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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 039.930/2012-2

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GRUPO I – CLASSE VII – PLENÁRIO

TC-039.930/2012-2

Natureza: Representação

Representantes: Sindicato da Arquitetura e da Engenharia Consultiva –

Sinaenco, Associação Brasileira de Consultores de Engenharia – Abce e

Associação Brasileira de Empresas de Consultoria de Infraestrutura de

Transportes – Abctrans

Unidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit

Sumário: REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM

PREGÕES ELETRÔNICOS. IDENTIFICAÇÃO DE FALHAS NOS

EDITAIS. OITIVA. INCORREÇÕES SEM COMPROMETIMENTO

DOS CERTAMES. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR.

CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Este processo refere-se à representação formulada conjuntamente pelo Sindicato da Arquitetura

e da Engenharia Consultiva – Sinaenco, pela Associação Brasileira de Consultores de Engenharia –

Abce e pela Associação Brasileira de Empresas de Consultoria de Infraestrutura de Transportes –

Abctrans, com pedido de medida cautelar, sobre possíveis irregularidades nos Pregões Eletrônicos

177/2012-16, 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, realizados pelo Departamento Nacional de

Infraestrutura de Transportes – Dnit, que tinham por objeto a contratação de empresas para execução

dos serviços de supervisão de obras e apoio técnico.

2. A seguir, transcrevo a instrução final elaborada pelo auditor federal da SecobRodovia,

aprovada pelo diretor e pelo secretário-substituto (peças 34/36):

“1. Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada conjuntamente pelo

Sindicato da Arquitetura e da Engenharia Consultiva – Sinaenco (CNPJ 59.940.957/0001-60), pela

Associação Brasileira de Consultores de Engenharia – ABCE (CNPJ 33.700.048/0001-61) e pela

Associação Brasileira de Empresas de Consultoria de Infraestrutura de Transportes – ABCTRANS

(CNPJ 12.941.843/0001-71), contra possíveis irregularidades nos Pregões Eletrônicos 177/2012-16,

415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012 do Departamento Nacional de Infraestrutura de

Transportes – Dnit. Os sobreditos pregões tinham por objeto a contratação de empresas para

execução dos serviços de supervisão de obras e apoio técnico. O Pregão 117/2012 foi revogado e os

resultados dos demais certames impugnados já se encontram homologados pela autarquia.

2. Os representantes insurgiram-se contra os citados pregões em razão de três supostas

irregularidades: adoção da modalidade pregão para serviços de engenharia de natureza complexa;

exigência de qualificação técnica inócua; e cláusula de rescisão ilegal e arbitrária.

3. A instrução preliminar (peça 3) considerou que não estavam presentes os requisitos

necessários à concessão de medida cautelar. Entendeu-se, em primeira análise, não assistir razão aos

representantes em relação às impugnações relacionadas à adoção da modalidade pregão e à

exigência de qualificação técnica inócua. Por outro lado, indicou-se, naquela peça, que os

representantes estariam corretos quanto à presença de cláusula de rescisão ilegal e arbitrária nos

editais dos certames.

4. Os editais impugnados permitiam ‘cancelar de pleno direito’ a nota de empenho que viesse a

ser emitida em decorrência das licitações, se a contratada estivesse envolvida em ‘escândalo público e

notório’. Considerou-se irregular essa cláusula, pois não se poderia aceitar que fatos alheios ao

contrato e à responsabilidade da empresa servissem como critério para apená-la. O envolvimento da


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contratada em um ‘escândalo público e notório’ não necessariamente teria relação com sua

culpabilidade. Esta deveria ser verificada, e devidamente comprovada, em processo administrativo ou

judicial.

5. Entretanto, apesar da irregularidade na referida cláusula, não se entendeu que isso deveria

levar à nulidade dos processos licitatórios, porque se tratava de mera falha formal, uma vez que o

dispositivo não havia sido aplicado a qualquer caso concreto. Caberia ao Tribunal, na decisão de

mérito que viesse a ser proferida, comunicar ao Dnit acerca da ilegitimidade do referido dispositivo

presente nos editais.

6. Além dos pontos trazidos pelos representantes, entendeu-se pertinente, ainda, abordar um

aspecto que não era diretamente objeto de impugnação: a aparente definição imprecisa dos objetos

licitados.

7. Ao se comparar o Edital 177/2012-16 com os demais pregões impugnados, constatou-se que

esses eram menos precisos na definição dos serviços a serem contratados, o que poderia causar

incertezas quanto às obrigações das empresas e dificuldades no dimensionamento dos custos

envolvidos. Nos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, observou-se certa imprecisão na

forma como os objetos contratados estavam definidos. Os referidos certames abrangiam (peça 2, p.

245, por exemplo) a execução de apoio técnico às Superintendências Regionais (SRs) do Dnit e

respectivas Unidades Locais (ULs), além da supervisão da execução das obras do Crema e demais

obras de manutenção rodoviária. Na análise preliminar, restaram dúvidas quanto à natureza do apoio

técnico a ser prestado, os tipos e extensões das obras que seriam supervisionadas e a metodologia que

resultou nos montantes orçados para cada edital.

8. Visando a obtenção de esclarecimentos, foram enviados ofícios ao Dnit (peças 11 e 12)

questionando três aspectos dos Editais 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, conforme o

despacho do Ministro-Relator (peça 8).

9. Em abril de 2013, os representantes apresentaram um memorial (peça 31) no qual

introduziram novos argumentos no sentido de reforçar os pontos de vista apresentados na peça

inicial. A presente instrução também tem por objeto a análise dos novos elementos trazidos.

10. A seguir estão descritas as situações encontradas, os esclarecimentos da autarquia e as

análises correspondentes dos pontos inquiridos na oitiva. Posteriormente, são abordados os

argumentos trazidos no memorial, contestando a adoção da modalidade pregão e a exigência de

qualificação técnica.

EXAME 11. DEFINIÇÃO IMPRECISA DOS OBJETOS LICITADOS – OITIVA DO DNIT

11.1 Aparente ausência de proporcionalidade entre os custos envolvidos (quantitativos de pessoal e

demais despesas) e a malha referencial, nos diversos certames

11.1.1 Situação relatada na instrução preliminar (peça 3, p. 8-10)

11.1.1.1 Na instrução preliminar, foi comparada a malha referencial dos diversos certames,

percebendo-se que os valores unitários (razão entre os valores orçados e as malhas referenciais)

estavam bastante dispersos para estados diferentes:

Relação entre os valores orçados e as malhas referenciais para os certames impugnados

Pregão Valor orçado (R$) Malha referencial (km) Valor unitário (R$/km)

177/2012-16 25.547.376,83 1.961 13.027,73

415/2012 23.480.208,51 3.197 7.344,45

418/2012 18.028.291,20 2.694 6.692,02

419/2012 17.511.982,19 1.365 12.829,29

465/2012 17.523.448,89 2.158 8.120,23 Fonte: Editais dos Pregões 177/2012-16, 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012.

11.1.1.2 Os Pregões 419/2012 e 465/2012 possuíam exatamente os mesmos quantitativos para

‘equipe técnica’ e ‘equipamentos’ (peça 2, p. 276 e 356), apesar de um edital contemplar malha

referencial 58% maior que a do outro.


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11.1.2 Esclarecimentos prestados pelo Dnit (peça 20, p. 12-14)

11.1.2.1 O Dnit informou que o critério adotado pela Coordenação Geral de Manutenção e

Restauração Rodoviária – CGMRR, para dimensionamento das equipes e equipamentos, não

considerou diretamente a extensão das malhas envolvidas. Para o dimensionamento, teriam sido

consideradas as condições necessárias para que as Unidades Locais (ULs) realizassem as suas

atribuições referentes à fiscalização dos serviços de manutenção de rodovias. Assim, seriam formadas

equipes mínimas de supervisão e apoio técnico para subsidiar os fiscais do Dnit residentes nas ULs.

Ao propiciar ao servidor do Dnit uma equipe mínima para auxiliá-lo nas atividades de fiscalização,

independentemente do tipo de intervenção, a autarquia estaria cumprindo determinações exaradas

pela TCU.

11.1.2.2 Além disso, em função da distribuição das ULs em cada estado e da circunscrição da rede

rodoviária federal, cada equipe teria sob sua jurisdição extensões diferenciadas, que poderiam

atender eventualmente a mais de uma Unidade Local, em função da proximidade entre elas, extensão

da malha jurisdicionada de cada uma e continuidade dos trechos.

11.1.2.3 A autarquia pontuou as dessemelhanças entre os Editais 465/2012 e 419/2012 que

justificariam os mesmos quantitativos a despeito das diferenças nas malhas referenciais.

11.1.2.4 No caso do Edital 465/2012 (relativo à Superintendência Regional do Ceará, que possui

quatro ULs) foram previstas: apenas uma equipe para atender as ULs de Fortaleza e Sobral (devido à

pequena extensão sob jurisdição de Sobral); uma equipe para a UL de Boa Viagem; e uma para a UL

de Icó/Russas. A autarquia entendeu que essa seria uma distribuição adequada e possibilitaria

remanejamentos em função das necessidades reais, visto que o número de contratos que deveriam ser

administrados por cada Unidade Local é diferente.

11.1.2.5 Já no caso do Edital 419/2012, com vistas à contratação do mesmo tipo de serviço no

estado do Rio Grande do Norte, onde as Unidades Locais são mais distribuídas dentro do estado, foi

prevista uma equipe para cada Unidade Local, totalizando três.

11.1.2.6 Concluiu, então, que a crítica baseada no valor unitário (razão do preço orçado pelo total

da extensão malha) de cada edital seria equivocada, pois não haveria relação direta entre a malha

rodoviária a ser supervisionada e o dimensionamento da equipe e dos equipamentos. O critério seria

a existência de uma equipe de supervisão para apoiar cada Unidade Local na fiscalização.

11.1.3 Análise

11.1.3.1 Na instrução preliminar, o Dnit foi questionado quanto às discrepâncias observadas na

razão entre o valor orçado e a malha abrangida nos diversos editais. A autarquia justificou que os

quantitativos (e, consequentemente, os orçamentos) relativos aos certames foram calculados com base

nas necessidades das Unidades Locais, não possuindo relação direta com a extensão da malha.

Dependendo da proximidade entre as ULs e de outras características regionais, ter-se-ia optado pelo

compartilhamento da mesma equipe básica por duas ULs.

11.1.3.2 A partir das planilhas de orçamento, contendo as equipes técnicas e as despesas gerais,

presentes nos editais (peça 2, p. 109, 189, 276 e 356), pode-se deduzir que as equipes básicas por UL

teriam os seguintes quantitativos de ‘equipe técnica’:

Equipes básicas por UL

Descrição Quantidade

Engenheiro Junior 1

Inspetor de campo 2

Laboratorista 2

Secretária 1

Operador de computador 1

Auxiliar de laboratorista 2 Fonte: Editais e termos de referência dos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012.

11.1.3.3 E as seguintes quantidades relativas às ‘despesas gerais’, por UL:

Despesas gerais por UL


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Sedan 71 a 115 CV 3

Caminhonete até 2t 1

GPS 1

Laboratório de solos 1

Laboratório de betume 1

Casa para engenheiro 1

Alojamento para pessoal 2 Fonte: Editais e termos de referência dos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012.

11.1.3.4 Além desses quantitativos, há a previsão, na equipe técnica de cada certame, de um

coordenador-geral, dois (ou três) engenheiros plenos, um topógrafo e um auxiliar de topógrafo. No

que concerne aos equipamentos, há a previsão de um ‘Falling Weight Deflectometer – FWD’, um

‘Medidor de Irregularidades’ e um ‘Instrumental de topografia’.

11.1.3.5 Os itens contratados guardam relação com os serviços de apoio técnico às SRs, e

respectivas ULs, e de supervisão da execução das obras do Crema e demais obras de manutenção

rodoviária. A existência dos laboratórios de solos e betume, em conjunto com a contratação do

laboratorista, é fundamental para o adequado controle tecnológico das obras supervisionadas. Da

mesma forma, a atuação dos engenheiros e inspetores de campo é necessária para a satisfatória

fiscalização das obras. O pessoal administrativo, os veículos e os imóveis descritos estão usualmente

presentes para auxiliar as atividades contratadas.

11.1.3.6 Os profissionais e demais despesas licitadas pela autarquia nos editais impugnados são

similares aos previstos em outros certames nos quais o Dnit contratou serviços de supervisão das

obras do Crema 2. Cita-se, como exemplo, o Edital 161/2011 (com malha referencial de 147,2 km), no

qual o orçamento estimado previa:

Equipe técnica prevista no Edital 161/2011


Engenheiro pleno 1

Engenheiro auxiliar 1

Profissional auxiliar 1

Técnico sênior (auxiliar de engenheiro / inspetor de campo) 1

Técnico pleno (laboratorista / topógrafo) 2

Técnico júnior (fiscal de campo / calculista / desenhista / operador de

computador)

2

Técnico sênior (auxiliar de laboratorista / topografia) 4

Chefe de escritório 1

Auxiliar de escritório / Motorista 3

Serventes / Contínuos 1 Fonte: Edital e termo de referência do certame 161/2011 do Dnit.

11.1.3.7 Com relação às demais despesas verifica-se, no Edital 161/2011, a previsão de três veículos

(um sedan e duas caminhonetes), bem como uma unidade de ‘Instrumental de topografia’ e de

laboratórios de solos, betume e concreto, além de imóveis para o escritório, casa do engenheiro e

alojamento de pessoal.

11.1.3.8 Cabe também citar um documento produzido pela autarquia intitulado ‘Política de

Recursos Humanos para o Dnit – Período 2012 a 2014’ (peça 30), no qual foram realizados estudos

quanto aos quantitativos e à qualificação dos profissionais necessários para que a autarquia

desempenhasse adequadamente suas atribuições. Esse estudo relata que a entidade não possui em

seus quadros nem topógrafos, nem laboratoristas. É afirmado que uma Superintendência Padrão (até

2.000 km de malha sob sua jurisdição) deveria contar com ao menos três topógrafos e três

laboratoristas.


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11.1.3.9 O mesmo documento menciona a falta de pessoal nas ULs e que estas necessitariam para o

seu pleno funcionamento de quatro técnicos de infraestrutura de transporte e três analistas de

infraestrutura de transporte, além de três outros na área administrativa. É oportuno mencionar que o

Tribunal já vem tratando da deficiência do Dnit em sua atribuição de fiscalização de obras, a exemplo

do Acórdão 1.999/2009-Plenário.

11.1.3.10 Dos dados relatados, pode-se concluir pela aceitabilidade dos quantitativos presentes nos

certames examinados, uma vez que estão em consonância com os serviços a serem realizados e os

padrões previamente estabelecidos pela autarquia. Não se pretende aqui atestar que as quantidades

de pessoal e equipamentos presentes nos editais em análise sejam os quantitativos ótimos para a

realização dos serviços licitados, apenas se argumenta que eles estariam dentro de uma faixa de

razoabilidade, tendo por parâmetros licitações passadas e estudos realizados pela entidade. Assim,

com relação a esse ponto, não foram constatadas impropriedades.

11.2 Não especificação dos tipos de obras (Crema 2 ou outros tipos de manutenção) e trechos

correspondentes, nos quais seriam realizados os serviços de supervisão


11.2.1.1 Nos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012 (que contemplam a supervisão das

obras do Crema 2 e demais obras de manutenção, além de serviços de apoio técnico às

Superintendências Regionais e respectivas Unidades Locais), não há a especificação de quais trechos

da malha rodoviária dos estados estariam sob a intervenção do Crema 2 e quais trechos estariam

sujeitos a outras intervenções. A ausência desse detalhamento poderia conduzir a estimativas

inadequadas de custos e serviços. Os citados certames diferem, por exemplo, do Pregão 177/2012-16,

da própria autarquia, no qual o termo de referência delimita a extensão do trecho de cada rodovia

abrangida pelo certame, indicando tratar-se de pista simples ou duplicada.

11.2.1.2 Cabe mencionar que o Crema 2 é um programa de intervenção nas rodovias pelo período

de cinco anos. Durante os dois primeiros anos são previstas obras de restauração/recuperação da

rodovia. Nos três anos seguintes devem ser realizadas obras mais simples, apenas para manter o

estado de conservação da via. Apesar de os editais não deixarem claro quais obras estariam incluídas

em ‘demais obras de manutenção’, inferiu-se que contemplariam intervenções mais simples como o

PIR IV (Crema 1ª Etapa) e a conservação rotineira.

11.2.1.3 Cada um dos tipos de intervenções citadas requereria obras de complexidade diferente e, a

princípio, uma intensidade diferente para os serviços de supervisão. Por exemplo, a realização de

ensaios teria demanda maior no caso de restaurações. Assim, entendeu-se que a ausência da

delimitação dos trechos que sofreriam cada tipo de intervenção poderia prejudicar a estimativa dos

custos envolvidos na supervisão.


11.2.2.1 A autarquia afirmou, conforme detalhado nos itens anteriores, que o critério de

dimensionamento considerou as necessidades das Unidades Locais para realizar suas atribuições.

Assim, os editais questionados não especificavam quais os trechos da malha que demandavam

supervisão, pois os serviços previstos contemplavam a supervisão e o apoio técnico para qualquer

tipo de intervenção de manutenção a ser executada na malha pavimentada sob a jurisdição das

Superintendências Regionais do Dnit.

11.2.2.2 Portanto, mais importante do que identificar exatamente os locais e os serviços de

manutenção a serem supervisionados, seria o objetivo de reduzir falhas decorrentes das fragilidades

existentes na estrutura de fiscalização do Dnit.

11.2.2.3 A autarquia menciona, ainda, que estaria prevendo a realização de intervenções tanto do

tipo Crema 1 quanto Crema 2 em 100% da malha ‘sob a jurisdição de determinada Superintendência

Regional’. Portanto, não haveria ‘diferença considerável na intensidade da fiscalização’.

11.2.2.4 Conclui que ‘como o objetivo é permitir ao fiscal do Dnit o correto acompanhamento das

obras, devidamente apoiado por uma equipe de supervisão, não houve necessidade de identificação


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dos trechos que sofreriam cada tipo de intervenção. Nos editais são contempladas a extensão total da

malha que sofrerá intervenção sob a jurisdição de determinada Superintendência Regional.’

11.2.3 Análise

11.2.3.1 Foram questionadas ao Dnit as razões da não especificação dos tipos de obras (e trechos

correspondentes) que seriam abrangidos pelos editais impugnados. A autarquia informou que não

haveria necessidade de especificar tais informações nos editais, pois o critério para dimensionamento

das equipes e equipamentos considerava as necessidades das Unidades Locais na realização de suas

atribuições referentes à fiscalização dos serviços de manutenção de rodovias. Além disso, toda a

malha sob jurisdição de cada Superintendência Regional sofreria intervenções do tipo Crema 1 ou

Crema 2, não havendo, segundo a autarquia, diferença considerável na intensidade da fiscalização.

11.2.3.2 Entendem-se, a princípio, aceitáveis as justificativas apresentadas pela autarquia acerca da

metodologia utilizada para o cômputo dos quantitativos presentes nos editais. A opção pelo

estabelecimento de um critério baseado nas necessidades das Unidades Locais, em vez de outros

possíveis critérios, encontra-se na área do mérito administrativo (no julgamento discricionário da

oportunidade e da conveniência), desde que os parâmetros e valores adotados possuam razoabilidade.

11.3 Previsão de apoio técnico às Superintendências e às Unidades Locais do Dnit aparentemente

não limitado a serviços de supervisão de obras de manutenção rodoviária já em andamento


11.3.1.1 Com base nas obrigações das contratadas listadas nos Editais 415/2012, 418/2012,

419/2012 e 465/2012, inferiu-se que os ‘serviços de apoio técnico’ às Superintendências e às

Unidades Locais, ao menos em sua maior parte, estavam relacionados com a supervisão de obras de

manutenção. Entretanto, havia a previsão de que caberia aos vencedores dos certames realizarem

levantamentos e sondagens ‘para desenvolvimento de projetos’ e ‘elaborar integralmente quaisquer

projetos que se fizerem necessários’.

11.3.1.2 Ressalta-se que a suposta impropriedade aqui discutida não está relacionada com as

alegadas irregularidades trazidas pelos representantes. Especificamente, o problema não está na

licitação de serviços de engenharia consultiva por pregão, mas na forma imprecisa pela qual o objeto

estaria definido. A realização da licitação por ‘técnica e preço’ ou ‘melhor técnica’ não alteraria a

situação.

11.3.1.3 Cabe transcrever trecho de um dos termos de referência (peça 2, p. 124-127) que trata das

obrigações da licitante vencedora:

‘8.1 Caberá ao licitante vencedor:

[...]

8.1.15 Quando solicitado executar cadastramentos e levantamentos defletométricos e de

superfície de pavimento, contagens de tráfego e sondagens com coleta de amostras, para

desenvolvimentos de projetos referentes a obras de manutenção rodoviária.

[...]

8.1.35 Complementar todos os ajustes eventualmente necessários em cada projeto para a

perfeita execução dos serviços, bem como elaborar, integralmente, quaisquer projetos que se fizerem

necessários com as respectivas aprovações junto aos órgãos competentes, assumindo todos os custos.’

11.3.1.4 O disposto nos itens 8.1.15 e 8.1.35 não deixava claro que projetos ou obras estariam

abrangidos na contratação. A elaboração de ‘quaisquer projetos que se fizerem necessários’ com a

empresa contratada ‘assumindo todos os custos’ parecia exorbitar o propósito dos certames.


11.3.2.1 Preliminarmente, a autarquia mencionou que os editais questionados especificavam que os

procedimentos a serem utilizados nas supervisões das obras deveriam seguir as normas de execução

de obras e elaboração de projetos do Programa Crema, como as Instruções de Serviços/DG 1/2012,

14/2011, 8/2012 e 5/2005. Assim, argumentou que, além de estarem expressos nos termos de

referência quais os tipos de atividades que seriam executados, também eram elencadas as instruções

de serviço que detalhavam os serviços a serem prestados pelas contratadas, envolvendo a supervisão


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e o apoio técnico ao desenvolvimento dos serviços de recuperação funcional, manutenção,

conservação e restauração de rodovia.

11.3.2.2 Esses serviços seriam realizados pela contratação de duas atividades: serviços de apoio

técnico às Superintendências Regionais do Dnit e respectivas Unidades Locais; e supervisão da

execução das obras do Crema e demais obras de manutenção rodoviária.

11.3.2.3 O Dnit afirmou que, de fato, os objetos dos contratos não estariam limitados aos serviços de

supervisão, mas não deixariam de possuir relação com esses. As atividades de apoio técnico

englobariam os serviços de levantamento de dados e elaboração de projetos, cujo escopo de atuação

também estaria limitado aos serviços de manutenção de rodovias.

11.3.2.4 A autarquia alegou que não haveria definição imprecisa do objeto do certame. Os

orçamentos que acompanhavam os editais definiriam de forma clara os escopos dos trabalhos de

supervisão e apoio técnico a serem realizados pelas contratadas.

11.3.2.5 Com relação aos questionamentos feitos quanto aos itens 8.1.15 e 8.1.35, afirmou-se que,

considerando que os editais referenciam, em suas indicações particulares, às instruções de serviço

que detalham os parâmetros técnicos do Programa Crema, uma análise contextualizada levaria ao

entendimento de que os projetos a serem elaborados seriam realizados nesse contexto.

11.3.2.6 Concluiu, então, que, além definir de forma clara os escopos dos trabalhos de supervisão e

apoio técnico que seriam realizados pelas contratadas, os editais trariam os orçamentos detalhados

nos moldes exigidos pela doutrina e jurisprudência, bem como as especificações dos serviços a serem

prestados. Assim, as licitantes não seriam induzidas a erro ou levadas a apresentar propostas de

preço que não conseguissem honrar.

11.3.3 Análise

11.3.3.1 O ponto em análise diz respeito à aparente imprecisão dos editais impugnados quanto à

definição do objeto contratado. Foi solicitado ao Dnit que prestasse esclarecimentos relativos à

abrangência dos serviços previstos nos editais, em especial em relação à elaboração de projetos.

11.3.3.2 A autarquia afirmou que o escopo de atuação das contratadas na elaboração de projetos

estaria limitado aos serviços de manutenção de rodovias. Os orçamentos, anexos aos editais, e os

normativos que prescreviam os serviços a serem executados dariam suporte a tal entendimento.

11.3.3.3 No caso do Edital 418/2012, similar aos demais analisados, o objeto do certame contempla

(peça 2, p. 186):

‘Serviços de Apoio Técnico à Superintendência Regional do Dnit nos Estados de Rondônia e

Acre e Respectivas Unidades Locais e Supervisão da Execução das Obras do Crema e Demais Obras

de Manutenção Rodoviária.’

11.3.3.4 Assim, as licitações compreenderiam dois tipos de atividades: ‘apoio técnico’ e ‘supervisão

de obras’. No caso da supervisão de obras, a descrição do objeto é clara quanto a sua restrição às

obras do Crema e demais obras de manutenção. Na instrução preliminar, questionamentos foram

levantados em relação aos ‘serviços de apoio técnico’, em especial considerando os itens 8.1.15 e

8.1.35 dos termos de referência, que mencionavam diversos serviços incluindo, de forma genérica,

ajuste e elaboração de projetos.

11.3.3.5 A autarquia afirma que ambas as atividades (apoio e supervisão) estariam relacionadas aos

serviços de recuperação funcional, manutenção, conservação e restauração de rodovias. As normas

previstas nos editais, as quais os licitantes teriam que observar, e os orçamentos dos serviços licitados

demonstrariam isso.

11.3.3.6 No que tange aos normativos pertinentes, os serviços objetos dos certames impugnados

deveriam, de acordo com o item 3.1 dos termos de referência dos editais, observar quatro instruções

de serviço (IS) do Dnit. Tais instruções são relativas à execução de obras e à elaboração de projetos

do Programa Crema. Por exemplo, a IS/DG 5, de 9 de dezembro de 2005, estabelece as metodologias

e as características básicas dos programas Crema 1ª etapa e Crema 2ª etapa, que contemplam

intervenções de caráter funcional e estrutural, manutenção, conservação e restauração. As demais

instruções citadas nos editais também se mantiveram nesse escopo. Além disso, é mencionada a


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necessidade de se observar outras normas da autarquia como a ‘Dnit 014/2004-PRO – Requisitos

para a qualidade em supervisão de obras rodoviárias’.

11.3.3.7 Quanto aos orçamentos referenciais dos editais, de fato, a análise dos itens e quantitativos

envolvidos lança luz sobre a questão da possível elaboração de projetos e a extensão dessas

atividades no âmbito dos contratos decorrentes dos certames impugnados.

11.3.3.8 Primeiramente, é preciso vislumbrar que a equipe técnica e despesas gerais (veículos,

equipamentos, laboratórios) previstas nos editais para as Superintendências Regionais e respectivas

Unidades Locais foram dimensionadas para suprir notória e ampla carência do Dnit no que tange à

adequada fiscalização das obras de manutenção realizadas nas unidades descentralizadas, razão pela

qual não se delimitou contrato específico a ser supervisionado e modalidade contratual incluída no

escopo da manutenção das rodovias (Crema 1, Crema 2, conservação rodoviária ou restauração).

11.3.3.9 Trata-se de pessoal e de materiais em quantidades consideradas pelo Dnit como

necessárias para auxiliar seus engenheiros lotados nas Superintendências Regionais e Unidades

Locais para desincumbir suas atividades no que tange aos contratos de manutenção, que devem

abranger a integralidade da malha em cada superintendência regional.

11.3.3.10 Assim, o quadro contendo a equipe técnica e despesas gerais nas planilhas desses editais

contemplam pessoal qualificado e meios necessários para dar suporte aos fiscais do Dnit para

desempenharem suas atividades no que tange aos contratos de manutenção. Esses fiscais do Dnit são

responsáveis, por exemplo, pela elaboração dos planos anuais de trabalho e orçamento, projetos

simplificados e comuns da conservação rodoviária, que poderiam ser atribuídos às empresas

consultoras.

11.3.3.11 Apesar da redação desacertada do item 8.1.35 dos editais, sabe-se, de antemão, que o

dispositivo é de eficácia limitada. Não se pode esperar que, amparado nesse dispositivo, a autarquia

exija da contratada, por exemplo, a elaboração de um projeto completo do Crema 2ª Etapa para um

trecho de rodovia e, muito menos, a produção de um projeto de implantação ou duplicação de uma

rodovia. Isso porque não foram previstos profissionais nem meios suficientes para a elaboração tais

projetos.

11.3.3.12 Tal constatação, já havia sido apontada na instrução inicial (peça 3, p. 9): ‘Em que pese

poder-se inferir que a alusão seja a projetos complementares residuais, de pequena abrangência e

baixa complexidade (até porque o objeto do certame compreende essencialmente atividades de apoio

técnico e de supervisão de obras de manutenção), entende-se a impossibilidade da existência de

cláusulas tão genéricas quanto as dispostas nos itens 8.1.15 e 8.1.35’.

11.3.3.13 Entendendo-se o item 8.1.35 como de eficácia limitada, resta esclarecer a presença,

nessas planilhas orçamentárias de um item denominado ‘Levantamentos para projetos’ que

compreendem levantamentos das condições estruturais dos pavimentos, avaliação objetiva dos

pavimentos, contagens de tráfego, sondagens e levantamentos visuais contínuos.

11.3.3.14 Primeiramente, é preciso esclarecer que todos esses ensaios são normatizados e devem

fornecer os mesmos resultados quaisquer que sejam as empresas que os executem, de modo que se

enquadram na definição de serviços comuns de engenharia.

11.3.3.15 O item 8.1.15 revela que tais levantamentos podem ser utilizados para o desenvolvimento

de projetos, o que não implica que esses projetos tenham que ser desenvolvidos pelas consultoras

contratadas, mas também podem ser utilizados para aferir parâmetros de projetos existentes e

subsidiar a tomada de decisões.

11.3.3.16 Nesse ponto, novamente o Edital 177/2012-16, teve redação mais apropriada:

‘g) Quando solicitado pela SR/Dnit, executar cadastramentos e levantamentos

defletométricos e de superfície do pavimento, contagens de tráfego e coleta de amostras, necessários

para a elaboração de projetos referentes a obras de manutenção rodoviária e/ou para aferição das

soluções propostas no Projeto Executivo de Engenharia para Recuperação da Rodovia.’


9

11.3.3.17 Por exemplo, a contagem de tráfego pode servir para aferir se os parâmetros utilizados

em determinado projeto permanecem válidos, ou mesmo auxiliar na tomada de decisões acerca da

necessidade de intervenções em segmentos com maior solicitação de tráfego.

11.3.3.18 De igual modo, o Levantamento Visual Contínuo – LVC constitui-se em ferramenta

fundamental para a administração da malha e tomada de decisões por parte das SRs acerca das

melhores ações a serem executadas para a manutenção dos trechos. Deve-se ressalvar que a DPP

(Diretoria de Planejamento e Pesquisa do Dnit) anualmente também realiza LVC em toda a malha

rodoviária federal pavimentada, de sorte que, se possível, tais informações devem ser aproveitadas

antes que sejam solicitadas pelas SRs às consultoras contratadas para supervisão e apoio técnico à

manutenção.

11.3.3.19 Enfim, a necessidade de tais levantamentos pode ocorrer mesmo que a contratada não

esteja incumbida de elaborar projetos de manutenção complexos como os do Crema 2ª Etapa, seja

para aferir as premissas de projetos existentes, melhorar as condições de administração da malha,

subsidiar a elaboração de termos de referência para a contratação de projetos ou ainda, para

subsidiar a elaboração de projetos de manutenção de baixa complexidade, como os de conserva

rotineira. Ademais, há que se enfatizar que tais levantamentos somente serão realizados quando

solicitados pelas Superintendências Regionais; ou seja, somente devem ser admitidos quando houver

necessidade justificada nos autos dos respectivos contratos. Caso não sejam necessários, não devem

ser executados.

11.3.3.20 De todo o exposto, conclui-se que a redação dos editais, no tocante à elaboração

indiscriminada de projetos de manutenção, contém falhas e contempla cláusula de eficácia limitada.

Contudo, para o caso concreto, não se verificaram defeitos que justifiquem a anulação dos certames.

De toda sorte, é necessário dar ciência ao Dnit da impropriedade, para que a falha não volte a

ocorrer em licitações futuras.

12. ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO – MEMORIAL

12.1 Alegações (p. 2-5, peça 31)

12.1.1 Inicialmente o memorial apresentado pelos representantes esclarece que tem por objetivo

caracterizar a inaplicabilidade da modalidade pregão no caso concreto, isto é, nos editais

impugnados na representação (Pregões 177/2012-16, 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012 do

Dnit). Ainda que os representantes não sejam favoráveis à utilização da contratação por pregão de

serviços de engenharia consultiva em termos gerais, indicam que tal matéria está sendo discutida em

outro processo. No presente processo, em razão da urgência e relevância do caso concreto, pretender-

se-ia examinar especificamente os editais impugnados e mostrar que o uso do pregão nesses certames

extrapolava ‘até mesmo os limites mais longínquos a respeito da matéria’.

12.1.2 É argumentado que os certames em análise contemplam atividades reconhecidamente

intelectuais e de cunho tecnológico, tais como: (i) elaboração de projetos; (ii) levantamentos de

deflexão (FWD) e de verificação de irregularidade (IRI); (iii) controles tecnológicos das obras; entre

outros.

12.1.3 É mencionado que a própria unidade técnica deste Tribunal teria reconhecido que tais

serviços seriam de característica complexa e intelectual. Apesar disso, a inaplicabilidade do pregão

teria sido refutada por se entender que os serviços estão especificados de forma usual pelo Dnit.

12.1.4 Tal argumento é criticado pelos representantes, uma vez que todo e qualquer serviço poderia

ser especificado de forma clara e objetiva. De fato, a Lei 8.666/1993 não permitiria a licitação de

quaisquer serviços sem a devida especificação, salvo na modalidade de concurso. Assim,

independentemente do nível de complexidade, não se poderia licitar sem a devida especificação. Nesse

sentido, transcreve-se o seguinte trecho do memorial:

‘O fato de a especificação do serviço constar em manual ou qualquer outro normativo

também não afasta a complexidade dos serviços ou a sua natureza intelectual. Por exemplo, qualquer

cirurgia médica possui manual de procedimento, o que não significa que tais serviços possam ser

licitados por pregão. Correta estivesse a afirmativa de que a existência de normas tornam um serviço


10

comum, não seria mais necessário qualquer profissional ou empresa especializada: engenheiro,

advogado, médico, etc, pois bastaria submeter o texto normativo a qualquer elemento sem formação e

que oferecesse o menor preço, e este sairia a aplicá-los adequadamente, sejam eles normas técnicas,

metodologias, procedimentos, leis, entre outros.’

12.1.5 É defendido que a avaliação da intelectualidade, do uso de tecnologias e da diversidade de

alternativas de solução é que indicaria se um serviço seria ou não ‘comum’. Tais características não

seriam encontradas em produtos de prateleira, por mais que possam ser devidamente especificados e

possuam padrões de rotina previamente definidos.

12.1.6 Para reforçar seus argumentos, é trazida cópia de uma decisão do Conselho Federal de

Engenharia e Agronomia – Confea (p. 8, peça 31) no sentido de que não caberia a contratação por

pregão de serviços de consultoria, fiscalização e supervisão. É mencionado, também, estudo

elaborado pelo International Federation of Consulting Engineers – FIDIC que estaria alinhado com

as orientações do Confea. Ademais, são citados excertos da jurisprudência e da doutrina que

embasariam o ponto de vista defendido.

12.2 Análise

12.2.1 Os argumentos trazidos pelos representantes têm o propósito caracterizar a inadequabilidade

da utilização da modalidade Pregão nos seguintes certames do Dnit: Pregões 177/2012-16, 415/2012,

418/2012, 419/2012 e 465/2012. Não teriam, portanto, como objetivo, no presente processo, promover

uma discussão em termos gerais do entendimento desta Corte sobre o tema.

12.2.2 Ainda que os objetos desta representação sejam os cinco certames mencionados acima,

considera-se apropriado iniciar a análise com considerações mais abrangentes acerca da legalidade

da utilização do pregão, em especial para serviços de supervisão e fiscalização de obras de

engenharia.

12.2.3 Nesse mister, cumpre transcrever a definição de ‘serviço comum’ presente na Lei 10.520/2002,

que criou a modalidade do pregão:

‘Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na

modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,

aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por

meio de especificações usuais no mercado.’

12.2.4 O Decreto 5.450/2005, que regulamentou o pregão na forma eletrônica, apontou a

obrigatoriedade de sua utilização para bens e serviços daquela natureza:

‘Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a

modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.’

12.2.5 Especificamente com relação ao enquadramento dos serviços de consultoria e supervisão de

obras de engenharia como serviços comuns e a consequente utilização de pregão, é necessário

consignar os entendimentos consubstanciados no voto condutor do Acórdão 2.932/2011 – Plenário,

em que se verifica:

‘São vastos e razoavelmente sólidos os argumentos a favor e contra a utilização da

modalidade pregão na contratação dos serviços de consultoria e de supervisão, visto que a norma

incidente varia de acordo com o suporte fático examinado. No caso concreto, a depender da descrição

feita para os serviços que serão contratados, pode incidir ou não a norma que fundamentou o decisum

impugnado.

A questão da opção pelo pregão ou por outro tipo de certame, portanto, é muito mais técnica

do que jurídica. Por isso, exige informações ou orientações que não estão no texto frio das normas,

mas nos resultados práticos que foram alcançados ou que potencialmente podem ser obtidos com a

utilização de uma ou de outra modalidade licitatória.

Geralmente, os serviços de supervisão ou de consultoria podem ser considerados como serviço

comum. Entretanto, se em casos excepcionais o serviço não se caracteriza como ‘comum’, não se


11

admite a incidência da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 5.450/2005, mas sim, apenas, da Lei nº

8.666/1993.’

12.2.6 Percebe-se, assim, que os serviços de supervisão de obras, via de regra, podem ser

considerados comuns, ainda que em algumas situações excepcionais esse não seja o caso. Em razão

disso, determinou o Tribunal, no aludido Acórdão 2.932/2011 – Plenário, que o Dnit:

‘para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licitação na modalidade

pregão, especificando detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão ou de consultoria

deverá prestar, ressalvando as situações excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como

‘serviços comuns’, caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurídico, nos autos

do processo de licitação, a utilização extraordinária de outra modalidade licitatória que não o

pregão.’

12.2.7 Passa-se a examinar o caso concreto, isto é, a adequabilidade do uso da modalidade pregão

nos certames 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012.

12.2.8 Em suma, o representante entende que, em função da complexidade e intelectualidade

envolvidas, o Dnit não deveria utilizar a modalidade pregão nos certames impugnados. Em particular

são citados, como exemplo, itens de serviço, previstos em todos editais contestados, que respaldariam

o entendimento acerca da impossibilidade de utilização do pregão, quais sejam: elaboração de

projetos; controles tecnológicos das obras; levantamentos de deflexão (FWD) e de verificação de

irregularidade (IRI).

12.2.9 Com as devidas vênias, entende-se que a legislação envolvida e a jurisprudência desta Corte

de Contas não suportam o ponto de vista do representante.

12.2.10 Os editais prevêem que as contratadas, no âmbito dos serviços de apoio e supervisão

licitados, complementem os ajustes eventualmente necessários nos projetos para a perfeita execução

dos serviços e elaborem os projetos que se fizerem necessários. Em relação ao controle tecnológico,

cabe às empresas realizar ensaios para verificar a fidelidade dos controles realizados pelas

construtoras.

12.2.11 A natureza das atividades a serem supervisionadas e apoiadas (serviços ligados à

manutenção de rodovias) indica que os projetos eventualmente ajustados/elaborados teriam natureza

residual e complementar. Assim, não se vislumbram no caso concreto a implementação de projetos de

alta complexidade nos moldes dos quais esta Corte já indicou ser inviável a realização de pregão. Ao

contrário, da lista de atribuições previstas nos editais contestados (p. 124-127, peça 2), aliada às

composições de custos envolvidas (p. 119-121, peça 2), depreende-se que as atividades na área de

projetos seriam de pequena monta e baixa complexidade.

12.2.12 Cabe ainda mencionar que a elaboração de projetos na área de manutenção rodoviária

encontra-se devidamente normatizada no âmbito do Dnit (conforme explanado na instrução

preliminar) e, especialmente em casos de um escopo restrito como nos editais examinados

(manutenção rodoviária), há pouco espaço para inovações.

12.2.13 Os controles tecnológicos consistem essencialmente de procedimentos laboratoriais que

seguem um conjunto de regras bem ordenadas e definidas. Para esse item, as obrigações específicas

das contratadas estão discriminadas nos termos de referências. Cita-se o previsto no item 8.1.7 dos

termos de referência (p. 124, peça 2, por exemplo), que estabelecem para as supervisoras o dever de

verificar a fidelidade dos controles tecnológicos realizados pelas construtoras, elencados nas

seguintes instruções normativas: IS/DG 01, de 17 de fevereiro de 2012 e IS/DG Dnit 14, de 13 de

julho de 2011. Tais instruções normativas indicam os ensaios a serem realizados. Esses ensaios têm

procedimentos amplamente conhecidos pelas empresas do ramo e se encontram detalhadamente

regulamentados pelo próprio Dnit e pela ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas), não se

caracterizando como serviços de alta complexidade.

12.2.14 Entre as normas envolvidas, menciona-se, a título de ilustração, a DNER-ME 083/98 que

prescreve o procedimento para determinação da composição granulométrica de agregados graúdos e

miúdos para concreto, por peneiramentos. O normativo lista a aparelhagem necessária (que inclui


12

peneiras, balança, tabuleiros, etc.) e descreve os procedimentos a serem realizados por um

laboratorista, profissional de nível médio devidamente habilitado – cujo custo está previsto nos

orçamentos dos editais impugnados. O ensaio propriamente dito consiste basicamente em colocar a

mostra de ensaio na parte superior de um conjunto de peneiras, proceder ao processo de

peneiramento, medir a massa de material retido em cada peneira. Observa-se que o ensaio não se

reveste de alta complexidade ou alto grau de intelectualidade.

12.2.15 Tanto no caso dos projetos, quanto no controle tecnológico, as normas existentes são o

bastante para que os profissionais qualificados (cujos custos estão previstos nos editais) possam

desempenhar os serviços em nível satisfatório.

12.2.16 O Tribunal já examinou situação bastante similar à que agora se apresenta. O TC

026.524/2012-0 tratou de representação contra o Pregão Eletrônico 258/2012 do Dnit, que visava

contratar serviços de supervisão de obras rodoviárias. Na ocasião o representante alegou que a

complexidade e intelectualidade dos serviços envolvidos impossibilitaria a utilização da modalidade

pregão no certame. Naquele caso, os serviços de supervisão incluíam o detalhamento das soluções de

projeto e a realização de controles tecnológicos para a aferição da qualidade dos materiais e misturas

empregados. O Tribunal considerou a representação improcedente (Acórdão 3341/2012 – Plenário),

indicando que o edital cuidava da contratação de serviços comuns. No relatório que fundamentou o

voto do relator consta o seguinte:

‘Os serviços de topografia, laboratório de solos, concreto ou asfalto, ou até mesmo os serviços

de engenharia, são complexos, sem dúvida, para o leigo ou alheio às formas de contratação de

serviços relacionados às obras rodoviárias. Para as empresas de consultoria e supervisão, entretanto,

os serviços apostos no termo de referência daquelas contratações são, via de regra, apenas

corriqueiros, habituais, comuns.

Dessa feita, apenas nos casos em que o edital contenha serviço estranho, extravagante ou

diferente daquilo que habitualmente se contrata é que poderíamos falar em exceção ao que previu o

Acórdão 2.932/2011, devendo, nesse caso, ser essa exceção claramente fundamentada.’

12.2.17 Em relação à verificação de irregularidade (IRI) e aos levantamentos de deflexão (FWD),

primeiramente cabe esclarecer a natureza desses serviços.

12.2.18 De acordo com a norma DNER-PRO 164/94, a irregularidade de um pavimento é o desvio da

superfície da rodovia em relação a um plano de referência, isto é, são as deformações do pavimento

que o afastam de uma superfície idealmente plana.

12.2.19 A metodologia para a obtenção do Índice de Irregularidade Longitudinal (IRI – International

Roughness Index) consiste essencialmente em percorrer o trecho com um veículo contendo um

perfilógrafo (dispositivo concebido para medir a rugosidade em uma superfície). Tal equipamento

pode ser usualmente obtido no mercado. Conforme percorre a rodovia, o aparelho registra as

irregularidades da pista. Observa-se assim que o processo de medição do IRI não é um processo que

envolva alta complexidade ou alta intelectualidade. Trata-se, pois, de um serviço comum. Como

dispositivos que normatizam esse serviço citam-se: DNER-PRO 164/94, DNER-PRO 182/94 e o

HPMS Field Manual.

12.2.20 O Falling Weight Deflectometer – FWD é um simulador de impacto, utilizado para coletar e

registrar o comportamento elástico de pavimentos. O ensaio é realizado usualmente empregando-se

um veículo propulsor e um reboque, que contém o equipamento FWD. O procedimento ocorre com a

medição pelo aparelho da deflexão em alguns pontos sobre o pavimento após a aplicação de

determinada carga. A Norma DNER PRO-273/96 fixa os procedimentos a serem adotados na

determinação de deflexões recuperáveis na superfície do pavimento utilizando o deflectômetro de

impacto tipo FWD.

12.2.21 Assim, como nos casos anteriormente analisados, considera-se que a determinação de

deflexões utilizando-se o FWD seja um serviço comum.

12.2.22 O memorial trouxe decisão do Confea (p. 8, peça 31) que listou uma série de serviços não

passíveis, no entendimento da referida entidade, de contratação por pregão. O Conselho entende que


13

não poderiam ser enquadrados como serviços comuns os reservados privativamente aos profissionais

de engenharia e agronomia, conforme elencados no art. 7º da Lei 5.194, de 24 de dezembro de 1966:

‘Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do

engenheiro-agrônomo consistem em:

a) desempenho de cargos, funções e comissões em entidades estatais, paraestatais,

autárquicas, de economia mista e privada;

b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas,

transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial e

agropecuária;

c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação

técnica;

d) ensino, pesquisas, experimentação e ensaios;

e) fiscalização de obras e serviços técnicos;

f) direção de obras e serviços técnicos;

g) execução de obras e serviços técnicos;

h) produção técnica especializada, industrial ou agropecuária.

Parágrafo único. Os engenheiros, arquitetos e engenheiros-agrônomos poderão exercer

qualquer outra atividade que, por sua natureza, se inclua no âmbito de suas profissões.’

12.2.23 A decisão do Conselho baseou-se nas atribuições que lhe são estabelecidas nas alíneas ‘d’ e

‘f’ do art. 27 da Lei 5.194/1966:

‘Art. 27. São atribuições do Conselho Federal:

[...]

d) tomar conhecimento e dirimir quaisquer dúvidas suscitadas nos Conselhos Regionais;

[...]

f) baixar e fazer publicar as resoluções previstas para regulamentação e execução da

presente lei, e, ouvidos os Conselhos Regionais, resolver os casos omissos;’

12.2.24 Primeiramente, cabe pontuar que a Lei 5.194/1966 foi criada para regular o exercício da

profissão de engenheiro. O Confea possui a atribuição de regulamentar a referida lei nos aspectos

concernentes às atividades do engenheiro, não sendo sua prerrogativa decidir sobre a modalidade de

licitação na qual as empresas de engenharia são contratadas pela Administração Pública. As

atribuições, os requisitos e as responsabilidades do profissional de engenharia, bem como a

necessidade de que determinados serviços sejam realizados por um engenheiro, não se alteram por ter

sido a licitação realizada por pregão, por concorrência do tipo técnica e preço ou por outra

modalidade de contratação.

12.2.25 Ademais, no que tange à delimitação do que seriam bens e serviços comuns de engenharia, o

TCU já firmou ampla jurisprudência, citada anteriormente, acerca da possibilidade de se contratar

por pregão obras e serviços que contemplem algumas das atividades listadas no referido art. 7º, de

acordo com o caso concreto.

12.2.26 Conclui-se que os itens analisados dos certames são serviços comuns nos termos do § 1º da

Lei 10.520/2002, possuindo padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos. Entende-se

que para a execução apropriada dos itens de serviços questionados nos editais, basta que os

profissionais qualificados sigam os normativos adequados, não havendo espaço significativo para que

os intelectos dos agentes envolvidos proporcionem um produto diferenciado para a Administração,

isto é, não se trata de atividades predominantemente intelectuais. Não se quer dizer que essas

atividades possam ser realizadas por indivíduos sem o treinamento e a habilitação necessários (os

orçamentos dos certames preveem o custo da contratação de profissionais qualificados) ou que não

haja certa intelectualidade envolvida nos serviços (como provavelmente há na maioria das atividades

de engenharia). Argumenta-se que os serviços examinados possuem características tais que, uma vez

fixado em nível adequado o grau de qualificação das empresas e dos profissionais envolvidos, estes

têm, seguindo os normativos pertinentes, condições de atender as demandas exigidas.


14

13. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – MEMORIAL

13.1 Alegações (p. 6-7, peça 31)

13.1.1 Os representantes insurgem-se contra os critérios de qualificação técnico-operacional

existentes nos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, pois consideram os critérios

utilizados desvirtuados da realidade do objeto a ser contratado.

13.1.2 Transcreve-se a seguir o trecho contestado pelos representantes, que é comum aos Editais

415/2012 e 418/2012 (p. 122 e p. 204, peça 2):

‘a) Capacidade Operacional - A licitante (pessoa jurídica) deve ter experiência na execução de

serviço de mesmo caráter e de igual complexidade ou superior, comprovadas por intermédio de

atestados e/ou certidões de contratos emitidos por pessoas jurídicas de direitos público ou privado,

em nome da empresa, devidamente registrados no Crea, conforme critério a seguir:

a.1) A qualquer tempo pelo menos um serviço de Assessoramento Técnico, e/ou de Apoio

Técnico, e/ou de Supervisão, e/ou de Fiscalização relativos à execução de Obras e/ou Programas

Rodoviários de Manutenção, ou de Restauração, ou de Implantação e Pavimentação Rodoviária,

contendo no mínimo:

- Extensão de 400 km ou

- Prazo de vigência de 12 meses.’

13.1.3 Nos Editais 419/2012 e 465/2012, o valor de ‘400 km’ é substituído por ‘270 km’ (p. 292, peça

2) e ‘100 km’ (peça 369, peça 2), respectivamente.

13.1.4 Os Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012 possuem respectivamente as seguintes

extensões para suas malhas referenciais: 3.197,10 km (p. 106, peça 2), 2.694,90 km (p. 186, peça 2),

1.365,70 km (p. 273, peça 2) e 2.158,20 km (p. 354, peça 2).

13.1.5 A suposta irregularidade apresentar-se-ia sob dois aspectos.

13.1.6 Primeiramente, é apontada a suposta ausência de parâmetros para se definir nos editais os

quantitativos mínimos para as empresas participarem dos certames. Assim, como mencionado no

memorial no ‘Pregão 418/2012 - Dnit, foi exigido o percentual de execução mínimo de 20%, ao passo

que em outro de igual complexidade, Pregão 465/2012 - Dnit, foi exigido tão somente 5% do

quantitativo total’.

13.1.7 O segundo ponto, ainda mais grave na visão dos representantes, seria o fato que os editais

permitiam a substituição da exigência do critério de extensão dos serviços realizados pela prestação

de tais serviços durante doze meses. Tal exigência foi considerada absurda, posto que uma obra de

extensão muito pequena poderia ter duração de doze meses, por diversos fatores não relacionados à

complexidade do serviço.

13.1.8 O memorial aponta que não seria razoável o argumento de que tais condições aliadas às

exigências de qualificação técnico-profissional seriam suficientes para preservar a qualidade dos

serviços a serem prestados. Isto é, as previsões editalícias de necessidade de habilitação técnico-

profissional não dispensariam a exigência de qualificação técnico-operacional em nível adequado.

Conclui então:

‘a exigência de capacidade técnica da empresa é requisito essencial do processo licitatório,

não podendo ser anulada sob uma falsa ampliação da competitividade. A ampliação da

competitividade por meio da ausência de exigências técnicas compatíveis com o objeto da licitação

configura afronta à isonomia, pois permite que empresas absolutamente desiguais disputem o mesmo

objeto também em condições de desigualdade.’

13.2 Análise

13.2.1 Em suma, os representantes entendem que as exigências de habilitação para comprovação da

capacidade técnico-operacional, presentes nos editais impugnados, não são suficientes para garantir

que a Administração venha a contratar uma empresa plenamente capaz de realizar os serviços.

13.2.2 Previamente à análise do tema, cabe breve revisão acerca da legislação e jurisprudência

envolvida.

13.2.3 A Lei 8.666/1993 dispõe sobre o assunto:


15

‘Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em

características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do

aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,

bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos

trabalhos;

(...)

§ 1ºA comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das

licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de

direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes,

limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro

permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro

devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica

por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às

parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de

quantidades mínimas ou prazos máximos;

II - (Vetado).’

13.2.4 O inciso II do § 1º do art. 30, que foi vetado, estabelecia a capacitação técnico-operacional. A

despeito da ausência de previsão legal expressa, conforme a redação presente no Diploma de

Licitações e Contratos, a jurisprudência e a doutrina entendem a possibilidade do certame prever

como requisito de qualificação exigências de natureza técnico-operacionais. Cita-se o Acórdão

1.524/2006 – Plenário:

‘A ausência de explícita referência, no art. 30 da Lei 8.666/93, a requisitos de capacitação

técnico-operacional, não significa vedação à sua previsão, de modo que sua exigência, no edital, não

fere o caráter competitivo do certame licitatório.’

13.2.5 A Súmula 263 do TCU consolidou o entendimento acerca da possibilidade de exigência de

comprovação da execução de quantitativos mínimos para a averiguação da capacidade técnico-

operacional das empresas:

‘Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada,

simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é

legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com

características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a

complexidade do objeto a ser executado.’

13.2.6 Sobre o tema, cabe transcrever os ensinamentos do Exmo. Ministro Valmir Campelo

(CAMPELO, Valmir; CAVALCANTE, Rafael Jardim. Obras Públicas: comentários à jurisprudência

do TCU):

‘A capacidade técnico-operacional envolve a comprovação de que a empresa participou de

contratos cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração

Pública. Busca-se examinar a capacidade que a licitante – pessoa jurídica – tem de reunir mão de

obra, equipamentos e materiais, devidamente coordenados, para a perfeita execução do objeto, na

qualidade, quantidade e prazos exigidos.

É da necessidade de examinar a semelhança do objeto (especificamente quanto ao porte) que

se admite a exigência de quantitativos mínimos. Uma empresa poderia ser capaz de executar uma

casa. Mas estaria habilitada – em termos de gestão e coordenação de pessoal – a executar um

loteamento com mil casas?’

13.2.7 Assim, a Administração pode fazer exigências de caráter técnico-operacional desde que elas

sejam necessárias para garantir o cumprimento das obrigações dos contratados e não frustrem a

competitividade dos certames.


16

13.2.8 Passa-se a examinar o caso concreto, isto é, a adequabilidade das exigências de capacidade

técnico-operacional nos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012.

13.2.9 A primeira alegação do representante refere-se ao fato de os pregões impugnados terem

exigências de qualificação técnico-operacional variando da realização de serviços similares em

trechos de 100 km de extensão a trechos de 400 km. A malha referencial prevista nos editais variava

de 1.365,70 km a 3.197,10 km. Assim, para cada certame corresponde uma fração diferente entre a

extensão exigida para qualificação e o total da malha referencial, variando de cerca de 5% a 20%. A

falta de proporcionalidade entre as exigências de qualificação e as malhas referenciais é objeto da

contestação dos representantes.

13.2.10 Os quatro certames em análise têm por objeto a realização de serviços de apoio técnico, às

Superintendências Regionais (SRs) e Unidades Locais (ULs) e supervisão de obras de manutenção e

Crema em quatro SRs do Dnit. As SRs abrangem um ou dois estados. Cada superintendência possui

uma carteira diferente de contratos, variando assim as extensões que efetivamente necessitariam de

supervisão de obras de manutenção, bem como os tipos de intervenção de manutenção a serem

realizadas. Os certames também possuem particularidades relativamente à quantidade e

características das Unidades Locais que receberiam os serviços de apoio.

13.2.11 Assim, existem outros fatores, além da extensão da malha referencial, que podem influenciar

quais seriam as extensões apropriadas a serem requeridas como qualificação em cada certame.

Considerando-se a existência de peculiaridades em cada pregão, entende-se caber à Administração

fixar, dentro de limites razoáveis, de forma discricionária, as extensões exigidas para habilitação.

Não há elementos que atestem que determinado edital tenha superestimado ou subestimado as

exigências de qualificação técnico-operacional quanto à extensão requerida.

13.2.12 A outra alegação trazida diz respeito à previsão nos editais em exame de outro requisito de

qualificação técnico-operacional que, se atendido, dispensaria a necessidade da comprovação de

realização de serviços similares em determinada extensão. Para poder participar dos certames,

bastaria que as empresas tivessem doze meses de experiência em contratos similares.

13.2.13 Entende-se inapropriado tal dispositivo presente nos editais. A exigência de experiência

anterior tem fundamento na presunção de que essa qualificaria o contratado para execução adequada

do serviço. Assim, a Administração deve identificar quais os aspectos relevantes das atividades a

serem executadas e exigir a comprovação de experiência relativa a eles. No caso concreto, a extensão

na qual as licitantes prestaram serviços de supervisão, em contratos anteriores, é um aspecto

adequado a ser avaliado como pré-requisito; entretanto, o período pelo qual tal serviço foi prestado é

uma característica secundária. A complexidade dos serviços de supervisão de obras rodoviária tem

relação bem mais estreita com a extensão dos trechos envolvidos do que com intervalo de tempo no

qual foram realizados. A Administração não deve se satisfazer com uma exigência de pouca

relevância para o objeto a ser contratado.

13.2.14 Apesar de se considerar inadequado que os editais contestados tenham previsto a

possibilidade de participação no certame de empresa que apenas apresentasse doze meses de

experiência prévia, não se vislumbra, na prática, resultados distintos dos que teriam sido obtidos caso

não houvesse o citado critério. O Pregão 415/2012 foi vencido pela empresa Engefoto Engenharia e

Aerolevantamento, os Pregões 418/2012 e 465/2012 tiveram como vencedora a empresa Maia Melo

Engenharia e o Pregão 419/2012 foi vencido pela empresa ATP Engenharia. Essas empresas possuem

considerável experiência no mercado e já haviam celebrado previamente outros contratos com o Dnit

para supervisão de obras rodoviárias.

13.2.15 Resta, então, dar ciência à autarquia de que o requisito de qualificação técnico-operacional,

adotado nos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, de experiência na realização de

serviços similares aos licitados pelo prazo de doze meses não é adequado para a comprovação de

aptidão para o desempenho das atividades pertinentes, nos termos do art. 30 da Lei 8.666/1993 e da

Súmula 263/TCU, pois no caso de serviços de supervisão de obras rodoviárias o prazo de execução

envolvido não é fundamental para aferir a complexidade dos objetos realizados.


17

CONCLUSÃO 14. O presente processo analisou representação formulada contra os Pregões Eletrônicos

177/2012-16, 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012 do Dnit. Foram analisadas três supostas

impropriedades trazidas pelos representantes.

15. A primeira diz respeito à suposta adoção irregular da modalidade pregão para os certames em

exame. Consideraram-se as alegações quanto a esse ponto improcedentes, pois os objetos das

licitações eram serviços comuns.

16. A segunda era relativa à alegada presença de exigências inócuas de qualificação técnica.

Quanto a essa alegação, consideraram-se parcialmente procedentes os argumentos dos

representantes. Para participar dos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012 bastava que

as empresas tivessem doze meses de atuação na área. Entende-se que o critério de prazo não é o

apropriado para aferir a complexidade dos objetos a serem executados no caso de supervisão de

obras rodoviárias. Todavia, não se observou prejuízo decorrente dessa questão. Propõe-se apenas dar

ciência ao Dnit da constatação.

17. A terceira tem relação com suposta existência de cláusula de rescisão ilegal e arbitrária

presente nos certames impugnados. Quanto a esse aspecto reputam-se procedentes as alegações dos

representantes. O encaminhamento proposto é dar ciência à autarquia, não tendo sido constatado

prejuízo advindo da referida cláusula.

18. Ademais, a instrução preliminar abordou um aspecto que não fazia parte dos questionamentos

iniciais dos representantes. A autarquia foi instada a apresentar justificativas para esclarecer

aspectos dos editais que geravam dúvidas quanto aos objetos e quantitativos licitados. Constatou-se

que os Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012 continham cláusula atribuindo, de forma

imprecisa, a obrigatoriedade às contratadas de elaborar projetos (item 8.1.35 dos termos de

referência). Tal obrigação tinha eficácia restrita, uma vez que os normativos e orçamentos

referenciais limitariam os tipos e quantidades de projetos a serem desenvolvidos. Não se entende,

pois, haver comprometimento dos certames devido a essa cláusula. Ainda assim, considera-se

adequado dar ciência ao Dnit acerca da incorreção.

19. Portanto, a despeito das impropriedades relatadas, não se verificaram disposições editalícias

tendentes a macular a isonomia ou a competitividade dos certames.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

20. Diante do acima exposto, submete-se esta instrução à consideração superior, propondo:

a) conhecer da representação e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

b) dar ciência ao Dnit, com fundamento no art. 4º da Portaria-Segecex 13/2011, de que:

b.1) foi verificada a existência de cláusula irregular nos Pregões Eletrônicos 177/2012-16,

415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, pois o dispositivo dos editais, constante do item 22.1.2,

que previa o cancelamento de pleno direito da nota de empenho que viesse a ser emitida em

decorrência das licitações, no caso de envolvimento dos contratados em ‘escândalo público e

notório’, não encontra respaldo na legislação vigente e contraria os princípios da presunção de

inocência e do devido processo legal, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal;

b.2) o requisito de qualificação técnico-operacional, adotado nos Pregões 415/2012,

418/2012, 419/2012 e 465/2012, de experiência na realização de serviços similares aos licitados pelo

prazo de doze meses não é adequado para a comprovação de aptidão para o desempenho das

atividades pertinentes, nos termos do art. 30 da Lei 8.666/1993 e da Súmula 263/TCU, pois no caso de

serviços de supervisão de obras rodoviárias o prazo de execução envolvido não é fundamental para

aferir a complexidade dos objetos realizados;

b.3) o item 8.1.35 dos termos de referência dos Pregões 415/2012, 418/2012, 419/2012 e

465/2012 possui redação imprecisa, contrariando o disposto no inciso III do art. 4º da Lei

10.520/2002, ao indicar a obrigatoriedade das empresas contratadas de elaborar quaisquer projetos

que se fizerem necessários, assumindo todos os custos;

c) dar ciência aos representantes da decisão que vier a ser proferida;


18

d) arquivar o presente processo, nos termos do inciso V do art. 169 do Regimento Interno do

TCU.”

3. O representante do Ministério Público emitiu o seguinte parecer (peça 44):

“(...)

Em instrução à peça 3, a 1ª Secex, manifestando-se no sentido de que não se fazem presentes,

no caso em exame, os requisitos necessários à concessão da pleiteada medida cautelar, propôs que se

desse andamento à apuração dos fatos mediante oitiva do Dnit acerca das ocorrências apontadas na

representação que, no entender da unidade técnica, realmente sinalizavam a prática de

irregularidades.

Por meio de despacho constante da peça 8, V. Ex.ª perfilhou o entendimento da 1ª Secex, no

sentido de que não cabia, naquele ensejo, a concessão de medida cautelar. Além disso, posicionou-se

V. Ex.ª favoravelmente a que se procedesse à sugerida oitiva do Dnit.

Realizados os chamados (Ofícios 759/2012-TCU/SECEX-1 e 766/2012-TCU/SECEX-1, às

peças 11 e 12), respondeu o Dnit trazendo ao processo os elementos constantes das peças 20 e 21.

Depois disso, os autores da representação fizeram chegar aos autos memorial mediante o qual

procuram reforçar seus argumentos iniciais (peça 31).

Coube à Secretaria de Fiscalização de Obras Rodoviárias – SecobRodovia dar continuidade à

instrução do feito. Após examinar os elementos trazidos aos autos, a unidade técnica propõe que o

Tribunal conheça desta representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, uma

vez que restou evidenciado a utilização de cláusulas inadequadas nos aludidos pregões. No entanto,

por entender que essas cláusulas não prejudicaram a realização daqueles certames, propõe a

SecobRodovia que o Tribunal simplesmente dê ciência ao Dnit das inadequações constatadas nesta

representação (páginas 19/20 da peça 34, com anuência dos dirigentes da unidade técnica às peças

35 e 36).

Mediante despacho exarado à peça 40, V. Ex.ª solicita o pronunciamento deste Ministério

Público.

Anuo, pelas razões adiante aduzidas, à proposta de encaminhamento formulada pela

SecobRodovia.

No entender dos autores desta representação, os Pregões Eletrônicos 177/2012-16, 415/2012,

418/2012, 419/2012 e 465/2012 se fizeram eivados das seguintes irregularidades:

1ª) indevida realização de licitação na modalidade pregão para a contratação de serviços de

supervisão de obras rodoviárias e de apoio técnico;

2ª) indevidas exigências de qualificação técnico-operacional para participação nos certames;

e

3ª) estabelecimento de cláusula arbitrária nos certames, com flagrante desrespeito a preceitos

constitucionais.

Quanto à primeira das apontadas irregularidades, sou do entendimento de que o

enquadramento de determinado serviço como comum ou não, para fins de aplicabilidade do pregão,

deve ser realizado não simplesmente em função do rótulo dado ao serviço, mas das suas

características e do que ele realmente envolve e representa no caso concreto que se considera. Isso

equivale a dizer que classificar ou não um determinado serviço como comum reclama, acima de tudo,

um exame predominantemente fático, de natureza técnica.

No presente caso, o percuciente exame empreendido pela SecobRodovia me leva a reconhecer

que, com efeito, os serviços licitados fazem parte da rotina do Dnit e, por já se encontrarem objetiva e

suficientemente definidos e padronizados em normativos daquela autarquia, não reclamam, das

empresas contratadas, o desempenho de atividades predominantemente intelectuais e complexas.

Trata-se, pois, de serviços que, embora devam ser executados por empresas e profissionais

capacitados e qualificados, são de fato serviços que correspondem à definição normativa de serviço

comum estabelecida no parágrafo único do artigo 1º da Lei 10.520/2002.


19

No que se refere à segunda irregularidade apontada nesta representação, contestou-se o fato

de o Dnit ter inserido, nos diversos editais de licitação, exigências de qualificação técnico-

operacional inexplicavelmente discrepantes: a autarquia exigiu comprovação de experiência na

realização de serviços similares aos licitados em trechos rodoviários de 100 km a 400 km de extensão,

para malhas rodoviárias referenciais de 1.365,70 km a 3.197,10 km de extensão, acarretando, isso,

grande variação (de 5% a 20%) na razão entre a extensão exigida para qualificação e a extensão da

malha referencial.

Ocorre, no entanto, que as discrepâncias nas consideradas exigências se justificam pelo fato

de os vários certames terem por objetos a realização de serviços para unidades do Dnit

(superintendências regionais, unidades locais etc.) com distintas carteiras de contratos, sendo, por

isso, também distintas as necessidades de prestação de serviços daquelas unidades. Isso permitiu que

o Dnit, atuando nos limites de sua discricionariedade administrativa, fixasse, em cada pregão, nas

exigências de comprovação de experiência dos licitantes, quantitativos de execução pretérita

condizentes com as particularizadas demandas das unidades regionais e locais daquela autarquia.

Os representantes também questionaram outra exigência de qualificação técnico-operacional

de que lançou mão o Dnit. Trata-se da exigência de que, para participar dos certames, bastaria aos

licitantes comprovar experiência de ao menos doze meses na execução de objetos similares aos

licitados. Essa exigência, se atendida, dispensaria o licitante de comprovar experiência na realização

de serviços similares em trechos rodoviários de determinadas extensões.

Consideradas as características dos serviços licitados pelo Dnit, essa exigência a mim se

revela despropositada. Afinal, o tempo de atuação de uma empresa no ramo de prestação de

determinados serviços não significa, necessariamente, que essa empresa tenha executado serviços em

quantitativos tais que lhe pudessem conferir a experiência necessária à execução do objeto da

licitação. Nota-se, no entanto, que o estabelecimento dessa exigência não acarretou indevido

afastamento de licitantes nem teve consequências prejudiciais na condução dos pregões, pelo que se

revela suficiente que o Tribunal simplesmente dê ciência da inadequação dessa exigência ao Dnit,

conforme proposto pela SecobRodovia.

A terceira irregularidade apontada pelos representantes reside no fato de o Dnit ter feito

constar dos editais dos pregões cláusula dispondo que a autarquia cancelaria a nota de empenho que

viesse a ser emitida em favor do contratado se o nome deste viesse a figurar em ‘escândalo público e

notório’.

A meu ver, uma disposição editalícia nesses termos dispensa maiores considerações, pois sua

inconstitucionalidade é gritante: a cláusula representa grave embaraço ao exercício dos direitos ao

devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (incisos LIV e LV do artigo 5º da CF/1988).

Porém, considerando que a estipulação dessa cláusula também não representou prejuízo para o

andamento dos pregões, revela-se justa medida simplesmente o Tribunal dar ciência da

irregularidade ao Dnit, conforme sugerido pela SecobRodovia.

Por fim, destaco que, ao realizar a instrução preliminar deste feito, a 1ª Secex, além de se

ocupar das ocorrências apontadas pelos representantes, também suscitou a questão da aparente

imprecisão dos objetos dos Pregões Eletrônicos 415/2012, 418/2012 e 419/2012 e 465/2012. Essa

questão foi detidamente examinada pela SecobRodovia na instrução constante da peça 34 a partir dos

elementos que o Dnit fez chegar aos autos (peças 20 e 21) e do documento intitulado ‘POLÍTICA DE

RECURSOS HUMANOS PARA O DNIT – PERÍODO 2012-2014’ (peça 30).

Quanto a essa questão, reconheço que, com efeito, o exame empreendido pela SecobRodovia

permite concluir que: (1º) apesar de não se poder afirmar que os quantitativos de pessoal e

equipamentos indicados nos editais de licitação são os ótimos para a execução dos serviços licitados,

aqueles quantitativos se revelam razoáveis, se se consideram como parâmetros as contratações

pretéritas e os estudos técnicos realizados pelo Dnit; (2º) a escolha da metodologia utilizada para o

levantamento dos quantitativos de pessoal e equipamentos indicados nos editais de licitação, baseada

nas necessidades das unidades locais do Dnit, situou-se no campo da discricionariedade


20

administrativa daquela autarquia; (3º) os termos de referência dos Pregões 415/2012, 418/2012,

419/2012 e 465/2012 realmente encerram uma imprecisão, disposta nos seus itens 8.1.35, pois,

contrariando o disposto no artigo 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, fixa a obrigação de as empresas

contratadas elaborarem quaisquer projetos que se fizerem necessários, com assunção de todos os

custos; essa obrigação tem eficácia restrita, uma vez que os normativos e orçamentos referenciais

limitam os tipos e quantidades de projetos que devem ser desenvolvidos pelas empresas contratadas;

contudo, essa imprecisão nos termos de referência não comprometeu os certames, revelando-se

medida adequada e suficiente dar ciência ao Dnit da incorreção.

Diante do exposto, este representante do Ministério Público junto ao TCU manifesta-se

favoravelmente à proposta de encaminhamento formulada pela SecobRodovia às páginas 19/20 da

peça 34.”

É o relatório.

VOTO

Trata-se de representação formulada conjuntamente pelo Sindicato da Arquitetura e da Engenharia Consultiva –

Sinaenco, pela Associação Brasileira de Consultores de Engenharia – Abce e pela Associação Brasileira de Empresas de

Consultoria de Infraestrutura de Transportes – Abctrans, com pedido de medida cautelar, sobre possíveis irregularidades

nos Pregões Eletrônicos 177/2012-16, 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, realizados pelo Departamento Nacional

de Infraestrutura de Transportes – Dnit, que tinham por objeto a contratação de empresas para execução dos serviços de

supervisão de obras e apoio técnico.

2. Em síntese, os representantes apontaram três supostas irregularidades naqueles certames:

a) adoção da modalidade pregão para serviços de engenharia de natureza complexa;

b) exigência de qualificação técnica inócua;

c) inclusão de cláusula de rescisão ilegal e arbitrária, por prever o cancelamento de nota de

empenho se o nome do contratado viesse a figurar em escândalo público e notório.

3. Na instrução inicial, 1ª Secex concluiu que:

a) no que diz respeito ao uso da modalidade pregão e à exigência de qualificação técnica

inócua, não se detectou irregularidade nos procedimentos adotados pelo Dnit;

b) a inclusão de cláusula de rescisão ilegal e arbitrária foi feita de forma irregular, mas,

considerando que esse dispositivo não causou prejuízos aos certames, cabe apenas determinar à

entidade a correção da impropriedade;

c) o caso não apresentava os requisitos necessários à concessão de medida cautelar.

4. Além das questões apontadas na representação, a unidade técnica observou que os objetos

licitados nos Pregões Eletrônicos 415/2012, 418/2012 e 419/2012 e 465/2012 foram definidos de

forma imprecisa.

5. Diante disso, endossei a conclusão da unidade técnica e, preliminarmente, autorizei a

realização da oitiva do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes para que se

manifestasse a respeito dos seguintes pontos:

a) aparente ausência de proporcionalidade entre os custos envolvidos (quantitativos de pessoal

e demais despesas) e a malha referencial de cada certame, haja vista as extensões dos trechos a serem

supervisionados não guardarem relação com os valores orçados (por exemplo, os Pregões 419/2012 e

465/2012 possuem exatamente os mesmos quantitativos para “equipe técnica” e “equipamentos”,

apesar de um edital ter malha referencial 58% maior que a do outro);

b) não especificação dos tipos de obras (Crema 2 ou outros tipos de manutenção) e trechos

correspondentes, nos quais serão realizados os serviços de supervisão;

c) previsão de apoio técnico às superintendências e às unidades locais do Dnit aparentemente

não limitado a serviços de supervisão de obras de manutenção rodoviária já em andamento, haja vista a

inclusão de dispositivos genéricos prevendo cadastramentos, levantamentos defletométricos e de

superfície de pavimentos, contagens de tráfego e sondagens “para desenvolvimento de projetos” (item


21

8.1.15 dos termos de referência) e elaboração de “quaisquer projetos que se fizerem necessários” (item

8.1.35 dos termos de referência).

6. Em resposta, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes afirma, em síntese,

que:

6.1. Aparente ausência de proporcionalidade entre os custos envolvidos e a malha referencial

de cada certame:

a) o critério adotado para dimensionamento das equipes e equipamentos não considerou

diretamente a extensão das malhas envolvidas;

b) seriam formadas equipes mínimas de supervisão e apoio técnico para subsidiar os fiscais

residentes nas unidades locais;

c) “cada equipe teria sob sua jurisdição extensões diferenciadas, que poderiam atender

eventualmente a mais de uma unidade local, em função da proximidade entre elas, extensão da malha

jurisdicionada de cada uma e continuidade dos trechos”;

d) a crítica baseada no valor unitário de cada edital seria equivocada, pois não haveria relação

direta entre a malha rodoviária a ser supervisionada e o dimensionamento da equipe e dos

equipamentos.

6.2. Não especificação dos tipos de obras e trechos correspondentes, nos quais seriam

realizados os serviços de supervisão:

a) o critério de dimensionamento considerou as necessidades das unidades locais para realizar

suas atribuições;

b) os editais não especificavam os trechos que demandavam supervisão, pois os serviços

previstos contemplavam a supervisão e o apoio técnico para qualquer tipo de manutenção a ser

executada na malha pavimentada sob a jurisdição das superintendências regionais;

c) mais importante do que identificar os locais e os serviços de manutenção a serem

supervisionados seria o objetivo de reduzir falhas decorrentes das fragilidades na estrutura de

fiscalização do órgão;

d) como o objetivo é permitir ao fiscal o correto acompanhamento das obras, com o apoio da

equipe de supervisão, não houve necessidade de identificação dos trechos que sofreriam cada tipo de

intervenção.

6.3. Previsão de apoio técnico às superintendências e às unidades locais aparentemente não

limitado a serviços de supervisão de obras de manutenção rodoviária já em andamento:

a) os editais indicavam que os procedimentos a serem utilizados nas supervisões das obras

deveriam seguir as normas de execução de obras e elaboração de projetos do Programa Crema;

b) além de estarem expressos nos termos de referência os tipos de atividades que seriam

executados, também foram elencados os normativos que detalhavam os serviços a serem prestados

pelas contratadas;

c) “além definir de forma clara os escopos dos trabalhos de supervisão e apoio técnico que

seriam realizados pelas contratadas, os editais trariam os orçamentos detalhados nos moldes exigidos

pela doutrina e jurisprudência, bem como as especificações dos serviços a serem prestados”.

7. Por discordarem do trabalho da 1ª Secex, os representantes apresentaram, em memorial, as

alegações resumidas a seguir:

7.1. Adoção da modalidade pregão para serviços de engenharia:

a) os certames contemplam atividades intelectuais e de cunho tecnológico, a exemplo da

elaboração de projetos, de levantamentos de deflexão (FWD) e de verificação de irregularidade (IRI) e

de controles tecnológicos das obras;

b) a unidade técnica teria reconhecido que os serviços seriam de característica complexa e

intelectual, mas teria refutado a inaplicabilidade do pregão por entender eles estão especificados de

forma usual pelo Dnit;

c) a especificação em manual ou qualquer outro normativo não afasta a complexidade dos

serviços ou a sua natureza intelectual;


22

d) se estivesse correta a afirmativa de que a existência de normas tornam um serviço comum,

não seria mais necessário contratar profissional ou empresa especializada, pois bastaria submeter o

texto normativo a qualquer elemento sem formação, que oferecesse o menor preço, e este sairia a

aplicá-lo adequadamente;

e) somente a avaliação da intelectualidade, do uso de tecnologias e da diversidade de

alternativas de solução indicaria se um serviço seria ou não comum;

f) o Confea proferiu decisão no sentido de que não caberia a contratação por pregão de serviços

de consultoria, fiscalização e supervisão.

7.2. Exigência de qualificação técnica:

a) faltaram parâmetros que permitissem a definição dos quantitativos mínimos para as empresas

participarem dos certames (no Pregão 418/2012 foi exigido o percentual de execução mínimo de 20%,

enquanto que no Pregão 465/2012, de igual complexidade, foi exigido o percentual de 5%);

b) a possibilidade de substituição da exigência do critério de extensão dos serviços realizados

pela prestação de tais serviços durante doze meses seria absurda, uma vez que uma obra de dimensão

muito pequena poderia ter duração de um ano, em razão de fatores não relacionados à complexidade

do serviço;

c) “a ampliação da competitividade por meio da ausência de exigências técnicas compatíveis

com o objeto da licitação configura afronta à isonomia, pois permite que empresas absolutamente

desiguais disputem o mesmo objeto também em condições de desigualdade”.

8. Após examinar os elementos fornecidos pelo Dnit e pelos representantes, a nova unidade

designada para dar continuidade ao exame dos autos (SecobRodovia) e o Ministério Público propõem,

em pareceres uniformes:

a) conhecer da representação para considerá-la parcialmente procedente;

b) dar ciência ao Dnit das falhas identificadas nos editais dos pregões eletrônicos;

c) arquivar o presente processo.

9. Aprovo essa proposta, pelos motivos que passo a expor.

10. No que diz respeito à oitiva:

a) com relação à aparente ausência de proporcionalidade entre os custos envolvidos e a malha

referencial, os dados expostos pelo Dnit permitem a aceitação dos quantitativos presentes nos

certames, por estarem em consonância com os serviços a serem realizados e os padrões previamente

estabelecidos por aquela autarquia;

b) quanto à não especificação dos tipos de obras e trechos correspondentes, nos quais serão

realizados os serviços de supervisão, a decisão do Dnit de estabelecer um critério baseado nas

necessidades das unidades locais encontra-se na sua área de discricionariedade administrativa, não

sendo cabível qualquer questionamento pelo Tribunal;

c) no tocante à previsão de apoio técnico às superintendências e às unidades locais do Dnit

aparentemente não limitado a serviços de supervisão de obras de manutenção rodoviária já em

andamento, os editais dos pregões são falhos por fixarem, no item 8.1.35, a obrigação de as

contratadas elaborarem quaisquer projetos que se fizerem necessários, com assunção de todos os

custos, em desacordo com o disposto no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002. Mesmo assim, esse

dispositivo tem eficácia restrita, uma vez que os normativos e orçamentos referenciais limitam os tipos

e quantidades de projetos que devem ser desenvolvidos pelas empresas contratadas.

11. Relativamente à peça original e ao memorial:

a) a discussão sobre o uso da modalidade pregão para serviços de engenharia foi encerrada,

com clareza e precisão, nos seguintes trechos dos pronunciamentos da SecobRodovia e do Ministério

Público, respectivamente:

“12.2.25 Ademais, no que tange à delimitação do que seriam bens e serviços comuns de engenharia,

o TCU já firmou ampla jurisprudência, citada anteriormente, acerca da possibilidade de se contratar

por pregão obras e serviços que contemplem algumas das atividades listadas no referido art. 7º, de

acordo com o caso concreto.


23

12.2.26 Conclui-se que os itens analisados dos certames são serviços comuns nos termos do § 1º da

Lei 10.520/2002, possuindo padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos. Entende-se

que para a execução apropriada dos itens de serviços questionados nos editais, basta que os

profissionais qualificados sigam os normativos adequados, não havendo espaço significativo para que

os intelectos dos agentes envolvidos proporcionem um produto diferenciado para a Administração,

isto é, não se trata de atividades predominantemente intelectuais. Não se quer dizer que essas

atividades possam ser realizadas por indivíduos sem o treinamento e a habilitação necessários (os

orçamentos dos certames preveem o custo da contratação de profissionais qualificados) ou que não

haja certa intelectualidade envolvida nos serviços (como provavelmente há na maioria das atividades

de engenharia). Argumenta-se que os serviços examinados possuem características tais que, uma vez

fixado em nível adequado o grau de qualificação das empresas e dos profissionais envolvidos, estes

têm, seguindo os normativos pertinentes, condições de atender as demandas exigidas.”

“Quanto à primeira das apontadas irregularidades, sou do entendimento de que o

enquadramento de determinado serviço como comum ou não, para fins de aplicabilidade do pregão,

deve ser realizado não simplesmente em função do rótulo dado ao serviço, mas das suas

características e do que ele realmente envolve e representa no caso concreto que se considera. Isso

equivale a dizer que classificar ou não um determinado serviço como comum reclama, acima de tudo,

um exame predominantemente fático, de natureza técnica.

No presente caso, o percuciente exame empreendido pela SecobRodovia me leva a reconhecer

que, com efeito, os serviços licitados fazem parte da rotina do Dnit e, por já se encontrarem objetiva e

suficientemente definidos e padronizados em normativos daquela autarquia, não reclamam, das

empresas contratadas, o desempenho de atividades predominantemente intelectuais e complexas.

Trata-se, pois, de serviços que, embora devam ser executados por empresas e profissionais

capacitados e qualificados, são de fato serviços que correspondem à definição normativa de serviço

comum estabelecida no parágrafo único do artigo 1º da Lei 10.520/2002.”

b) no que se refere às exigências de qualificação técnica:

b.1) endosso a observação da Procuradoria de que as discrepâncias nas exigências de

comprovação de experiência na realização de serviços similares aos licitados em trechos rodoviários

de 100 km a 400 km de extensão “se justificam pelo fato de os vários certames terem por objetos a

realização de serviços para unidades do Dnit (superintendências regionais, unidades locais etc.) com

distintas carteiras de contratos, sendo, por isso, também distintas as necessidades de prestação de

serviços daquelas unidades. Isso permitiu que o Dnit, atuando nos limites de sua discricionariedade

administrativa, fixasse, em cada pregão, nas exigências de comprovação de experiência dos licitantes,

quantitativos de execução pretérita condizentes com as particularizadas demandas das unidades

regionais e locais daquela autarquia”;

b.2) a exigência de comprovação de experiência de doze meses na execução de objetos similares

aos licitados mostra-se inapropriada e despropositada, pois o tempo de prestação de determinados

serviços não garante que uma empresa tenha executado os trabalhos em quantitativos capazes de lhe

conferir a experiência necessária à execução do objeto da licitação.

12. Ainda no que se refere ao emprego da modalidade pregão para contratação de serviços de

engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras, a despeito do entendimento de

que constitui uma opção válida e forçosa na maioria das situações, por outro lado é bom deixar claro,

na mesma linha do Acórdão nº 2932/2011-Plenário, que o modelo tradicional de licitação por melhor

técnica ou técnica e preço, previsto no art. 46 da Lei nº 8.666/1993 especialmente para as mencionadas

atividades, não está excluído, obviamente, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não

possam ser enquadrados como comuns nem, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade

objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa

prévia do contratante.

13. Por fim, aceito as ponderações de que a inclusão da cláusula que prevê o cancelamento de

nota de empenho se o nome do contratado viesse a figurar em escândalo público e notório, a exigência


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de comprovação de experiência de doze meses na execução de objetos similares aos licitados e a redação

imprecisa do item 8.1.35 dos editais não causaram o indevido afastamento de licitantes nem tiveram

consequências prejudiciais na condução dos pregões, revelando-se medida adequada e suficiente dar

ciência ao Dnit dessas incorreções.

Diante do exposto, acolho os pareceres da SecobRodovia e do Ministério Público e voto por

que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto ao Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 30 de abril de 2014.

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Relator

ACÓRDÃO Nº 1092/2014 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC-039.930/2012-2

2. Grupo I – Classe VII – Representação

3. Representantes: Sindicato da Arquitetura e da Engenharia Consultiva – Sinaenco (CNPJ

59.940.957/0001-60), Associação Brasileira de Consultores de Engenharia – Abce (CNPJ

33.700.048/0001-61) e Associação Brasileira de Empresas de Consultoria de Infraestrutura de

Transportes – Abctrans (CNPJ 12.941.843/0001-71)

4. Unidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit

5. Relator: Ministro José Múcio Monteiro

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado

7. Unidades Técnicas: 1ª Secex e SecobRodovia

8. Advogado constituído nos autos: Pedro Portella Nunes (OAB/DF 32.562)

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação sobre possíveis irregularidades nos

Pregões Eletrônicos 177/2012-16, 415/2012, 418/2012, 419/2012 e 465/2012, realizados pelo

Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit, que tinham por objeto a contratação

de empresas para execução dos serviços de supervisão de obras e apoio técnico.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante

as razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU,

em:

9.1. conhecer desta representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. indeferir o pedido de suspensão cautelar dos pregões eletrônicos em exame;

9.3. dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que: 9.3.1. foi verificada a existência de cláusula irregular nos Pregões Eletrônicos 177/2012-16, 415/2012, 418/2012,

419/2012 e 465/2012, pois o dispositivo constante do item 22.1.2 dos editais, que previa o cancelamento de pleno direito da

nota de empenho que viesse a ser emitida em decorrência das licitações, no caso de envolvimento dos contratados em

“escândalo público e notório”, não encontra respaldo na legislação vigente e contraria os princípios da presunção de

inocência e do devido processo legal, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal;

9.3.2. o requisito de qualificação técnico-operacional, adotado nos Pregões Eletrônicos 415/2012, 418/2012,

419/2012 e 465/2012, de experiência na realização de serviços similares aos licitados pelo prazo de doze meses não é

adequado para a comprovação de aptidão para o desempenho das atividades pertinentes, nos termos do art. 30 da Lei

8.666/1993 e da Súmula 263/TCU, pois no caso de serviços de supervisão de obras rodoviárias o prazo de execução

envolvido não é fundamental para aferir a complexidade dos objetos realizados;


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9.3.3. o item 8.1.35 dos termos de referência dos Pregões Eletrônicos 415/2012, 418/2012,

419/2012 e 465/2012 possui redação imprecisa, contrariando o disposto no art. 4º, inciso III, da Lei

10.520/2002, ao indicar a obrigatoriedade das empresas contratadas de elaborar quaisquer projetos que

se fizerem necessários, assumindo todos os custos;

9.3.4. o emprego da modalidade pregão como regra para a contratação de serviços de

engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras não exclui o modelo tradicional de

licitação por melhor técnica ou técnica e preço, previsto no art. 46 da Lei nº 8.666/1993, para o caso de

trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns nem, portanto, ter

padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais,

segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante;

9.4. remeter cópia deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, aos

representantes;

9.5. arquivar o presente processo.

10. Ata n° 14/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 30/4/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1092-14/14-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler,

Raimundo Carreiro e José Múcio Monteiro (Relator).

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder

de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES (Assinado Eletronicamente)

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral

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