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PEA PRTICA: DEFESA EM IMPUGNAO DE CANDIDATURA DE

VEREADOR. CONTAS JULGADAS IRREGULARES. VCIO SANVEL

Gina Copola

(agosto de 2.012)

1. Pea prtica de defesa em ao de impugnao de candidatura de Vereador.

Tema atualssimo o relativo defesa de candidatos em

ao de impugnao de candidatura promovida pelo e. Ministrio Pblico Eleitoral,

ou por candidatos concorrentes.

O cerne da defesa em geral a demonstrao de que o vcio

sanvel, e, portanto, no se enquadra na hiptese proibitiva legal.

Com efeito, reza o art. 1, inc. I, al. g, da LC n 64/90, com

a redao que lhe foi dada pela LC n 135/10, a Lei da Ficha Limpa:

Art. 1 So inelegveis:

I para qualquer cargo: (...)

g) os que tiverem suas contas relativas ao

exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade

insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa, e

por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver

Advogada militante em Direito Administrativo. Ps-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Autora dos

livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idias, 2.003; Desestatizao e terceirizao, So Paulo: NDJ Nova Dimenso Jurdica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Frum, 2.008, e 2 edio em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Frum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em peridicos especializados. Professora de Direito Administrativo na FMU.

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sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio, para as eleies que se

realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da

deciso, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da

Constituio Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem

excluso de mandatrios que houverem agido nessa condio;

Conforme se l, a norma estipula algumas condies que

devem ser atendidas concomitantemente, de forma a inserir o indivduo no

proibitivo legal, restringindo-lhe a possibilidade de ser candidato em eleies por oito

anos, a saber:

a) ter suas contas rejeitadas por irregularidade insanvel;

b) a irregularidade insanvel deve configurar ato doloso de

improbidade administrativa, e

c) o trnsito em julgado da r. deciso.

E, portanto, ausente um ou mais requisitos acima, o

candidato elegvel.

2. Eis a pea prtica de defesa em ao de impugnao de candidatura:

......................................, nos autos da ao de

impugnao de pedido de registro de candidatura de n em epgrafe, proposta pelo e.

Ministrio Pblico Eleitoral, por seus advogados com instrumento de mandato

incluso (doc. anexo), vem respeitosa e tempestivamente presena de V. Exa.,

ofertar a presente defesa escrita, na forma que passa a aduzir e demonstrar.

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I - DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE DEFESA:

I - A ora impugnada foi notificada da presente Ao de

Impugnao ao Registro de Candidatura no dia 17 de julho p.p., motivo pelo qual

recai no dia 24 de julho de 2.012 o termo final do prazo estipulado no art. 4, da Lei

Complementar 64/90, e no art. 41, da Resoluo do TSE de n. 23.373/11, sendo,

portanto, tempestiva a presente pea defensiva.

II BREVE HISTRICO:

II A impugnada candidata Vereadora na Cmara

Municipal de ......................... conforme consta dos presentes autos.

Ocorre que no exerccio de 2.005 (TC .......................)

exerccio no qual a impugnada era Presidente da Cmara Municipal de

.................................., as contas daquela Cmara Municipal foram julgadas irregulares,

em razo da remunerao dos agentes polticos (pagamento de Auxlio Encargos Gerais de

Gabinete e pagamento de Verba indenizatria pelo comparecimento de Vereadores em sesso

extraordinria), conforme se l do r. acrdo cpia o doc. 1, anexo.

foroso concluir, desde j, que no resta qualquer vcio

ou irregularidade insanvel nas contas pblicas de tal Vereadora enquanto

Presidente da Cmara Municipal de .........................., uma vez que os valores

supostamente recebidos a maior podem perfeitamente ser devolvidos ao errio

a qualquer tempo, e tudo isso conforme a jurisprudncia do e. Tribunal

Superior Eleitoral abaixo transcrita.

Esse um breve relato dos fatos.

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III DA JUNTADA DE CERTIDES:

III Consta da inicial da presente ao de impugnao

movida pelo e. Ministrio Pblico Eleitoral que a impugnada no juntou aos autos:

a) a folha de antecedentes criminais,

b) as certides de objeto e p dos feitos cujo nome da

impugnada eventualmente constar, e, ainda,

c) a certido da Vara das Execues Criminais de

Campinas.

IV - Reza, porm, o art. 11, da Lei federal n 9.504, de 30

de setembro de 1.997, com a redao que lhe foi dada pela Lei federal n 12.034, de

29 de setembro de 2.009:

Art. 11. Os partidos e coligaes solicitaro

Justia Eleitoral o registro de seus candidatos at as dezenove horas

do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleies.

1 O pedido de registro deve ser instrudo

com os seguintes documentos:

I cpia da ata a que se refere o art. 8;

II autorizao do candidato, por escrito;

III prova de filiao partidria;

IV declarao de bens, assinada pelo

candidato;

V cpia do ttulo eleitoral ou certido,

fornecida pelo cartrio eleitoral, de que o candidato eleitor na

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circunscrio ou requereu sua inscrio ou transferncia de domiclio

no prazo previsto no art. 9;

VI certido de quitao eleitoral;

VII certides criminais fornecidas pelos

rgos de distribuio da Justia Eleitoral, Federal e Estadual;

VIII fotografia do candidato, nas

dimenses estabelecidas em instruo da Justia Eleitoral, para efeito

do disposto no 1 do art. 59.

IX propostas defendidas pelo candidato a

Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da Repblica.

L-se, portanto, que a impugnada estava obrigada apenas a

fornecer certides criminais fornecidas pelos rgos de distribuio da Justia Eleitoral, Federal e

Estadual, e tal certido foi devidamente juntada aos autos, assim como foram

juntados todos os demais documentos exigidos e elencados pelo dispositivo legal

acima transcrito.

V - E, no mesmo diapaso, reza o art. 27, da Resoluo de

n. 23.373/2011, do e. Tribunal Superior Eleitoral que dispe sobre a escolha e o

registro dos candidatos para as eleies deste ano:

Art. 27. A via impressa do formulrio

Requerimento de Registro de Candidatura (RRC) ser apresentada

com os seguintes documentos:

I declarao atual de bens, preenchida no

Sistema CANDex e assinada pelo candidato na via impressa pelo

sistema (Lei no 9.504/97, art. 11, 1, IV);

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II certides criminais fornecidas pelos

rgos de distribuio da Justia Federal e Estadual (Lei no 9.504/97,

art. 11, 1, VII);

III fotografia recente do candidato,

obrigatoriamente digitalizada e anexada ao CANDex,

preferencialmente em preto e branco, observado o seguinte (Lei no

9.504/97, art. 11, 1, VIII):

a) dimenses: 5 x 7cm, sem moldura;

b) cor de fundo: uniforme,

preferencialmente branca;

c) caractersticas: frontal (busto), trajes

adequados para fotografia oficial e sem adornos, especialmente

aqueles que tenham conotao de propaganda eleitoral ou que

induzam ou dificultem o reconhecimento pelo eleitor;

IV comprovante de escolaridade;

V prova de desincompatibilizao,

quando for o caso;

VI propostas defendidas pelos candidatos

a Prefeito, que devero ser entregues em uma via impressa e outra

digitalizada e anexada ao CANDex (Lei n 9.504/97, art. 11, 1, IX);

VII cpia de documento oficial de

identificao.

Pela simples leitura dos dispositivos transcritos foroso

concluir que as certides criminais exigidas para o registro so aquelas emitidas

pelos rgos judiciais, e s.

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Tem-se, portanto, que as certides de antecedentes

criminais emitidas pelo Instituto de Identificao e exigidas pelo douto impugnante

no so exigidas pela Lei federal n 9.504/97, nem tampouco pela Resoluo TSE

n 23.373/2011, motivo pelo qual no faz o menor sentido a presente impugnao.

Repita-se que as certides criminais exigidas pela Lei so

aquelas fornecidas pelos rgos judiciais, estadual e federal, e nenhuma outra sequer.

o que se l dos dispositivos transcritos e que so de clareza solar.

E no presente caso, observa-se da documentao acostada

ao pedido de registro, que foram juntadas as Certides de Distribuio de Processos

Criminais, e como as certides foram negativas, obviamente que no houve a

necessidade de juntada de certido de objeto e p, porque nenhuma ao criminal

existe contra a impugnada.

preciso ter presente, ainda, que a impugnada fez ainda

mais do que a lei exige, porque juntou tambm a certido de distribuio de processos

civis, com as respectivas certides de objeto e p, tudo isso sem sequer a lei exigir,

mas somente porque essa Comarca Eleitoral tem exigido.

Tem-se, portanto, que a presente impugnao no faz o

menor sentido lgico nem tampouco jurdico, uma vez que as certides exigidas pela

Lei foram devidamente juntadas pela impugnada em seu pedido de registro de

candidatura, conforme resta demonstrado.

IV DAS CONTAS DO EXERCCIO DE 2.005 DA CMARA MUNICIPAL DE ........................................

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VI O impugnante junta presente ao de impugnao de

pedido de registro de candidatura deciso do e. Tribunal de Contas do Estado de So

Paulo relativa s contas do exerccio de 2.005, da Cmara Municipal de ....................,

poca em que a impugnada era Presidente daquela edilidade.

Ocorre, porm, que os itens julgados irregulares pelo e.

TCE no exerccio de 2.005 constituem irregularidades sanveis, e sem a existncia

do elemento subjetivo do dolo, conforme se passa a demonstrar.

Reza o art. 1, inc. I, al. g, da LC n 64/90, com a redao

que lhe foi dada pela LC n 135/10, a Lei da Ficha Limpa:

Art. 1 So inelegveis:

I para qualquer cargo: (...)

g) os que tiverem suas contas relativas ao

exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade

insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa, e

por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver

sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio, para as eleies que se

realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da

deciso, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da

Constituio Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem

excluso de mandatrios que houverem agido nessa condio;

Conforme se l, a norma estipula algumas condies que

devem ser atendidas concomitantemente, de forma a inserir o indivduo no

proibitivo legal, restringindo-lhe a possibilidade de ser candidato em eleies por oito

anos, a saber:

a) ter suas contas rejeitadas por irregularidade insanvel;

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b) a irregularidade insanvel deve configurar ato doloso de

improbidade administrativa, e

c) o trnsito em julgado da r. deciso.

a) As irregularidades apontadas pelo e. TCE so sanveis:

VII Verifica-se, portanto, no comando legal que no

toda rejeio de contas que acarreta forosamente a inelegibilidade prevista no

art. 1, inc. I, al. g, da Lei Complementar n 64/90, com a redao dada pela

Lei da Ficha Limpa.

Sempre h que se questionar o carter de insanabilidade da

irregularidade que acarretou a rejeio pelo rgo competente, que no caso o

Colendo Tribunal de Contas do Estado de So Paulo.

Com efeito, sendo sanvel o vcio indicado, ento no se h

de falar em inelegibilidade pelo motivo indicado no art. 1, inc. I, al. g, da Lei

Complementar n 64/90 e este o objeto da presente impugnao.

VIII - O magnfico e festejado Vocabulrio jurdico, de De

Plcido e Silva, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves, consagra a

definio de insanvel como sendo:

Insanvel, assim, identifica o que irremedivel, no tem

cura nem conserto, insuprvel. Nesta contingncia, o vcio insanvel,

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ou qualquer coisa que se mostre abalada pela insanabilidade ser levada,

fatalmente, morte certa. (com grifos originais)

E pela simples leitura do histrico da situao da

impugnada, observa-se que no caso presente no persiste qualquer irregularidade

insanvel, que aquela que no pode ser corrigida, irremedivel, insuprvel,

irreversvel.

Sim, porque no caso presente as duas irregularidades

apontadas pelo e. Tribunal de Contas pagamento de Auxlio Encargos Gerais

de Gabinete e Verba indenizatria pelo comparecimento de Vereadores em

sesso extraordinria so irregularidades sanveis, porque os pagamentos

supostamente realizados a maior podem perfeitamente ser devolvidos ao errio

a qualquer tempo.

IX Com todo efeito, vez por outra a Justia Eleitoral

instada no trmite de aes de impugnao de registro de candidaturas a verificar in

casu se os motivos que levaram rejeio das contas so de natureza insanvel, e

destas manifestaes extrai-se importante ilao sedimentada pelos Tribunais: para

ser considerada de natureza insanvel, a irregularidade h de ter tido traos de

improbidade administrativa, m-f ou desvio de valores do errio pblico, no

bastando equvocos.

Conforme tem decidido o e. Tribunal Superior Eleitoral,

irregularidade insanvel aquela que indica ato de

improbidade administrativa ou qualquer forma de desvio de valores (RESPE n

21.896).

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X O que mais relevante, entretanto, que insanvel o

que no pode ser sanado, e se a questo foi apenas um pagamento indevido, sem

nenhuma m-f, dolo ou improbidade mas que decorreu apenas de uma leitura dos

direitos dos Vereadores que o e. TCE afinal acabou entendendo equivocada, ento

naturalmente esse no foi um vcio insanvel.

Insanvel seria, por outro lado, uma falta de aplicao

obrigatria de verbas pblicas na educao ou na sade, ou a falta de pagamento de

um mnimo do estoque de precatrios no exerccio porque o tempo no volta atrs

-, de modo que no se pode tentar fazer hoje o que precisava ter sido feito em ano

anterior. Isso vcio que se revela materialmente insanvel, ainda que de boa-f.

Mas nada disso ocorre no caso presente.

XI - O repertrio jurisprudencial do C. TSE prdigo em

exemplos que secundam a tese acima exposta, conforme se l das decises que se

passa a transcrever.

Comea-se pelo e. TSE, em Agravo Regimental em Recurso

Ordinrio n 112254 - Boa Vista/RR (1122-54.2010.623.0000), julgado em

24/11/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, e publicado

em DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 82, Data 03/05/2012, Pgina 285, com a

seguinte ementa:

Ementa: Registro. Inelegibilidade. Rejeio

de contas.

- No h como reconhecer a inelegibilidade

do art. 1, I, g, da Lei Complementar n 64/90 se a deciso de rejeio

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de contas no explicita circunstncias que permitam concluir pela

caracterizao de irregularidade insanvel que configure ato doloso de

improbidade administrativa, o que se refora pelo fato de que o

Tribunal de Contas da Unio, responsvel por julgar as contas de

convnio de responsabilidade do candidato, assentou que o ato foi

praticado com negligncia.

XII E exatamente sobre a matria ora em foco que versa

sobre subsdios supostamente recebidos a maior por Vereadores, assim j decidiu o

Colendo Tribunal Superior Eleitoral, nos autos do Recurso Ordinrio n 450726 - So

Paulo/SP (4507-26.2010.626.0000), Acrdo de 20/10/2011, Relatora Min.

CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA, Relator designado Min. MARCO

AURLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicao: DJE - Dirio da Justia

Eletrnico, Tomo 227, Data 02/12/2011, Pgina 35, com a seguinte ementa:

Ementa: CONTAS - REJEIO -

REMUNERAO - CMARA - PRESIDENTE. A glosa de

remunerao prevista em lei, ante o teto constitucional, no implica

inelegibilidade, mormente quando devolvidos, pelo Presidente da

Cmara de Vereadores, os valores recebidos a mais. Consideraes.

Deciso: O Tribunal, por maioria, proveu o

recurso, nos termos do voto do Ministro Marco Aurlio, que redigir

o acrdo. Vencidos as Ministras Crmen Lcia (relatora) e Nancy

Andrighi e o Ministro Ricardo Lewandowski (presidente).

Ou seja, valores supostamente recebidos a mais podem ser

devolvidos ao errio, e, portanto, a irregularidade no pode ser reputada como

insanvel.

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XIII E ainda no mesmo diapaso, o r. acrdo do e.

TSE nos autos do AgR-RO - Agravo Regimental em Recurso Ordinrio n 307155 -

Manaus/AM (3071-55.2010.600.0000), Acrdo de 01/02/2011, Relator Min.

HAMILTON CARVALHIDO, Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Data

18/02/2011, Pgina 23, com a seguinte ementa :

Ementa: ELEIES 2010. REGISTRO

DE CANDIDATURA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO

ORDINRIO. INELEGIBILIDADE. CONTAS PBLICAS DE

CONVNIO. NATUREZA INSANVEL. NO

CONFIGURAO. LEI DAS INELEGIBILIDADES.

INTERPRETAO RESTRITIVA. DESPROVIMENTO. 1. A

inelegibilidade do artigo 1, I, g, da Lei Complementar n 64/90, com a redao

dada pela Lei Complementar n 135/2010, somente tem incidncia sobre aquelas

contas cujas irregularidades sejam de natureza insanvel. 2. As inelegiblidades

devem receber interpretao restritiva, conforme pacfica jurisprudncia desta Corte.

3. Agravo regimental desprovido.

Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu

o agravo regimental, nos termos do voto do relator.

XIV E mais uma vez o e. TSE decidiu sobre a matria

dos presentes autos, ou seja, pagamento de subsdios a Vereadores (no caso Verba de

Representao) no constitui irregularidade insanvel. o que se l do r. acrdo

proferido no Agravo Regimental em Recurso Ordinrio n 223171 Recife/PE

(2231-71.2010.617.0000, Acrdo de 14/12/2010, Relator(a) Min. MARCELO

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HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicao: PSESS - Publicado em

Sesso, Data 14/12/2010, com a seguinte ementa:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ORDINRIO. REGISTRO DE CANDIDATURA.

DEPUTADO ESTADUAL. IMPUGNAO. ART. 1, I, g, DA LC

N 64/90. ALTERAO. LC N 135/2010. DECISO DE

REJEIO DE CONTAS PBLICAS. PRESIDENTE. CMARA

MUNICIPAL. TCE. VERBAS DE REPRESENTAO.

PAGAMENTO. AUTORIZAO. RESOLUO MUNICIPAL.

ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

NO CONFIGURAO. DEFERIMENTO MANTIDO.

1. Ante a nova redao do art. 1, I, g, da

LC n 64/90, para se verificar se o ato gera inelegibilidade, deve-se

indagar sobre o dolo de sua prtica.

2. Na hiptese, havia resoluo da prpria

Cmara Municipal que previa o recebimento da verba paga.

3. No foi o prprio candidato que se

beneficiou dos pagamentos, os quais foram efetivados aos Primeiro e

Segundo Secretrios da Mesa Diretora e ao ento Presidente do rgo

legislativo, com base em resoluo.

4. Diante das peculiaridades do caso

concreto, a irregularidade apontada no caracteriza ato doloso de

improbidade administrativa, a atrair a incidncia da inelegibilidade

prevista na alnea g do inciso I do artigo 1 da LC n 64/90.

5. Agravo regimental desprovido.

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E no caso presente os pagamentos impugnados (Auxlio

Encargos Gerais de Gabinete, e pagamento por sesses extraordinrias) tambm

sempre foram previstos em legislao municipal, conforme resta aqui demonstrado, e

os valores podem perfeitamente ser devolvidos ao errio, o que torna o vcio uma

irregularidade sanvel e passvel de ser consertada.

XV Tem-se, portanto, que todas as decises trazidas

colao apontam para um mesmo caminho, ou seja, o reconhecimento do carter

insanvel dos vcios somente se d quando h traos de improbidade

administrativa, m-f ou desvio de fundos, e de irreversibilidade da conduta.

Nada disso aqui ocorreu nem ocorre, ao contrrio do

que consta da petio inicial, e conforme a jurisprudncia tem decidido de

forma reiterada.

A mera irregularidade formal decorrente, por exemplo, de

interpretao diversa daquela do e. TCE/SP, no tem esse condo de tornar insanvel

a irregularidade apontada, ainda mais quando os valores supostamente pagos a maior

podem ser devolvidos ao errio.

No se verifica no caso em tela a irreversibilidade da

conduta a tornar a irregularidade insanvel.

Conforme se l do r. acrdo que j consta destes autos, o

e. TCE/SP considerou irregulares as contas do exerccio de 2.005 do Legislativo de

.............................., por entender que houve apenas uma equivocada interpretao

do art. 29, inc. VI, da Constituio Federal de 1.988, com pagamentos a maior

aos senhores Vereadores de .................................

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XVI - E, conforme se l do r. acrdo, em nenhum

momento a deciso do e. TCE apontou indcios de leso ao errio, desvio de

dinheiros pblicos, m-f, dolo, ou qualquer tipo que enseje a caracterizao

de ato de improbidade administrativa.

A irrelevncia da conduta da impugnada tamanha que

sequer a multa possvel de ser aplicada mereceu incidncia no caso sob exame, em que

o e. Tribunal de Contas do Estado apenas determinou a devoluo ao errio das

quantias supostamente pagas a maior.

A nica ilao possvel, portanto, no sentido de que a

impugnada no pode ser tida por inelegvel por vcio insanvel nas contas do exerccio

de 2.005, que como se demonstrou no ocorreu.

b) A irregularidade no constitui ato de improbidade administrativa:

XVII E resta evidente no caso presente a mais absoluta

ausncia de dolo ou de m-f da impugnada, sendo certo que sem dolo no h

ato de improbidade administrativa, tem-se que a conduta da impugnada por mais esse

motivo no se enquadra na hiptese da al. g, do inc. I, do art. 1, da LC n 64/90, com

a redao que lhe foi dada pela Lei da Ficha Limpa.

Com efeito, para a configurao do ato de improbidade

administrativa imprescindvel, obrigatoriamente, a ocorrncia do elemento subjetivo

do dolo, no bastando, portanto, a mera culpa do agente.

Sim, porque sem a figura do dolo virtualmente impossvel

a caracterizao de improbidade administrativa, porque o mprobo aquele que teve a

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vontade, a inteno, ou o animus de causar leso ou prejuzo ao errio pblico, bem

como aos princpios constitucionais que norteiam a Administrao.

Tanto na doutrina quanto sobretudo na jurisprudncia

majoritrio o entendimento segundo o qual em improbidade administrativa deve ser

demonstrado que o agente pblico utilizou-se de expediente que possa ser

caracterizado como de m-f, com a ntida inteno de prejudicar o interesse pblico, e

apenas assim, portanto, poder ser alegada a improbidade administrativa.

O elemento subjetivo da improbidade administrativa

o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente pblico causar dano ou

prejuzo Administrao Pblica. Sim, porque a inteno do mprobo alcanar

benefcio prprio ou de terceiro, em detrimento do interesse pblico.

Com efeito, a lei alcana o administrador desonesto, no o

inbil, conforme j decidiu o e. Superior Tribunal de Justia, rel. Min. Garcia Vieira,

Recurso Especial n 213994/MG, 1 T., DJ de 27/09/99, p. 59.

XVIII J tivramos ensejo de dizer que:

Ningum, portanto, mprobo por acaso,

nem desonesto por impercia, nem velhaco por imprudncia, nem

inidneo se no quiser s-lo ostensiva e propositadamente. E,

portanto, sem o elemento volitivo presente; sem a vontade de

delinqir, de lesar, de tirar ilegtimo proveito, de locupletar-se

indevidamente, de enriquecer ilicitamente, ningum pode ser

inquinado de improbidade, uma vez que essa pecha somente tem

sentido tcnico-jurdico, e mesmo lgico, se e quando imputada ao

mal-intencionado, ao desonesto de propsitos, ao golpista, ao

escroque. Quem no se enquadra nalguma dessas infames categorias

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no pratica ato caracterizado como improbidade administrativa. (A

improbidade Administrativa no Direito Brasileiro, ed. Frum, SP, 2.011, p.

26/27).

Improbidade figura que exige a essencial intencionalidade

delitiva, a vontade ativa e efetiva de praticar ato sabidamente inadmitido pelo direito.

Trata-se da m-f plenamente caracterizada, ou seja, a m inteno do agente.

E, nesse diapaso, tem-se que a improbidade no pode ser

atribuda a quem apenas olvida-se de mera formalidade, ou comete irregularidades,

sem, porm, causar leso aos cofres pblicos.

Ou, ainda, no pode ser caracterizado como ato de

improbidade administrativa a regularidade sanvel como a aqui questionada, que se

refere pagamentos supostamente irregulares a Vereadores, com valores que, porm,

podem perfeitamente ser devolvidos ao errio.

XIX - Sobre a necessria existncia do dolo para a prtica

de ato de improbidade administrativa traz-se colao r. Acrdo proferido pelo e.

STJ, em Recurso Especial n 480.387-So Paulo (2002/0149825-2), rel. Min. Luiz

Fux, julgado em 16/3/04, e publicado in DJ de 24/5/04. Vejamos:

6. cedio que a m-f premissa do ato

ilegal e mprobo. Consectariamente, a ilegalidade s adquire o status de

improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios

constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-f do

administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,

deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-f, a desonestidade, o

que no restou comprovado nos autos pelas informaes disponveis

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no acrdo recorrido, calcadas, inclusive, nas concluses da Comisso

de Inqurito. (Grifamos)

Ainda no mesmo sentido, o entendimento do e. TJ/MG,

Rel. Des. Clio Csar Paduani, Processo n 1.0024.94.075670-3/001(1), 4 CC, DJ de

8.11.2005, de onde se l:

Direito Administrativo. Ao Civil Pblica.

Improbidade Administrativa. Sanes previstas pela Lei n 8.429/92.

Atipicidade do fato em relao improbidade. Inexistncia de

conduta intencional ou dolosa. Apelao no provida. A

improbidade administrativa uma espcie de moralidade

qualificada, tendo por elemento caracterizador a desonestidade. E a

desonestidade, por sua vez, pressupe a existncia de conduta

intencional, dolosa, ou seja, para configurar improbidade

administrativa, necessrio que haja, no mnimo, a voluntariedade do

agente pblico, no se contemporizando com a mera conduta

culposa. (Grifamos).

XX - Nesse exato diapaso, j decidiu tambm o e. Tribunal

de Justia do Mato Grosso, rel. Des. Odiles Freitas Souza, AI n 8368/2002, 2 CC,

julgado em 20/8/02, de onde se l que

Para que seja tipificada a improbidade

administrativa, faz-se necessrio que tenha havido a caracterizao

inequvoca de dolo, ou seja, de que houve vontade deliberada do

agente em fraudar a lei. (com grifo nosso)

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Cite-se, ainda, r. acrdo do e. Tribunal de Justia de Minas

Gerais, rel. Des. Jarbas Ladeira, Apelao Cvel 1.0000.00.332094-2/000, 6 CC, DJ de

3/10/03, que reza:

Como no houve indcios de dolo ou m-

f, nem foi causado prejuzo financeiro aos cofres pblicos, afastada

est a hiptese de improbidade administrativa. Sentena confirmada.

(Grifamos)

XXI - Nesse sentido, Ivan Barbosa Rigolin j tivera ensejo

de dizer que:

Ningum pode ser mprobo por simples

culpa, (....). Sem a vontade expressa, ou a cincia da responsabilidade

por ato irregular e desonesto, no existe improbidade. (Manual Prtico

das Licitaes, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2.005, p. 118.)

c) Do pagamento do Auxlio Encargos Gerais de Gabinete:

XXII - L-se do r. acrdo do e. TCE s fls. 379:

Com efeito, o pagamento de Auxlio

Encargos Gerais de Gabinete Presidncia da Cmara irregular e

enseja a reprovao das contas. Inclusive, tal ato corroborou para a

rejeio das contas da Cmara Municipal de .................. dos exerccios

de 2.003 e 2004, tendo sido aquelas decises mantidas em sede de

21

recurso ordinrio, julgados recentemente pelo E. Tribunal Pleno, em

sesso de 09/05 do corrente (TCs ns .......................... e .......................)

Conforme cedio em direito qualquer verba

remuneratria, ou parcela remuneratria, jamais se confunde com verba indenizatria,

uma vez que so instituies absolutamente distintas, criada cada qual para uma

finalidade peculiar e absolutamente especfica, que em tudo as diferencia.

Repita-se, portanto, exausto: remunerao no se

confunde com verba indenizatria.

Remunerao o pagamento realizado em razo de servio

efetivamente prestado, trabalho realizado. a contraprestao monetria por servio

efetuado. a paga pelo labor despendido, a sua compensao, a sua retribuio

pecuniria ou monetria. No existe remunerao que isso, exatamente, no signifique.

A indenizao, por sua vez, a retribuio instituda com a

finalidade nica e exclusiva de reembolsar despesas, ou ressarcir perdas, reparar

prejuzos, repor danos. a reparao pecuniria que tem a finalidade de recompor o

patrimnio de algum daquilo que desembolsou, ou de desfalques ou subtraes.

o ressarcimento de despesas, neste caso presente que

algum suportou porque trabalha, mas nunca para pagar aquele trabalho, porque isso

prprio da remunerao.

XXIII A indenizao no se confunde com a

remunerao e no a integra sob qualquer efeito ou hiptese.

A doutrina transcrita em alegaes de defesa nesse exato

sentido, e, por isso, aqui reiterada.

22

Ainda sobre o tema, Flvio Corra de Toledo Jnior e

Srgio Ciquera Rossi, respectivamente, Assessor Tcnico e Secretrio-Diretor Geral e

Substituto de Conselheiro, ambos do quadro do e. Tribunal de Contas do Estado de

So Paulo, citando o advogado subscritor, tiveram ensejo de professar que:

Como visto, o artigo em comento

detalhou, exausto, as espcies remuneratrias que integram o

dispndio em anlise; contudo, meno no fez s categorias

indenizatrias. Nessa condio, o auxlio-moradia, o vale-refeio, a

cesta bsica, o vale-transporte, a licena-prmio indenizada so, todos

eles, benefcios que no se adicionam ao cmputo em anlise.

Segundo o mestre Ivan Barbosa Rigolin,

despesas com indenizaes e com prmios, no sendo nem

constituindo quaisquer espcies remuneratrias nem mesmo no

sentido alargado que a essa expresso empresta o art. 18, caput, da

LRF, e por maiores que sejam -, no se integram quele somatrio,

escapando portanto limitao de gasto prevista nos arts. 19 e 20, da

mesma lei (IOB DCAP; outubro de 2.001).

Confirmando essa linha de pensamento, o

decreto federal que regulamenta o auxlio-alimentao (n 3.887, de

17.8.01) determina a concesso em pecnia desse benefcio, que ter

carter indenizatrio (art. 2), no se incorporando remunerao (art.

4, I). (In Lei de responsabilidade fiscal, 2 ed. NDJ, SP, 2.002, p.121,

com itlicos originais, e negritos nossos).

L-se desta irrepreensvel lio que verbas indenizatrias no

integram e no se confundem com remunerao, assim como no caso presente, em que a

23

parcela indenizatria instituda por lei municipal no integra a remunerao dos

agentes polticos do Legislativo.

XXIV So, ainda, lies dos eminentes autores Flvio C.

de Toledo Jr. e Srgio Ciquera Rossi:

No intento de evitar interpretaes

diversas, o legislador no poupou esforos em apresentar, no artigo

em destaque, extensa lista de despesas tidas como de pessoal:

- Os vencimentos e salrios dos servidores

ativos, os proventos dos aposentados e pensionistas, agregados a

todas essas espcies remuneratrias, vantagens pessoais de qualquer

natureza, adicionais, gratificaes e horas extras;

- Os encargos sociais que o ente seja levado

a atender frente sua condio de empregador. o caso do FGTS e

do PASEP; este, apesar de incidir sobre a receita, no sobre a folha

salarial, e apesar das modificaes da Carta de 1.998 (art. 239), tem

ainda, o PASEP, natureza de encargo social, visto que boa parte dele

(60%) financia o seguro-desemprego e o abono pago a trabalhadores

que percebam at dois salrios mnimos por ms, entre os quais se

inclui razovel contingente de servidores pblicos;

- as contribuies recolhidas s entidades de

previdncia, o INSS ou pessoas jurdicas que operam o regime prprio

dos servidores. Interessante assinalar, quando esse regime for operado

por um fundo especial da Administrao direta, no h despesa no

momento da contribuio do empregador. H, no caso, uma simples

transferncia financeira entre contas bancrias do Municpio, conta

24

central para conta vinculada do fundo; a despesa s se consuma

quando o sistema, de fato, paga aposentadorias e penses.

Tal qual j se fazia na Lei n 96/99, a LRF

entende como despesa de pessoal os subsdios pagos a titulares de

mandados eletivos, Prefeitos ou Vereadores. Pe-se fim polmica de

que a remunerao dos agentes polticos no integra o gasto de

pessoal, pois que esses no so, estrito senso, servidores pblicos.

A despeito de o Anexo 4, da Lei n 4.320

inserir as dirias pagas a servidores no mbito do gasto de pessoal, o

art. 18 no reiterou tal equvoco, tendo em conta que tais despesas

tm carter meramente indenizatrio. De igual modo, a concesso de

cesta bsica, vale-refeio, vale-transporte, todas essas vantagens no

tm natureza salarial; no se incorporam remunerao para todos os

efeitos. (In Lei de Responsabilidade Fiscal, ed. NDJ, SP, 2.001, pp.

102/3).

Outra vez ainda se l, portanto, e de ilustres doutrinadores

pertencentes aos quadros tcnicos do egrgio Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, que

parcelas indenizatrias no se incorporam e, por isso, no se confundem com

remunerao para todos os efeitos.

O r. acrdo proferido pelo e. TCE, data venia, est em

desacordo com o entendimento do Assessor Tcnico, e do Secretrio-Diretor Geral e

Substituto de Conselheiro, tambm do e. TCE, acima transcrito, alm de posicionar-

se contra a doutrina.

XXV Alm de todo o exposto, observa-se que a Lei

municipal n ...................., em seu art. 2, reza de forma cristalina, que

25

Art. 2 Fica institudo para o Presidente da

Cmara Municipal o Auxlio Encargos Gerais do Gabinete, no valor

mensal de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), a ser pago em

conjunto com o subsdio, com natureza indenizatria e a ttulo de

compensao pelo necessrio desempenho das funes

administrativas inerentes chefia do Poder Legislativo

municipal (com grifos nossos)

A lei de meridiana clareza ao dispor que a verba

indenizatria criada tem carter indenizatrio, e serve para compensar despesas.

E se verifica s claras, em todo esse ensejo, a nica

finalidade da parcela indenizatria, que de ressarcir despesas e repor prejuzos

decorrentes do trabalho, o que resulta perfeitamente de acordo com a legislao que

rege a matria.

Demonstra-se assim, agora de modo ainda mais

irretorquvel, o carter pura e eminentemente indenizatrio da verba, e dessa forma,

no existe qualquer inconstitucionalidade a macular o pagamento de tal verba ao

Presidente da Cmara Municipal de ............................., motivo pelo qual a

irregularidade no caso presente sanvel e no tem nota de improbidade

administrativa.

d) Do pagamento pelo comparecimento a sesses extraordinrias da Cmara:

26

XXVI - Quanto ao pagamento de sesses extraordinrias insta

demonstrar em primeiro lugar que o prprio Tribunal de Contas do Estado de So

Paulo anunciou a regra em sua cartilha aos Municpios, que o Manual Bsico, que

cuida da Remunerao dos Agentes Polticos Municipais, e elaborado pelos Agentes da

Fiscalizao Financeira, srs. Jlio Csar Fernandes da Silva e Jlio Csar Machado, sob

a superviso do Secretrio-Diretor Geral do TCE, dr. Srgio Ciquera Rossi. Vejamos:

Por fora da EC 19/98, que deu nova

redao ao art. 29, VI, da CF, instaurou-se a possibilidade dos

Vereadores receberem o pagamento de parcela indenizatria em caso

de convocao para sesso legislativa extraordinria exclusivamente

durante o perodo de recesso, tendo ainda como restrio o fato de

que esta parcela indenizatria no poderia ser superior ao valor fixado

como subsdio.

Promulgada a EC 25/00, o referido artigo

foi alterado, retirando-se do texto constitucional o regramento da

matria no mbito municipal, o que entendemos correto, por se tratar

de assunto de economia interna do Legislativo municipal, inerente

sua organizao; determinaes acerca do assunto, haja vista as

especificidades de cada municpio, no caberiam ao texto

constitucional, e sim edilidade local.

Assim, cabe a cada Cmara Municipal

deliberar acerca da necessidade, oportunidade, convenincia,

limites e valores a serem pagos pelo comparecimento dos seus

edis s sesses extraordinrias, incluindo-se na Resoluo

fixatria dos subsdios, e insculpindo-se, na Lei Orgnica do

27

Municpio e no Regimento Interno da Cmara, a normatizao

da matria. (Grifamos)

E foi exatamente assim que procedeu a Cmara Municipal

de .........................., j que as sesses extraordinrias da Cmara so designadas diante

da necessidade da discusso das matrias, e mesmo fora do recesso parlamentar, e de

acordo com o interesse municipal.

Sim, porque a matria de disciplinamento municipal, local,

e no de outro mbito, uma vez que se refere a assunto local, jamais federal nem

estadual, e o Municpio dispe autonomamente nesses temas, conforme consta do

Manual Bsico editado por esse e. Tribunal de Contas.

Se o Municpio quiser adotar a forma federal para o assunto

x, y ou z, por autonomia de vontade garantida pela Constituio, art. 30, pode faz-lo;

mas se quiser fazer diverso, pelo mesmo fundamento constitucional tambm o pode.

Jamais se invoque regra federal nem estadual alguma contra a

autonomia constitucional de vontade, em assuntos locais, garantida aos Municpios pela Constituio

Federal.

XXVII - Com todo efeito, reza o art. 19, 4, da Lei

Orgnica do Municpio de ................. que cuida das sesses extraordinrias:

Art. 19 - A Cmara Municipal reunir-se-,

ordinariamente, em sesso legislativa anual, de 15 de fevereiro a 30 de

junho e de 1 de agosto a 15 de dezembro. (....)

4 - A convocao extraordinria da

Cmara Municipal far-se- pelo seu Presidente, pelo Prefeito ou a

28

requerimento da maioria dos Vereadores, em caso de urgncia ou de

interesse pblico relevante.

XXVIII - , entretanto, o Regimento Interno da Cmara

Municipal de ................................, baseado na Lei Orgnica do municpio, que cuida,

de forma expressa, da realizao de sesses extraordinrias no perodo legislativo

ordinrio, e reza em seu art. 142 que:

Art. 142 As sesses extraordinrias, no

perodo normal de funcionamento, sero convocadas pelo

Presidente da Cmara, em sesso ou fora dela, e nelas no se poder

tratar de assunto estranho sua convocao. (Grifamos)

Conforme se pode ler, as sesses extraordinrias podem

perfeitamente ser realizadas em perodo normal de funcionamento da Cmara

Municipal de .............................., conforme o admite expressamente o art. 142, do

Regimento Interno daquela casa legislativa.

XXIX - E ainda sobre a realizao de sesses

extraordinrias mesmo fora do recesso, Ivan Barbosa Rigolin j tivera ensejo de lavrar

parecer para a Cmara Municipal de Blumenau, e que foi publicado no BDM - Boletim

de Direito Municipal, da ed. NDJ, de dezembro de 2.001, pp. 864/71, e do qual extrai-se

o seguinte excerto final:

Conhecem-se, de resto, leis municipais

com teor muito similar de Blumenau, como a Lei municipal n

2.441, de 27 de dezembro de 2.000, de .................., Estado de So

Paulo, que no art. 2, 2, reza que

29

Sero indenizadas em R$ 500,00

(quinhentos reais) as sesses extraordinrias realizadas no perodo

ordinrio da sesso legislativa anual.

Tal regra de pagar pelo trabalho dos

Vereadores por sesses extraordinrias realizadas dentro do perodo

legislativo normal, e no apenas no de recesso parlamentar, a ttulo

indenizatrio como no caso, rotineira e desassombradamente aceita como

regular pelo e. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, consoante se

denota do seguinte parecer do sr. Secretrio-Diretor Geral, dr. Srgio

Ciquera Rossi, datado de 21 de maro de 2.001, relativo s contas da

Cmara Municipal de .................. j do exerccio (integral) de 1.998

(Proc. TCE-SP n 5.270/026/98, fls. 112, ltimo pargrafo):

Senhor Conselheiro, no obstante

considerar como regular a incluso das sesses extraordinrias

realizadas pelos Deputados Estaduais, para efeito da base de clculo

do ndice de 75%, entendo que deveriam ser pagas aos Vereadores to somente

as sesses extraordinrias efetivamente ocorridas na Cmara Municipal (e o

grifo nosso).

No constitui novidade, portanto, a lei

blumenauense instituir pagamento, como indenizao, a seus

Vereadores, por trabalho nas sesses extraordinrias, mesmo que fora

do perodo de recesso parlamentar. O tema j vem sendo exercitado

no Estado de So Paulo, com o aval rigorosamente acertado quanto

a isso - do seu Tribunal de Contas.

XII Por todo o exposto, o parecer de que

resultou a deciso do e. TCE-SC lamentavelmente a nosso ver no

30

poderia sequer ter condo de indicar a orientao do Tribunal quanto

ao caso presente ou a casos similares, muito menos conter carter

minimamente intimidatrio da conduta estabelecida na lei local, cuja

legitimidade absoluta porque editada com supedneo expresso no

art. 30, inc. I, da Constituio Federal, contra cujo comando no pode

vingar qualquer alegao de contedo subjetivo como o a relativa a

legitimidade, se, como neste caso, apartada de fundamento formal e

expresso, como exige o princpio da legalidade em sua aplicao mais

linear. (com grifos originais).

Nenhuma irregularidade, portanto, pode ser invocada

quanto aos pagamentos por sesses extraordinrias.

Porm, mesmo que alguma irregularidade pudesse ser

apontada quanto a tais pagamentos, o mais importante que no podem

constituir vcio ou irregularidade insanvel com nota de improbidade

administrativa, conforme acima demonstrado.

Ante o exposto e demonstrado exausto, requer a

impugnada seja julgada totalmente improcedente a presente ao de impugnao de

pedido de registro de candidatura proposta pelo e. Ministrio Pblico Eleitoral, para

que afinal seja deferido o pedido de registro de candidatura da impugnada, pelos

motivos de fato e de direito acima explicitados e demonstrados.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito

admitidos, sem exceo de um s.

31

Nestes termos, pede deferimento.

So Paulo para ......................, aos ........................................

...................................................

OAB/SP n ............................