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5/14/2018 Gil Cambule_ a Provocacao e Legitima Defesa No Direito Mocambicano_Notas Breves - slidepdf.com

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A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA

Gil Cambule

Advogado

(SCAN, Advogados e Consultores)

Docente Universitário

(Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane)

Agradecimento

1



Ao Prof. Paulo Sousa Mendes

Por ter despertado em mim o gosto pelas matérias de Direito Penal

2



Dedicatória

À Dália,

Minha amada, pela paciência e dedicação

nos momentos em que este Relatório foi produzido.

3



SUMÁRIO

Introdução

Capítulo I – A LEGÍTIMA DEFESA – Requisitos da legítima defesa: enumeração sumária

1. Enunciado Geral

4



1.1 Agressão

1.2 Ilícita

1.3 Actual

1.4 Não provocada pelo defendente

Capítulo II – A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA

1. Enunciação do problema : a provocação na legítima defesa

2. Teorias que afastam a legítima defesa do provocador

3. Fundamentação teorético-dogmática da legítima defesa

4. Será defensável a total exclusão da legítima defesa do provocador ?

5. Teorias a favor da legítima defesa do provocador

5.1. Necessidade de uma provocação suficiente

5.2 Necessidade de uma provocação preordenada

Capítulo III – POSIÇÃO ADOPTADA

À guisa de conclusão

Bibliografia

Introdução

A legítima defesa é hoje tida pela quase generalidade da doutrina como uma causa de exclusão da

ilicitude, constituindo o exercício de um direito – o direito de defesa.

5



Com efeito e conforme é também entendimento unânime, a protecção dos indivíduos dentro de um Estado

de Direito Democrático deve, em linha de princípio, ser garantida pela autoridade pública. O Estado detém o

monopólio da força da pública, sendo apenas a ele que, em princípio, é lícito usar essa força para garantir a

protecção dos seus cidadãos e garantir, igualmente, o império do Direito sobre a ilicitude.

Sucede, entretanto, que dada a constante dinâmica das relações sociais, sempre caracterizada por

situações imprevisíveis, o Estado (por meio de seus agentes) não se encontra em todo o lado para proteger os

seus cidadãos. Não raras vezes ocorre que os cidadãos são vítimas de agressões ilícitas em situação em que não

é possível, em tempo útil, recorrer à força pública para prevenir ou suspender a agressão.

Porque esse não pode ser um motivo para que a ilicitude triunfe sobre o Direito, a ordem jurídica admite

que em certas ocasiões, verificados certos requisitos, os cidadãos possam usar dos meios ao seu dispor para

prevenir, repelir ou suspender a agressão de que sejam vítimas; nesses casos, a sua actuação será lícita, porque

os mesmos estarão agindo no exercício de um direito: o direito de legítima defesa.

A protecção individual e o prevalecimento aparecem então como as duas ideias fundamentais que

sustentam a figura da legítima defesa.

Porém, ocorre, não raras vezes, que a agressão é provocada pela própria vítima por meio de uma acto

culposo ou mesmo doloso. Donde se coloca a seguinte questão: pode o provocador repelir – sob o

manto da legítima defesa – uma agressão por si provocada?

É a esta questão que o presente trabalho pretende responder.

Diferentemente do que é hábito, não começaremos por enunciar logo de início o problema da nossa

investigação. A nossa abordagem vai antes curar de apresentar uma enumeração sumária dos requisitos da

figura da legítima defesa, ao que se seguirá, aí sim, a enunciação do problema fundamental em discussão.

Seguidamente, iremos apresentar as correntes doutrinárias que afastam de modo absoluto a legítima

defesa do provocador e as críticas desenvolvidas contra as mesmas.

Antes de passarmos para o grupo das orientações opostas – aquelas que admitem a legítima defesa do

provocador – curamos de apresentar uma fundamentação teorético-dogmática do instituto da legítima defesa.

Depois de apresentarmos o segundo grupo de orientações doutrinárias, terminamos adoptando a nossa

posição final.

6



Capítulo I

LEGÍTIMA DEFESA – ENUMERAÇÃO SUMÁRIA DOS REQUISITOS

7



1. Enunciado Geral

O instituto da legítima defesa encontra-se previsto no artigo 44, n.º5 do Código Penal, inserido

naquelas que o mesmo artigo chama de causas de justificação do facto e da exclusão da culpa.

A explicitação dos requisitos do instituto da Legítima Defesa só aparece, porém, no artigo 46º do

Código Penal o qual dispõe que

“Só pode verificar-se a justificação do facto nos termos do

n.º5 do artigo 44º, quando concorrerem os seguintes requisitos:

1. Agressão ilegal em execução ou iminente que não

seja motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime

actual praticado pelo que defende;

2. Impossibilidade de recorrer à força pública;

8



3. Necessidade racional do meio empregado para

suspender ou prevenir a agressão;

§ Único não e punível o excesso da legítima defesa devido a

perturbação ou medo desculpável do agente”

Assim e parafraseando Teresa Beleza, a ideia básica da legítima defesa consiste no

entendimento de que se uma pessoa é agredida, não podendo usar os meios normais de repressão

dessa agressão, como chamar a policia ou fazer queixa ao tribunal em tempo útil, pode, em

principio, agir por suas próprias mãos para garantir a sua defesa1.

A legítima defesa aparece, portanto, como uma situação de exercício de um direito, o direito

de defesa.

É por este motivo que a legitima defesa deve situar-se no campo da exclusão da ilicitude e

não no campo da exclusão da culpa como no passado chegou a ser defendido. Com efeito, de

acordo com o Prof. Eduardo Correia,

“ por todos lados, na verdade, se considera que [a

legítima defesa] exclui a ilicitude – até porque constitui o

exercício de um direito: o direito de legitima defesa – o

uso de um meio necessário e exigido para a defesa de

uma agressão actual e ilícita de bens jurídicos do agente

ou terceiro ”2.

Interpretando a citada disposição normativa do artigo 46º do Código Penal, alicerçados nas

lições do professor Eduardo Correia, temos que a figura da legítima defesa encontra-se

condicionada à verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

1.1 Agressão

Normalmente a agressão susceptível da dar origem à legítima defesa consiste num “ facere ”, num

acto positivo capaz de suscitar no agredido a necessidade de se defender. Entretanto, assente que

está o entendimento de que a omissão é também um modo idóneo de cometer delitos, deve-se

também aceitar perfeitamente que a agressão que pressupõe a legítima defesa possa igualmente

traduzir-se numa omissão3. A agressão que dá lugar à legítima defesa deverá ter como agente a

1

Cfr. Teresa Pizarro BELEZA, Direito Penal , Vol II, AAFDL, Lisboa, s.a., p.2392 Eduardo CORREIA, Direito Criminal , Vol II, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p.353 Cfr. Eduardo Correia, op. cit. Pp. 37 e 38 passim

9



pessoa humana (agindo por si directamente ou, como ocorre várias vezes, agindo por intermédio

de outros seres que utilize como seus instrumentos, nomeadamente animais). Não se entenderá

por afastada a legítima defesa de agressão mesmo quando a mesma seja cometida por crianças,

inimputáveis, ou agentes que actuem sem culpa em virtude do erro ou boa fé4.

1.2 Ilícita

Para que represente uma condição idónea de legítima defesa, a agressão tem de ser antijurídica,o que, no entender do Professora Teresa Beleza

“quer dizer uma agressão que pode até eventualmente

não ser criminosa (por exemplo, uma agressão praticada

por um inimputável, não é criminosa na medida em que

ele não é susceptível da culpa) mas em relação à qual a

pessoa agredida não é obrigada a suportá-la ”5.

Já para o Professor Eduardo Correia, a ilicitude ou antijuridicidade da agressão quer dizer que

a mesma “há-de consistir na ameaça da lesão de interesses ou valores (sejam de natureza pessoal ou patrimonial

juridicamente protegidos ” sendo igualmente que “uma tal ilicitude há de resultar de a agressão ir contra as

normas objectivas de valoração onde quer que elas se encontrem e sejam elas de direito administrativo, civil,

constitucional, etc.”6.

1.3 Actual

Nos termos do n 1º do artigo 46º do Código Penal, a legítima defesa só pode dar-se contra uma

agressão “em execução ou iminente ”, nisto consiste o requisito da actualidade da agressão. Nas

palavras do penalista Manuel Lopes Maia Gonçalves

4

Cfr. Idem, p.375 Teresa Pizarro BELEZA, op. cit . p. 2426 Eduardo CORREIA, op. cit. pp. 38 e 39

10



“ só há um direito de defesa contra agressões actuais, e

isto porque destinando-se a defesa a evitar uma lesão,

não se compreenderia que a lei o reconhecesse contra

lesões futuras ou passadas. A actualidade significa que a

agressão deve estar em execução ou iminente, isto é, que

existem já actos que segundo a experiência comum,

conduzem a consumação”7.

1.4 Não provocada pelo defendente

A agressão que pressupõe a legitima defesa para além das características já mencionadas, temainda segundo o nosso Código Penal Moçambicano, de não ser “motivada por provocação, ofensa ou

qualquer crime actual praticado pelo que defende ” ( artigo 46º, n.1).

Diferentemente do que sucede com os caracteres supra mencionadas em que a quase totalidade

de doutrina alcançou consenso na interpretação, o requisito de “ausência de provocação” tem

levantado as maiores dificuldades de interpretação, gerando os mais acessos e interessantes

debates doutrinários.

Por exemplo, Maia Gonçalves nos informa que a exigência deste requisito tem dado origem a

dificuldades de interpretação, “ pois seria dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais

afastar-se, só por si, a possibilidade de um direito de defesa ”8.

Já Eduardo Correia afirma que “muito se tem discutido sobre se pode realizar os pressupostos da legítima

defesa, agressão dolosa ou culposamente provocada pelo agredido”9.

Por sua vez o penalista alemão Claus Roxin nota a respeito que “uma posição especial corresponde à

provocação intencional, que é muito discutida mas na pratica quase não se da ou não se pode demonstrar ”10.11

Resultando assim clara a natureza controvertida deste requisito que se encontra na base do

presente trabalho. Por aqui basta esta enunciação sumária dos requisito porquanto já a seguir

7 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, Código Penal Português, na Doutrina e na Jurisprudência, 2ª edição, Livraria

Almedina, Coimbra, 1972, (anotação ao artigo 46º do Código Penal), p. 1188 Idem, p.1189 Eduardo CORREIA, op. cit., p.4110 Claus ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 2ª Edição, traduzida para espanhol por Diego Manuel

Luzon Pena et all., Editorial Civitas, S. A., 1997, p.63911 Todas as referências constants neste trabalho com relação à obra de Claus Roxin correspondem a uma

tradução livre efectuada do espanho para português.

11



passamos a apresentar com o devido detalhe e clareza os contornos do mesmo como ponto de

partida na caminhada que se pretende seguir no presente trabalho.

12



Capítulo II

A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA

13



1. Enunciação do problema: A provocação na legítima defesa

Já foi dito acima que o artigo 46º, n.1 do Código Penal moçambicano que enuncia os

requisitos da legítima defesa, estabelece que para que a agressão possa fundamentar esta

figura, é necessário que a mesma “não seja motivada por provocação” por parte de quem

defende. Por provocação deve entender-se “tudo quanto suscite cólera. Traduz o acto de excitar,

incitar, insultar, tentar, fazer alguém sair do seu estado normal de tranquilidade ”12.

12 Marcello Jardim LINHARES, Legítima defesa, 3a edição, revista, actualizada e aumentada, Forense, Rio de

Janeiro, 1989, p. 376.

14



Considere-se a situação em que um individuo A, põe-se a provocar outro, B, com

recurso a injúrias ou outros factos tendentes a provocar a cólera de B. B, por sua vez, em

consequência da provocação de A, agride este, não havendo a possibilidade de este

último, em tempo, recorrer à força pública para prevenir ou mesmo parar a agressão já

iniciada.

Está aqui evidente que a agressão sofrida por A foi motivada pela provocação por si

praticada, donde parece então esta questão não dever colocar-se a olhar para a aparente

clareza cristalina da disposição normativa que temos vindo a citar neste tópico.

Entretanto a “ clareza cristalina” desta posição normativa não é mais do que aparente. Na

verdade e como atrás ficou dito, a exigência do requisito da ausência de provocação por

parte do defendente tem dado origem a inúmeras dificuldades de interpretação ealimentando interessantes debates entre os doutrinários.

E aqui se coloca então a questão fundamental: pode o A repelir essa agressão (com

outra agressão) socorrendo-se no instituto da legítima defesa? Por outras palavras, é ou

não admitida a legítima defesa do provocador contra a agressão por si provocada?

Com efeito, interpretando à letra o n.1 do artigo 46º do Código Penal, o problema éresolvido de modo muito simples: a agressão foi provocada? Então contra ela não há

legitima defesa. A agressão inversamente, não foi provocada pelo defendente? Então

contra ela admitir-se-á a legítima defesa do provocador!

Uma boa parte da doutrina exclui por completo a legitima defesa quando defendente

tenha provocado a agressão. Considera esta parte da doutrina que o exercício da legítima

defesa por parte do provocador configuraria uma situação de abuso de direito pelo que

nestes casos, deve-se afastar por completo a legítima defesa e responsabilizar penalmenteo agredido provocador pelo dano doloso ao agressor13.

Entretanto, o assunto complica se quando a prática monstra que as provocações não

são todas da mesma intensidade ou gravidade, não podendo por isso ter as mesmas

considerações a luz do Direito Penal. Na verdade, como coloca Maia Gonçalves “seria

dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais afastasse só por si, a possibilidade de um

direito de defesa ”14.

13 Cfr. Claus ROXIN, op. cit. p. 63914 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit. p.118

15



Nesta sede, tem se vindo a desenvolver uma corrente doutrinária que aponta para a

necessidade de muita cautela na interpretação deste requisito esse que, aliás, tem

desaparecido em muitos códigos penais da actualidade15.

Estudaremos em profundidade, mais adiante, os fundamentos apresentados para osustento das duas posições divergentes até hoje defendidas pela doutrina.

2. Teorias que afastam a legítima defesa do provocador

Já ficou aqui dito que a maior parte da doutrina exclui totalmente a legítima defesa doprovocador agredido. Ficou igualmente dito que esta é a leitura que se impõe no âmbito

de uma interpretação literal do n.1 do artigo 46º do Código Penal.

Uma primeira orientação doutrinária é a que parece ser defendida por Cavaleiro de

Ferreira o qual, reflectindo sobre a questão do excesso da Legitima Defesa defende que

tal figura

“abrange os casos chamados de excesso na causa, isto é,

justamente aquela hipótese em que alguém, tendo

provocado outrem se defende perante uma reacção

desproporcionada do provocado; tal defesa não seria

legítima mas beneficiaria, em todo o caso, do tratamento

privilegiado do excesso de legítima defesa ”16.

No seguimento desta orientação, entende-se que ao provocador não assiste o direito

de legítima defesa contra a agressão que ele mesmo tenha provocado. Ou seja, o

provocador agredido, caso reaja agredindo seu provocado estará cometendo um acto

típico e antijurídico, o que determina, por consequência, a sua responsabilidade criminal.

Entretanto como que para mitigar a situação dificilmente aceitável de o provocador

agredido ter de se deixar completamente desprotegido face à agressão que sofreu, esta

corrente defende que a reacção do provocador agredido deve ser entendida como

configurando a situação de excesso de legítima defesa, mais concretamente, na figura de

15 Cfr. Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. Cit. P. 11916 CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit. Pp. 61 e 62

16



“excesso na causa”17.18. Como bem o diz Eduardo Correia, para a corrente segundo a qual

toda a provocação inicial exclui a legitimidade da defesa posterior do provocador “o

excesso na causa aparecerá assim como um “remédio” para a situação, deveras chocante, de se ter de

deixar o autor de uma provocação insignificante inteiramente a merecer do provocado”19. Assim sendo,

a agressão defensiva do provocador não veria a sua antijuridicidade excluída nos termos

da legítima defesa em si, mas ver-se-ia beneficiada pelo instituto do excesso, o que levaria

à sua não punibilidade.

Outra orientação no sentido de excluir totalmente a legítima defesa do provocador

sustenta-se no entendimento de que o exercício da legítima defesa por parte do

provocador configuraria uma situação de abuso do direito que no nosso Direito é

caracterizado como sendo o exercício de um direito quando o titular excedemanifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social

ou económico desse direito20.

Um ponto importante a notar-se nesta orientação é que, na verdade, ela aceita a

existência do direito de legítima defesa por parte do provocador, porquanto só assim se

compreenderá a invocação da figura do abuso de direito já que “o abuso de direito

pressupõe logicamente existência do direito, embora o titular se exceda no exercício dos

seus poderes”21

.

O certo é, porém, que entendendo o acto ofensivo do provocador como abuso de

direito, temos como resultado que àquele acto deve-se atribuir todas as consequências de

todo o acto ilegítimo. Sendo então o acto ilegítimo e ofensivo de bens jurídicos tuteladas

pela lei penal, ao acto deverão ser imputadas as consequências do ilícito penal, com a

consequente responsabilização do provocador agredido.

O recurso a figura de abuso do direito para justificar a punição do provocador há-de

ser entendido, antes de tudo, no âmbito do próprio conceito do abuso de direito, o qual

surge na senda da socialização do direito, visão que veio substituir no direito a visão

jusnaturalista e individualista vigente à época do código civil de Seabra22. A ordem jurídica

já não deve ser interpretada tendo em conta apenas o interesse do indivíduo e sim como

17 Cfr. Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit., p.12018 Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit., p. 6119 Idem, p.6220 Cfr. Art. 334 do Código Civil21

Fernando Andrade PIRES de LIMA e João de Matos ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol I, CoimbraEditora Limitada, 1967 (anotação ao artigo 334º), p.21622 Cfr. António BRAZ TEIXEIRA, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987, p.41

17



instrumento de prossecução de fins sociais nomeadamente, a paz e a segurança. Nesse

entendimento, ainda que se reconheça ao provocador um certo direito de defesa pelo

facto de estar a ser vítima do provocado, entende-se que exercício desse direito é uma

clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.

Assim sendo, porque no final de contas o provocador agredido acaba sendo punido

pelo seu acto defendente, esta teoria acaba dando no mesmo resultado de exclusão da

legítima defesa do provocador.

Por último, outra orientação que dá no mesmo resultado (punição do provocador) é a

dos autores que consideram que subsiste o direito à legítima defesa pelo menos enquanto

faltar em absoluto a possibilidade de esquivar, fazendo porém responder o provocador

“ pela provocação culpável da situação de legítima defesa como autor doloso do resultado por si causado”.

É a construção denominada “actio illicita in causa”23.

Esta é uma construção que foi originariamente criada para as situações em que o

agente se coloca culposamente em estado de inimputabilidade, em razão de incapacidade

mental acidental (como ocorre, por exemplo com alguém que se intoxique com uma

quantidade excessiva de álcool ou com uma excessiva dose de outras drogas) para

posteriormente, neste estado de incapacidade, cometer delitos com a intenção de se furtar

à responsabilidade, que seria afastada em razão do seu estado (por exemplo, o agente que

esse embriaga e vem a cometer homicídio).

Como justificar então a punição do homicídio se o mesmo foi praticado no estado em

que o agente se encontrava “acidentalmente privado do exercício das suas faculdades

intelectuais no momento de cometer o facto punível? A solução foi entender que o delito

cometido posteriormente pelo agente (no nosso caso, homicídio) foi querido pelo mesmo

no momento em que ele se pôs nas condições de o poder cometer, designadamente ao

colocar-se em estado de distensão da sua capacidade de intelecto. Ou seja, a acção (do

homicídio) olhada no momento em que se pratica, realmente poderá não ser ilícita já que

a mesma é cometida por um agente acidentalmente incapaz, porém, tendo em conta que

para a praticar o agente colocou-se culposa ou dolosamente num certo estado, deve-se

entender então que a acção é ilícita pela sua causa: a colocação dolosa ou culposa em

estado de inimputabilidade acidental ou relativa.

23 Claus ROXIN, op. cit . p. 641

18



Transporto este entendimento para o campo da legitima defesa do provocador o

mesmo veio a ter a significação de que a acção final do provocador, aquela que o mesmo

pratica no intuito de repelir a agressão por si provocada, é uma acção querida por si e,

assim sendo, mesmo que a mesma pudesse entender-se por justificada pelo facto de o

provocador estar a ser agredido, essa justificação deve ser afastada e punir-se o

provocador por crime doloso contra o provocado. É dizer que a acção que poderia

justificar-se em sede de legítima defesa, devera ser punida porque a mesma tem uma causa

ilícita, a saber, a provocação intencional do agredido.

E hoje uma construção que tende a ser abandonada em todos campos e aqui no

específico campo de legítima defesa do provocador mereceu críticas fortes de Claus

Roxin que, em sede própria, teremos a ocasião de analisar.

Fica assim então expostas as diversas orientações seguidas pelos autores que

entendem que a provocação exclui por completo a legítima defesa do provocador.

As orientações apresentadas acima e que tem como intuito afastar por completo a

legitima defesa do provocador não convencem de todo.

Com efeito, a construção de “excesso da causa” desenvolvida pelo Prof. Cavaleiro de

Ferreira mereceu uma forte crítica do Prof. Eduardo Correia que entende que o conceito

de excesso não pode de modo algum abranger reacções contra agressões em “que não

convirjam os requisitos enunciados no n 1 do artigo 46” do Código Penal, sendo certo também que na

defesa, e para que o seja, também, tem sempre de estar presente o “animus defendendi ”24.

No mesmo diapasão alinha Maia Gonçalves, para o qual

“embora a questão não esteja encerrada, é hoje doutrina dominante e jurisprudência uniforme que há excesso de

legítima defesa somente quando, verificando-se todos os

pressupostos da Legitima defesa, o agente usa meios

excessivos. O excesso da legítima defesa é assim um

excesso nos meios empregados ” 25.

24 Eduardo CORREIA, op. cit. p. 6225 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit. p.120

19



Para estes autores a figura do “excesso” deve apenas ser chamada naquelas situações

em que os requisitos da legítima defesa se verificam em pleno, ocorrendo apenas que o

defendente que se encontra em situação de legitimamente se defender usa de meios

desnecessários ou desapropriados26.

Não pode assim esta construção caracterizar ou resolver o problema da possibilidade

da legitima defesa do provocador já que, aliás, hoje em dia deve considerar-se por opinião

dominante a ideia de que

“a agressão pré-ordenada, isto e, intencionalmente

dirigida a criar condições de legítima defesa – para , sob

o manto formal do direito que dela emerge, obter a

exclusão da ilicitude de facto que preenche um tipo legal

de crime – impede pura e simplesmente o funcionamento

do direito da legítima defesa ”27

Já quanto à teoria segundo a qual a legítima defesa do provocador deve ser

completamente excluída por configurar a situação de abuso de direito, Claus Roxin

entende que a mesma não pode ser inteiramente aceite pelo menos enquanto a

provocação não tiver a característica da antijuridicidade. Com efeito, segundo Roxin,

“quem actua conforme o Direito, por exemplo, o policia

ou agente judicial em exercício de seu cargo, conserva

plenamente seu direito a legítima defesa ainda que espere

provocar o afectado com a sua intervenção, cumprindo o

seu dever e poder golpeá-lo por intermédio da legítima

defesa, pois o único que se exige é que as pessoas se

comportem conforme ao Direito” 28.

Já a construção segundo a qual o exercício da legítima defesa por parte do provocador

configuraria uma situação de abuso de direito merece alguma aceitação. Porem tal

aceitação deverá ser muito cautelosa porque realmente será difícil de compreender que o

abuso do direito se verifique naquela situação em que o agredido tenha provocado a

agressão com um facto insignificante. Voltaremos a reflectir sobre a graduação da

provocação em sede própria quando tomarmos a posição final acerca do nosso tema.

26

Ibidem27 Eduardo CORREIA, op. cit. p.4128 Claus ROXIN, op cit. p. 640

20



Quanto à solução da “actio illicita in causa” que pretende que o provocador deve

esquivar-se fazendo-o entretanto responder pela provocação culpável de uma situação de

legítima defesa como autor doloso do resultado por ele causado, Claus Roxin contrapõe

que

“esta solução não pode convencer em sua construção, pois

por exemplo se o provocador, mata por um disparo o

provocado, conforme seu plano para repelir a agressão,

tal construção obrigaria a admitir que uma mesma acção

(o disparo) é tanto jurídica como antijurídica: jurídica e

conforme ao Direito enquanto legítima defesa e anti-

jurídica enquanto consumação de um de um delito de homicídio doloso posto em marcha pela ilícita causa. Isto

é contraditório e, no aspecto construtivo, é um rodeio

gerador de confusão: pois se castiga com razão – ao

provocador por um delito doloso, a aprovação da legítima

defesa não é mais do que aparente ”29.

Com isto ficam profundamente abalados a fundamentos das principais teorias que

pretendem excluir de todo o direito de legítima defesa do provocador agredido.

Com efeito, na sua quase totalidade todas teorias recorrem a construções algo artificiais

cuja coerência não tem a forca suficiente e requerida no campo de Direito Penal onde, mais

do que simples formulações sistemáticas, exige-se a apresentação de uma justificação sólida,

justa e consistente sempre que em causa está a possibilidade de responsabilizar alguém,

imputando-lhe a pratica de um certo delito.

Mas esta conclusão, se assim se pode chamar, menos do que resolver a nossa questão

fundamental, adensa ainda mais as nossas interrogações, colocando mais a nu a questão

central do presente trabalho: deve ou não ser admitida a legítima defesa do provocador?

Perante a situação em que alguém de forma consciente e com recurso aos mais variados

meios incita à cólera de outrem, colocando-se objectivamente em situação de perigo (dada

a possibilidade séria de esse outrem vir a agredi-lo) nessa situação, e em caso de o

provocado vir realmente a avançar para uma agressão, pode, o provocador amparar-se na

legítima defesa para se defender?

29 Idem, p.641

21



A refutação das diversas construções teóricas que almejam fundamentar a exclusão da

legítima defesa do provocador deve entender-se como aceitação da legítima defesa do

provocador “tout court ”?

Como afinal devera ser interpretado o requisito de que a agressão “ não seja movidapor provocação” que consta no n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano?

Julgamos que uma resposta consistente e aceitável a esta questão só poderá ser

encontrada num “momento anterior” de reflexão, designadamente com a reflexão sobre os

fundamentos teorético-dogmaticos do instituto da legítima defesa.

A resposta deverá buscar-se numa reflexão que almeje enunciar com clareza os fins que

o Direito pretende alcançar com a instituição da figura da legítima defesa. Mais do que pelosimples conhecimento dos requisitos necessários, se torna conhecer o fundamento

dogmático da legítima defesa para que se possa finalmente determinar se a mesma faz

sentido na situação de provocador agredido ou não. É o exercício que nos propomos a

empreender logo a seguir.

3. Fundamentação teorético-dogmatica da legítima defesa

O entendimento de que quem age em legítima defesa não deve ser punido parece algo

que constitui um ponto de vista unanimemente aceite pela generalidade da doutrina e dos

ordenamentos jurídicos30. Quem é agredido ilicitamente por outrem e não pode recorrer

aos meios normais de recursos à autoridade para obviar tal situação pode fazer-se valer os

seus próprios meios para repelir a agressão.

Em princípio, no âmbito de contrato social teoricamente existente entre os cidadãos e

Estado, é este último que detém o monopólio do uso da forca para fazer valer a ordem e oDireito.

Aos cidadãos não é permitido o uso da forca para defesa de bens jurídicos pessoais ou

patrimoniais, próprios ou alheio, o que corresponde a dizer-se que quando a força for

utilizada nestas circunstâncias, a mesma será anti-jurídica, contraria ao Direito.

Ocorre, entretanto, que nem sempre que se verifica violação de bens jurídicos, o Estado

(por meios de seus agentes) está lá para manter a ordem e proteger aqueles.30 Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit. p.35

22



Assim, para afastar a inaceitável situação de nessas condições, os cidadãos se verem

deixados à sua sorte, permite-se que os mesmos usem dos meios ao seu dispor para repelir

a agressão de que são vítimas. Tratar-se-á, assim, de exercer um direito que normalmente é

garantido pelo Estado, o direito de defesa que nestas situações se torna um direito de

legítima defesa.

Já foi apontado supra que as teorias que pretendem incluir a legitima defesa no plano de

exclusão da culpa encontram-se hoje abandonadas quase que por completo.

A legitima defesa, por se traduzir no exercício de um direito, exclui a antijuridicidade do

acto em que ela consiste traduzindo-se assim uma causa de exclusão da ilicitude.

Quais são então a nível dogmático as ideias básicas que fundamentam ou que sustentameste instituto jurídico?

Segundo Eduardo Correia “ o reconhecimento de um

direito de legitima defesa, cujo exercício logo formalmente

afasta a antijuridicidade do facto, tem na sua base a

prevalência que à ordem jurídica cumpre dar ao justo

sobre o injusto, a defesa do direito contra a sua agressão,

ao principio de que o direito não tem que recuar ou ceder nunca perante a ilicitude ” 31.

A legítima defesa aparece-nos assim como justificada ou mais bem dito, fundamentada na

ideia de que qualquer agressão contra um sujeito ataca o Direito, fazendo vincar a ilicitude.

Perante tal situação e não havendo a possibilidade de em tempo útil recorrer-se aos meios

públicos para repelir a agressão, não pode o Direito ver-se impavidamente vencido pela

ilicitude. A actuação do defendente aparece assim como o meio pelo qual o Direito volta a

vincar, sobrepondo-se à ilicitude, a justiça afasta a injustiça. A legítima defesa, no entenderde Eduardo Correia, funda-se assim na ideia do prevalecimento do Direito sobre a ilicitude.

É esta ideia que acompanha o Prof. de Coimbra em toda a lição que apresenta sobre o

instituto da legítima defesa, sendo igualmente a mesma que serve como vector para a

resposta à questão fundamental que se coloca no presente trabalho: a (in)admissibilidade da


31 Eduardo CORREIA, op.cit. p.35

23



Orientação semelhante quanto ao fundamento da legítima defesa encontramos em

Claus Roxin, o qual afirma que “o direito à legítima defesa actualmente vigente baseia-se em dois

princípios: a protecção individual e o prevalecimento do Direito” 32.

Explicitando esta ideia, Roxin esclarece que desde logo, a legítima defesa deverápressupor sempre que seja necessária para impedir ou repelir uma agressão típica e

antijurídica a um bem jurídico individual33.

Porem, por outro lado, entende Roxin, ao permitir a defesa necessária para a protecção

do particular, o legislador também tem em vista o fim da prevenção geral considerando “

desejável que a ordem legal se afirme face as agressões a bens jurídicos individuais ainda que não estejam

presente os órgãos estatais que estariam em condições de realizar a defesa ”34. Será assim o Direito a

legitima defesa um meio de prevenção de delitos na medida em que se mostra que não é a

ausência da força publica que dá campo a agressões impunes no meio social, porquanto,

mesmo na inexistência daquela, ou na impossibilidade de a ela se recorrer em tempo útil

para impedir ou repelir as agressões, o Direito continua a poder prevalecer, conferindo-se

ao particular a força de o exercer. Isto, na certa, desanima os potenciais agressores.

É, segundo Roxin, a essa intenção preventivo geral “ao que se alude quando se fala em

prevalecimento do Direito como ideia reitora do direito de legítima defesa ”35. É uma ideia por se reter já

que Roxin irá posteriormente basear-se na mesma para responder à questão fundamental

do presente trabalho, porquanto, segundo aquele penalista alemão, “em toda a justificação pela

legítima defesa devem operar conjuntamente os princípios da protecção individual e do prevalecimento do

Direito”36. Acrescenta ainda aquele autor que “a concepção que se acaba de esboçar, que proporciona

critérios claros para resolver inúmeros problemas interpretativos da legítima defesa ” – neles incluindo,

conforme se verá, o problema da (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador –

“coincide também, em substância, com a doutrina dominante ” 37.

Os princípios da protecção individual e do prevalecimento do Direito são as ideias

fundamentais apontadas pela generalidade da doutrina para construir dogmaticamente a

figura da legítima defesa sendo que alguns autores entendem por suficiente apenas um (por

exemplo, como nos parece, Eduardo Correia destaca a ideia do prevalecimento do Direito

32 Claus ROXIN, op. cit. p. 60833 Cfr. Ibidem34 ibidem35

Idem, p. 60936 ibidem37 ibidem

24



38 ), enquanto outros entendem que estes dois princípios são indissociáveis quando se trate

de fundamentar este instituto39.

Parece-nos mais aceitável esta última posição que faz concorrer como ideias

fundamentadoras da legítima defesa a protecção individual do agredido e o prevalecimentodo Direito sobre a ilicitude.

Com efeito, a legitimação da actuação do defendente contra o agressor aparece prima

facie justificada pela ideia de que não se pode deixar o agressor agir livre e impunentemente

pelo simples facto de naquele momento não ser possível, para o agredido, o recurso à força

pública. Não pode o agressor (que nesse momento representa a face visível da ilicitude e do

injusto) singrar tranquilamente na sua actuação anti-jurídica, ou seja, “o Direito não tem que

recuar ou ceder nunca perante a ilicitude ”40. A legítima defesa aparece assim justificada pelo

sentimento enraizado na consciência da sociedade de que é sempre o bem que deve vencer

o mal, o justo prevalecer sobre o injusto e, em última análise, é o Direito que deve

prevalecer sobre a ilicitude.

Por outro lado, porém, não se pode pôr de lado o facto, como diz Claus Roxin, de que

“a legítima defesa é para o particular um direito enraizado na consciência jurídica do povo, o que desde logo

dá como consequência que os bens jurídicos que se pretende com ela salvaguardar são bens jurídicos

particulares e não bens jurídicos públicos ”41. Do exposto retira-se a conclusão de que ao lado da

ideia de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude, há que ter em conta a ideia da

necessidade de protecção individual do agredido (na sua pessoa e no seu património).

O indivíduo, aliás, assume aqui um lugar de especial relevo na medida em que é nele

(como vítima da agressão) que se entende por agredida a ordem jurídica (cuja prevalência

cumpre preservar e garantir), sendo também por ele (através da sua actuação defendente)

que essa ordem se repõe, ressegurando-se assim o prevalecimento do Direito sobre a

ilicitude.

Perfilhamos assim a ideia de que a legítima defesa, por ser o exercício de um direito – o

direito de defesa – situa-se no campo da exclusão da antijuridicidade ou ilicitude do acto. A

legítima defesa fundamenta-se em duas grandes ideias vectores ou dois princípios

38 Cfr. Eduardo CORREIA, op cit. p. 3539

Por todos, veja-se Claus Roxin, na obra que temso vindo a citar40 Eduardo CORREIA, op cit. p. 3641 Claus ROXIN, op. cit., p. 608

25



fundamentais, designadamente, o princípio da protecção individual e o princípio da

prevalência do Direito sobre a ilicitude.

Apresentada que está a fundamentação teorético-dogmática da figura da legítima defesa,

encontramo-nos em condição de atacar profundamente a questão fundamental do presentetrabalho: deve admitir-se a legítima defesa em caso de agressão provocada pelo agredido?

4. Será defensável a exclusão total da legítima defesa do provocador?

Pelo que ficou exposto no tópico anterior, resulta claro que no nosso entender, alegítima defesa é uma figura que tem na sua base duas ideias fundamentais, a saber, a

protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito.

Deste prisma, a fundamentação de uma total exclusão desta figura quando esteja em

causa uma agressão provocada pelo agredido representa-se como uma empresa difícil e não

recomendável.

Efectivamente, a tentativa de excluir por completo a legítima defesa do provocador só

pode fundamentar-se no entendimento de que na situação em que o provocador é agredido

pelo provocado, o primeiro não pode fazer-se valer dos institutos próprios da ordem

jurídica para assegurar a sua protecção e também no entendimento de que naquela situação,

a agressão do provocado sobre o provocador á algo querido pelo Direito, no claro sustento

de que é com a continuação daquela agressão que o Direito vinga e prevalece sobre a

ilicitude.

Parece-nos uma opinião de se afastar por completo, tendo em conta as ideias

apresentadas quando curávamos de fundamentar dogmaticamente a figura da legítima

defesa.

Com efeito, para o Direito, enquanto não estivermos ainda diante de uma provocação

verdadeiramente anti-jurídica, o provocador e o provocado encontram-se no mesmo plano

de dignidade, requerendo assim a protecção da ordem jurídica contra qualquer tipo de

agressão de que eventualmente sejam alvos. Razões ligadas ao respeito pela dignidade

humana ditam a necessidade da protecção do indivíduo, mesmo quando este se encontre

26



em perigo resultante de actuação sua, pelo menos enquanto essa actuação não revestir

certos elementos que mais adiante afloraremos.

Por outro lado, porque a agressão do provocado continua sempre sendo anti-jurídica,

parece claro que seria absolutamente contra o princípio do prevalecimento do Direito aideia de que o provocado é livre de agredir tranquilamente o provocador, cimentando o

entendimento de que a agressão do provocado não seria juridicamente censurável.

Entendemos que no provocador agredido, mesmo dado o facto da provocação,

continua vincando a necessidade de protecção individual e de prevalecimento do Direito

por meio do justo afastamento da agressão. Dito por outras palavras, partilhamos o

pensamento daqueles que autores que defendem que mesmo considerando o facto de que a

agressão não se teria dado caso não tivesse havido provocação do agredido, este último

continua sempre podendo afastar a referida agressão, amparando-se no instituto da legítima

defesa.

Entretanto não há completa uniformidade nas teorias que aceitam a legítima defesa do

provocador, havendo aquelas que entendem que será necessário considerar os diversos

graus da provocação para que se possa ajuizar sobre a admissão ou não da legítima defesa

do provocador e aquelas que entendem que independentemente do grau da provocação, a

agressão do provocado é sempre uma agressão ilícita, susceptível de ser repelida pelo

provocador com recurso à figura da legítima defesa.

Não queremos aqui antecipar conceitos ou posições.

Vamos, a seguir, estudar detalhadamente os contornos das mencionadas orientações,

num caminho que nos levará à posição final adoptada a respeito deste tema.

5. Teorias a favor da legítima defesa do provocador

5.1 Necessidade de uma provocação suficiente

Já ficou dito acima que no grupo das orientações doutrinárias que admitem a legítima

defesa do provocador, algumas delas chamam atenção à necessidade de graduar a

27



provocação, como pré-requisito para se ajuizar da admissibilidade ou não da legítima

defesa do provocador.

No Direito brasileiro por exemplo, reflectindo sobre este problema, Marcelo Linhares

aponta que “não será assim qualquer injustiça que fará com que todos os actos subsequentes do provocador sejam a ele completamente debitados ” excluindo-se assim por completo a legítima

defesa 42. A provocação, para poder retirar a seu autor o direito à defesa deve ser

relevante, suficiente, entendendo-se por esta provocação que “atendida a ordem geral com que

sucedem as coisas, produza, excite ou influa na agressão. Quando essa provocação não é imediata, não

serve para destruir nem para menoscabar o direito de defesa ”43.

Provocação suficiente, relevante, adequada têm sido os termos comummente

utilizados por aqueles autores que entendem que a legítima defesa do provocador pode

ser admitida mas apenas em determinados casos.

No geral, o entendimento defendido por esses autores é de que quando o acto

provocador for de menor intensidade, por exemplo, uma injúria de pouca gravidade, o

provocador sempre manterá intacto o seu direito de se defender contra a eventual

agressão resultante da provocação mas, inversamente, se o acto do provocador configurar

uma um acto de provocação intensa, relevante, suficiente, então não haverá porque

garantir um direito de defesa do provocador.

Mas como é que se pode aferir a “suficiência” de uma provocação em termos de se

entender que a mesma é suficientemente relevante para excluir a legítima defesa do

provocador? Existirá um critério objectivo que nos permita ajuizar com a certeza que se

exige no Direito Penal da intenção agressiva (mas disfarçadamente ofensiva) do

provocador?

O jurista brasileiro Marcelo Linhares que aqui temos vindo a citar, entende quehaverá indícios de provocação suficiente ou mesmo preordenada sempre que nela haja

ameaças, injúria grave, um estímulo real, uma excitação a entregar-se às vias de facto,

viciando-se assim o direito de defesa do provocador44.

Fica assim exposto o primeiro grupo de orientações doutrinárias que aceitam a

legítima defesa do provocador agredido. Conforme ficou claramente exposto, este grupo

42

Marcello Jardim LINHARES, op. cit . p.37243 Ibidem44 Cfr. ibidem

28



corresponde àquelas correntes segundo as quais o provocador agredido apenas verá

mantido o seu direito à legítima defesa naquelas situações em que a provocação do

agredido não for suficientemente intensa para deflagrar a reacção venha eventualmente a

ser realizada pelo agressor provocado.

Para estas orientações, enquanto a provocação não tiver os condimentos de

“suficiência” e da “relevância”, não poderá afastar o direito da legítima defesa do

provocador agredido.

Enquanto não se verificarem estes elementos, o provocador agredido continua

necessitando e merecendo a protecção jurídica à sua esfera individual (pessoal e

patrimonial), sendo igualmente que nessa situação, na defesa do agredido, irá o Direito

prevalecer sobre a ilicitude representada na agressão do provocado.

Entende-se assim que a agressão do provocado, enquanto não for consequência de

uma provocação com os caracteres acima mencionados, será sempre uma agressão

completamente ilícita, antijurídica, injustificada face ao Direito, susceptível de ser repelida

com recurso ao instituo da legítima defesa.

Corresponde assim este grupo àquelas correntes que à pergunta sobre se um

provocador agredido mantém ou não o seu direito à legítima defesa não se poderesponder com um imediato sim ou não. Necessário se torna efectuar uma prévia

caracterização da provocação em causa e graduá-la em termos de determinar se a mesma

é ou não suficiente para gerar a agressão subsequente. Caso o seja, o provocador não terá

direito à legítima defesa, mas, no caso contrário, no caso das chamadas agressões leves,

insuficientes, o provocador terá direito a repelir a agressão nos termos da legítima defesa.

Assim sendo, podemos concluir que a (in)admissibilidade da legítima defesa do

provocador não é susceptível de uma apreciação abstracta e “a priori ” por parte dojulgador. É um assunto a ser analisado segundo as circunstâncias do caso concreto.

5.2 Necessidade de uma provocação preordenada

Teresa Beleza começa por nos lembrar que o requisito da ausência de provocação é um

requisito legalmente exigindo referindo que

29



“o n. 1 do artigo 46 [do Código Penal] diz que esta

agressão, pressuposto da legítima defesa não deve ser

motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime

actual praticado pelo que defende. Isto é, uma pessoa que

provoque uma agressão de outra não pode, em princípio,

responder-lhe em legítima defesa ” 45.

Entretanto, logo a seguir, a professora adverte que esta disposição legal é de se entender

com um certo cuidado, porquanto

“qualquer provocação insignificante, como, por exemplo,

uma injúria de pequena, em relação a ela não faz sentido

dizer que a reacção do injuriado é, por hipótese, tentar

matar a pessoa que o injuriou, não faz sentido aqui

dizer que a pessoa que injuriou não tem o direito de se

defender ”46

e conclui Teresa Beleza indicando que “ parece que é correcto – esse é o entendimento geral – que a

provocação, para excluir a possibilidade da legítima defesa, deve ser uma provocação preordenada ”47.

Teresa Beleza introduz assim um termo novo para a discussão, a saber, o conceito deprovocação preordenada. É um conceito desenvolvido por outro grupo de orientações,

aquelas que entendem a provocação, suficiente ou não, não pode excluir a legítima defesa.

Para que possa efectivamente excluir a legítima defesa do provocador, a provocação tem

de ser preordenada. Veremos adiante o significado dado pelos doutrinários a este

conceito.

Com efeito, como veremos, a provocação preordenada não se identifica com a chamada

provocação “suficiente”. E o tratamento das duas diferirá completamente. Com efeito, Teresa Beleza entende por provocação preordenada aquela que

“é preordenada a criar uma situação em que a pessoa

reagisse de tal maneira que a primeira pessoa, isto é, o

provocante, pudesse então fazer o que queria desde o

45

Teresa Pizarro BELEZA, op cit. p.24546 ibidem47 ibidem

30



início que era cometer um crime de agressão; um crime de

ofensa ou um crime de homicídio”48.

Já Claus Roxin, depois de indicar que a chamada provocação intencional (que

corresponde à provocação preordenada) é algo ao qual corresponde uma posição especial,

sendo entretanto, algo que na prática quase nunca se dá ou, pelo menos, não se pode

demonstrar49, define esta como aquela situação em que “alguém provoca a outro para que

realize uma agressão para poder agredi-lo sob a protecção da legítima defesa ”50.

Ao lado dessa provocação intencional, o penalista alemão dá-nos conta das

provocações ligeiras, aquelas “que não pretendem suscitar uma agressão do provocado para feri-losob o manto da legítima defesa, mas que, entretanto, desencadeiam uma agressão antijurídica” 51. Roxin

entende que diferentemente do que ocorre com a provocação intencional, tratando-se de

uma provocação não preordenada, o provocador não pode perder por completo o direito

à legítima defesa “ pois como o fim da sua injúria não era provocar a agressão, necessita de protecção

face ao ataque anti-jurídico”52.

Roxin caracteriza a provocação intencional – ou preordenada, se preferirmos – como

sendo aquela situação em que “alguém provoca a outro para que realize uma agressão com o intuito

de poder atingi-lo sob a protecção da legítima defesa ”53. Depois de apontar que em tais situações, a

doutrina dominante exclui por completo a legítima defesa por a considerar um abuso de

direito, o autor alemão adverte que “tal posição é de se compartilhar, mas com a reserva de que há

de se tratar de uma provocação antijurídica” 54 porquanto aquele que eventualmente provoca

outrem mas dentro dos parâmetros da legalidade, por exemplo o agente policial no

cumprimento de um dever, deverá sempre conservar intacto o seu direito de legítimadefesa “ pois o único que se exige é que as pessoas se comportem de modo conforme ao Direito” 55.

Entretanto, avança Roxin,

48 ibidem49 Cfr. Claus ROXIN, op. cit ., p.63950 ibidem51 Idem, p. 64152 ibidem53

Idem, p.63954 ibidem55 Idem, p.640

31



“quem com uma conduta antijurídica provoque o outro a

cometer uma agressão com a intenção de lesioná-lo, não

pode amparar-se na legítima defesa: com efeito, por uma

parte não necessita de protecção diante da situação de

perigo em que se colocou a si próprio com a sua conduta

antijurídica; e, por outro lado, não faz prevalecer o

Direito quando como provocador antijurídico está pondo

em cena uma agressão com fins danosos ” 56.

Do até aqui exposto quanto ao pensamento de Claus Roxin, já se pode retirar

algumas linhas orientadoras do pensamento deste autor no que refere ao tema do

presente trabalho.

Uma primeira conclusão será no sentido de que a provocação, para poder excluir o

direito de defesa do provocador, face à agressão do provocado, deve ser anti-jurídica, ou

seja, consubstanciar uma afronta às normas do Direito.

Significa isto dizer que a provocação que exclui a legítima defesa não deve apenas ser

“suficiente” como entendem outros autores. Com efeito, a provocação pode ser

suficiente para excitar o provocador e criar nele condições adequadas para a prática de

uma agressão, mas mesmo assim, não ser idónea, no entender de Roxin, para excluir por

completo a legítima defesa do provocador pelo facto de a mesma não ser anti-jurídica, ou

seja, ser justificada face ao Direito.

Na realidade,

“quem actua conforme o Direito, por exemplo, como

polícia ou agente judicial no exercício do seu cargo,

conserva plenamente o seu direito à legítima defesa inclusive quando espera provocar o afectado com a sua

intervenção cumprindo o seu dever e poder tirá-lo por

intermédio da legítima defesa ”57.

Assim, a antijuridicidade aparece como requisito fundamental para que a chamada

provocação intencional possa excluir a legítima defesa do provocador.

56 ibidem57 ibidem

32



Uma outra conclusão que desde já se pode retirar do pensamento exposto de Claus

Roxin – e que deriva da primeira – é que o fundamento principal da exclusão da legítima

defesa do provocador antijurídico é o facto de na sua suposta legítima defesa não se

acharem materializadas ideias essenciais que fundamentam este instituto, designadamente,

a protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito58 .

Com efeito, no entender de Roxin, nem se pode defender o entendimento de que se

for impossível esquivar, inclusive o provocador há-de poder actuar em legítima defesa,

porque o Direito não o pode colocar na situação sem saída de, ou entregar a sua vida e

integridade ao agressor ou ter de incorrer em responsabilidade penal.

É que

“o provocador não perceberá como algo sem saída, senão

como resultado desejado de seu plano manipulador.

Entender a falta de possibilidade de fuga é inadequado

teleologicamente: pois, porque vai ter de conservar o

provocador o direito de legítima defesa só porque não

pode fazer o que não quis fazer em absoluto? ”,

questiona o jurista alemão59.

Fica assim claro que no entender de Roxin, o provocador agredido não necessita de

protecção do Direito quando actue nos termos de uma provocação preordenada.

Por outro lado, tendo em conta o facto de que a agressão do provocador é tida

simplesmente como resultado adequado e inicialmente querido pelo provocador, não será

pela suposta legítima defesa deste último que o Direito prevalecerá. Antes pelo contrário,

reconhecer-lhe o direito à legítima defesa seria premiar a ilicitude, considerando

justificado o seu plano manipulador antijurídico e bem sucedido do provocador.

Caem assim por terra as duas ideias chave que fundamentam o instituto da legítima

defesa, designadamente a protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito,

afigurando-se assim inadequada a aceitação da legítima defesa do provocador, pelo menos

quando se trata da chamada provocação intencional, anti-jurídica, preordenada.

58 Cfr. ibidem59 Idem, p. 641

33



Mas que caracteres há-de comportar, afinal a tal provocação jurídica aqui erigida por

Roxin como elemento excludente da legítima defesa?

E que dizer de uma conduta provocadora que não seja antijurídica mas que seja ético-

socialmente reprovável? Sim, porque ocorrem, não raras vezes, situações de pequenasalusões, faltas de trato, etc. que não chegam a constituir aquilo que juridicamente se pode

qualificar de injúria ou de lesão geral do direito de personalidade60. Porém, são condutas

reprováveis ético-socialmente. Daí a questão: será que estas condutas também excluem

por completo a legítima defesa do provocador?

A questão parece poder responder-se recuando no próprio pensamento de Roxin,

para onde o jurista alemão aponta que só pode excluir a legítima defesa do provocador a

provocação intencional e antijurídica, entendendo-se assim que a conduta, mesmo que

seja ético-socialmente reprovável, senão for antijurídica, não será idónea para excluir a


Entretanto, Roxin não conclui levemente desse modo, preferindo precisar um pouco

mais os caracteres da provocação excludente da legítima defesa.

Desde logo, Roxin avança que

“o correcto será exigir, para que uma conduta prévia

restrinja a legítima defesa que prejudique de modo

antijurídico do lesado”, já que “o que debaixo de lintel

da antijuridicidade seja ético-socialmente reprovável é algo

que não se pode abarcar em categorias jurídicas e,

portanto, continua sendo algo demasiado vago”61.

Ao lado do elemento de antijuridicidade,

“haverá que exigir também que a conduta prévia

antijurídica tenha uma estreita conexão temporal e uma

adequada proporção com a agressão que provoca. Quem

injuriou outrem não terá restringidas as suas faculdades

de legítima defesa se o injuriado o atacar um ano depois;

e quem é culpado por danos leves e é objecto de uma

60 Cfr. Idem, p. 64461 ibidem

34



agressão agressiva totalmente desproporcional (como uma

tentativa de assassinato por parte do provocado) não tem

que sofrer redução alguma de suas faculdades defensivas ”62.

Antijuridicidade da provocação, conexão temporal razoável entre a provocação e a

agressão do provocado e proporcionalidade entre a intensidade da provocação e a

gravidade da agressão resultante são os elementos essenciais para que, segundo Claus

Roxin, a provocação intencional (preordenada) possa retirar por completo o direito de

legítima defesa do provocador agredido.

Assim, sempre que esses elementos não se verificarem, o provocador agredido

manterá por completo o direito à legítima defesa contra a agressão do provocado.

Passemos agora a analisar outra orientação neste campo – o campo das orientações

doutrinárias que admitem a legítima defesa do provocador agredido.

Já dissemos que a par das orientações já acima analisadas, que admitem a legítima

defesa, submetendo-a, porém, a alguns condicionalismos (condicionalismos que têm que

ver com os caracteres de suficiência da própria provocação considerada no caso

concreto), autores há que entendem que independentemente da suficiência da

provocação, o provocador sempre manterá intacta a sua legítima defesa.

Este entendimento foi abraçado no Direito Português pelo eminente penalista

Eduardo Correia.

Com efeito, defende aquele autor, que o entendimento de que aqueles casos em que a

agressão de que se defende ter tido como base uma provocação culposa (que pode serpor negligência ou com dolo não preordenado) é uma opinião a ser subscrita “quer no caso

da provocação simples, quer no caso da chamada provocação ‘suficiente’” e isto porque “nunca uma

provocação é adequada a excluir a ilicitude de um acto e, portanto, a afastar a possibilidade de contra ela

ter lugar uma legítima defesa ”63.

Do exposto, resulta desde logo que para Eduardo Correia, o provocador sempre pode

repelir a agressão do provocado, sob o manto da legítima defesa. E isto por uma razão

62 ibidem63 Eduardo CORREIA, op. cit. p.42

35



simples: a agressão do provocado, mesmo quando resulta de uma agressão “suficiente”,

“adequada” e actual, continua sempre sendo uma agressão ilícita, uma agressão

antijurídica. Disto decorre que o provocador agredido terá todo o direito de prevenir ou

repelir a mencionada agressão, o que sempre será feito no exercício de um direito: o

direito da legítima defesa.

Enquanto o acto do agredido continuar constituindo mera provocação, seja ela

“suficiente”, “relevante”, ou “leve, insuficiente” e “insignificante”, não há porque retirar

ao agredido o direito de legitimamente se defender da mesma. Com efeito, explica

Eduardo Correia,

“a opinião contrária relativamente à provocação simples

conduziria a que qualquer acto de provocação - v.g.

uma injúria pouco grave – iria colocar o provocador

inteiramente à mercê do contra-ataque do provocado. No

que toca à provocação suficiente, deve afirmar-se que a

irritação ou estado de cólera do provocado não retira à

agressão o carácter antijurídico”64.

Parece aqui estar implícita a resposta a uma questão muito importante que as

correntes anteriores negligenciam por completo: prende-se a mesma com o tratamento

que o Direito deve dispensar à agressão do provocado. Sim, porque a resposta sobre a

(in)admissibilidade da legítima defesa do provocador não pode ser definitivamente

encontrada negligenciando a pergunta sobre o carácter da agressão do provocado.

Será essa agressão lícita e justificada pelo facto da provocação? É que nesse caso,

realmente a legítima defesa do provocador deverá ser liminarmente excluída dado o facto

de que à agressão do provocado faltaria um elemento essencial: ilegalidade da agressão.

Parece ser este o entendimento tanto daqueles que por vários motivos, como vimos,

excluem por completo a legítima defesa do provocador, bem como aqueles que entendem

que a legítima defesa do provocador deve ser excluída nos casos da chamada provocação

suficiente.

64 Ibidem

36



Mas será que a tal provocação suficiente é uma verdadeira causa de exclusão da

ilicitude? Ou sempre continua nos limites de uma circunstância atenuante nos termos da

1ª parte do n. 4 do artigo 39º do Código Penal moçambicano?

Para Eduardo Correia, a agressão do provocado é sempre uma agressão ilícita, daí aadmissão da legítima defesa do provocador, tanto na chamada provocação insuficiente,

como na suficiente. No entender daquele penalista, outra posição só pode ser defensável

“quando o acto do provocador constituir em si uma agressão ilícita – pois nesta hipótese, contra o ataque

que procura evitá-la não pode falar-se em legítima defesa ”, já que aí estar-se-á “em face de uma nítida

aplicação do princípio de que contra a legítima defesa não pode exercer-se uma legítima defesa ”65.

Analisaremos mais profundamente esta questão quando apresentarmos a nossa

posição definitiva tomada a respeito deste assunto.

Por ora, fica dito que para esta segunda orientação nas correntes doutrinárias que

admitem a legítima defesa do provocador, uma provocação nunca é suficiente para

conferir licitude à agressão perpetrada pelo provocado.

Assim sendo, a agressão do provocado sempre manterá o carácter de anti-

juridicidade, podendo eventualmente o crime em que a sua agressão consistir, vir a ser

atenuado pela circunstância de provocação. Ora, diante de uma agressão ilícita, desde quea mesma seja actual, não haverá motivos para cercear o direito de o provocador prevenir

ou repelir a mesma, amparado no instituto da legítima defesa.

65 ibidem

37



38



Capítulo III

POSIÇÃO ADOPTADA

39



Não é tarefa fácil tomar uma posição entre tantas que parecem – todas elas – ter

fundamentos sólidos e representar saídas consideráveis para o problema que está em

discussão neste texto.

Como ponto de partida nesta difícil empresa, deve-se lembrar que a discussão em causa

gira à volta da interpretação do n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano que

estabelece que

“só pode verificar-se a justificação do facto nos termos do

n.5 do artigo 44º quando concorrerem os seguintes

requisitos:

1º Agressão ilegal, em execução ou iminente, que não

seja motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime

actual praticado pelo que defende ”.

Interpretada literalmente, a citada disposição legal não oferece qualquer margem de

dúvidas. Com efeito, basta apenas entender que só haverá legítima defesa quando a

agressão em causa não tenha sido provocada pelo que defende. É a situação em que A

provoca B (de qualquer forma) e B, irritado, agride A. A interpretação literal ditaria que

nessa situação, porque A teria provocado a agressão de B, não pode prevenir ou repelir a

agressão com base na figura de legítima defesa.

Entretanto, como facilmente se constata, este entendimento, levado ao extremo,

poderia gerar verdadeiros absurdos. Com efeito, como bem coloca Maia Gonçalves “seria

dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais afastasse, só por si, a possibilidade de um

direito de defesa ”

66

.66 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES , op. cit (anotação ao artigo 46 do Código Penal)

40



Como deverá então ser interpretada esta disposição?

Já acima ficou dito que algumas correntes doutrinárias perfilham o entendimento de

que a legítima defesa do provocador é algo que deve ser completamente excluído e que,

aliás, essa é a posição que se impõe à luz de uma interpretação literal da disposição do n.1do artigo 46º do Código Penal moçambicano.

Entender a reacção do provocador face à agressão no âmbito do excesso na causa

como faz Cavaleiro de Ferreira67; entender aquela reacção como abuso de direito ou ainda

entendê-la como enquadrada no âmbito da actio illicita in causa são algumas das várias

orientações no sentido de fundamentar dogmaticamente (e não com a simples

interpretação literal do texto legal) a total exclusão da legítima defesa do provocador.

Conforme demonstrado, qualquer destas orientações enfrenta sérias dificuldades para

resolver cabalmente o problema da (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador.

Do lado inverso colocam-se aquelas orientações doutrinárias, no entender das quais,

nem toda e qualquer provocação deve-se entender por idónea para excluir de todo a

legítima defesa do provocador. Em certos caso, verificadas algumas condições prévias,

haverá que admitir que o provocador previna ou repela a agressão do provocado sob o

manto da legítima defesa. As condições referidas têm que ver com os caracteres daprópria provocação. Nessa sede, apenas a provocação relevante, suficiente é que teria a

condição de determinar a total exclusão da legítima defesa do provocador.

Há quem, por último, entenda, como Eduardo Correia e Claus Roxin, que a

provocação, seja relevante ou irrelevante, suficiente ou não, continua sempre sendo uma

provocação e não pode de modo algum justificar a agressão por parte do provocado,

entendimento que dá na conclusão de que a legítima defesa do provocador deverá sempre

ser admitida.

Sempre, pelo menos quando a provocação não constituir, já em si, uma agressão

ilícita contra o provocado, caso em que o provocado estaria apenas a defender-se da

agressão do provocador, não se podendo, em resposta, admitir-se a legítima defesa do

provocador.

A posição final a adoptar-se na presente discussão deve buscar-se prima facie naquilo

que são os fundamentos teorético-dogmáticos do instituto da legítima defesa.67 CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit., pp 61 e 62

41



Já se apontou que no seguimento do pensamento de Eduardo Correia e de Claus

Roxin, entendemos que a legítima defesa funda-se em duas ideias essenciais, a saber: a

necessidade de protecção individual do agredido defendente e a ideia de prevalecimento

do Direito sobre a ilicitude.

Com efeito, por um lado, se a legítima defesa tem como um de seus pressupostos a

impossibilidade de o agredido recorrer, em tempo, aos meios normais de autoridade

pública para prevenir ou repelir a agressão, resulta claro que o agredido encontra-se em

situação de completo desamparo. Assim, para garantir essa protecção individual, a ordem

jurídica permite que o agredido possa fazer-se valer dos meios que estejam ao seu alcance

para se defender. Essa sua actuação, por consistir na prática ou no exercício de um direito

– o direito de legítima defesa – é justificada face ao Direito, tornando-se, assim, lícita.

Por outro lado, a consumação da agressão sobre o agredido desprotegido (em face da

impossibilidade do recurso à força pública) configuraria um verdadeiro triunfo da ilicitude

sobre o Direito, algo que de nenhum modo se pode aceitar, já que o Direito não pode de

maneira alguma recuar face à antijuridicidade. É por isso que a ordem jurídica erige a

auto-defesa do agredido num direito subjectivo, garantindo assim que pela actuação

defensiva do agredido, o Direito possa prevalecer sobre a ilicitude.

Assim, como primeira ideia chave, podemos avançar que toda e qualquer defesa (depois

de cumpridos os requisitos normais e incontroversos) só será justificada em termos de

legítima defesa quando nela puderem ser descortinadas estas duas ideias fundamentais –

designadamente, a protecção individual e o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude.

Por decorrência desta ideia, deve-se, sem reservas, defender a opinião de que se a

agressão tiver por base uma provocação culposa, isto é, “actuada com negligência ou com dolo

não preordenado”68, não podem ser excluídos os pressupostos da legítima defesa.

É igualmente o entendimento de Claus Roxin, o qual defende que naquelas agressões

que não pretendem suscitar uma agressão do provocado para feri-lo sob o manto da

legítima defesa mas que entretanto vêm a desencadear uma agressão anti-jurídica, há

acordo no sentido de que o provocador não perde completamente o direito à legítima

defesa69.

68 Eduardo CORREIA, op. cit. p.4169

A mesma ideia encontra-se em Teresa Beleza que afirma que “qualquer provocação insignificante como, por exemplo, uma injúria de pequena gravidade, em relação a ela, não faz sentido dizer-se que a reacção do

injuriado é, por hipótese, tentar matar a pessoa que o injuriou, não faz sentido aqui dizer que a pessoa que

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Portanto, a chamada provocação “insuficiente” não pode excluir os pressupostos da

legítima defesa do provocador, porquanto, quem tendo actuado com mera culpa,

desencadeando entretanto uma reacção violenta por parte do provocado, continua

necessitando e merecendo a protecção do Direito e o seu acto defendente no sentido de

prevenir ou repelir a eventual agressão, contribui para o prevalecimento do Direito sobre

a ilicitude.

E quanto à chamada provocação “suficiente”? que dizer dela?

A tal provocação que, atendida a ordem geral com que sucedem as coisas, produz, excita

ou influi adequadamente na agressão?

Conforme acima visto, boa parte da doutrina entende que verificando-se uma provocaçãosuficiente e intencional, a legítima defesa do provocador deve ser afastada.

Mas esta opinião é passível de questionamentos de fundo que a fragilizam e a tornam

inidónea para responder à questão fundamental do presente trabalho.

Com efeito, poderá perguntar-se, de que lado é que deve ser aferida a tal “suficiência” e a

tal da provocação? Do lado de quem provoca? Ou do lado do provocado?

É tendo em conta, no caso concreto, à personalidade do provocador que devemos aferirse a sua conduta carrega consigo a intenção de provocar uma agressão por parte do

provocado afim de que este reaja em termos agressivos?

É que enquanto a provocação não consistir numa verdadeira agressão ilícita, a

“intenção de provocar a agressão do provocado” é algo que só pode caber na mente do

provocador, algo não facilmente verificável por outras pessoas.

Já por outro lado, se para aferirmos da dita ou “suficiência” de uma provocação

tivermos de ter em conta o provocado, também aqui, seria necessário, caso a caso,

considerar a personalidade do provocado no sentido de determinar se aquele sujeito em

particular devia ter agido daquele modo ou, pelo contrário, existe um parâmetro objectivo

e abstracto que nos facilite ajuizar sobre a generalidade dos casos da suficiência de uma

provocação e da sua adequação para desencadear a possível agressão do provocado?

Esta última hipótese parece de se excluir de todo pelo menos no estado actual do

nosso Direito Penal que de modo algum se pronuncia a respeito.injuriou não tem o direito a se defender( Teresa Pizarro BELEZA, op. Cit. p. 245).

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Por outro lado, se tomássemos como defensável a primeira hipótese, entendendo que

a análise devia ser subjectiva e casuística (tanto relevando o lado do provocador como

relevando o lado do provocado) teríamos como consequência uma insegurança e

incerteza que são completamente contrárias à natureza do Direito Penal.

Outro ataque possível à orientação que exige a “suficiência” e a da agressão requisito

para caracterizar a provocação excludente da legítima defesa é que essa provocação,

mesmo sendo suficiente para desencadear a reacção agressiva que posteriormente surge

do provocado, ela continua sempre sendo uma provocação, e nada mais!

E aqui se coloca uma questão de fundo: olhando para a globalidade da nossa ordem

jurídico-penal podemos com alguma segurança afirmar que há agressões justificadas pela

circunstância da provocação? Ou seja, e em termos mais directos e simples, uma agressão,

que em princípio seria antijurídica pode vir a tornar-se lícita quando se prove que a

mesma foi motivada por provocação do agredido?

É dizer, a provocação (relevante, suficiente) é uma causa de exclusão da ilicitude à luz

do Direito Penal moçambicano?

A nosso ver, esta não o é!

Agride a nossa “consciência jurídica” a opinião de que os cidadãos, uma vez

provocados (suficientemente), tenham a liberdade de se pôr a agredir o provocador,

sendo essa sua atitude justificada face ao Direito.

Deve-se assim retirar-se mais uma ideia chave na posição que se adopta: a

provocação, seja ela simples ou “suficiente” não é idónea para retirar a antijuridicidade da

agressão do provocado. Enquanto a provocação não constituir em si uma agressão ilícita,

não há causa alguma que justifique o facto da agressão perpetrada pelo provocado face ao

Direito, retirando-lhe assim a antijuridicidade.

Assim sendo, nesta sede, concordamos com Eduardo Correia, entendendo que tanto

na provocação simples como na chamada provocação suficiente, o agente provocador

mantém intacto o seu direito à legítima defesa, porquanto diante da agressão antijurídica

do provocado, o provocador necessita da protecção da ordem jurídica. Igualmente, não

sendo a agressão do provocado conforme ao Direito, este só pode voltar a prevalecer por

meio de uma prevenção ou afastamento da agressão pelo provocador agredido soblegítima defesa.

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O simples estado de cólera e irritação em que alguém se pode encontrar não é

suficiente para excluir de todo a antijuridicidade de qualquer agressão que o mesmo venha

a desferir sobre a pessoa que o tenha colocado naquele estado.

Aliás, já dissemos antes que a opinião contrária esbarraria com o questionamento docritério a ser utilizado para a consideração “insuficiência” da provocação. Com efeito, a

susceptibilidade de entrar em estado de cólera perigoso por decorrência de uma

provocação não é a mesma em todas as pessoas. Indivíduos há que pela sua natureza, já

têm uma disposição para se encolerizar mais rapidamente do que outras. Indivíduos que

percebem as provocações sempre com uma dose de intensidade um pouco maior do que

a generalidade das pessoas.

Resulta assim impossível traçar um critério seguro (como se exige no campo do

Direito Penal) para a consideração da suficiência de provocação como elemento essencial

para (in)inadmissibilidade da legítima defesa do provocador.

Na ausência desse critério claro e seguro, somos de opinião que a suficiência da

provocação não pode ser exigida como requisito idóneo para a exclusão da legítima

defesa do provocador.

Tratamento diverso merece a chamada provocação “preordenada”, aquela

provocação que já prejudica de modo antijurídico um bem jurídico do provocado. Trata-

se daquela situação em que o acto provocador constitui, já em si, uma agressão

antijurídica.

É a situação em que o provocador pretende claramente violentar o provocado sob o

manto da legítima defesa e, para o efeito, põe-se a provocá-lo com actos que constituem,

já em si, agressões ilícitas. O provocado poderá consequentemente reagir no sentido de

tentar prevenir ou repelir essas agressões provocadoras, acto esse que é imediatamente

aproveitado pelo provocador para agredir de facto o provocado conforme um plano já

querido desde o início.

Não temos como não concordar aqui com Claus Roxin70 e com Eduardo Correia71na opinião de que nessa circunstância, os pressupostos da legítima defesa afastam-se por

70 Cfr. Claus Roxin, op cit , p.64471 Cfr. Eduardo CORREIA, op cit., p.42

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completo, quanto ao provocado. Com efeito, se a agressão do provocado sobre o

provocador é reacção defensiva à agressão provocante (do provocador), aquela já se

encontra justificada pela circunstância da legítima defesa, porquanto o provocado agride

para afastar a agressão do provocador.

Ora não sendo antijurídica, ilegal a agressão do provocado, a mesma não pode ser

repelida sob o manto da legítima defesa. Por outro lado, como bem dito por certos

autores, “estar-se-á aqui em face de uma nítida aplicação do princípio de que contra a legítima defesa

não pode exercer-se uma legítima defesa ”72.

Outro ponto a ter em conta é que em face de uma provocação preordenada, o

provocador tem, desde o início, um plano claro que sabe dever começar pela sua

provocação agressiva e antijurídica, passando pela reacção também agressiva do

provocado e terminando na sua reacção novamente agressiva sobre o provocado,

tentando amparar-se na legítima defesa. Significa dizer, então, que a agressão do

provocado é até algo que é querido pelo provocador – já que só assim é que o seu plano

se pode completar com sucesso.

Se assim é, na sua reacção final, o provocador não age movido pelo “animus defendendi ”. A

consciência e vontade de se defender não é um requisito expressamente formulado na lei,

mas parece ser algo que deve ser exigido em face dos textos legais; oiçamos a este

respeito Maia Gonçalves:

“efectivamente, já no n. 1 do artigo 46º do Código Penal

se contém a palavra defende . Mais elucidativo parece

ainda o n.3 exigindo a racionalidade do meio empregado

para prevenir ou suspender a agressão. De ambos estes

textos parece concluir-se que o animus defendendi é um

requisito da legítima defesa. Quem procede para agredir

não se defende; não é defendente. Conceitualmente, a

legítima defesa pressupõe o animus defendendi”73 .

O animus defendendi têm então de estar presente na actuação do agredido para que se

possa falar em legítima defesa.

72 ibidem73 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op cit., anotação ao artigo 46º do Código Penal, p. 119

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Ora, conforme vínhamos dizendo, na sua reacção final, em se tratando de provocação

preordenada, o provocador age com o intuito de agredir (e não de defender) posto que a

agressão é algo que está no seu plano desde o início. Faltando o requisito do animus

defendendi , afastam-se os pressupostos da legítima defesa por parte do provocador que

actue nos moldes da chamada provocação.

Por fim, resta-nos apenas determinar se à luz daquele critério fundamental que

abraçamos (verificação dos princípios de protecção individual e prevalência do Direito

sobre a ilicitude) poder-se-á ainda assim, sustentar a exclusão da legítima defesa do

agredido que tenha actuado nos termos de uma provocação preordenada.

Desde logo, entendemos que ao provocar antijuridicamente e de modo intencional e

consciente uma reacção agressiva do provocado, com o claro intento de poder golpeá-lo

de seguida, o provocador coloca-se voluntária e conscientemente numa situação de

perigo. É algo que deve e pode perfeitamente evitar, levando uma vida lisa e conforme

com os ditames da ordem jurídica e das normas da convivência social. Ao agir de modo

diverso, o provocador rebela-se contra essa ordem jurídico social, preferindo

voluntariamente colocar-se num terreno em que se verifica uma altíssima probabilidade

de vir a sofrer agressões por si provocadas e até, diga-se, por si queridas.

Colocada a situação nestes termos, não haverá neste caso qualquer necessidade de que

o Direito garanta a protecção individual deste sujeito, conferindo-lhe o direito à legítima

defesa. Nem vale aqui dizer-se que em algumas das vezes, o provocador poderá ver-se

sem saída e que sempre que ele não tiver a possibilidade de fugir ou de se esquivar, o

Direito lhe deve garantir o direito de defesa, pois, como bem diz Claus Roxin em frase já

citada, “ porque vai ter que conservar o provocador o direito de legítima defesa, só porque não pode fazer

o que em absoluto não quer fazer? ”.

Nessa situação, se o provocador realmente se vir “sem saída”, é óbvio que poderá

auto defender-se. O que se está a dizer que essa sua defesa não tem a protecção ou

justificação face a este, sendo que o provocador deverá ser condenado como autor doloso

de qualquer ofensa que esta sua suposta defesa vier a criar no provocado.

Por outro lado, admitir a legítima defesa ao provocador que actue nos termos nos

termos de uma provocação preordenada seria contribuir na prossecução do seu plano

manipulador, premiando assim a ilicitude em detrimento do Direito, o que de nenhummodo se pode aceitar.

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A necessidade de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude dita que o provocador

seja sancionado a título de dolo pelo seu acto de agressão, retirando-se-lhe por completo

o direito à legítima defesa.

As posições que adoptámos respondem com clareza há questão sobre queconsideração deve ter a agressão do provocado. Com efeito, se, como acima ficou dito, a

provocação preordenada é aquela que constitui já em si uma agressão ilícita, a reacção do

provocado é justificada pela justa necessidade de prevenir ou suspender essa agressão.

Tratar-se-á assim de uma agressão justificada face ao Direito.

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À guisa de Conclusão

Por tudo o que se expôs até aqui, deve desde logo, apontar-se que a disposição constante no n.1 do artigo

46º do Código Penal moçambicano não é de fácil interpretação. Com efeito, í indefensável a ideia de que

toda e qualquer provocação exclui por completo a legítima defesa do agredido. Mas se assim é, e porque

conforme princípio interpretativo o nosso entendimento deve procurar alguma correspondência com o textolegal, que características deve ter então a provocação para que, conforme preceituado, possa excluir a

legitima defesa do provocador?

Respondemos esta questão partindo do pressuposto de que a legítima defesa é uma figura que tem como

escopo fundamental a realização dos princípios de protecção do indivíduo e prevalecimento do Direito sobre

a ilicitude. Sempre que estes princípios não puderem se revelar numa determinada situação, aí deverá ser

excluída a legítima defesa.

Esse pressuposto básico permitiu-nos abraçar o entendimento de que a provocação, seja ela insuficiente ou

suficiente, não é idónea para excluir por completo a legítima defesa do provocador, porquanto a agressão

que dela possa advir, continua caracterizada pela anti-juridicidade, verificando-se assim a necessidade de

protecção do indivíduo e a prevalência do Direito, no afastamento dessa agressão.

Seguidamente, o pressuposto básico abraçado desde o início permitiu-nos determinar que a provocação de

que se fala no dispositivo normativo que temos vindo a citar só pode ser a provocação preordenada, isto é,

aquela provocação que, já constituindo em si uma agressão antijurídica, representa-se dentro de um plano

do provocador no sentido de levar o provocado a reagir de um modo que permita uma agressão final do

provocador.

Nessa situação porque o provocador coloca-se voluntariamente em situação de perigo, não existe

necessidade de assegurar a sua protecção individual. Por outro lado, porque a agressão que vem a sofrer

da parte do provocado enquadra-se no seu plano manipulador, não será com a sua reacção que o Direito

prevalecerá sobre a ilicitude.

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Deste modo, sempre que esteja em causa uma provocação intencional, preordenada, os pressupostos da

legítima devem se entender por afastados completamente.

Bibliografia

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Legislação

Código Penal Moçambicano

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gil cambule_ a provocacao e legitima defesa no direito mocambicano_notas breves

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