UTC
Engevix
Odebrecht
OAS
MPE
Odebrecht
OAS
GDK
SOG
OAS
CM Construções
Queiroz Galvão
UTC
Engevix
GDK
Iesa
MPE
Promon
Skanska
SOG
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
Mendes Júnior
Techint
GDK
MPE
Promon
Skanska
SOG
Andrade Gutierrez
Queiroz Galvão
Mendes Júnior
Techint
GDK
Iesa
Promon
Skanska
SOG
Camargo Corrêa
Andrade Gutierrez
UTC
Mendes Júnior
Techint
MPE
Engevix
Promon
Skanska
25. Veja-se que, com exceção da licitação referente às obras de terraplenagem, as demais licitações tiveram o rol de empresas convidadas restrito às empresas integrantes do cartel, tal qual mencionado pelo sr. Augusto Mendonça (executivo da empresa Setal Engenharia e Construções) (Termo de Colaboração 1,
peça 34, p. 2-5):
“QUE as empresas discutiram e ajustaram uma forma de proteção entre si (Fase 2), que era, dentro d e um programa de obras, as empresas escolhiam as obras que lhe fossem mais adequadas, conforme a região ou por conhecimento, e, em havendo acordo entre todas, as demais não atrapalhavam a empresa escolhida quando se tornasse pública a licitação;
QUE o “CLUBE” estabeleceu uma relação com o Diretor de Engenharia da PETROBRÁS, RENATO DUQUE (Fase 3), para que as empresas convidadas para cada certame fossem as indicadas pelo “CLUBE”, de maneira que o resultado pudesse ser mais efetivo;
QUE uma vez determinada que a empresa “A” ficaria com o certame “48”, ela se encarregava de discutir com as demais quem faria “propostas de cobertura”;
QUE a partir de tais reuniões, o coordenador do CLUBE elaborava a lista e a entregava a RENATO DUQUE, mencionando quais as empresas que deveriam ser convidadas pela PETROBRÁS para o certame específico;
QUE as mesmas listas também eram entregues a PAULO ROBERTO COSTA, na época Diretor de
Abastecimento da PETROBRÁS;” (Grifos acrescidos).
26. Passo a tratar, especificamente, de cada contratação em que houve a participação da empresa Iesa Óleo & Gás S/A.
IV – DA PARTICIPAÇÃO DA IESA EM CADA CERTAME LICITATÓRIO
27. Consoante informações disponíveis no acordo de leniência firmado junto ao Cade, o “Clube”
definiu que (peça 31, p. 60):
“a. HDT seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do consórcio);
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
8
b. UDA seria da Odebrecht (que posteriormente convidou a OAS para participar do consórcio);
c. Off Site [Tubovias] seria da Queiroz Galvão (que posteriormente convidou a Iesa para participar
do consórcio).
d. UCR seria da Camargo Corrêa (que posteriormente convidou a CNEC para participar do consórcio).” (Grifos acrescidos).
28. Essa decisão foi registrada em documento apreendido pela Polícia Federal nas instalações da Engevix (peça 28, p. 1-4) e confirmada quando das contratações.
29. Veja-se a respeito as seguintes constatações do Laudo 2400/2015 do Departamento de Polícia Federal (peça 28, p. 4):
“No andamento do processo de contratação, confirmou-se a divisão planejada pelo cartel de
empreiteiras, sendo que as licitações da Offsite [Tubovias] e UCR, escolhidas tanto pela empresa Queiroz Galvão quanto pela Camargo Corrêa, foram divididas entre as duas, ficando a Unidade UCR com a
emrepsa Camargo Corrêa e a Unidade de Offsite com o consórcio Queiroz Galvão e Iesa. As contratações das Unidades de UDA e HDT foram firmadas com um Consórcio formado pelas Construtoras Norberto Odebrecht e Construtora OAS, exatamente como estava no arranjo estabelecido na planilha apreendida na
sede da Engevix.” (Grifos acrescidos).
IV.1 – TUBOVIAS DE INTERLIGAÇÕES
30. Para a implantação das Tubovias, os dois primeiros certames foram cancelados em razão de
constarem preços excessivos nas propostas apresentadas (em ambas o Consórcio Queiroz Galvão – Iesa apresentou as de menor valor) (peça 16, p. 20).
31. No terceiro certame, foram apresentadas três propostas: empresas Queiroz Galvão e Iesa; GDK e SOG em consórcio; e Odebrecht Plantas Industriais e OAS em consórcio. Sagrou-se vencedor o consórcio formado pelas empresas Queiroz Galvão e Iesa. O quadro a seguir sintetiza essas informações, cujo início
do processo licitatório se deu em 11/3/2009 e a contratação ocorreu em 10/3/2010 (TC 004.038/2011-8, peças 14, p. 1-5, e 15, p. 45):
Empresas convidadas (quinze) Propostas apresentadas
(três)
Contratação
Integrantes do cartel:
Clube VIP: Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht, Queiros Galvão e UTC;
Demais integrantes do cartel:
OAS, Mendes Júnior, Techint, Engevix, GDK, Iesa, Promon, Skanska e SOG
Queiroz Galvão e Iesa: R$ 2,73 bilhões
Odebrecht e OAS: R$ 2,84 bilhões
GDK e SOG: R$ 4,10 bilhões
Queiroz Galvão e Iesa: R$ 2,69 bilhões
Representando cerca de 96,4% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 2,79 bilhões) – peça 16, p. 10.
32. A atuação do cartel nessa contratação restou também evidenciada no termo de colaboração efetuado
pelo Sr. Dalton dos Santos Avancini – Diretor da Camargo Corrêa (peça 19, p. 2):
“ declara que ao ser nomeado Diretor da Área de Óleo e Gás a Camargo já havia ganho a
licitação da unidade de coqueamento retardado-UCR da RNEST; ... QUE, assevera que a Camargo Corrêa, por forca do ajuste do cartel deveria inicialmente consorciar-se com a Queiroz Galvão, todavia posteriormente se definiu que a Camargo ficaria com o coque e a Queiroz com o contrato das
interligações; ...
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
9
QUE, as parcerias tanto da Camargo com a CNEC e da Queiroz Galvao com a Iesa já estavam definidas ainda na gestão de Leonel à frente da Diretoria de Óleo e Gas da Camargo Corrêa;” (Grifos
acrescidos).
33. Nessa contratação, como se pode verificar, a empresa Iesa foi diretamente beneficiada pela atuação do cartel do qual fazia parte.
IV.2 – UNIDADES DE HIDROTRATAMENTO DE DIESEL E DE NAFTA (UHDT) E UNIDADE DE GERAÇÃO DE HIDROGÊNIO (UGH)
34. O primeiro processo licitatório, iniciado em 31/7/2008, foi cancelado em função dos preços excessivos das propostas (variação de 61,2% entre a estimativa Petrobras, R$ 2,62 bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 4,22 bilhões, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS) (peça 16, p. 19-20). A empresa
Iesa foi convidada para o segundo certame, porém declinou de apresentar proposta (peça 8, p. 16, do TC 004.040/2011-2).
35. Para o segundo certame, sem a inclusão de novas empresas convidadas em relação ao primeiro, foram apresentadas quatro propostas: empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais em consórcio; Mendes Júnior; Camargo Corrêa; Andrade Gutierrez e Techint em consórcio. Sagrou-se vencedor o
consórcio formado pelas empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais.
36. O quadro a seguir sintetiza essas informações, sendo que o início do processo licitatório se deu em 11/3/2009 e a contratação ocorreu em 10/12/2009 (TC 004.040/2011-2, peças 11 e 12):
Empresas convidadas (quinze) Propostas apresentadas (quatro)
Contratação
Integrantes do cartel:
Clube VIP: Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht, Queiros Galvão e UTC;
Demais integrantes do cartel:
OAS, Mendes Júnior, Techint, Engevix, GDK, Iesa, MPE, Promon, Skanska e SOG
OAS e Odebrecht: R$ 3,26 bilhões
Mendes Júnior: R$ 3,65 bilhões
Camargo Corrêa: R$ 3,78 bilhões
Andrade Gutierrez e Techint: R$ 4,01 bilhões
Consórcio OAS e Odebrecht: R$ 3,19 bilhões.
Representando cerca de 99% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 3,23 bilhões) – peça 16, p. 10.
IV.3 – UNIDADE DE COQUEAMENTO RETARDADO (UCR)
37. Para a implantação da UCR, o primeiro processo licitatório foi cancelado em função dos preços
excessivos das propostas apresentadas (variação de 73,2% entre a estimativa da Petrobras, R$ 3,427 bilhões, e a proposta de menor valor, R$ 5,937 bilhões, apresentada pelo Consórcio Camargo Corrêa-
CNEC) (peça 16, p. 18). A empresa Iesa, apesar de convidada, absteve-se de apresentar proposta (peça 9 do TC 004.025/2011-3).
38. No segundo certame, sem a inclusão de novas empresas convidadas em relação ao primeiro, foram
apresentadas quatro propostas: empresas Camargo Corrêa e CNEC em consórcio; UTC e Engevix em consórcio; MPE; e Odebrecht Plantas Industriais e OAS em consórcio. Sagrou-se vencedor o consórcio
formado pelas empresas Camargo Corrêa e CNEC. (peça 11, p. 2, do TC 004.025/2011-3)
39. O quadro a seguir sintetiza essas informações, sendo que o início do processo licitatório se deu em 11/3/2009 e a contratação ocorreu em 22/12/2009 (TC 004.025/2011-3, peças 9, 11 e 12):
Empresas convidadas (quinze) Propostas apresentadas Contratação
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
10
(quatro)
Integrantes do cartel:
Clube VIP: Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht, Queiros Galvão e UTC;
Demais integrantes do cartel:
OAS, Mendes Júnior, Techint, Engevix, GDK, Iesa, MPE, Promon, Skanska e SOG
Camargo Corrêa e CNEC: R$ 3,44 bilhões
UTC e Engevix: R$ 3,85 bilhões
Odebrecht e OAS: R$ 3,94 bilhões
MPE: R$ 4,07 bilhões
Camargo Corrêa e CNEC: R$ 3,41 bilhões
Representando cerca de 98,8% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 3,45 bilhões) – peça 16, p. 10 e 18.
40. A atuação do cartel nessa contratação restou também evidenciada no já mencionado termo de colaboração efetuado pelo sr. Dalton dos Santos Avancini – Diretor da Camargo Corrêa (peça 19, p. 2).
IV.3.1.
41. Nesses dois empreendimentos, a conduta da Iesa Óleo & Gás S/A em não apresentar proposta
depois de convidada para participar dos certames se amolda ao descrito no acordo de leniência firmado entre o Cade e a empresa SOG Óleo e Gás (peça 31, p. 1):
“As condutas anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, cond ições, vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em licitações públicas de obras de montagem industrial ‘onshore’ da Petrobras do Brasil. Estas condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais, contatos telefônicos e SMS’s entre os representantes das empresas, voltados à supressão/redução de competividade nas licitações/contratações realizadas pela Petrobras nas obras de montagem industrial ‘onshore’, com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções, propostas de cobertura, dentre outros.” (Grifou-se).
42. É certo, que a simples ausência da apresentação de propostas em certames licitatórios não constitui,
por si só, prática de ato ilícito. Entretanto, na presença dos elementos probatórios constantes dos autos, entendo, na linha dos pareceres precedentes, haver elementos suficientes para se concluir que as omissões
em questão constituíram em condutas deliberadas para dar azo ao funcionamento do cartel.
IV.4 – UNIDADE DE DESTILAÇÃO ATMOSFÉRICA (UDA)
43. Na sequência dos fatos, para a implantação da Unidade de Destilação Atmosférica (UDA), realizou-
se o primeiro processo licitatório, o qual foi cancelado em função dos preços excessivos das propostas apresentadas (variação de 69,8% entre a estimativa da Petrobras, R$ 1,11 bilhão, e a proposta de menor
valor, R$ 1,89 bilhão, apresentada pelo Consórcio Odebrecht-OAS) (peças 16, p. 18-19). A empresa Iesa, em consórcio com a empresa Queiroz Galvão, apresentou proposta no valor de R$ 2,14 bilhões (TC 003.586/2011-1, peça 12, p. 16-17).
44. No segundo certame, sem a inclusão de novas empresas convidadas em relação ao primeiro, foram apresentadas três propostas: empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais em consórcio; Iesa e Queiroz
Galvão em consórcio e Engevix e UTC em consórcio. Sagrou-se vencedor o consórcio formado pelas empresas OAS e Odebrecht Plantas Industriais.
45. O quadro a seguir sintetiza essas informações, sendo que o início do processo licitatório se deu em
11/3/2009 e a contratação ocorreu em 10/12/2009 (TC 003.586/2011-1, peças 12, 14 e 16):
Empresas convidadas (quinze) Propostas
apresentadas (três)
Contratação
Integrantes do cartel: OAS e Odebrecht: R$ 1,50 bilhão
Consórcio OAS e Odebrecht: R$ 1,48 bilhão.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
11
Clube VIP: Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht, Queiros Galvão e UTC;
Demais integrantes do cartel:
OAS, Mendes Júnior, Techint, Engevix, GDK, Iesa, MPE, Promon, Skanska e SOG
Iesa e Queiroz Galvão: R$ 1,66 bilhão
UTC e Engevix: R$ 1,78 bilhão
Representando cerca de 97% do teto da estimativa da Petrobras (R$ 1,52 bilhão) – peça 16, p. 10.
IV.6
46. Nesse empreendimento, de acordo com o conjunto probatório, a empresa Iesa Óleo & Gás S/A atuou no cartel elaborando proposta de cobertura para dar ares de competição ao certame, como descrito no acordo de leniência firmado junto ao Cade pela empresa Setec Tecnologia S.A e SOG Óleo e Gás (peça 31,
p. 59-61):
“Odebrecht, Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez e Queiroz Galvão (pertencentes ao “Club VIP”, sem a UTC nessa situação em específico) informaram que não aceitariam a divisão de algumas obras dessa licitação, pois R-NEST seria a prioridade delas. (...)
Nessas licitações, as demais empresas do ‘Clube das 16’ formariam consórcios para oferecer propostas de cobertura, a fim de que as empresas acima indicadas vencessem os maiores pacotes e obras da R-NEST. A Signatária, por exemplo, se comprometeu a oferecer proposta de cobertura para as licitações em pelo menos dois pacotes de obras.” (Grifou-se).
V – DO ENQUADRAMENTO NO ART. 46 DA LEI 8.443/1992
47. Estabelecida a conduta da empresa Iesa Óleo & Gás S/A, cabe analisar sua subsunção ao previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992:
“Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.” (Grifou-se).
48. Veja-se que a norma estabelece a condição de “licitante” para que a conduta do sujeito ativo enquadre-se na figura típica.
49. Em relação ao oferecimento de propostas de cobertura, não há maiores dúvidas de que a empresa atuou na condição de licitante e que, portanto, sua conduta se amolda aos fatos típicos previstos no referido
dispositivo legal.
50. Resta apreciar as condutas caracterizadas pela omissão na apresentação de propostas, pelo fato de que nessa situação a empresa não necessariamente figuraria na condição de licitante. Isso porque o
entendimento usual da matéria é ser licitante aquele que participa do certame mediante a apresentação de propostas.
51. Não há, contudo, uma definição legal de licitante, não havendo óbices, a meu sentir, para esse conceito ser entendido como o particular que de alguma forma participa do procedimento licitatório na condição de potencial contratado e interfere na disputa e no resultado. Esse entendimento parece ser o que
melhor busca concretizar a vontade da lei e impede o seu desvirtuamento, que constituiria no afastamento de sua incidência de condutas que evidentemente atentam contra o bem jurídico protegido – lisura das
licitações efetuadas pela administração pública.
52. Por certo, pode-se afirmar que se estaria diante de interpretação extensiva, a qual guarda restrição a sua aplicação no direito sancionatório em razão do princípio in dubio pro reo. Acontece que essa restrição
não é absoluta como se depreende do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
“1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade prisional.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
12
2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis.” (RHC 106481, Rel. Min. Cármem Lúcia, Primeira Turma, 08/02/2011) (Grifou-se).
53. No caso concreto, a empresa Iesa Óleo & Gás S/A foi convidada para o certame e, deliberadamente,
absteve-se de apresentar proposta para beneficiar terceiros. Ou seja, vislumbro uma conduta omissiva efetuada com o objetivo específico de interferir nos certames ilicitamente, de forma que a empresa se
amolda ao estabelecido no art. 46 da Lei 8.443/1992.
54. De qualquer forma, mesmo que assim não fosse, adotando-se os preceitos do direito penal (art. 30 do Código Penal), há de se registrar que as elementares de determinado fato típico comunicam-se entre os
participantes do ato ilícito, desde que estejam em suas esferas de conhecimento. É por essa razão, por exemplo, que um particular pode responder pelo crime de peculato caso participe do crime juntamente com
um funcionário público.
55. Na descrição legal em tela, a condição de “licitante” é uma elementar do tipo, que se comunicaria com os participantes do ilícito que não detenham essa condição.
56. Assim, mesmo que se admita que a empresa Iesa Óleo & Gás S/A não detenha a condição de “licitante”, o fato é que, com sua conduta, contribuiu para que outras empresas, na condição de licitantes,
fraudassem os certames em análise. Ou seja, nesse caso, a empresa assumiria a condição de partícipe e igualmente deveria responder pelo ilícito na medida de sua culpabilidade.
57. Essa possibilidade de considerar essa espécie de condutas omissivas como fraude à licitação, vale
registrar, foi corroborada recentemente pelo TCU, mediante os Acórdãos Plenário 300/2018, 414/2018, 825/2018, 1.221/2018, 1.744/2018 e 2.135/2018.
VI – DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA IESA ÓLEO & GÁS S/A
58. Acerca desse conjunto probatório, a Iesa Óleo & Gás S/A, ao negar a participação no cartel, argumenta, em síntese, que (peça 57):
a) há sobreposição de competências com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o qual, efetivamente, dispõe de atribuições para tratar da matéria em questão e não o TCU;
b) cabe aguardar o desfecho dos processos judiciais que apuram os mesmos fatos;
c) não cabe a utilização de prova emprestada porque não foi sujeita ao crivo do contraditório;
d) cabe a oitiva de outros agentes públicos e a realização de novas perícias;
e) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva;
f) delações premiadas, acordos de colaboração e documentação apreendida são insuficientes para se
firmar juízo de convicção sobre a fraude nos certames;
g) não houve a individualização da conduta da empresa;
h) a associação entre a Iesa e a Queiroz Galvão já existia antes da licitação das Tubovias, sendo que
a Iesa sequer foi convidada para o primeiro certame desse empreendimento;
i) os preços ofertados foram compatíveis com a maturidade do projeto e não cabe a
responsabilização ante a ausência de dano;
j) a estrutura de contratação da Petrobras não permitia o direcionamento da licitação;
k) não ocorreu o pagamento de vantagens indevidas a agentes públicos.
VI.1
59 Em relação ao primeiro argumento, cabe consignar que a fraude em licitações públicas encontra-se
tanto dentre as competências do Cade para preservar a ordem econômica (Lei 12.529/2011) quanto dentre
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
13
as competências do TCU para apreciar a regularidade da aplicação de recursos federais (art. 70 da Constituição Federal).
60. Essas competências concorrentes, entretanto, devem ser exercidas de forma independente por cada órgão, de acordo com seu plexo de atribuição. De modo contrário, caso se pretenda afastar a atuação do TCU, estar-se-ia adotando entendimento que contrariaria frontalmente o disposto na Constituição Federal,
o que, por óbvio, não merece prosperar. Esse entendimento tem sido sufragado por esta Corte em diversas ocasiões em que a questão foi posta (v.g. Acórdãos Plenário 300/2018, 414/2018 e 1.221/2018).
61. Em outras palavras, como bem colocou a unidade técnica, “não há sobreposição de competências na atuação do Cade e do TCU, haja vista que a natureza da atuação constitucional de controle externo do TCU é distinta da atuação do Cade, que se refere à concentração econômica”.
VI.2
62. Quanto à próxima alegação, tal qual salientado pela unidade técnica, a jurisprudência do TCU
consigna o entendimento de que a existência de outros processos judiciais ou administrativos acerca dos mesmos fatos ilícitos não caracteriza litispendência nem repetição de eventual sanção sobre mesmo fato (bis in idem), considerando que, no ordenamento jurídico brasileiro, vigora o princípio da independência
das instâncias.
63. Outrossim, o fato de se utilizar de provas produzidas em processos judiciais também não repercute nesse entendimento, pois esta Corte fará juízo próprio do valor dessas provas, independentemente da
valoração efetuada em outras instâncias.
64. Quanto à validade das provas emprestadas acostadas nos autos, trago à baila as considerações
efetuadas no voto condutor do Acórdão 414/2018-Plenário, quando registrou-se ser a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assente quanto à possibilidade de utilização, em determinado processo, de provas produzidas em outros processos:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. FRAUDE. SISTEMA
ÚNICO DE SAÚDE. ADMINISTRADOR DE HOSPITAL. SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. PROVA EMPRESTADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI. CARÁTER SANCIONADOR. 1. A competência do TCU é fixada a partir da origem dos recursos públicos, logo independe da natureza do ente envolvido na
relação jurídica, inclusive na seara do Sistema Único de Saúde. 2. É possível a utilização em processo administrativo de provas emprestadas de processo penal, quando haja conexão entre os feitos. 3. A
controvérsia relativa à retroatividade da aplicação da Lei 8.443/92 ao caso concreto cinge-se ao âmbito infraconstitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 934233 AgR, Relator (a) : Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016)
“Direito Processual Penal. Inquérito. Prova emprestada. 1. É assente na jurisprudência desta Corte a admissibilidade, em procedimentos administrativos ou civis, de prova emprestada produzida em
processo penal, mesmo que sigilosos os procedimentos criminais. 2. Agravo regimental provido.” (Inq. 3305 AgR, Relator (a)013. Min. Marco Aurélio, Relator p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 23/2/2016) (Grifos acrescidos).
65. Ademais, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o essencial é que seja propiciado o devido contraditório:
“3. Esta Corte Superior manifesta entendimento no sentido de que “a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o
contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de
refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
14
ANDRIGHI, Corte Especial, DJe 17/6/2014) .[…] (HC 292.800/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017) (Grifos acrescidos).
66. O art. 372 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente no âmbito do TCU (art. 298 do Regimento Interno do TCU) também é esclarecedor nesse sentido “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o
contraditório.”
67. Outrossim, registro que as provas produzidas em determinado processo por meio de perícia,
testemunhas, depoimento pessoal etc. ingressam em outro processo na categoria de prova documental. Veja-se a respeito o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “A prova pericial trasladada para outros autos, como prova emprestada, passa à categoria de prova documental.” (REsp 683.187/RJ,
8/11/2005)
68. Desta feita, como a processualística do TCU é baseada, em essência, em provas documentais, não
procede a alegação da empresa de que deveria participar da produção de provas. O exercício do direito de defesa acontece, como de fato ocorreu, dando-se à parte a possibilidade de questionar os documentos acostados nos autos. Assim, não cabe falar que não foi dado o pleno direito de defesa e possibilitado o
contraditório.
69. Quanto à específica alegação de que deveria ter sido realizada diligência ou exame pericial, a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que não compete ao Tribunal determinar, a pedido do
responsável, a realização de diligência, perícia ou inspeção para a obtenção de provas, uma vez que constitui obrigação da parte apresentar os elementos que entender necessários para a sua defesa (v.g.
Acórdãos Plenário 1.190/2018, 1.241/2017 e 859/2013).
70. O Regimento Interno do TCU, por sua vez, assim dispõe:
“Art. 162. As provas que a parte quiser produzir perante o Tribunal devem sempre ser apresentadas de forma documental, mesmo as declarações pessoais de terceiros.”
71. Em sendo assim, eventual elemento probante que o responsável julgue pertinente apresentar deveria
ter sido providenciado pelo próprio e acostado aos autos no momento oportuno.
72. A alegação de que teria havido a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva também não procede, pois mediante o Acórdão 1441/2016-Plenário, proferido em incidente de uniformização de
jurisprudência, restou assente que a prescrição punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil: dez anos. Essa prescrição é contada a partir da data da ocorrência da
irregularidade e é interrompida pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte. Ou seja, como as licitações ocorreram entre 3/5/2007 e 11/3/2009 e a oitiva foi autorizada em 22/6/2016 (Acórdão 1.583/2016-Plenário), não há que falar na ocorrência de tal espécie de prescrição.
VI.3
73. Quanto aos argumentos de mérito, consoante exposto neste voto e na instrução da unidade técnica,
entendo haver elementos suficientes para caracterizar a conduta ilícita atribuída a empresa, inclusive aquela consistente na fraude referente à licitação das Tubovias da Rnest.
74. Nesse sentido, os elementos acostados aos autos indicam que a conduta da empresa comissiva e
omissiva ajudou a operacionalizar a atuação do cartel, não cabendo, pois, a afirmação de que não houve prejuízo à competitividade. Outrossim, como antes demonstrado, o conjunto probatório não é
exclusivamente baseado em delações premiadas ou meros indícios, mas sim composto de diversos elementos, inclusive documentais, que demonstraram a conduta da Iesa na prática do cartel.
75. Também não é relevante a argumentação de que não houve por parte da Iesa o pagamento de
propinas a funcionários públicos ou de que a Petrobras não sofreu prejuízos.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
15
76. Primeiro porque o pagamento de propina específico pela empresa não está sendo usado como fundamento das conclusões até então efetuadas.
77. Segundo porque não se está, nestes autos, a imputar danos à representada. De qualquer forma, a ocorrência de dano ou auferimento de vantagem indevidas não são pressupostos para que se caracterize o ilícito administrativo previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992 (v.g. Acórdãos Plenário 414/2018 e
2.596/2012).
VII – DA DOSIMETRIA DA PENA
78. O envolvimento da Iesa Óleo & Gás S/A na atuação do cartel na Rnest pode ser assim sintetizado: i) UCR-Rnest, foi convidada duas vezes e não apresentou propostas; ii) UDA-Rnest, foi convidada duas vezes e apresentou propostas não vencedoras; iii) Tubovias, foi convidada três vezes e apresentou
propostas, sendo a última vencedora; iv) UHDT-Rnest, foi convidada duas vezes e não apresentou propostas. Ou seja, a empresa contribuiu para a fraude em nove processos licitatórios.
79. A unidade técnica manifestou-se no sentido de que a empresa deveria ser declarada inidônea pelo período de cinco anos. O Ministério Público junto ao TCU propôs que a condenação seja pelo período de oito anos e quatro meses.
80. Por um lado, a unidade técnica considerou que a prática delituosa ocorreu de forma reiterada e ampla nas licitações da Petrobras, não se tratando de incidência isolada. Dessa forma, a sanção deveria guardar proporção com a reiteração da prática, com a gravidade dos atos ilícitos e com materialidade das
irregularidades.
81. O Parquet, por sua vez, entendeu que a sanção deve ser aplicada separadamente para cada
licitação fraudada e depois somada de acordo com a regra do concurso material, aplicando-se, quando for o caso, a continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal.
82. O ponto fulcral de divergência entre a unidade técnica e o Ministério Público junto ao TCU está
centrado na limitação das penas e na aplicação do disposto no Acórdão 348/2016-Plenário, mediante o qual foi firmado entendimento sobre o limite temporal da sanção de inidoneidade aplicada pelo TCU com base
no art. 46 da Lei 8.443/1992, no sentido de que a cumulação de mais de uma sanção desse tipo estaria temporalmente limitada, em seu conjunto, a cinco anos.
83. Insta salientar que o entendimento presente no Acórdão 348/2016-Plenário vem sendo, desde então,
aplicado pela jurisprudência subsequente desta Corte de Contas, conforme se dessume do Acórdão 1.704/2017-Plenário. Além disso, as regras de limitação temporal para cumulação de sanções de declaração
de inidoneidade, definidas no Acórdão 348/2016-Plenário, foram adaptadas para as sanções de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública impostas ao mesmo responsável, limitando-as, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992, ao total de oito anos, a
serem cumpridas sucessivamente (Acórdão 714/2016-Plenário).
84. Nessa linha, por concordar com os fundamentos do Acórdão 348/2016-Plenário, entendo que a pena
máxima aplicável no presente caso é de cinco anos. Tal entendimento foi recentemente corroborado por esta Corte mediante os Acórdãos Plenário 300/2018, 414/2018, 1.221/2018, 1.744 e 2.135, todos referentes à apuração de fraude em licitações no âmbito da Rnest.
85. Sob essa premissa, acolho a argumentação do Ministério Público junto ao TCU no sentido de que a pena máxima deve ser reservada àqueles que praticaram conduta de maior gravidade em cada fraude. Nesse
sentido, transcrevo as seguintes ponderações do Parquet:
“Contudo, a pena máxima não deve recair igualmente sobre todas as empreiteiras, mas somente sobre as que praticaram as condutas mais graves em cada fraude.
Proponho, então, os critérios seguintes para que se possa sopesar o grau de culpabilidade em função das condutas empregadas.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
16
A conduta mais gravosa corresponde à apresentação de proposta próxima ao limite admitido pela Petrobras, a fim de vencer o certame e celebrar contrato com preços excessivos. ...
Às licitantes que apresentaram proposta de cobertura para conferir uma aparência de regularidade ao certame seria imputado prazo menor ... Sanção menor ainda seria imposta às empresas que adotaram conduta omissiva dolosa, que foram convidadas para o certame, mas se abstiveram de oferecer proposta ...” (Grifou-se).
86. O caso em tela se aproxima daqueles em que foi apreciada a conduta das empresas Queiroz Galvão e OAS, as quais foram declaradas inidôneas pelo período de cinco anos para participar de licitações no
âmbito da administração pública federal.
87. Para se chegar nessa dosimetria, foi considerado que as empresas auferiram benefício direto
decorrente em pelo uma das contratações objeto destes autos, os seja, as condutas impugnadas não se limitaram a dar suporte a contratações de outras empresas, pois se prestaram para que a própria infratora se beneficiasse de determinada contratação – no caso, a das Tubovias. Em sendo assim, sopesando a
gravidade da conduta imputada à Iesa Óleo & Gás S/A, principalmente os comportamentos referentes aos processos licitatórios fraudados que redundaram em contratação, entendo que a sanção de inidoneidade a
ser aplicada no presente caso deva ser de cinco anos.
VIII
88. Diante do exposto, de acordo com a proposta da unidade técnica, cujos fundamentos adoto como
razões de decidir, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de outubro de 2018.
BENJAMIN ZYMLER
Relator
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
1
ACÓRDÃO Nº 2355/2018 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 013.385/2017-8.
2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Representação
3. Responsável: Iesa Óleo & Gás S/A (07.248.576/0001-11)
4. Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A.
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin.
7. Unidade Técnica: Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOpe).
8. Representação legal:
8.1. Hélio Siqueira Júnior (62.929/OAB-RJ), representando Petróleo Brasileiro S.A.;
8.2. Eduardo Stênio Silva Sousa (OAB-DF 20.327) e Luís Justiniano Haiek Fernandes (OAB-SP 119.324), representando Iesa Óleo & Gás S/A
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação dando conta de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa Iesa Óleo & Gás S/A para participar, por cinco anos, de licitação na administração pública federal;
9.2. dar ciência deste acórdão:
9.2.1. à Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que, atendendo às recomendações exaradas no item 9.6 do Acórdão 1.986/2013-Plenário, possa proceder aos registros e às comunicações pertinentes;
9.2.2. ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União para a inscrição da entidade indicada no item 9.1 deste acórdão no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas
(CEIS) ;
9.3. encaminhar cópia desta deliberação à responsável, à 13º Vara Federal de Curitiba, ao Ministério Público Federal no Paraná e à Advocacia-Geral da União no Paraná e à Petróleo Brasileiro
S.A.
10. Ata n° 39/2018 – Plenário. 11. Data da Sessão: 10/10/2018 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2355-39/18-P.
13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin
Zymler (Relator) e Vital do Rêgo.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.385/2017-8
2
13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa,
André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
RAIMUNDO CARREIRO (Assinado Eletronicamente)
BENJAMIN ZYMLER Presidente Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Procuradora-Geral