breves consideraÇÕes propedÊuticas

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA

7 PROGRAMA DE DOUTORAMENTO

ACESSO EQUITATIVO AO DIREITO E JUSTIA

AA RReevveellaaoo JJuurriisspprruuddeenncciiaall ddee uumm DDiirreeiittoo FFuunnddaammeennttaall

Jos Jnior Florentino dos Santos Mendona

LISBOA 2013

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA

7 PROGRAMA DE DOUTORAMENTO



Dissertao apresentada no mbito do 7 Programa de

Doutoramento da Faculdade de Direito da Universidade

Nova de Lisboa como requisito para obteno do grau de

Doutor em Direito.

rea de concentrao: Direito Pblico.

Orientador: Professor Doutor Nuno Piarra

LISBOA 2013

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus cujo amor inabalvel, desprovido de fronteiras e confisses,

permitiu que eu me tornasse o que resolvi ser e no o que o destino pretendia me

oferecer.

Agradeo aos meus pais e aos meus irmos porque me legaram a capacidade de amar

e de me sentir indispensvel.

Agradeo ao eminente Professor Doutor Nuno Piarra, no apenas pela honrosa

orientao, mas pelo conforto de t-lo como Mestre.

Agradeo aos diletos Professores do Programa de Doutoramento em Direito da

Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, pela contribuio oferecida

segurana das instituies polticas e jurdicas na defesa, tantas vezes penosa, do

Estado de Direito.

Agradeo aos Funcionrios da Faculdade de Direito e aos Colegas com quem tive o

privilgio de conviver e compartilhar experincias.

ABREVIATURAS

AC - Ao Cautelar

ACO - Ao Cvel Originria

ADC - Ao Declaratria de Constitucionalidade

ADI/ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADO - Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

AgR Agravo Regimental

AI - Agravo de Instrumento

AO - Ao Originria

AOE - Ao Originria Especial

AR - Ao Rescisria

ARE Recurso Extraordinrio com Agravo

CADH - Conveno Americana de Direitos Humanos

CEDH - Conveno Europeia de Direitos Humanos

CIDH - Corte Interamericana dos Direitos Humanos

ED - Embargos de Declarao

EDv - Embargos de Divergncia

Ext - Extradio

HC - Habeas Corpus

HD - Habeas Data

Inq - Inqurito

MI - Mandado de Injuno

MS - Mandado de Segurana

OACO - Oposio em Ao Civil Originria

Pet - Petio

Rcl - Reclamao

RE - Recurso Extraordinrio

RHC - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus

RHD - Recurso Ordinrio em Habeas Data

RMI - Recurso Ordinrio em Mandado de Injuno

RMS - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana

RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justia

TEDH - Tribunal Europeu dos Direitos Humanos

Acesso Equitativo ao Direito e Justia: A revelao jurisprudencial de um direito fundamental.

7

Consideraes introdutrias.

1. Na presente dissertao pretende-se abordar o acesso equitativo ao direito e

justia civil enquanto fenmeno jurdico, revelado, no ocidente, como prerrogativa

fundamental, cujo contedo e significado so identificados e delimitados no mbito de

uma prtica processual desenvolvida segundo uma lgica instrumental que no exclui a

possibilidade da ponderao das interferncias valorativas recprocas entre o mundo dos

fatos juridicamente relevantes, as estruturas das normas e dos ordenamentos que as

congregam, e os espaos nos quais incide.

Ainda que tratado como fundamento normativo do processo de tomada de

deciso, ou como axioma informativo da regulao jurdica desprovido do carter

formal das proposies jurdicas, o direito de acesso justia tem a sua moldagem

condicionada pelos aspectos especficos de cada demanda, e pelas variveis sociais e

econmicas que atuam em cada contexto de incidncia, limitando e contingenciando,

inclusive, a atuao dos rgos responsveis pela prestao da tutela jurisdicional.

2. Pretende-se demonstrar que, a despeito da sua entronizao como norma

essencial efetividade dos demais direitos, qualificada pelos atributos da

fundamentalidade e da universalidade, e recepcionada pela maioria das Cartas

Constitucionais e instrumentos pactcios internacionais e regionais de proteo dos

direitos do homem da atualidade, a sua concretizao jurisdicional no plano da

determinao dos direitos e obrigaes de carter civil no uniforme.

O problema enfrentado de modo a evidenciar como no processo de

estabilizao dos institutos jurdicos do ocidente, a perspectiva tradicional que enfatiza

o direito de acesso justia enquanto expresso do direito de ser admitido em um

tribunal tem suplantado a acepo que o reverencia como direito de acesso a uma ordem

jurdica justa.

3. No captulo inaugural, o discurso centrado na demonstrao do acesso ao

direito e justia civil como fenmeno jurdico relacionado com a estabilizao de uma

perspectiva organicista da sociedade, na sua conformao de entidade responsvel pela

concretizao da justia e proteo dos direitos individuais, e com a evoluo dos


8

institutos idealizados para viabilizar aos indivduos o conhecimento dos seus direitos e

dos mecanismos concebidos para efetiv-los.

Destaca-se que o direito de acesso justia, na origem, e ao longo da sua

evoluo, confundiu-se com o direito de recorrer a um tribunal habilitado para solver

questes de natureza privada, mediante a aplicao das normas. Na Europa foi

modelado a partir da institucionalizao de mecanismos racionais de composio de

conflitos, da estabilizao da jurisprudncia como produto da atividade desenvolvida

por um corpo tcnico especializado em estudar normas jurdicas, e da consolidao de

um paradigma racional de administrao da justia.

O modelo liberal de Estado no incorporou mudanas no sentido da

democratizao do acesso justia, ao contrrio, serviu para estabilizar a perspectiva

arcaica que o encampava como mera garantia formal de admisso ao aparato

institucional de tutela dos direitos apenas a quem pudesse suportar as despesas

decorrentes da movimentao da mquina judicial.

Patenteia-se que a sagrao do Estado do bem-estar social, conquanto tenha

confrontado a atividade jurisdicional com catlogos programticos inseridos em normas

constitucionais, emancipando-a como funo estatal desempenhada por rgos, em tese,

acessveis a todos e capacitados para assegurarem a distribuio igualitria da justia,

no produziu transformaes significativas no padro de justia consolidado.

Os novos direitos e as novas demandas que surgiram na esteira das mutaes

sociais e econmicas tornaram evidentes a problemtica da inefetividade da prestao

da tutela jurisdicional civil no mbito nacional, e trouxeram para o espao discursivo da

atuao judicial questionamentos sobre a instrumentalidade e a eficincia do processo,

que deflagraram reformas nos sistemas de administrao da justia focadas no

reaparelhamento e reestruturao dos rgos judiciais, na modificao dos ritos

processuais, na valorizao das vias no oficiais de composio dos conflitos, e no

recurso virtualizao dos procedimentos como mecanismos aptos para conferir

celeridade e eficcia atividade jurisdicional.

Defende-se que, no domnio do direito internacional, a normatizao jurdica do

acesso ao direito e justia foi submetida a um processo de consolidao concretizado

pela sua positivao em declaraes ou proclamaes de princpios inseridas em


9

instrumentos pactcios internacionais, pela qualificao dos enunciados que o

incorporam como preceitos vinculativos, e pela instituio de sistemas internacionais e

regionais de controle jurisdicional capacitados para aferirem a efetivao dos direitos no

mbito nacional e supranacional.

4. No segundo captulo, a questo da acessibilidade ao direito e justia

enfrentada com base numa perspectiva terica, o debate centrado nas formas de

revelao do seu contedo normativo nos sistemas jurdicos do ocidente.

Afirma-se que o acesso ao direito e justia, embora historicamente limitado em

todas as suas formas de expresso normativa, nos sistemas democrticos

contemporneos, mesmo quando no normatizado expressamente, atua como aspirao

comum, valor essencial que guia e serve de referencial s formas de pensar e de agir,

invariante axiolgica que determina a essncia da atividade estatal de distribuio da

justia e mxima que orienta todo ordenamento jurdico e respalda, em abstrato, o

direito de acesso a uma ordem jurdica justa.

Posicionado nesse nvel, tambm revelado como princpio jurdico dotado de

eficcia autnoma e desvinculada de qualquer norma planeada para garantir a sua

efetividade, que informa e confere consistncia ao sistema jurdico e norteia a prestao

da tutela jurisdicional dos direitos enquanto atividade desenvolvida com a finalidade de

pacificar a sociedade.

Por outro lado, quando evidenciado como espcie normativa, a sua qualificao

como princpio ou como regra resulta de construo hermenutica desenvolvida a partir

de conexes axiolgicas no integradas aos contedos normativos, mas sublimadas pelo

intrprete/aplicador a fim de esbo-lo como enunciado que fixa deveres de otimizao

passveis de serem aplicados em vrias gradaes conforme as possibilidades

normativas e fticas, ou estabelece obrigaes absolutas que se sobrepem aos

comandos inseridos em outras normas.

Demonstra-se que, independente da categoria normativa na qual seja

posicionado, em sendo incorporado a um catlogo de direitos humanos, se materializa

como garantia da efetivao dos demais direitos consagrados e prerrogativa de todos os

indivduos, ou de determinadas categorias de indivduos, cuja tutela, de regra, pode ser

demandada em qualquer tempo ou lugar.


10

No ocidente, ingressa nas ordens jurdicas nacionais com a natureza de garantia

e princpio processual atrelado ideia de processo equitativo enquanto instrumento

capaz de produzir decises rpidas e eficientes, cuja realizao atada ao esforo oficial

para executar prestaes positivas com o objetivo de responder, de forma satisfatria e

em tempo razovel, s postulaes formuladas perante os rgos responsveis pela

prestao da tutela jurisdicional.

Revela-se que a sua entronizao como direito dotado de fundamentalidade, para

a jurisprudncia dominante, no o qualifica como direito absoluto, nem constitui fator

capaz de desobstruir as barreiras que bloqueiam o acesso justia.

5. No terceiro captulo, o acesso ao direito e justia tratado como problema

terico no mbito da administrao da Justia relacionado com o processo de

interpretao/aplicao normativa realizado pelos rgos jurisdicionais.

Sustenta-se que a fixao da moldura, contedo e significado do direito de

acesso justia tem se firmado como funo atrelada ao exerccio da atividade

jurisdicional, em virtude do que, aos Tribunais nacionais incumbe, quando confrontados

com situaes litigiosas, estabelecerem quais os sentidos e as extenses dos comandos

normativos aplicveis, funo que, no plano internacional e comunitrio, confiada s

Cortes Supranacionais, institudas como rgos responsveis pela interpretao e

aplicao dos tratados e demais diplomas internacionais e comunitrios, e pela

delimitao do teor dos direitos neles consagrados, em consonncia com as pautas

polticas respaldadas nos textos pactcios.

O texto que o positiva constitui mero ponto de partida, ou dado de entrada, no

processo de concretizao desenvolvido pelo intrprete/aplicador, no qual, mediante o

exame do contedo positivado, manejando tcnicas hermenuticas e outras estratgias

aplicveis sem vinculao direta com a situao ftica, fornece ao enunciado um

contorno normativo passvel de aplicao.

Moldado nesses termos, para alm de no se aperfeioar imune s mudanas das

concepes jurdicas e s contingncias resultantes das tenses entre os rgos de poder

e as normas legalmente positivadas, afetado pelos influxos resultantes da atuao das

instncias no oficiais que funcionam como espaos no institucionalizados de

revalidao do direito e de distribuio da justia.


11

Demonstra-se que as construes jurisprudenciais que delimitam o sentido e o

contedo do direito de acesso justia no mbito do Tribunal Constitucional Portugus,

da Corte Constitucional Brasileira, do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e da

Corte Interamericana dos Direitos Humanos, lhe atribuem carter relativo legitimando

os obstculos ao seu exerccio.

6. Nos captulos quarto, quinto e sexto, o fenmeno do acesso ao direito e

justia trabalhado como problema prtico no processo de estabilizao do Estado

nacional contemporneo.

Destaca-se que, a despeito de revelar-se, no ocidente, como direito dotado de

fundamentalidade relacionado com a consagrao de uma filosofia fundada na

consecuo da igualdade e na promessa de assegurar a cada cidado o pleno

conhecimento dos seus direitos e a efetiva concretizao das vantagens deles

resultantes, o acesso justia limitado pelas condicionantes sociais, jurdicas, polticas

e econmicas que operam nos ordenamentos onde normatizado.

No cenrio supranacional, a sua efetividade tem a ver com o status jurdico

conferido s normas internacionais e regionais no plano interno dos Estados, com a

possibilidade de responsabiliz-los e impor-lhes sanes pelo descumprimento de

obrigaes assumidas perante a comunidade internacional, e com a disponibilizao de

vias de acesso individual aos rgos competentes para prestarem, no mbito externo, a

tutela jurisdicional dos direitos.

Frisa-se, contudo, que, tambm no plano externo, a concretizao do acesso ao

direito e justia limitada em razo da margem de discricionariedade permitida aos

Estados para elegerem os meios para o cumprimento das obrigaes assumidas no plano

internacional, e da sua qualificao como direito no absoluto, ainda que consagrado

como prerrogativa fundamental que congregue os direitos informao, proteo

jurdica e tutela jurisdicional individual e socialmente eficaz.

O direito de acesso justia contextualizado como garantia de um processo

equitativo, qualificado como instrumento tcnico de aplicao do direito e principal via

de conduo ordem jurdica justa pela atuao criadora do intrprete/aplicador das

normas.


12

Informado por essa premissa, o discurso direcionado identificao dos

fatores que tm sido apontados como obstculos acessibilidade ao direito e justia

nas ordens jurdicas domsticas do ocidente, e das medidas concebidas com o objetivo

de super-los.

7. Nos captulos stimo e oitavo a abordagem focada no acesso ao direito e

justia supranacional como alternativa ineficincia dos mecanismos nacionais de

tutela dos direitos e instncia competente para viabilizar a reparao ou compensao

dos danos dela resultantes.

Ressalta-se que a Conveno Europeia dos Direitos Humanos e a Conveno

Americana dos Direitos Humanos contemplam o direito de acesso aos tribunais como

prerrogativa que se concretiza por intermdio de um processo equitativo, da garantia do

contraditrio, da publicidade, da imparcialidade e independncia, da proteo jurdica

eficiente, da durao razovel do processo e do duplo grau de jurisdio.

Conquanto revelado como direito de provocar a tutela jurisdicional de uma Corte

Supranacional, segundo os padres de justia chancelados nas normas de direito

internacional ou comunitrio, no incorpora natureza absoluta e o seu exerccio tambm

submetido a limitaes.

8. O texto no viabiliza concluses fechadas e no deve ser interpretado como

produto final de reflexes tericas. Ao contrrio, sua finalidade esboar novas

perspectivas e meditaes sobre a problemtica da acessibilidade ao direito e justia,

de modo a permitir a concluso de que a sua concretizao simblica num mundo

onde a supercomplexidade socioeconmica diuturnamente confrontada com a

ausncia de autonomia operacional dos sistemas jurdicos, e a forte contradio entre

direito e realidade constantemente reatualizada para justificar a falta de uniformidade

das concepes que operam no processo de interpretao/aplicao das normas.


13

1. Acesso ao direito e justia civil como fenmeno sociojurdico em contnua

construo..

1. Enquanto discurso cientfico, o debate sobre o acesso ao direito e justia, na

sua conformao de acesso tutela estatal dos direitos e ordem jurdica justa, debutou

no mbito doutrinrio e jurisprudencial juntamente com o movimento de descoberta e

revelao dos direitos fundamentais, incorporando o exame de como ao longo da

evoluo dos institutos jurdicos viabilizou-se o acesso dos indivduos ao conhecimento

do contedo desses direitos e dos instrumentos idealizados para efetiv-los, e de como

tal aparato foi colocado disposio dos seus destinatrios para possibilitar a

composio dos conflitos e a satisfao da ideia de justia que os norteia1.

1.1. Nos primrdios das sociedades.

2. Na antiguidade, o carter religioso das fontes do direito e dos instrumentos de

composio dos litgios impedia o tratamento do acesso ao direito e da tutela

jurisdicional na forma como concebidos na atualidade.

Nas origens dos agrupamentos societrios, o direito no era do conhecimento

pblico, no se falava no direito de ao como via de acesso a rgos habilitados a

julgarem os litgios conforme um sistema de normas, nem existiam instituies

democrticas postas disposio dos indivduos para a composio dos seus conflitos.

Incumbia aos Sacerdotes, e numa fase mais aperfeioada, aos Conselhos de Ancios das

comunidades, decidirem os litgios com base em suas prprias convices.

A justia confundia-se com a sentena proferida pelos sacerdotes ou chefes, e o

acesso aos mecanismos de composio das contendas era vinculado, de rega,

1Para uma anlise mais desenvolvida sobre a evoluo histria das instituies judicirias, ver:

ARAGO, Selma Regina. Do mundo antigo no Brasil de todos. Rio de Janeiro: Forense, 2001;

BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e a

recolonizao pelo golpe de estado institucional. So Paulo: Malheiros, 2004; GILISSEN, J. Introduo

histrica ao direito. Trad. Antnio Manuel Hespanha e Manuel Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao

Calouste Gulbenkian, 1995; HESPANHA, Antnio Manoel. Panorama histrico da cultura jurdica

europeia. Lisboa: Publicao Europa-Amrica, 1997; LIMA, J. B. de S. As mais antigas normas de

direito. Rio de Janeiro: Forense, 1983; CINTRA, G. de Ulhoa. Histria da organizao judiciria e do

processo civil: da antiguidade poca moderna. V. 1. Rio de Janeiro/So Paulo: Ed. Jurdica e

Universitria, 1970.


14

acessibilidade religio predominante e ao fato de o interessado no pertencer

categoria dos escravos ou estrangeiros2.

A despeito do carter preponderantemente privado das vias de soluo dos

conflitos, do exame de alguns textos normativos da antiguidade possvel destacar

disposies que revelam a tentativa de sistematizao de frmulas de acessibilidade ao

direito e a rgos idealizados para administrao da justia civil, de modo a evidenciar

certa preocupao com a estruturao de meios capazes de facilitar o acesso dos

indivduos a mecanismos e rituais de composio de litgios e tutela dos seus direitos.

3. O Cdigo de Hamurabi, considerado uma das primeiras compilaes

orgnicas de textos e decises normativas orientadas para a disciplina das condutas e

relacionamentos sociais, j congregava um sistema rudimentar de administrao da

justia integrado por mecanismos de composio das contendas resultantes de eventuais

violaes de interesses privados, efetivados por uma estrutura judiciria, em tese

emancipada, encabeada pelo Rei, que assumia o papel de juiz supremo eleito pelas

divindades para glorificar o direito e impedir a opresso dos mais fragilizados, cujas

decises suplantavam as proferidas pelos ancios e autoridades eclesisticas3.

Embora no tenha recepcionado, especificamente, o acesso ao direito e justia

como norma, o Cdigo incorporava, de forma genrica, o direito informao4 e a

garantia de proteo ao hipossuficiente como obrigao natural do Rei5, e atribua ao

2 No perodo mais remoto das civilizaes, o direito materializava-se como emanao de um poder

divino. O recurso exaltao do sentimento religioso para justificar a regulamentao das condutas

conduzia ao convencimento de que as regras jurdicas eram mandamentos dos deuses. (Cf.: MATOS

PEIXOTO, Jos Carlos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Haddad, 1955). 3 Almicare CARLETTI destaca que a sociedade babilnica do tempo em que foi promulgada a lei

constitua um Estado feudal e estava dividida em trs classes, a dos homens livres que detinham a posse

plena de todos os direitos civis e polticos (amelu), integrada por funcionrios, escribas, sacerdotes,

profissionais independentes, comerciantes, camponeses e grande parte dos soldados; a classe intermdia a

qual pertenciam os pequenos arrendatrios, os soldados simples, os pastores e os escravos libertos; e a

classe dos escravos, cuja sorte dependia de seus senhores, embora Hamurabi houvesse promulgado uma

lei para defesa de seus direitos, inclusive, limitando o tempo de servio para aqueles que, por dvida,

trabalhavam em estado de escravido. (In: Brocardos Jurdicos. So Paulo: LEUD, v. 3, 1986). 4 Col. XLVIII, 10: O aflito, o agitado por uma preocupao, deve andar diante da minha imagem de rei

da justia, ler a minha inscrio, entender minhas preciosas palavras e a minha inscrio esclarecer-lhe-

seu negcio; ele ver seu direito; seu corao se tornar alegre (Traduo livre). 5 Col. XLVII, 60: Eu levantei sua cabea em Babilnia, cidade de Anum e de Bel, a fim de que o forte

no oprima o fraco, para proteger os rfos e as vivas, para declarar o direito da ptria, para decidir

controvrsias, para lavrar as culpas eu escrevi as minhas preciosas palavras em Saggil, sobre o meu

monumento de pedra junto minha imagem de rei da justia (Traduo Livre).


15

juiz profissional o dever de agir com imparcialidade6, assegurar a observncia das

garantias processuais e conferir interpretao do direito um sentido que privilegiasse o

elemento poltico laico no qual as normas civis prevalecessem sobre as penais.

4. Outro diploma da antiguidade que merece referncia o Cdigo de Gortina.

Definido como conjunto de ditos de carter normativo revelador do alto nvel de

aprimoramento das concepes helnicas, embora incompleto e desordenado,

incorporou peculiaridades que o colocaram frente do prprio sistema de normas que

vigorou no perodo ureo de Atenas7.

No sistema ateniense, apesar de o acesso a direitos subjetivos ter sido restrito aos

cidados que integrassem a polis, categoria na qual eram posicionados os homens

maiores, livres e habilitados a manejar as armas para a defesa dos interesses comuns, a

Codificao de Gortina reconhecia a mulher como titular de direitos patrimoniais que

lhe conferiam poder para manifestar vontade capaz de produzir efeitos jurdicos,

inclusive, no que tange ao consentimento para convolar npcias.

Ainda segundo as suas normas, o poder judicial era exercido pela alta autoridade

poltica (o cosmo) ou por juzes por ele nomeados, mas assegurava-se s partes a

prerrogativa de remeter a lide a um rbitro. Os no cidados, mesmo quando ligados a

polis por laos de sangue, s dispunham do direito de produzir defesa indireta, sem,

contudo, terem capacidade para titularizarem direitos subjetivos como o direito de agir.

5. tambm possvel destacar do Cdigo de Manu alguns regramentos que

revelam a preocupao com as vias de acessibilidade ao direito e justia. Concebido

como criao divina, esse Diploma figura entre os mais profcuos ordenamentos da

antiguidade por incorporar normas de direito substancial, processual e de organizao

judiciria de alta complexidade.

Conforme disciplina nele estabelecida, a justia era administrada em nome do

Rei pelos Brmanes por ele designados (Livros VIII e IX), aos quais incumbia no

exerccio do poder jurisdicional, para alcanar a verdade, considerar atentamente o

6 Col. VI, 5. Se um juiz julgou uma causa, deu uma sentena e mandou exarar um documento selado e

depois alterou o seu julgamento: comprovaro contra esse juiz a alterao do julgamento feito e ele

pagar at doze vezes a quantia que estava em questo nesse processo; alm disso, f-lo-o levantar-se de

seu trono de juiz na assembleia e no tornar a sentar-se com os juzes em um processo (Traduo livre). 7 Como adverte John GILISSEN: no h propriamente que falar de direito grego, mas de uma multido

de direitos gregos, porque, com exceo do curto perodo de Alexandre, o Grande, no houve nunca

unidade poltica e jurdica na Grcia Antiga (In: Introduo histrica ao direito. Traduo de Antonio

Manuel Espanha e Manuel Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 73).


16

objeto da controvrsia, as condies pessoais dos litigantes e testemunhas, as

particularidades do lugar, do modo e do tempo em que os fatos ocorreram, e seguir

rigorosamente as regras processuais.

Apesar da ausncia de tratamento especfico quanto titularidade do direito de

agir, o Cdigo incorporava expressa previso do prazo prescricional de dez anos para o

seu exerccio (Dstico 147), e ressalvava a imprescritibilidade dos direitos sobre bens do

rei, dos menores e dos telogos.

66.. A revelao dessas formas de regulao da acessibilidade ao direito e

justia, no autoriza chancel-las como resultado de uma construo doutrinria

especializada. Estgio que somente foi alcanado com a estabilizao do pensamento

helnico focado no cidado enquanto destinatrio privilegiado no debate sobre o direito

e a justia.

Nas cidades-estados gregas conheceu-se ao tempo da democracia direta uma

atividade judicante desenvolvida pelos prprios cidados reunidos em assembleias,

restando aos magistrados atribuies meramente executivas voltadas para a imposio

do cumprimento das decises adotadas.

O acesso justia era amplo e quase irrestrito aos cidados, classe que

representava uma parcela pequena da populao. Data desse perodo o primeiro

movimento de prestao de assistncia jurdica aos pobres que se tem conhecimento,

aperfeioado mediante a nomeao anual de dez advogados para patrocinarem queles

considerados carentes8.

Embora no seja possvel atribuir aos gregos a criao dos conceitos e princpios

que informam o direito desde tempos imemoriais, deve-se civilizao helnica a

tomada de posio crtica sobre as fontes do direito a partir da especulao filosfica9

que o libertou do envolvimento com o culto aos profetas e da pregao mstica dos

sacerdotes.

Foram eles os precursores das reflexes sobre a essncia do Direito enquanto

ordem tica, e os responsveis pelo tratamento das normas como ordens que obrigam o

homem a um agir justo.

8 PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos Fundamentais e Acesso Justia na Constituio. So Paulo: LTr,

2008. 9 Na Grcia, desde cedo, a organizao social e o direito foram posicionados como objeto de discusso

(Cf.: VERNAN, Jean-Pierre. As origens do pensamento grego. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1994).


17

Hesodo introduziu o termo nomos para expressar a ideia de uma ordem

universal seccionada em ordem dos irracionais e ordem dos racionais, na qual inseriu o

homem como ser investido na obrigao de no praticar atos violentos e no dever de

pautar a sua conduta no Direito. Para ele, o cidado, ao levar para um juiz o

conhecimento dos seus litgios postulando a tutela de um interesse legtimo,

demonstrava ter conscincia dos seus direitos e estar capacitado para discernir e se

impor diante de uma ao antijurdica. O poder que o habilitava a guiar seu

comportamento conforme a justia concretizava-se como expresso do que denominava

Dike.

Pitgoras explicou a justia a partir da teoria da harmonia e do equilbrio

universal concebendo-a como relao aritmtica de igualdade entre dois termos, de

modo a que toda injustia merecesse imediata reparao. Herclito professou que o

Direito devia ser investigado, explanado e interpretado por intermdio de um processo

dinmico que servisse para evidenciar o direito natural como fundamento do direito

positivo, e para justificar as variaes do ordenamento posto e o lado movedio dos

costumes e das instituies10

.

7. Com os sofistas consolidou-se a valorizao da retrica enquanto frmula de

exposio das crticas sobre as injustias e desigualdades entre os cidados, de

insurgncia contra as coisas da religio e de descrena nos valores e na origem divina

das leis.

O discurso a propsito do direito natural alicerado no conceito de justia

conforme a natureza possibilitou o debate centrado nas questes do esprito humano e

dos problemas ticos e sociais, alm de tornar evidente que o princpio democrtico

fundado na ideia de vontade da maioria, reformula e revoga, com base em meras

convenincias, as normas que o costume, a religio e a tradio visualizam como fruto

do tempo.

Protgoras, Grgias e Trasmaco posicionaram o homem como medida de todas

as coisas vinculando a ordem cognoscitiva ao relativismo das sensaes e opinies

10

Fbio K. COMPARATO sustenta que nesse perodo coexistiram, sem qualquer interao, cinco dos

maiores filsofos de todos os tempos: Zaratustra na Prsia, Buda na ndia, Confcio na China, Pitgoras

na Grcia e o Dutero-Isaias em Israel, todos defensores de vises do mundo no submissas s

explicaes mitolgicas da vida, que serviram de ponto de partida histrico para a concepo do homem

enquanto ser dotado de igualdade essencial (In: A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo:

Saraiva, 1999).


18

pessoais. Para eles, as leis, escritas ou no, expressavam sempre o ethos social e poltico

dominante, absorviam as tradies, os usos, os costumes e o arbtrio dos governantes, e

incorporavam a vontade da maioria ocasional dos integrantes da sociedade.

O debate proposto por Scrates focalizou a crise do Direito e do Estado na busca

da substncia conceitual dos predicados do justo, do bem e do bom a partir da afirmao

da superioridade da polis, cujas decises deveriam ser cumpridas, ainda que injustas,

para que a desobedincia no servisse de pretexto violao das leis boas e justas, e de

ameaa certeza no Direito enquanto alicerce da sociedade poltica.

A perspectiva organicista de Estado, apadrinhada por Aristteles11

, que serviu

para identificar entre as funes estatais a proteo dos direitos individuais, foi

transmitida, em termos, ao Imprio Romano12

.

8. No sistema romano a ideia de direito s fazia sentido se relacionada a uma

pessoa. Para que o homem fosse considerado sujeito de direitos devia ser livre, status

exclusivo dos titulares do direito de ao. O jus gentium no reconhecia direito aos

11

Na perspectiva de Paulo Cezar Pinheiro CARNEIRO, foi Aristteles o formulador do que hoje

entendemos por teoria da justia. Influenciado pelo pensamento pitagrico no que se refere aos pesos, s

medidas de igualdade e proporcionalidade, situou a questo da proporcionalidade no do ponto de vista

estritamente aritmtico, matemtico, mas da igualdade de razes. Foi Aristteles quem primeiro falou

sobre a possibilidade de o juiz adaptar a lei situao concreta. A rgua de Lesbos, que, por ser de

chumbo, possua flexibilidade suficiente para se adaptar forma de pedra, foi a imagem precisa de

equidade. Assim o juiz tambm deveria proceder relativamente aos casos levados ao seu conhecimento,

adaptando a lei (In: Acesso Justia: Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica. Uma nova

sistematizao da Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.7). Sobre o assunto ver

tambm: NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996. Para uma anlise histrica

da filosofia do direito, conferir: KAUFMANN, Arthur. A problemtica da filosofia do direito ao longo da

histria. In: HASSEMER, W. e KAUFMANN, A. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do

Direito Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. 12

A histria do direito romano pode ser desenvolvida sob duas perspectivas, uma abrangente,

encampando o conjunto das normas, chamada histria externa ou historia jris, outra enfocando seus

institutos, denominada histria interna ou antiquitatis juris. A principal fonte de estudo do direito romano

privado o Corpus juris civilis composto pela coleo de instituies imperiais, a que se chamou Cdigo

Justiniano, publicado em 529; pelo conjunto de obras dos jurisconsultos, publicada em 533 sob o nome de

Digesta S. Pandectae; e as Institutiones (Instituta, Elementa, Isagoge) que eram divididas em quatro

livros subdivididos em ttulos: o Digesta (Pandecta ou Codex Enucleati Juris) composto por cinquenta

livros divididos segundo a matria; e o Codex ou Cdigo Justinianeu integrado por doze livros

subdivididos em constituies arranjadas cronologicamente que tratavam tanto do direito privado como

do direito pblico e eclesistico. (Sobre o tema: SILVA, Lus Antnio Vieira da. Histria Interna do

Direito Romano Privado at Justiniano. Braslia: Senado Federal, 2008; BRETONE, Mario. Histria do

Direito Romano. Traduo de Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Estampa,

1990; ARAJO, Fernando. Actualidades dos Estudos Romansticos. In: Estudos de Direito Romano.

Lisboa: AAFDL, v. 1, pp. 13-80, 1991; BARBAS-HOMEM, Pedro. Ius e Lex. In: Estudos de Direito

Romano. Lisboa: AAFDL, v. 1, pp. 217-274, 1991; BANNOND, Isabel. Do Ius Civile. In: Estudos de

Direito Romano. Lisboa: AAFDL, v. 1, pp. 275-364, 1991; KASER, Max. Roman Private Law. A

translation by Rolf Dannenbring. London: Butterworths, 1968; ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito

Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1999; e, SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e Execuo na

Tradio Romano-Cannica. Rio de Janeiro: Forense, 2007).


19

escravos e peregrinos, a liberdade era considerada a primeira condio em direito, quem

no a possua no podia ter status algum. Por consubstanciar emanao do direito

natural, para produzir efeitos jurdicos devia ser reconhecida pelo Estado.

Para titularizar direitos, o homem, alm de ser livre, devia gozar do status de

cidado adquirido por nascimento, concesso ou manumisso. Da civitas romana

resultavam direitos polticos e civis, a princpio, todo no civil era incapaz de direitos,

mas permitia-se, excepcionalmente, que alguns, quando livres, fossem capazes de

direitos em geral, desde que mantida a distino entre o jus civile, prprio do jus civium

romanorum, e o jus gentium deferido aos no civis.

O acesso justia confundia-se com a possibilidade de manejar o direito de

ao, que podia ter por objeto no s questes de natureza patrimonial, mas postulaes

em defesa da liberdade do acionante13

. O direito de estar perante um tribunal ou de ter a

causa processada perante um juiz era limitado e, de regra, restringia-se a questes

fundadas no direito privado14

.

Para os romanos, a percepo do significado da actio era vinculada ao conceito

de jus (direito subjetivo) porque representava apenas o meio de exercitar os direitos15

.

No existia um conceito especfico de ao, havia, em verdade, um sistema de aes

tpicas no qual o exerccio de cada uma correspondia pretenso de determinado

direito.

O sistema processual civil romano comportou trs fases procedimentais com

intervalos de coexistncia comum, o perodo das legis actiones (aes da lei), utilizado

13

No direito romano a actio e os interdicta figuravam como institutos bsicos de proteo e defesa dos

direitos capazes de serem invocados perante os magistrados, no entanto, para a doutrina mais tradicional,

somente o processo da actio, que se desenvolvia atravs do procedimento do ordo judiciorum

privatorum, possua natureza jurisdicional (BAPTISTA, Ovdio Arajo da Silva. Jurisdio e Execuo

na Tradio Romano-Cannica. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 17). 14

O cidado que titularizava direitos e deveres em razo do seu status, inclusive no que respeita ao acesso

a um julgamento oficial, devia comparecer perante o magistrado (Pretor) competente para formular a

regra a ser aplicada na composio do conflito e indicar o rbitro para julgar a lide. Numa fase mais

avanada o Pretor assume as funes do rbitro e passa a exercer o poder estatal de aplicar o direito e

submeter os cidados s suas decises. 15

Etimologicamente, o vocbulo actio, substantivo latino, derivou do adjetivo participial actus, que se

originou do verbo agere, indicativo, primordialmente, de uma ideia de movimento, compreendia desde

atos fsicos como empurrar, conduzir ou caar (animais), e atos propriamente intelectuais, como o

exerccio da fala pelos atores teatrais ou pelos oradores, estes, principalmente, demandando ou

defendendo teses. Decorreu dessa ltima concepo a vinculao do termo actio no mundo jurdico

utilizao de expresses solenes seguidas de gestos e rituais perante o Juiz, bem como ao uso da coao

fsica contra o adversrio, tanto no perodo primitivo da justia privada, como no estgio imediatamente

posterior, quando era permitida a conduo forada do devedor perante um rgo julgador, significao

da qual resultou a construo do termo auctor para qualificar aquele que leva o outro interessado a Juzo.


20

desde a poca pr-clssica ou antiga, iniciada com a fundao de Roma (cerca de 750

a.C.) at o advento da Lex Abulia (por volta de 149 a 126 a.C.); a fase das per formulas

(conhecido como perodo formulrio ou das frmulas) que vigorou na idade clssica e

teve termo, justamente, no reinado de Diocleciano em 305 d.C.; e o perodo da cognitio

extraordinria (era da cognio extraordinria ou fora do processo ordinrio) que

vigorou no ps-clssico ou tempo romano-helnico e finalizou com o reinado de

Justiniano (entre 527 a 565 d.C.) 16

.

16

Segundo Gaio, as legis actiones eram cinco, trs declaratrias e duas executivas (Insts. 4, 11/29), todas

consideradas perptuas por no terem prazo para seu exerccio. As aes declaratrias se subdividiam em

actio sacramento (ao por aposta sagrada/sob juramento), actio per judicis postulationem (para o pedido

de um Juiz/um rbitro), e actio per condictionem (ao para fins de fixar um dia para comparecimento em

Juzo). A actio sacramento era uma ao abstrata, utilizada quando a lei exigia para o caso ao especial,

e nas situaes em que no havia necessidade de esclarecer o fundamento da causa. Ao optarem por esta

via, as partes prometiam, mediante juramento, pagar ao tesouro pblico uma soma em dinheiro (entre 50 e

500 asses), exigida de quem perdesse a ao. Podia materializar-se como ao real (in rem), quando tinha

por objeto uma coisa ou uma pessoa alieni juris (um escravo ou um filius familias), tratando-se de coisa

mvel era necessrio transport-la presena do Magistrado, em sendo coisa imvel bastava apresentar

mero fragmento do bem. Reivindicante e reivindicado tocavam com uma varinha (festuca, vindicta) na

coisa (ou na pessoa alieni juris), afirmando a sua propriedade, o Magistrado mandava-lhes deix-la livre,

e cada parte prometia solenemente pagar o sacramentum, se vencida. Por disposio da Lei Pinria (do

incio da Repblica), no prazo de trinta dias as partes deviam comparecer perante o Magistrado, o qual

deferia a posse provisria a quem j detivesse o bem, se fornecesse fiador (praedes), sob pena de ser

deferida outra parte, contudo, se o ru confessasse sua culpa, o prprio Magistrado adjudicava o bem ao

autor, caso contrrio, analisava as circunstncias e fixava o objeto do litgio (litis contestatio) e escolhia o

judex, a cuja presena as partes tinham de comparecer dentro de trs dias, a fim de que decidisse com

base nas provas produzidas. O litgio era decidido indiretamente, o vencido perdia a quantia que

depositara em favor do errio pblico, enquanto o vencedor retomava a propriedade do bem reivindicado.

A actio sacramento in personam (pessoal) visava cobrana de dvidas em dinheiro e tinha um

procedimento semelhante ao aplicado na ao real, nela, uma parte afirmava ser titular de um crdito e a

outra negava o dbito que lhe havia sido imputado, uma vez que a confisso da dvida autorizava ao

Magistrado permitir a apreenso corporal do devedor, a menos que pagasse. A actio per judicis

postulationem consistia em ao concreta e especial na qual o autor devia apresentar o fundamento de sua

pretenso de acordo com as hipteses previstas em lei, a este grupo pertenciam as aes de diviso de

herana (actio familiae erciscundae) ou de bens comuns (actio communi dividendo) e a ao de cobrana

de crdito decorrente de uma promessa, em cujo rito no se infligia sano ao vencido no processo, o

judex era indicado pelo Magistrado desde logo, dispensando as partes de retornarem dentro de trinta dias.

A ltima ao declaratria, a per condictionem, foi instituda pela Lei Slia (250 d.C.) para a cobrana de

crdito em dinheiro (certa pecnia), e com as alteraes determinadas na Lei Calprnia passou a servir

para a cobrana qualquer outra dvida (de omni re certa), podendo, inclusive, ser manejada,

alternativamente, para questes passveis de serem demandadas por intermdio das outras duas

modalidades de aes, em razo da adequao procedimental e da possibilidade de revelar-se como via

mais favorvel ao litigante vencedor, uma vez que o montante em dinheiro prometido em juramento

revertia em seu benefcio, e no em prol do fisco. Tratava-se de ao abstrata devido desnecessidade de

indicao do fundamento da cobrana, em que o prazo de trinta dias era ditado pelo credor, perante o

Magistrado, para que o devedor que negasse a dvida comparecesse diante do Juiz (da o nome dado ao

procedimento, o termo condictio tinha o significado de designao de um dia para determinado fim).

Embora irrecorrveis, as sentenas proferidas nas aes declaratrias, em virtude do fato de o judex no

deter o imperium, eram executadas mediante o manejo de aes executrias, a manus injectio (apreenso

pela mo/apreenso corporal), e a pignoris capio (a tomada de penhor). A manus injectio, pretensamente

a mais antiga das aes da lei, constitua ao executiva por excelncia e destinava-se cobrana de


21

Nas duas primeiras fases predominou o sistema da ordo judiciorum privatorum

(da ordem dos processos privados), o processo se desenvolvia em dois momentos, um

(in jure) perante o Tribunal ou Magistrado, rgo estatal que decidia e estabelecia qual

o direito aplicvel espcie, e outra (apud judiciem) diante de um Juiz ou rbitro

escolhido entre cidados ilustres relacionados no album judicum (lista dos Juzes: Insts.

4,46), que no detinha poder coercitivo (imperium), e ao qual incumbia,

exclusivamente, julgar com base nas provas produzidas e dentro dos limites traados

previamente pelo Magistrado.

Nessa poca tambm existiam os recuperatores que decidiam as questes

suscitadas e instauradas entre estrangeiros ou entre estes e os romanos, relativas s

mtuas restituies das presas de guerra.

A principal causa da decadncia das legis actiones foi o seu rigorismo

exacerbado. A mera utilizao ou omisso indevida de uma palavra no seu curso

implicava na improcedncia do pedido.

No perodo formulrio que o sucedeu, manteve-se a instaurao do processo

como ato de iniciativa do autor, a quem incumbia informar previamente ao requerido a

quantia certa, exigia a prvia liquidao da eventual importncia incerta ou da obrigao de dar ou fazer,

e conservava as caractersticas da autodefesa antiga (ao tempo da Lei das XII Tbuas, o devedor confesso

ou condenado por sentena tinha de solver a dvida dentro de trinta dias, sob pena de ser agarrado pelo

pescoo pelo credor e conduzido at ao Magistrado que pronunciava a frmula solene: tibi manum injicio

(eu imponho a mo sobre ti), quando ento, o devedor devia pagar a dvida, ou apresentar um garante

(vindex) capaz de contestar a legitimidade da sentena. Na hiptese de ser vencido lhe era imposta a

obrigao de pagar em dobro o valor do dbito, ou sujeitar-se a ser levado acorrentado casa do credor, a

quem era assegurada a prerrogativa lev-lo trs vezes feira, no perodo de sessenta dias, a fim de

propiciar a compaixo dos parentes e amigos que se dispusessem a pagar o devido. No adimplida a

dvida, o devedor podia ser vendido como escravo, alm do Rio Tibre, ou mesmo ser morto, esquartejado

e as partes do seu corpo rateadas entre os vrios credores). Posteriormente, a Lei Publilia estendeu a

manus injectio em favor do fiador (sponsor) que no fosse reembolsado pelo devedor dentro de seis

meses (a Lex Fria de sponsu (sobre o prometido) foi outorgada contra o credor que cobrasse do fiador

(ou a um deles) quantia a que no tivesse especificamente se obrigado). Com a introduo das manus

injectiones purae (as apreenses corporais puras), que no admitiam a fico por julgamento, o ru

passou a poder defender-se pessoalmente e no por terceiro (vindex). Nos ltimos tempos da Repblica, o

credor no podia mais vender ou matar o devedor, mas, to-s, lev-lo para a prpria casa, onde, com o

seu trabalho, pagaria o dbito. A segunda ao executria, a pignoris capio, admitida por Gaio como

pertencente s legis actiones, porque nela eram pronunciadas palavras solenes, cujo teor se desconhece,

incorporava a peculiaridade de dispensar a presena e a autorizao do Magistrado, bem como o

comparecimento do devedor, alm de poder tramitar nos dias chamados nefastos, consagrados s festas

religiosas pags, perodo no qual, normalmente, no se podia proceder jurisdio contenciosa. A ao

podia ter por objeto a cobrana, pelos militares, de seu soldo e do dinheiro destinado compra e forragem

de seu cavalo, e podia ser formulada contra quem no pagasse o preo da compra ou do aluguel de um

animal destinado a um sacrifcio religioso, e em face do contribuinte inadimplente. Embora o credor

pudesse apossar-se do bem, no podia, contudo, dele se utilizar, mas forar o pagamento da dvida. (Cf.:

SARAIVA, Vicente. O Conceito de Ao no Direito Romano e Moderno. In: Revista Trimestral de

Jurisprudncia dos Estados. So Paulo: Vellenich, vol. 61, pp. 61 77, 1997, pp. 62-65).


22

frmula da ao que tencionava propor, a fim de obter a sua concordncia em

comparecer no dia aprazado diante do Magistrado, pagar-lhe multa ou garanti-la

mediante fiador.

Admitia-se a representao das partes por um cognitor (constitudo perante o

Magistrado) ou um procurator (detentor de mandato), cabendo ao autor deduzir em

juzo a sua pretenso e solicitar a frmula, enquanto ao ru era dado confessar ou

contestar o pleito lanado pelo postulante com base em fato ou direito extintivo ou

suspensivo, e opor exceo frmula.

Ao final, se o Magistrado admitisse a ao e aceitasse a frmula, firmava a litis

contestatio nos moldes de um contrato no qual as partes assumiam o compromisso de

concordar com a deciso do litgio nos termos fixados na frmula. Instaurava-se, assim,

o processo perante um juiz que, aps a produo das provas e a audio dos

depoimentos dos litigantes, dispunha da faculdade para apreci-las livremente, embora

ao proferir a sentena estivesse adstrito frmula originariamente fixada.

9. Com a degradao do sistema de frmulas e a ascenso dos procedimentos

no sujeitos ordem dos juzos privados (extra ordinem judiciorum privatorum),

institudos para solucionar questes de natureza administrativa, surgiu o sistema

processual da extraordinaria cognitio (cognio extraordinria) que findou por provocar

a total abolio do rito das frmulas em virtude das vantagens que a fuso das instncias

e a instituio do Magistrado como agente pblico estatal competente para conhecer e

decidir todas as contendas trouxe para o sistema de composio dos litgios, mormente,

no que tange celeridade do processo e efetiva aplicao da lei nos julgamentos.

Na sociedade romana a res publica materializava a fuso poltica da cives num

espao onde aqueles que eram considerados cidados tinham liberdade de agir e de

realizar os seus interesses por sua conta e risco, o que tornava desnecessria a definio

de direitos individuais enquanto garantias contra o Estado, e a atribuio de obrigaes

e tarefas sociais aos rgos pblicos17

.

17

CHIUSI, Tiziana. A dimenso abrangente do direito privado romano: Observaes sistemtico -

teorticas sobre uma ordem jurdica que no conhecia Direitos Fundamentais. Traduo de Jorge Cesar

Ferreira da Silva. In: MONTEIRO, Antnio Pinto, NEUNER, Jrg e SARLET, Ingo (Orgs.). Direitos

fundamentais e direito privado: Uma perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, pp. 11-34,

2007.


23

10. A utilizao de medidas de natureza acautelatria como instrumentos de

viabilizao da tutela dos direitos e da utilidade prtica do processo tambm mereceu

destaque no sistema jurdico romano18

.

Na Lei das Doze Tbuas j eram previstas como providncias preparatrias para

o procedimento de execuo forada, poca de natureza privada, o addictus e o

nexum, a primeira consistia em conferir ao credor a faculdade de manter o devedor em

crcere privado por ordem do Magistrado, at o prazo mximo de sessenta dias, com o

fito de for-lo a saldar o dbito, a segunda constitua medida cautelar de natureza

obrigacional por intermdio da qual o prprio devedor, voluntariamente e com o

consentimento do credor, se colocava como garantia do pagamento da dvida19

.

No Direito Romano outros institutos caracterizavam medidas acautelatrias. No

perodo clssico, o vas do legis actio sacramento assegurava o comparecimento do ru

em juzo, o vindex da legis actio manus injectionem tinha caracterstica de garantia

pessoal de solvabilidade, e a pignoris capio autorizava a apreenso de bens do devedor

pelo credor.

Durante o perodo formulrio, tinham carter assecuratrio as cautiones

incidentais ao processo, como a cautio iudicio sisti ou vadimonium sisti cuja finalidade

precpua era garantir a presena dos litigantes em juzo; a cautio ampilis non agi ou non

peti, que tinha o objetivo de impedir o alargamento da demanda por provocao do

representado, a cautio pro praede litis et vindiciarum manejada para resguardar o direito

do vitorioso restituio do bem sequestrado; a cautio ratam rem dominum habiturum

pela qual o procurador acautelava a concordncia do outorgante com os atos praticados;

e a cautio iudicatum solvi utilizada para garantir, em caso de condenao, a execuo do

decisum.

Comportavam idntico carter as cautiones com abrangncia extraprocessual,

dentre as quais se destacavam a cautio ex operis novi nunciatione que tinha a finalidade

18

RIBEIRO, Darci Guimares. Aspectos Relevantes da Teoria Geral da Ao Cautelar. Revista

Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. So Paulo: Vellenich, vol. 160, pp. 33 54, 1997, p. 34. 19

Jos de Moura ROCHA ressalta que em virtude do addictus, ao credor era admitido manter o credor

por um perodo de sessenta dias em crcere por ordem do juiz. Uma vez extinto o dbito, o devedor

conservava todos os seus direitos e recuperava a sua liberdade. Na hiptese de no se aperfeioar o

pagamento, a providncia (cautelar) transformava-se em medida executiva, possibilitando ao credor

vender o devedor reduzindo-o escravido. O nexum consubstanciava medida cautelar passvel de ser

ventilada pelo prprio devedor que se oferecia para ser posto em poder do credor. Uma vez extinto o

dbito por intermdio da prestao de servios a garantia desaparecia. (In: Exegese do Cdigo de

Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, vol. VIII, 1981, p. 26).


24

de impedir que construo edificada por vizinho mudasse o curso normal de gua.

Materializava-se em duas etapas, uma extrajudicial, na qual o prejudicado notificava o

ofensor por intermdio de qualquer ato simblico a interromper a obra, outra judicial,

em que a sua paralisao era imposta pelo pretor.

A cautio damni infecti tinha natureza similar e comportava apenas uma fase

judicial. O interessado demandava diretamente ao Pretor a emisso de ordem

proibitria, mediante a prestao de cauo como garantia. Tambm integravam essas

providncias, as missiones in possessionem veiculadas para possibilitar a deteno ou a

imisso na posse de bem dado em garantia.

Durante a expanso do Imperito Romano as construes jurdicas edificadas

para justificar e fundamentar a disciplina desses meios de conteno de conflitos

privados foram transmitidas aos povos e civilizaes conquistadas, sem, contudo, se

aperfeioarem blindadas contra as influncias dos mecanismos locais de composio

das contendas.

1.2. Acessibilidade no perodo do sincretismo medieval.

11. Durante muito tempo, no ocidente, o direito ao qual os cidados tiveram

acesso foi o produzido por um sistema jurdico edificado a partir dos influxos do

ordenamento romano, da atuao da Igreja Crist e da tradio escolstica consolidados

na Europa.

Desde cedo, problemas jurdicos e sociais comuns determinaram a estabilizao

no mbito europeu dos institutos jurdicos recepcionados do direito romano, e dos

edificados com base nas respostas conferidas s experincias jurdicas locais.

Os jovens povos europeus, antes dos movimentos invasivos, tinham acesso ao

direito que se depreendia das tradies, somente com a superposio do domnio

romano foram expostos a um direito revelado por atos de poder estatal, materializado

ora como comando imperial irresistvel, de observncia obrigatria, ora como resultado

de uma cincia especializada e diferenciada.

As concepes de direito e de justia s quais lhes foi facultado conhecer e

aceder eram reveladas nas construes jurisprudenciais clssicas e no direito vulgar.

Esse quadro no resistiu influncia da Igreja Crist Ocidental cuja atuao foi

determinante para a organizao das atividades pblicas, para o aperfeioamento da


25

jurisdio e das tcnicas processuais e notariais enquanto estruturas concretas de

viabilizao do acesso ao direito e justia, e para a consolidao de um pensamento

jurdico uniforme.

A concorrncia de jurisdies (eclesistica, real territorial, senhorial, feudal)

conferiu tnica prpria concepo de acesso justia identificando-a com a ideia de

acesso a uma ordem jurdica plural pela viabilizao de mecanismos capazes de

proporcionar a tutela dos direitos nas diversas esferas jurdicas, conforme a natureza do

conflito20

.

Influenciadas pelas concepes gregas, em especial, s alusivas ao manejo da

leitura e da escrita como mecanismos de conhecimento e de acesso legislao,

administrao e justia, as sociedades Europias, conquanto expostas forja das

formulaes romanas, sempre foram receptivas ao desenvolvimento da retrica e da

lgica como instrumentos de compreenso dos direitos.

Antes dos glosadores pouco se conhecia sobre a dimenso da influncia do

direito romano na matriz jurdica europeia, foi o trabalho terico por eles desenvolvido

que identificou os materiais dispersos do Corpus Juris Civilis acolhidos sem obstculos

na Espanha e no Sul da Frana, onde serviram de base para a construo do direito

ptrio, e ao Norte chocaram-se com o direito germnico de matriz costumeira, onde

adquiriram tez cientfica e foram transmitidos para a Inglaterra e Esccia.

A utilizao das formas de comentrio do trivium herdadas da antiguidade no

manejo do Corpus Juris Justinianeu, a partir da alta Idade Mdia, foi determinante para

o seu predomnio na regulao da vida pblica europeia e para a consolidao do debate

jurdico como discurso racional e tcnico.

12. Com a quebra do Imprio Romano do Ocidente, as comunidades regionais

reverenciaram a Igreja como novo paradigma de organizao baseado numa forma

inovadora de pensar o direito, que o demonstrava, no como comando emitido por um

senhor absoluto, mas enquanto parmetro normativo fundado nas tradies que obrigava

e impunha limites tanto aos sditos como ao soberano.

20

Antonio Manuel HESPANHA assinala que na sociedade europeia medieval conviviam diversas

ordens jurdicas o direito comum temporal (basicamente identificvel com o direito romano, embora

reinterpretado), o direito cannico (direito comum em matrias espirituais) e os direitos prprios (In:

Panorama histrico da cultura jurdica europeia. Lisboa: Publicao Europa-Amrica, 1997, p.92).


26

O direito ao qual os indivduos passaram a ter acesso revelava-se em normas

jurdicas escritas elaboradas a partir dos resqucios do direito romano imperial e das leis

brbaras arrimadas em leis romanas, nas compilaes escritas das normas tribais, nos

capitulares e nas fontes cannicas aplicadas pelos letrados e clrigos.

A matriz fundamental do direito ocidental, calcada na evoluo jurdica

europeia, foi construda na sequncia de uma progressiva apropriao do patrimnio

jurdico romanstico que durante um longo perodo teve como principal canal de

revelao a prtica jurdica da Igreja informada pela teoria jurdica e poltica de

Aristteles.

A romanizao dos germnicos no os impediu de conservar a concepo do

direito como conjunto normativo determinado pelo modo de vida das comunidades

pessoais e pelo seu prprio ethos e no pelo resultado de novas relaes econmicas ou

de poder 21

, consentnea com a ideia de que o sistema jurdico no constitua

ordenamento arbitrrio, mas se conformava como tradio de vida inatacvel.

Na Idade Mdia, o progresso urbano impulsionado pelo desenvolvimento

comercial imps novos desafios compreenso das disciplinas jurdicas no mbito da

administrao da justia. O direito romano assumiu o carter de direito natural em

funo da sua dignidade histrica e autoridade metafsica, e passou a servir de

fundamento seguro para o debate sobre a tica poltico-social vigente poca22

.

13. Nesse perodo, na Inglaterra, a Magna Charta Libertatum resultante do pacto

celebrado pelo Rei Joo Sem-Terra, os Bispos e Bares, em 15 de junho de 1215,

conquanto focada na manuteno dos privilgios da nobreza, surge como ponto de

partida para o reconhecimento de alguns direitos e liberdades civis clssicos, como o

habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade.

Alm de incorporar no seu texto clusula que proibia a venda, postergao ou

denegao de justia, garantia ao homem livre, categoria na qual no se incluam os

21

WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo de Antnio Manuel Hespanha.

Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 27. 22

Essa viso, herdada pelos modernos sistemas hermenuticos, participou da construo da ideia de que o

processo de conhecimento dos institutos jurdicos est centrado em princpios fundamentais

predeterminados, e a exegese no tem por objetivo revelar a verdade do texto normativo, mas abon-la.

Perspectiva que acabou por servir de pano de fundo tese de que no Corpus Juris a prpria razo se

materializa em palavra (ratio scripta), posteriormente suplantada pela verso jusracionalista, que

professava o direito como ordem cuja autoridade decorre da sua revelao enquanto expresso da

soberania e da vontade poltica geral da nao. Na dogmtica jurdica medieval as regras no eram

deduzidas de conceitos ou princpios superiores.


27

servos das glebas e eventuais escravos, o direito de no ser privado da vida ou da

propriedade, salvo em virtude de sentena judicial23

.

Considerada uma das precursoras da garantia do devido processo legal e, por

conseguinte, da concepo de justo processo, a Magna Carta somente recepcionou o

termo due process of law por volta de 135424

, quando traduzida do latim para o ingls,

ao qual a construo jurisprudencial atribuiu um carter fortemente adjetivo, centrado

no regular acesso aos tribunais (acess to courts) e no julgamento justo (fair trial),

aferidos a partir do cotejo da imparcialidade do julgador, da disponibilizao de vias de

acesso gratuitas aos hipossuficientes, da garantia do correto chamamento ao processo,

do amplo contraditrio, e da publicidade, motivao e fundamentao dos atos

decisrios25

.

Apesar de ter reverenciado princpios essenciais consolidao do acesso

justia, no pode ser visualizada como precursora de autnticos direitos fundamentais,

sobretudo, por ter sido pactuada numa poca em que a maioria da populao no tinha

acesso aos direitos por ela consagrados em virtude das profundas desigualdades sociais

e econmicas que marcavam o sistema estamental operante26

.

14. Com os glosadores, os mecanismos de composio dos conflitos de

interesses se aperfeioaram e o recurso fora ou a meios costumeiros irracionais cedeu

23

Art. 39. Nenhum homem livre ser capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou

declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem ns iremos contra ele, nem enviaremos

ningum contra ele, exceto pelo julgamento legtimo dos seus pares ou pela lei do pas (Traduo livre). 24

O direito ao devido processo legal foi consolidado no Direito Ingls na Bill of Rigths (1688) e no Act of

Settlement (1700), mas o delineamento do seu contedo deve-se, sobretudo, atividade jurisprudencial. 25

O modelo idealizado nos Estados Unidos, apesar de lastreado numa ordem constitucional escrita

concebida como paradigma para todo o sistema jurdico, no se afastou da matriz jurisprudencial. A

clusula do due process of law consagrada na Quinta Emenda, embora inicialmente referida aos direitos

vida, liberdade e propriedade, foi ampliada de modo a incidir no processo civil como expresso do

direito ao correto procedimento, e a servir de respaldo para a defesa da intangibilidade de direitos

considerados fundamentais. Impregnada por dois sentidos, um formal e outro material, a clusula do

devido processo legal incorporou a garantia do acesso ao direito e justia como expresso tanto das

garantias processuais (procedural due process), como das prerrogativas incorporadas ao direito material

(substantive due process). 26

Para Ingo Wolfgang SARLET, mesmo com a afirmao do Parlamento frente Coroa, de forma a

privilegiar a liberdade individual pela via da reduo dos poderes reais, precipitado falar-se em sagrao

dos direitos fundamentais na moldura fixada pela Magna Carta. Quando muito, possvel identificar-se

um processo de fundamentalizao, sem constitucionalizao dos direitos e liberdades, caracterizado pela

instabilidade e falta de supremacia, que no vinculava o Parlamento. Somente com o advento das

declaraes de direitos do povo da Virginia (1776) e da Frana (1789) observa-se uma concreta transio

dos direitos e liberdades para os direitos fundamentais constitucionais com a nota de supremacia

normativa e a garantia da sua justiciabilidade pela via do controle de constitucionalidade. (In: A Eficcia

dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004).


28

espao discusso racional sobre as circunstncias jurdicas nas quais as questes

fticas eram baseadas.

A vida pblica europeia foi legalizada e jurisdicionalizada provocando a

institucionalizao de mecanismos racionais de composio de conflitos, a estabilizao

da jurisprudncia como produto da atividade desenvolvida por um corpo tcnico

especializado em estudar normas jurdicas e fator de organizao racional da vida

social, e a consolidao do modelo racional de administrao da justia, paradigma que

foi transmitido para os demais continentes com o movimento expansionista.

Esse processo de legalizao e jurisdicionalizao das formas de expresso e

tutela das relaes privadas foi influenciado, no medievo, pela ordem jurdica cannica,

especialmente, no ritual de construo conceitual do contedo dos princpios jurdicos e

na metodologia jurdica27

.

Os influxos da canonstica no direito secular foram bem mais marcantes no

espao onde se permitia aos rgos eclesisticos o exerccio de competncias comuns

com ampla liberdade para aplicar princpios cannicos s formas de composio dos

conflitos.

As relaes privadas e os mecanismos de resoluo dos litgios seculares

incorporaram, por essa via, elementos da teologia moral, como a possibilidade de

utilizar critrios axiolgicos objetivos e subjetivos na apreciao do cumprimento dos

deveres jurdicos, de promover a avaliao tica da eficcia jurdica das manifestaes

de vontade, de investigar a verdade material dos fatos por vias racionais expurgando as

tradicionais ordlias do direito germnico, e de equalizar os estatutos jurdicos pela

superao das formas discriminatrias de tutela, notadamente, no tocante situao da

mulher no mbito matrimonial.

15. Ocupados com a direo e o domnio tcnico da vida jurdica da poca, os

juristas do medievo transpuseram para a prtica do direito as suas experincias e

mtodos. Na fase de transio para o perodo moderno verificou-se um forte movimento

27

A importncia do pensamento europeu na formao dos modelos jurdicos hodiernos no pode ser

contestada. Como bem pondera Jos Elias Dubard de Moura ROCHA, o reconhecimento da plasticidade

histrica de tudo o que humano importa no re-conhecimento de uma contextualizao particularizada

como experincia significativa num horizonte jurdico moderno de tradio ocidental euro-centrista

(Acesso Justia: suas posies epistemolgicas. In: GOMES NETO. Jos Mrio Wanderley (Coord.).

Dimenses do Acesso Justia. Salvador: Juspodivm, Coleo Temas de Processo Civil, pp. 97-109,

2008, p.104).


29

de reforma humanista na jurisprudncia, o qual acarretou a quebra da tradio

autoritria e prtica do processo de interpretao e aplicao do direito, e contribuiu

para a remodelagem da cincia jurdica como tcnica formal de anlise lgica da

realidade, alicerada na argumentao e discusso racionais.

Posicionado como pea indispensvel para a funcionalidade dos mecanismos de

administrao da justia e para a justificao ideolgica e jurdica das reivindicaes de

soberania dos Prncipes, o jurista participou ativamente da construo do Estado

Moderno.

Enquanto detentor do domnio das operaes lgicas atravs das quais puderam

ser organizadas em teses suscetveis de serem racionalmente compreendidas as

complexas realidades do trabalho poltico da poca, s ele podia construir um direito

geral, liberto assim das particularidades locais e corporativas, e objectivo, porque

baseado em dedues logicamente comprovveis28

, essencial criao de um aparato

administrativo racional teoricamente imune aos interesses e convenincias pessoais.

A concepo germnica de organizao dos tribunais e de controle da

magistratura assumiu carter mais popular e acessvel, de modo a garantir, na repartio

das tarefas jurisdicionais entre o juiz, que detinha a soberania para conduzir o processo,

e os jurados, que proferiam a sentena, a participao dos cidados na formulao do

direito como mecanismo de bloqueio ao arbtrio senhorial.

Esse modelo diferia do formato franco e saxo onde a ascendncia da nobreza

sobre os integrantes das carreiras jurdicas posicionava o juiz como mero funcionrio do

Monarca. Na antiga tradio alem o direito objetivo era revelado na prtica jurdica e

incorporava os direitos populares que durante muito tempo foi o nico direito ao qual

teve acesso grande parte da populao.

28

WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo de Antonio Manuel Hespanha.

Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 94. Ainda sobre a estruturao histrica do direito

ocidental, conferir: SALDANHA, Nelson. O Jardim e a Praa: Ensaio sobre o lado privado e o lado

pblico da vida social e histrica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986; DAVID, Ren. Os grandes

sistemas de direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 1998;

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade: Para uma teoria geral da poltica. Trad. Marco

Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 2003; CAVALCANTI, Francisco Ivo Dantas. As

Denominadas Famlias de Direito. In: SALDANHA, Nelson Nogueira e REIS, Palhares Moreira

(Coords.). Estudos Jurdicos, Polticos e Sociais Homenagem a Glucio Veiga. Curitiba: Juru Editora,

2000; BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992; SANTOS, Boaventura

Sousa. Do Ps-Moderno ao Ps-Colonial e para alm Um e Outro. In: VIII Congresso Luso-Afro-

Brasileiro de Cincias Sociais. Coimbra: 2001. Disponvel em http://www.ces.uc.pt/misc/Do_pos-

moderno_ao_pos-colonial.pdf. Acesso em: 21 de agosto de 2006; e, RAO, Vicente. O direito e a vida dos

direitos. So Paulo: Revisa dos Tribunais, 1983.

http://www.ces.uc.pt/misc/Do_pos-moderno_ao_pos-colonial.pdfhttp://www.ces.uc.pt/misc/Do_pos-moderno_ao_pos-colonial.pdf


30

16. Data desse perodo a formao da matriz jurdica Lusitana. Quando da sua

fundao, Portugal j possua um direito comum de natureza costumeira construdo sob

a influncia romano-crist (o Reino de Portugal no pertencia ao Sacrum Imperium).

No perodo de domnio Visigtico na Pennsula Ibrica, o Breviarium

Alaricianum ou Aniani foi imposto aos povos que a habitavam como cdigo normativo,

sendo substitudo em 652 pelo Fuero Jusgo (Forum Judicium, em latim) 29

, que

prevaleceu at 1250, quando a reforma da legislao patrocinada por Fernando III

resultou no Cdigo das Sete Partidas.

Os territrios Portugueses subjugados ao Reino de Leo, quando tomado aos

Mouros, foram submetidos ao Fuero Jusgo, mandado observar em Portugal pelo

Conclio de Coyana. Mesmo depois de estabelecida a monarquia, com a separao do

Reino de Leo, Portugal continuou a observar a Legislao Visigtica com as alteraes

resultantes do Fuero Real, da Lei del Estilo e do Fuero de Leon.

A despeito da resistncia oposta pelo Clero ao Cdigo das Sete Partidas, que

referendava a adoo do direito romano do Corpus Juris com forte penetrao na

jurisprudncia e doutrina, o seu texto influenciou a elaborao do Cdigo Affonsino,

publicado entre os anos de 1446 e 1447, cujo teor restringia a Legislao Feudal e

Consuetudinria e posicionava, no mesmo nvel, a legislao do Corpus Juris e as

normas de Direito Cannico.

Enaltecido com a descoberta das ndias e da Amrica, o Rei D. Manoel ordenou

a compilao de novo Cdigo, cujo teor, publicado em 1521, seguiu a mesma

sistemtica adotada no Cdigo Afonsino, no que foi seguido pelo seu sucessor Philippe

III de Espanha, e II de Portugal, que mandou organizar outro Cdigo, finalizado e

publicado em 1603, cujo contedo seguiu o mesmo mtodo de sistematizao adotado

pelo Cdigo Manuelino, mantendo a disciplina do processo civil e das pessoas e coisas

no terceiro e quarto Livros, respectivamente, com base no material recepcionado do

29

Cndido Mendes de ALMEIDA leciona que a par do Fuero Jusgo, e do Direito consuetudinrio,

existia o Direito Cannico, que se infiltrava, e juxtapunha a Legislao Civil, em vista da organizao

peculiar dos estados organisados depois da dissoluo do Imperio Romano (...). Como se achavo no

Estado entrelaados e unidos o Civil e o Ecclesiastico, as decises dos Concilios Provinciaes Hespanhes,

mxime os de Toledo, ero observadas como se fossem promulgadas pelos dous Poderes: nenhuma

separao definida havia, seno a que resultava das funes peculiares que exercio o Clero, e o Rey (In:

Codigo Philippino ou Ordenaes e Lei do Reino de Portugal Recopiladas por Mandado DEl Rey D.

Philippe I. Livro Primeiro, 1 Tomo, Edio Fac-similar da 14 edio, de 1870. Braslia Edies do

Senado Federal, 2004, p. XV).


31

direito consuetudinrio germnico e do direito romano tardio (Compilaes de

Justiniano) 30

.

Conquanto no tenham incorporado enunciados especficos que disciplinassem

ou garantissem o acesso ao direito e justia, os Terceiros Livros das Ordenaes

congregavam conjuntos de normas que reverenciaram a viabilizao de procedimentos

capazes de produzirem decises aptas a atenderem aos anseios de justia em voga.

A preocupao com a excessiva durao dos procedimentos e com o manejo

abusivo das vias recursais possibilitou a incluso, nas Ordenaes Afonsinas, de

restries ao acesso ao duplo grau de jurisdio e a revelao do princpio da

instrumentalidade das formas como fundamento para a desconsiderao de vcios

formais, em prol da rpida e justa soluo dos litgios, regramento que foi reproduzido e

pouco alterado nas Ordenaes Manuelinas.

As Ordenaes Filipinas, idealizadas como produto da necessidade de

adequao das leis realidade, inclusive no que dizia respeito atribuio de maior

celeridade ao processo, alm de recepcionarem as trs frmulas procedimentais ainda

conhecidas e utilizadas em nossos dias (ordinrio, sumrio e sumarssimo), mantiveram

a garantia do contraditrio, da imparcialidade do julgador e da iniciativa probatria do

juiz31

.

As Ordenaes Filipinas vigoraram por quase trs sculos e, embora

reconhecessem, de certa forma, o direito dos mais necessitados de serem patrocinados

por advogados, como mecanismo de equalizao das oportunidades das partes na

realidade processual, bloquearam, em Portugal e no Brasil, a evoluo do significado do

acesso justia na forma como visualizada no resto da Europa, onde o culto liberdade

se contrapunha ao absolutismo e fervilhavam discusses filosficas que conduziram s

primeiras noes de democracia e ao perodo das revolues32

.

30

At o sculo XV, o processo civil portugus era calcado na oralidade, somente por influncia do direito

cannico adotou-se o modelo que privilegiava a escrita, a adoo de frmulas e a interveno de

advogados. 31

Em todas as Ordenaes do Reino, o processo conservou-se como instrumento escrito e formal a

servio das partes, no qual predominava a passividade do magistrado e o alheamento quanto aos reflexos

sociais da prestao da tutela jurisdicional. 32

Para um exame mais aprofundado ver: ALMEIDA, Cndido Mendes de. Cdigo Philippino ou

Ordenaes e Leis do Reino de Portugal Recopiladas por Mandado Del-Rey D. Philippe I Introduo e

Comentrios. 1, 2, 3 e 4 Tomos. Braslia: Senado Federal, 2004.


32

17. No Brasil, o sistema judicial imposto no incio do perodo colonial pela

administrao portuguesa perdurou durante longo perodo. As Ordenaes, ao

partilharem e delimitarem as atribuies dos funcionrios, no tomaram como

parmetro a natureza da atividade desenvolvida. Era comum a acumulao de poderes

administrativos, judiciais e de polcia nas mos de autoridades, que no se importavam

em manipul-los em prol de seus prprios interesses. Prevalecia a impunidade, a

inobservncia da legislao, a corrupo e o trfico de influncia33

.

A designao de um Ouvidor-Geral com a instalao do Governo-Geral em 1549

marcou a primeira tentativa de estruturao da justia rgia na Colnia. A administrao

da justia real era delegada a cada donatrio, cuja jurisdio cvel e criminal era

definida nos forais e cartas de doao, sendo-lhes facultado nomear ouvidores.

O Ouvidor-Geral, alm de desempenhar funes administrativas, examinava, em

grau de recurso, as decises proferidas pelos Ouvidores das Comarcas residentes nas

Capitanias, os quais detinham competncia para solucionar as discusses jurdicas nas

aldeias, controlar o povoamento e despovoamento de localidades, a realizao de obras

pblicas, a criao de vilas e a construo de igrejas, e supervisionar a arrecadao

tributria.

A ampliao da Colnia exigiu da Coroa a reestruturao da aparelhagem

judicial, o que resultou na criao de cargos de Juzes (Ordinrios e de Fora) 34

competentes para o exerccio de funes policiais e jurisdicionais, sob a direo do

Ouvidor da Comarca e inspeo do Corregedor.

33

Sobre a formao da cultura jurdica brasileira, ver: SALDANHA, Nelson Nogueira. As constantes

axiolgicas da cultura e da experincia jurdica brasileira. In: Revista Idia Nova rgo de Divulgao

Cientfico-Literrio dos Estudantes do Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado)

da UFPE. Recife: Editora Nossa Livraria, n 4, p. 71-80, Jan./Dez., 1998. 34

O Juiz Ordinrio era eleito dentre trs homens bons, mediante confirmao do Ouvidor,

desempenhava funes judiciais e administrativas, geralmente acumulava a funo de juiz de rfo

apartado. Conforme disciplina das Ordenaes Manuelinas e Filipinas, deveria existir um juiz de rfo

em cada vilarejo onde morassem mais de quatrocentos vizinhos, o qual tinha obrigao de saber a

quantidade de rfos existentes em sua comarca, arrolar e inventariar seus bens, autorizar casamento e

providenciar-lhes tutor. O Juiz de Fora era bacharel letrado enviado pelo reino para administrar a justia

em nome do rei, competia-lhe visitar as comarcas e dar assistncia aos juzes ordinrios que lhe cediam

jurisdio, incumbia-lhes, ainda, exercer a presidncia da cmara municipal e desempenhar algumas

atividades administrativas (SEGURADO, Milton Duarte. O Direito no Brasil. So Paulo: Universidade

de So Paulo, 1973, p. 111).


33

Em 1605 foi instalado na Bahia o primeiro Tribunal de Relao35

subordinado

Casa de Suplicao, com sede em Portugal, altura em que os juzes (Ordinrios, de Fora

e de Vintena36

), o Ouvidor e o Corregedor passaram a ocupar o mesmo patamar

hierrquico e a se submeter sua autoridade.

Ao lado das atividades jurisdicionais, os Tribunais de Relao desempenhavam

funes administrativas de consultoria a governadores e vice-reis, decidiam sobre os

limites entre as capitanias, executavam sindicncias policiais em navios, alm de outras

intervenes de carter poltico e administrativo.

Nos municpios, a administrao da justia era dominada pelo senhoriato rural.

Com o tempo, os juzes ordinrios eletivos foram substitudos pelos juzes de fora, de

nomeao rgia. A despeito do poder que lhes era conferido, os rgos judiciais tinham

atuao restrita, sobretudo, porque, a justia, por revelar-se formal, letrada e

dispendiosa, era quase inacessvel populao, majoritariamente constituda por

analfabetos e pobres que no entendiam o direito escrito nem tinham condies

financeiras para arcar com as despesas de um processo.

A Justia Real tambm tinha pouca penetrao nos grandes latifndios, onde

imperava a justia privada e a jurisdio oficial era intimidada pela atuao do Capito-

mor, bem como nas comunidades indgenas e quilombolas que instituam seus prprios

costumes jurdicos.

Ao trmino do perodo colonial, o Brasil possua seus juzes e tribunais de

segunda instncia (Relaes da Bahia e do Rio de Janeiro) prprios37

, subordinados em

35

Somente em 1751 que viria a ser instalado o segundo Tribunal de Relao, mas no Rio de Janeiro. A

distncia entre as provncias e os Tribunais de Relao dificultava a interposio de recursos, problema

que ensejou, no perodo do Vice-Reinado, a criao de Juntas de Justia que adotavam uma forma

processual sumria. A Junta do Par foi a primeira a ser instituda, em 1758, era presidida pelo

Governador da Provncia e composta pelo Ouvidor, o Intendente, um Juiz de Fora e trs Vereadores. 36

O juiz de vintena, ou juiz vintenrio, recebia esta denominao por atuar apenas em aldeias ou vilarejos

onde viviam mais de vinte famlias, tinha poderes decisrios limitados alada entre cem e quatrocentos

ris, seus pronunciamentos eram verbais e no eram passveis de apelo ou agravo, no tinham

competncia criminal, contudo, podiam ordenar a priso em flagrante delito, ou mediante mandado ou

querela, mas lhe incumbia apresentar o detido ao juiz competente. 37

Participavam tambm da administrao da justia os Vereadores, que geriam as vilas e auxiliavam o

Juiz Ordinrio no julgamento das demandas que envolviam furtos de pequenos valores e injrias, e na

elaborao das leis; os Procuradores de Justia e os Promotores, os primeiros cuidavam da integridade da

justia civil, e os segundos detinham a atribuio de acusar os criminosos em nome do Rei e da

sociedade, e de defender o interesse geral; e os Alcaides ou Prefeitos de Provncia que possuam

jurisdio civil e militar.


34

grau de recurso Casa de Suplicao, ao Desembargo do Pao e Mesa da Conscincia

e Ordens instaladas em Portugal38

.

1.3. Acessibilidade no Mundo dos Modernos

18. No mbito europeu, a edificao de estruturas facilitadoras do acesso ao

direito e justia se aperfeioou diretamente relacionada com o processo de recepo

pelos sistemas jurdicos de institutos normativos de matiz romana, e de modelos

inovadores de aplicao do direito39

.

Com a evoluo das relaes sociais e polticas que alvoreceram no perodo que

se convencionou chamar de Idade Moderna, o processo de transformao normativa e

jurisdicional destacou-se como expresso da influncia das muda

breves consideraÇÕes propedÊuticas

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