gaia, silva, gaede & associados

Gaia, Silva, Gaede & AssociadosGaia, Silva, Gaede & Associados1

Atendimento à Fiscalização

Jorge Henrique Fernandes Facure


O Poder de Polícia e o Poder de Fiscalizar

Sumário:

Parte 1: O poder de polícia e poder de Fiscalizar

Parte 2: O que fazer no início da fiscalização?

Parte 3: Fase de pré-autuação:

Parte 4: Lavratura do Auto de Infração


O Poder de Polícia e o Poder de Fiscalizar

Parte 1: O poder de polícia e poder de Fiscalizar:

1.1 Limites legais ao poder de polícia e abusos de fiscalização1.2 A fiscalização eletrônica1.3 Lei do Processo Administrativo Federal e seus reflexos no

relacionamento fisco-contribuinte 1.4 O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o embate

"fiscalização versus contribuinte" 1.5 Código de Defesa do Contribuinte do Estado de São Paulo


1. O Poder de Polícia e o poder de Fiscalizar

Fiscalizar consiste na atribuição do Estado de investigar, verificar e certificar-se da ocorrência da hipótese de incidência dos tributos.

É um ato de poder, pois seu exercício implica limitação da liberdade e da propriedade dos Contribuintes (Poder de Polícia).

É, no entanto, também um dever, pois cabe à Administração Tributária assegurar a efetividade da arrecadação tributária – a qual interessa a toda a sociedade.


1. O Poder de Polícia e o poder de Fiscalizar

O Ato de Fiscalizar abrange o exame de mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores. (cf. art. 195 do CTN).

Art. 195 do CTN: “Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ouprodutores, ou da obrigação destes de exibi-los”.


1.1. Limites Legais ao Poder de Polícia e Abusos de Fiscalização

No exercício do poder de fiscalizar, a Administração Tributária deverárespeitar os direitos individuais e os termos da lei (limites externos ao Poder de Fiscalização):

�Inviolabilidade da Intimidade e da Vida Privada;

�Inviolabilidade do Domicílio (Art. 5º, XI, da CF/88);

�Inviolabilidade do Sigilo da Correspondência e das Comunicações Telegráficas (Art. 5º, inc. XII, da CF)

�Inviolabilidade de dados e das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial em investigação criminal ou processo penal (Art. 5º, XII, da CF)


1.2. Fiscalização Eletrônica

CRUZAMENTO ELETRÔNICO DE DADOS (“MALHA FISCAL”):

“Art. 835 DO RIR. As declarações de rendimentos estarão sujeitas a revisão das repartições lançadoras, que exigirão os comprovantes necessários (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74).

§ 1º A revisão poderá ser feita em caráter preliminar, mediante a conferência sumária do respectivo cálculo correspondente à declaração de rendimentos, ou em caráter definitivo, com observância das disposições dos parágrafos seguintes.

§ 4º O contribuinte que deixar de atender ao pedido de esclarecimentos ficará sujeito ao lançamento de ofício de que trata o art. 841 (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74, § 3º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 149, inciso III)”.



IN SRF 974/09:

Art. 8º. “Os valores informados na DCTF serão objeto de procedimento de auditoria interna”.

§ 1º Os saldos a pagar relativos a cada imposto ou contribuição, informados na DCTF, bem como os valores das diferenças apuradas em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, serão objeto de cobrança administrativa e, caso não sejam regularizados, enviados para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU), com os acréscimos moratórios devidos”.

Não exige instauração formal de fiscalização (MPF) o procedimento relativo à revisão interna das declarações (malhas fiscais).


1.2. Fiscalização Eletrônica (SPED)



�IN RFB nº 787/07 (Escrituração Contábil Digital - ECD):

“Art. 7°. As informações relativas à ECD (Escrituração Contábil Digital), disponíveis no ambiente nacional do Sped, serão compartilhadas com os órgãos e entidades de que tratam os incisos II e III do artigo 3° do Decreto n° 6.022, de 2007, no limite de suas respectivas competências e sem prejuízo da observância à legislação referente aos sigilos comercial, fiscal e bancário, nas seguintes modalidades de acesso:



SPED:

Aspecto prático: Ao contrário das declarações como DCTF, GFIP, GIA etc., os entes da Administração Tributária só terão acesso integral às informações do Sped uma vez instaurado o procedimento fiscalizatório (ex: MPF);

As informações devem ser empregadas como meios de prova/indícios para subsidiar lançamentos de ofício (Autos de Infração);



A Escrituração Digital não dispensará a apresentação de obrigações acessórias (DCTF, GFIP. GIAs, etc.):

Instrução Normativa n° 787/2007 (ECD):

“Art. 3º omissis§2°. As declarações relativas a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) exigidas das pessoas jurídicas que tenham apresentado a ECD, em relação ao mesmo período, serão simplificadas, com vistas a eliminar redundâncias de informação”.



OBS: O acesso Integral às informações disponíveis no SPED só se faz possível uma vez instaurado formalmente um procedimento fiscal (ex.: MPF) – parágrafo único do artigo 7ºda IN supra.

Que tipo de informações o acesso Parcial permitirá aos entes da Administração Tributária?

-Consolidação mensal dos saldos contábeis;- Demonstrações Contábeis.


1.3. Lei do Processo Administrativo Federal

A Lei Federal nº 9.784/99 (LGPAF) inaugurou um novo tipo de

relacionamento entre o Contribuinte e a Fiscalização, ao estabelecer

princípios que devem nortear a atuação da Administração Tributária

(Motivação, Razoabilidade, Proporcionalidade, Ampla Defesa,

Contraditório, Segurança Jurídica)

EX.: “Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a

Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo

prorrogação por igual período expressamente motivada”.


1.4. O ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O EMBATE "FISCALIZAÇÃO x CONTRIBUINTE"

�Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”;

�Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”;

� Súmula 439: Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto de investigação.


1.4. O ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O EMBATE "FISCALIZAÇÃO x CONTRIBUINTE"

�Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o Contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Impossibilidade de a Fiscalização impedir emissão de NF-e com base na existência de débitos em nome do Contribuinte.


1.5. “Código de Defesa do Contribuinte (SP)”

LEI COMPLEMENTAR 939/2003:

“Art. 2º São objetivos do Código:

I - promover o bom relacionamento entre o fisco e o contribuinte, baseado na cooperação, no respeito mútuo e na parceria, visando a fornecer ao Estado os recursos necessários ao cumprimento de suas atribuições;

II - proteger o contribuinte contra o exercício abusivo do poder de fiscalizar, de lançar e de cobrar tributo instituído em lei;



III - assegurar a ampla defesa dos direitos do contribuinte no âmbito do processo administrativo-fiscal em que tiver legítimo interesse;

IV - prevenir e reparar os danos decorrentes de abuso de poder por parte do Estado na fiscalização, no lançamento e na cobrança de tributos de sua competência;

V - assegurar a adequada e eficaz prestação de serviços gratuitos de orientação aos contribuintes;



Principais Garantias previstas no Código:

�a faculdade de corrigir obrigação tributária, antes de iniciado o procedimento fiscal, mediante prévia autorização do fisco e observada a legislação aplicável, em prazo compatível e razoável;

�a presunção relativa da verdade nos lançamentos contidos em seus livros e documentos contábeis ou fiscais, quando fundamentados em documentação hábil;




� o restabelecimento da espontaneidade para sanar irregularidades relacionadas com o cumprimento de obrigação pertinente ao imposto caso a auditoria fiscal não esteja concluída no prazo de 90 (noventa) dias, contados da data em que ocorrer a entrega à autoridade fiscal da totalidade das informações, livros, documentos, impressos, papéis, programas de computador ou arquivos eletrônicos solicitados;




�o não encaminhamento ao Ministério Público, por parte da administração tributária, de representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária enquanto não proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente.

� Representar a um órgão especificamente criado para este fim (CODECON) eventuais atos de abuso da Fiscalização.


Índice dos temas a serem abordados

Parte 2: O que fazer no início da fiscalização?

2.1 Mandado de procedimento fiscal2.2 Lavratura de termo nos livros fiscais2.3 Estratégia legal e operacional para atender à fiscalização2.4 Designação de pessoa determinada para o atendimento2.5 Verificação dos pressupostos legais quanto à identificação dafiscalização 2.6 Exigência de formalização das solicitações por parte do Fisco2.7 Fornecimento de documentos2.8 Denúncia espontânea


2.1. Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)

�O início do procedimento fiscalizatório, em regra, somente poderáocorrer por meio da emissão de MPF (ou documento similar) pela autoridade competente.

�MPF EMITIDO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL:

�Regulamentação: Decreto 3.724/2001, Decreto 6.104/2007, Portaria RFB 11.371/07



Tipos de MPF (no âmbito da Receita Federal do Brasil):

�MPF-Fiscalização (MPF-F): verificação do cumprimento das obrigações tributárias relativas a tributos e contribuições administrados pela RFB, bem assim da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em constituição de crédito tributário ou apreensão de mercadorias;

�MPF-Diligência (MPF-D): diligências destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender a exigência de instrução processual.



Tipos de MPF (no âmbito da Receita Federal do Brasil):

�MPF- Especial (MPF-E): Na ocorrência de flagrante constatação de contrabando, descaminho ou qualquer outra prática de infração àlegislação tributária, em que o retardamento do início do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá iniciar imediatamente o procedimento fiscal e, no prazo de cinco dias, será expedido MPF Especial (MPF-E), do qual será dada ciência ao sujeito passivo.


2.1. Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)Características Gerais do MPF (RFB):

I - numeração de identificação e controle;II - os dados identificadores do sujeito passivo;III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência);IV - o prazo para a realização do procedimento fiscal;V - o nome e a matrícula do AFRFB responsável pela execução do mandado;VI - o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe do AFRFB;VII - o nome, a matrícula e o registro de assinatura eletrônica da autoridade outorgante e, na hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato;



Competência para emissão do MPF (RFB):

I - Coordenador-Geral de Fiscalização, Coordenador-Geral de Administração Aduaneira e Coordenador Especial de Vigilância e Repressão;

II – Superintendentes da Receita Federal do Brasil;

III - Delegados de Delegacia da Receita Federal do Brasil, de Delegacia da Receita Federal de Fiscalização, de Delegacia Especial de Instituições Financeiras e de Delegacia Especial de Assuntos Internacionais eInspetores-Chefes das Unidades constantes do anexo IV da Portaria RBF nº 11.371/07.



�Prazos de Validade do MPF (RFB):

Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade:

I – 120 (cento e vinte) dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E;

II – 60 (sessenta) dias, no caso de MPF-D.

A prorrogação poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de 60 dias para procedimentos de fiscalização e de 30 dias para procedimentos de diligência.



Extinção do MPF (RFB):

I - pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio, com ciência do sujeito passivo;

II - pelo decurso dos prazos de validade.

A hipótese de que trata o inciso II acima não implica nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade responsável determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal. Neste caso, não poderá ser indicado o mesmo AFRFB responsável pela execução do Mandado extinto.



Hipóteses de inexigibilidade do MPF (RFB):

I - realizado no curso do despacho aduaneiro;II - interno, de revisão aduaneira;III - de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho realizado em operação ostensiva; IV- relativo à revisão interna das declarações, inclusive para aplicação de penalidade pela falta ou atraso na sua apresentação (malhas fiscais);



Hipóteses de inexigibilidade do MPF (RFB):

V – destinado, exclusivamente, à aplicação de multa por não atendimento à intimação efetuada por AFRFB em procedimento de diligência;VI- destinado à aplicação de multa por não atendimento à Requisição de Movimentação Financeira (RMF);VII – destinado à verificação de ocorrência de avaria ou extravio de mercadorias sob controle aduaneiro.



�MPF Federal: 120 dias (60, em caso de MPF-D). Prorrogáveis por ato da Autoridade outorgante (60 dias no caso de Fiscalização/ 30 dias no caso de Diligência).

�Termo de Fiscalização Estadual/SP: Sem prazo, apenas sendo exigido que o Agente Fiscal indique o termo final dos trabalhos por ocasião da instauração do procedimento . Após 90 dias, a espontaneidade fica restabelecida.

�Termo de Fiscalização Municipal/SP: Sem prazo, apenas sendo exigido que o Fiscal indique o termo final dos trabalhos por ocasião da lavratura do Termo.


2.2. Lavratura de Termos nos Livros Fiscais

“Art. 196 do CTN. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita àfiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo”.


2.2. Lavratura de Termos nos Livros Fiscais

�A exigência, por parte do Contribuinte, da lavratura do referidoTermo em livro próprio assegurará o cumprimento de formalidades legais;

�A presença dos fiscais na empresa sem que sejam lavrados termos nos livros fiscais pode dar margem a desmandos da Autoridade, que no futuro nem ao menos poderá ser identificada, por falta de elementos materiais de sua visita à Empresa;


2.3. Estratégia Legal e Operacional para atender à Fiscalização

Gerente/Responsável: É a pessoa que deverá centralizar todo o procedimento de atendimento à fiscalização, decidindo quanto à forma de atendimento e quanto ao fornecimento dos elementos solicitados pelo Fisco.

�Orientará a qualidade dos elementos que conformarão o eventual lançamento tributário e fornecerá subsídios escriturais, documentais e fáticos para a elaboração das impugnações e defesas por parte da Assessoria Jurídica.


2.3. Estratégia Legal e Operacional para atender à Fiscalização

�Deve possuir forte poder de argumentação, pois o processo de fiscalização nada mais é do que o antagonismo de procedimentos adotados pela Empresa contra o entendimento do agente fiscalizador quanto à aplicação das normas legais.


2.4. Designação de Pessoa para Atender à Fiscalização

�É de fundamental importância a designação de uma única pessoa para proceder ao atendimento à Fiscalização, por conta dos seguintes pressupostos :



Designação de uma única pessoa para o atendimento:

1. centralização das solicitações efetivadas pela Fiscalização, evitando que sejam solicitadas informações iguais a pessoas diferentes e eliminando possibilidade de divergências quanto aos elementos fornecidos em relação ao mesmo fato

2. a pessoa designada certamente estará treinada para tanto e saberáfiltrar as solicitações impertinentes, socorrendo-se da assessoria jurídica interna ou externa;




3. é fundamental que a pessoa designada tenha profundo conhecimento da Empresa e de suas operações, para possibilitar que as informações fornecidas tenham consistência com os dados que jásejam de conhecimento da Fiscalização (por exemplo, valores informados em DCTF, DIPJ, etc.)

4. é necessário que a pessoa conheça eventuais pontos frágeis da Empresa, seus problemas e contingências, de forma a administrar o contato da fiscalização com tal realidade;




5. a pessoa designada deve ser de fácil relacionamento, polida e com habilidade para sair-se de situações de conflito. É desejável que se busque treinamentos específicos em cursos de negociação.


2.5. Verificação dos Pressupostos Legais da Fiscalização

�O agente fiscalizador deve sempre identificar-se mediante apresentação da cédula de identidade funcional atualizada, da qual conste a repartição à qual está subordinado.

�Atualmente, o site oficial da Receita Federal do Brasil torna possível, ao Contribuinte, verificar a veracidade e regularidade do MPF :(www.receita.fazenda.gov.br/aplicacoes/atpae/mpf/Default1.htm)



� Além da identificação pessoal, deve o fiscalizado checar, perante a repartição indicada no documento apresentado, a existência de determinação por parte do superior hierárquico do agente fiscalizador.

� Deve ser exigida a apresentação do já mencionado Mandado de Procedimento Fiscal ou autorização semelhante, o qual, de um modo geral, deverá informar o tipo de Fiscalização e qual a abrangência das informações que a Fiscalização poderá ter acesso.


2.6. Exigência de formalização das solicitações por parte do Fisco

� Toda e qualquer exigência feita pela Fiscalização deverá ser formalizada e constar de documento assinado pelo Agente Fiscalizador, devendo ser identificados quais tipos de documentos, livros, informações ou outras materialidades está exigindo do Fiscalizado.

� Está exigência é suprida por Termo de Solicitação de Informações, Intimação para Apresentação de Documentos ou documentos análogos.


2.7. Fornecimento de Documentos

� Recomenda-se a emissão, por parte do Contribuinte, de Recibo de Entrega de Documentos, do qual conste a quantidade, números de série e outras características necessárias para a perfeita identificação daquilo que estará em poder da Fiscalização.


2.7. Fornecimento de Documentos

� A Fiscalização tem a prerrogativa de verificar as operações e documentos dos fiscalizados, mormente no tocante à fiscalização tributária, dentro das instalações do estabelecimento fiscalizado (desde que restritos ao objeto da Fiscalização).

� A eventual retirada de documentos, livros e outros elementos do estabelecimento fiscalizado deverá obrigatoriamente ser formalizada por meio de Termo de Apreensão de Documentos ou Termo de Retirada de Documentos.


2.8. Denúncia Espontânea

“Art. 138 do CTN. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”.



�Reestabelecimento da Espontaneidade (Dec. 70.235/72):

Art. 7º. (...)

§1º. O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.

§2º. Para os efeitos do disposto no §1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de 60 (sessenta dias), prorrogável, sucessivamente, por igual período com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos”.



“Art. 533. da lei 6.374/89 – Estadual/SP (...)

A redação deste artigo foi dada pelo Decreto Estadual nº 46.676 de 09.04.2002, com eficácia a partir de 10.04.2002.(...)

§ 2º - O ato excludente da ESPONTANEIDADE, exceto a lavratura de auto de infração, valerá pelo prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável, sucessivamente, por período igual ou menor, pelo Chefe da repartição fiscal a que o estabelecimento fiscalizado estiver vinculado”.



Parte 3: Fase de pré-autuação:

3.1 Análise de documentos e operações pelo Fisco3.2 Fornecimento dos elementos de convicção do contribuinte3.3 Preenchimento de formulários pelo contribuinte3.4 A guarda e apresentação de livros e documentos fiscais3.5 Prazos e prorrogações3.6 Obstrução ao trabalho da fiscalização3.7 Arbitramento e autuação por aferição indireta


3.1. Análise de Documentos e Operações pelo Fisco

�A fase de contato pessoal entre o Contribuinte e o Fiscal é o momento adequado para que, com a habilidade técnica do atendente à Fiscalização, sejam justificadas ao Fiscal as atitudes da Empresa, mitigando-se a possibilidade de autuações descabidas.


3.2. Fornecimento de elementos de convicção pelo Contribuinte

�Ao contribuinte cabe fornecer os elementos solicitados pela Fiscalização, porém, no exato limite da solicitação feita pelo Fisco.


3.3. Preenchimento de Formulários pelo Contribuinte

�Não há qualquer dispositivo legal ou regulamentar que imponha ao Contribuinte a obrigação de fornecer levantamentos, mapas, resumos, detalhamentos, etc.

�No entanto, agindo com bom-senso, e de acordo com o relacionamento que se fizer com a Fiscalização, poderá o Contribuinte elaborar tais documentos de forma a facilitar o trabalho.


3.3. Preenchimento de Formulários pelo Contribuinte

�É importante certificar-se de que os números e informações fornecidos não virão a comprometer o Contribuinte, dando ensejo a novas autuações.


3.4. A guarda e a apresentação de Livros Fiscais

�A Obrigação de Guarda de Livros e Documentos Fiscais decorre das legislações comercial, trabalhista, previdenciária, cível e tributária.

�O prazo de guarda está vinculado diretamente à decadência/prescriçãode eventuais ações que sejam de titularidade da empresa ou de terceiros que venham a pleitear direitos contra ela.

�05 anos após os Fatos Geradores (CF. Art. 150, §4º, c/c 173 do CTN);

�Até o final do Processo Administrativo Tributário ou do Processo Judicial envolvendo tributos a eles relacionados.



RIR, Art. 264. § 3º. “Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios (Lei nº 9.430, de 1996, art. 37)”.

Exemplo: Prejuízos Fiscais acumulados (LALUR)



�A compensação de prejuízo fiscal, com a atual limitação de 30% do lucro real ajustado, pode levar, por exemplo, mais de 10 anos para esgotar o saldo do prejuízo apurado num exercício. Se essa compensação findar-se no décimo ano, a empresa deve apresentar a documentação de 10 anos atrás para comprovar a geração pretérita do prejuízo.

�Contando do décimo ano (em que se operou a compensação), o Fisco tem 5 anos para fiscalizar esse fato;

� Se não for comprovada a existência do prejuízo compensado, haveráglosa dessa compensação. Todavia, o resultado do período-base em que se originou o prejuízo (10 anos atrás) não pode ser atingido pela fiscalização (decadência).



�DOCUMENTOS MICROFILMADOS - Parecer Normativo CST nº21/80: “Os documentos de interesse da fiscalização de tributos federais poderão ser exibidos ao Fisco sob a forma de cópias obtidas a partir do processo de microfilmagem, desde que tais cópias atendam aos requisitos e às formalidades estabelecidas na Lei nº 5.433/68 e no Decreto nº64.398/69, que a regulamentou. Os originais dos referidos documentos deverão, entretanto, ser conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram (art. 195, parágrafo único, do CTN), facultando-se aos agentes do Fisco exigir sua apresentação sempre que entenderem necessário e oportuno fazê-lo, no interesse da ação fiscalizadora e da segurança do controle fiscal”.



�PERDA DE LIVROS FISCAIS:

RIR, Art. 264. “§ 1º Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste daráminuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição.

§ 2º A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto-Lei nº486, de 1969, art. 10, parágrafo único).


3.5. Prazos e prorrogações

Pedido de prorrogação/dilação:

�Os prazos determinados pelo Agente Fiscal não são previstos em lei (podem ser prorrogados);

�Pedidos de Prorrogação/Dilação devem ser feitos por escrito com justificação e dentro do prazo determinado pelo Fiscal;

�Se a Empresa puder atender a intimação apenas parcialmente, deve apresentar a documentação de que dispõe e justificar o não atendimento em relação aos demais elementos, requerendo, se caso, a dilação de prazo. Prova da Boa-Fé x Redução de Multas


3.6. Obstrução ao Trabalho da Fiscalização

Art. 919/RIR. “Os que desacatarem, por qualquer maneira, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções e os que, por qualquer meio, impedirem a fiscalização serão punidos na forma do Código Penal, lavrando o funcionário ofendido o competente auto que, acompanhado do rol das testemunhas, seráremetido ao Procurador da República pela repartição competente (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º).

Parágrafo único. Considera-se como embaraço à fiscalização a recusa não justificada da exibição de livros auxiliares de escrituração, tais como o Razão, o Livro Caixa, o Livro Registro de Inventário, o Contas-Correntes e outros registros específicos pertinentes ao ramo de negócio da empresa”.



Em caso de recusa, não podem os agentes simplesmente requerer auxílio de força policial (...) a medida dependerá de autorização judicial (STF, 1ª T, ARRE 331.303-7, Sepúlveda Pertence, fev/04)


3.6. Obstrução ao Trabalho da FiscalizaçãoLei 9.430/96:

“Art. 44, §2º. As multas a que se referem os incisos I e II do “caput”(lançamento de ofício) passarão a ser de 112,5% (...) e 225% (...), respectivamente, nos casos de não atendimento, pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para:

a)Prestar esclarecimentos;

b)Apresentar os arquivos ou sistemas (...)

c)Apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 (...) –arquivos magnéticos”.


3.6. Obstrução ao Trabalho da FiscalizaçãoLei 9.430/96:

Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização poderá promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados.



“Lei 9.430/96 – Regime Especial de Fiscalização

Art. 33. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pelo sujeito passivo, nas seguintes hipóteses: I - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento deinformações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200. da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; II - resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade;



“Lei 9.430/96 – Regime Especial de Fiscalização (Cont....)

§ 1º O regime especial de fiscalização será aplicado em virtude de ato do Secretário da Receita Federal. § 2º O regime especial pode consistir, inclusive, em: I - manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo; II - redução, à metade, dos períodos de apuração e dos prazos de recolhimento dos tributos; III - utilização compulsória de controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos; IV - exigência de comprovação sistemática do cumprimento das obrigações tributárias; V - controle especial da impressão e emissão de documentos comerciais e fiscais e da movimentação financeira.


3.7. Arbitramento e Aferição Indireta

�ARBITRAMENTO (Desconsideração da Contabilidade):

“Art. 148 (CTN). Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tem em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitraráaquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam féas declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.


3.7. Arbitramento e Aferição Indireta

Lei n°6.374/1989 (ICMS/SP):

“Art. 74. O movimento real tributável realizado pelo estabelecimento em determinado período pode ser apurado por meio de levantamento fiscal, em que devem ser considerados os valores das mercadoriasentradas, das mercadorias saídas, dos estoques inicial e final, dos serviços recebidos e dos prestados, das despesas, dos outros encargos e do lucro do estabelecimento, bem como de outros elementos informativos.

§1º- (...) podem ser usados quaisquer meios indiciários, bem como aplicados coeficientes médios de lucro bruto ou de valor acrescido e de preços unitários, consideradas a atividade econômica, a localização e a categoria do estabelecimento”.


3.7. Arbitramento e Aferição Indireta�Art. 22. da Lei 13.457/2009, de 18.03.2009 (Nova Lei do TIT/SP):

“Em se tratando de infrações caracterizadas em documentos recebidos, emitidos ou escriturados pelo sujeito passivo, admitir-se-á como elemento de prova, em substituição aos referidos documentos, demonstrativo no qual as operações, prestações ou eventos estejam individualmente discriminados, sempre que, alternativamente, o referido demonstrativo tenha sido elaborado pelo fisco:

III - Esteja acompanhado de originais ou cópias dos respectivos documentos em quantidade suficiente para comprovar, de forma inequívoca, ainda que em relação a um único evento, a ocorrência da infração”.



Parte 4: Lavratura do Auto de Infração:

4.1 Assinatura do representante legal 4.2 Devolução de documentos pela fiscalização 4.3 Prazos para apresentação de defesa administrativa 4.4 Elaboração da defesa e preparação das provas 4.5 Momento das provas e juntada de documentos


4.1. Assinatura do representante legal

�Dec. 70.235/72:

Art. 23. Far-se-á a intimação:

I.pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar.

II.Por via postal (...)

III.Por meio eletrônico (...)



�Lei 13.457/09 (Estadual/SP)

Art. 8º As intimações dos atos processuais serão efetuadas de ofício e deverão conter o nome e a qualificação do intimado, a identificação do auto de infração e do processo, a indicação de sua finalidade, bem como do prazo e do local para o seu atendimento.

Art. 9º As intimações de que trata o Art. 8º desta lei serão realizadas por meio de publicação no Diário Oficial do Estado, contendo o nome do autuado e do procurador devidamente constituído nos autos.



�Lei 13.457/09 (Cont...)

§ 2º Valendo-se de critérios de oportunidade e conveniência, a Administração Pública poderá implementar as intimações de modo pessoal, que será feita mediante ciência do interessado ou de seu representante habilitado, ou por intermédio de carta registrada, com aviso de recebimento, expedida para o endereço indicado pelo interessado.



�Lei 14.107/05 (Municipal/SP)

“Art. 12. O autuado será intimado da lavratura do auto de infração por um dos seguintes meios: I - pessoalmente, mediante entrega de cópia do auto de infração ao próprio autuado, a seu representante, mandatário ou preposto, contra assinatura-recibo datada no original ou menção da circunstância de que houve impossibilidade ou recusa de assinatura; II - por via postal, acompanhada de cópia do auto de infração, com aviso de recebimento, a ser datado, firmado e devolvido pelo destinatário ou pessoa de seu domicílio; III - por meio eletrônico, consoante disposto em regulamento; IV - por edital publicado no Diário Oficial da Cidade, de forma resumida, quando improfícuo qualquer dos meios previstos nos incisos I, II e III, consoante disposto em regulamento.


4.2. Devolução de documentos pela Fiscalização

�A eventual retirada de documentos, livros e outros elementos deverá, obrigatoriamente, ser formalizada por “Termo de Apreensão de Documentos”, Termo de Retirada de Documentos” ou “Recibo de Entrega de Documentos” (cf. art. 35 da Lei 9.430/96);

�Deve-se reduzir a termo, minuciosamente, os documentos, quantidade, números de série, ou outras características necessárias para a perfeita identificação do que estará em poder da fiscalização;

�Além de exigidos pela legislação, tais termos são essenciais para evitar extravios de documentos;


4.3. Prazos para apresentação de defesa administrativa

� Processo Administrativo Federal: 30 dias – Art. 15 do D ec. 70.235/72

� Processo Administrativo Estadual/SP: 30 dias – art. 35 da Lei 13.457/09

� Processo Administrativo Municipal/SP: 30 dias – art. 36 da Lei 14.107/05


4.4. Elaboração de Defesa e Preparação das Provas

� A elaboração da defesa e o preparo das provas devem ser realizados conjuntamente entre o Departamento Fiscal e a Assessoria Jurídica especializada;

� Toda a prova documental deverá ser produzida dentro do prazo da Defesa (geralmente, 30 dias);


4.5. Momento das provas e juntada de documentos

� Em regra, TODAS as provas devem ser produzidas já no momento da Impugnação, ocasião em que também deverão ser requeridas as eventuais perícias e diligências que o Contribuinte entender necessárias, inclusive com a indicação de profissional técnico para perícia e formulação de quesitos (cf. art. 16 do Dec. 70.235/72);

� Admite-se a juntada posterior de provas apenas em hipóteses específicas: demonstrada a impossibilidade de apresentação oportuna (força maior), as provas refiram-se a fatos supervenientes, ou destinem-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas ao processo;


OBRIGADO!

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gaia, silva, gaede & associados

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