fundamentos do direito constitucional · o direito constitucional pode ser, genericamente, definido...

FUNDAMENTOSDO DIREITO CONSTITUCIONAL

Autora

Vera Karam de Chueiri

2009Esse material é parte integrante do Aulas Particulares do IESDE BRASIL S/A,

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C559 Chueiri, Vera Karam de. / Fundamentos do Direito Consti-tucional. / Vera Karam de Chueiri. — Curitiba : IESDE

Brasil S.A. , 2009.140 p.

ISBN: 978-85-7638-802-9

1. Direito Constitucional. 2. Direitos Reais. 3. Direitos do cida-dão. 4. Poderes (Direito). 5. Separação de poderes. I. Título

CDD 341.2

Esse material é parte integrante do Aulas Particulares do IESDE BRASIL S/A, mais informações www.aulasparticularesiesde.com.br

Sumário

Direito Constitucional – conceito e objeto de estudo | 7Estado moderno | 7Constituição e constitucionalismo | 8Poder constituinte | 9Constituição – conceitos | 10Constituição – classificação | 12

A história do constitucionalismo no Brasil | 17Constituição do Império | 17Primeira Constituição da República (1891) | 18Segunda Constituição da República (1934) | 20Terceira Constituição da República (1937) – o golpe | 21Quarta Constituição da República (1946) | 22Quinta Constituição da República (1967) e o golpe militar | 23

A Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988 | 31A constituinte de 1987-1988 | 31A Constituição cidadã (5 de outubro de 1988) | 32Aspectos críticos em relação à constituinte de 1987-1988 e à Constituição de 1988 | 36

República Federativa do Brasil: fundamentos e princípios | 41Fundamentos da República Federativa do Brasil | 41Princípios que regem a relação internacional da República Federativa do Brasil | 45

Direitos fundamentais | 51Antecedentes históricos | 51A questão sobre os fundamentos dos direitos | 54As declarações de direitos e a idéia de universalidade | 55Os direitos fundamentais, suas garantias e a Constituição brasileira de 1988 | 58


ApresentaçãoPrezados alunos

Este livro trata-se de um manual de Direito Constitucional para o curso de

Ciências Sociais e que, portanto, pretende dar uma noção dos principais

temas enfrentados naquele campo de saber. O capítulo primeiro trata do

conceito e objeto de estudo do Direito Constitucional a saber, a Constituição,

seu processo de elaboração, que é o poder constituinte e sua relação com

o constitucionalismo. O capítulo dois descreve, brevemente, a história do

constitucionalismo no Brasil, a começar pela Constituição do Império, de

1824, até a Constituição ou Emenda Constitucional 1, de 1969. O capítulo três

trata, especificamente, da Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988 que

surge com a redemocratização do país após os anos de ditadura militar e das

constituições outorgadas. O capítulo quatro dispõe sobre os fundamentos da

República Federativa do Brasil e os princípios que a regem nas suas relações

internacionais a partir da Constituição Federal de 1988. O capítulo cinco

discute os direitos fundamentais, seus antecedentes históricos, especialmente

as declarações de direitos decorrentes das revoluções liberais-burguesas

que estavam na origem do Estado liberal moderno. O capítulo seis trata,

especificamente, dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988,

sobretudo dos direitos individuais. O capítulo sete trata, também, dos direitos

fundamentais, porém os de cunho social, presentes na Constituição Federal

de 1988. O capítulo oito apresenta a organização do Estado e suas respectivas

esferas: federal, estadual e municipal. O capítulo nove fala da organização dos

poderes e, pontualmente, do Poder Legislativo. O capítulo dez trata do processo

legislativo, que diz respeito à elaboração das várias espécies normativas. O

capítulo onze discorre sobre o Poder Executivo e faz algumas digressões sobre


o presidencialismo e o parlamentarismo. O capítulo doze trata do Poder Judiciário,

com foco no Supremo Tribunal Federal.

A seqüência dos capítulos se deu em face da necessidade de dar ao leitor das

Ciências Sociais um panorama geral do Direito Constitucional, sem descurar de

uma análise crítica dos temas relacionados a esse campo do saber, ainda que se

trate de um manual, isto é, de um texto de generalidades sobre o assunto e de fácil

compreensão para aqueles que não são iniciados no campo jurídico, especialmente

no campo jurídico-constitucional.

De toda forma, convido a todos para esta leitura e espero que ela instigue-os a

compreender a Constituição não como uma mera folha de papel (como diria

Lassale), mas como o resultado do compromisso radical com a democracia que o

Estado e a sociedade brasileira assumiram desde 1988.


* Doutora em Filosofia pela Graduate Faculty da New School for Social Research, NY (NSSR). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).

Direito Constitucional – conceito e objeto de estudo

Vera Karam de Chueiri*

Estado modernoO Direito Constitucional pode ser, genericamente, definido como um ramo do Direito Público, o

qual, com o surgimento do Estado moderno, se tornou, ao longo do tempo, matéria de ensino nos cur-sos jurídicos. Entretanto, essa definição ampla precisa ser compreendida nos seus desdobramentos. Daí a necessidade de se retroceder ao surgimento do Estado moderno, bem como aos seus fundamentos e compromissos para melhor se compreender em que contexto histórico e teórico o Direito Constitucio-nal surge e ganha relevância.

O conceito de Estado, assim como o de Direito, não é um conceito universal. Mais especificamen-te, o conceito de Estado moderno indica e descreve um tipo de associação política e de organização do poder, historicamente determinada, que surge na Europa, mais ou menos, a partir do século XVI e se consolida com as revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII, quais sejam, a Revolução Inglesa de 1688, a Revolução Francesa de 1789 e a independência das treze colônias inglesas que formaram os Estados Unidos da América em 1776. As revoluções inglesa e francesa, ainda que ocorridas em contextos his-tóricos e políticos distintos, têm em comum o fato de que ambas foram uma luta por poder político, econômico e religioso empreendida pela classe média (a burguesia) que, com o desenvolvimento do capitalismo, crescia na Europa em força e riqueza.

O que distingue o Estado moderno de outras formas historicamente determinadas de organi-zação do poder político é o fato da centralização deste. Ou seja, o Estado moderno se caracteriza e se afirma como uma sociedade política na qual o poder é centralizado, impessoal e espacialmente deter-


8 | Fundamentos do Direito Constitucional

minado sobre um dado território. Isso não ocorre por acaso, mas como reação à fragmentação do poder, característico do período medieval, isto é, como reação ao que os autores contratualistas chamaram de “Estado de natureza”. Assim, o Estado moderno surge como uma forma de organização política na qual o uso da força é centralizado, concentrado e racionalizado, de modo a evitar a barbárie com a qual o Estado de natureza era, por alguns, identificado. Outro traço que vai distingui-lo da organização política medieval é o seu caráter mundano e não espiritual.

Pois bem, o Estado moderno caracterizado como uma estrutura unitária, organizada e monopo-lista de gestão do poder por parte do soberano (que pode ser tanto uma única pessoa quanto todo o povo) tem como objetivo a promoção e a conservação da paz e, conseqüentemente, o fim dos conflitos que ameaçam a vida, a segurança, a liberdade, a igualdade e a propriedade dos indivíduos em socie-dade. Aqui, ele já ganha outro adjetivo, ou seja, ele se torna um tipo de organização política liberal. Dessa forma, o Estado liberal moderno consolidado após as revoluções burguesas se estrutura sobre a pretensão de garantir a vida, a liberdade, a igualdade jurídica e a propriedade de seus indivíduos, estas consideradas inatas, pois são decorrentes da sua condição humana. Isto é, o indivíduo tem direito à liberdade, à igualdade e à propriedade, pois estes decorrem da sua natureza e são anteriores ao Estado. A tarefa estatal é tão somente a de protegê-los e viabilizar o seu exercício. Para tanto, urge que o Estado intervenha, ainda que minimamente, na esfera do indivíduo e, dessa forma, tal intervenção não pode ser abusiva, mas limitada e, principalmente, limitada pelo direito.

Vale dizer, a moderna estrutura de poder inaugurada com a figura do Estado deve, sobretudo, evitar os abusos no exercício daquele através de algo que lhe imponha um tipo racional de limitação. Esse algo é uma forma jurídica constituída por um conjunto de normas prefixado capaz de limitar o exercício do poder do soberano, bem como assegurar e garantir os direitos fundamentais dos indivíduos e organizar o funcionamento do Estado. Dessa forma, o Estado se submete à lei, especialmente à lei escrita, como garantia da racionalidade do uso da sua força.

Constituição e constitucionalismoÉ nesse contexto das demandas liberais dos séculos XVII e XVIII e da necessidade de limitar o

poder do Estado que surge a idéia de Constituição associada aos movimentos políticos que marcaram a época, as já mencionadas revoluções burguesas (inglesa, americana e francesa). Isso, pois, com a ins-tauração da monarquia constitucional na Inglaterra, o Parlamento passa a funcionar como limite para o exercício do poder do soberano, o que se revela na Declaração de Direitos de 1688, a chamada Bill of Rigths inglesa. A Inglaterra já tinha uma tradição de controle dos atos do soberano que remonta à Magna Carta de 1215. A afirmação dessa tradição e costume do povo inglês, através do tempo, fez, por exemplo, com que a Inglaterra prescindisse de uma Constituição escrita.

No caso americano, a independência das colônias resultou na Convenção da Filadélfia, de 1787, também conhecida como Convenção Constitucional que, inicialmente, tratou de revisar os artigos da confederação1 e, ao final, acabou promulgando a Constituição dos Estados Unidos da América. Pouco

1 Os Estados Unidos da América, no processo de sua independência, se constituíram, inicialmente, em uma confederação de estados, a qual, em 1777, elaborou um documento com treze artigos, os quais disciplinavam a sua organização e funcionamento. A confederação é uma forma de Estado, na qual os estados que a constituem mantêm sua soberania, liberdade e independência e todo poder, jurisdição e direito é delegado aos estados confederados (ou “Estados Unidos”) pela confederação, nos termos convencionados, nesse caso, nos 13 artigos redigidos pelos delegados dos estados de New Hampshire, Massachusetts Bay, Rhode Island e Providence Plantations, Connecticut, Nova York, Nova Jersey, Pensilvânia, Delaware, Maryland, Virginia, Carolina do Norte, Carolina do Sul e Georgia.


9|Direito Constitucional – conceito e objeto de estudo

tempo depois, entre 1789 e 1791, a Constituição sofreu dez emendas em face das críticas que vinha re-cebendo, relativamente aos mecanismos de limitação do poder do governo federal em relação ao povo e aos estados-membros da federação. Tais emendas ficaram conhecidas como a Bill of Rights americana, na qual se afirmaram os compromissos republicanos e federativos dos Estados Unidos da América.

Na França, no calor da revolução de 1789, do clamor por liberdade, igualdade e fraternidade e dos conflitos que sucederam, relativamente à instituição de um novo regime, é elaborada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen). Assim, através da assembléia nacional, se declara, dali para frente, em um estilo mais ou menos semelhante ao da Consti-tuição americana, os direitos do homem e do cidadão, direitos estes, naturais, universais, inalienáveis e sagrados do homem. Pouco tempo depois, em 1791, é feita a Constituição francesa.

O constitucionalismo moderno pode ser traduzido, nesse sentido, através das experiências ingle-sa, francesa e norte-americana, ainda que, contemporaneamente, ele signifique muito mais que limitar o poder do soberano, garantir os direitos individuais e a separação dos poderes.

O sentimento de que governantes e governados devem se sujeitar igualmente à Constituição é fundamental para o Estado de direito e, sobretudo, para o Estado democrático de direito.

Conforme se pode observar, as constituições escritas ou não-escritas estão associadas aos movi-mentos políticos que estão na sua origem, em face do que, antes que se fale nas constituições propria-mente ditas, é fundamental compreender esses eventos que estão na sua origem e que são designados como poder constituinte.

Poder constituinteO poder constituinte, em linhas muito gerais, é o poder de fazer a Constituição. Isto é, de dar for-

ma a um pacto que limite o poder do soberano, proteja e garanta os direitos fundamentais do homem e estruture as funções de governo de maneira separada e equilibrada, para que as tarefas de fazer as leis, executá-las e aplicá-las não se confundam e caibam aos poderes específicos. Entretanto, o ato de fazer a Constituição é hoje muito mais complexo e extenso do que no século XVIII, tendo em vista que o poder constituído não mais se limita à organização do Estado e à proteção dos direitos fundamentais de caráter meramente individual.

O poder constituinte não pode ser divorciado dos eventos que lhe dão significado e que impli-cam num rompimento com a velha ordem para a Constituição de algo novo. As revoluções burguesas a que se vem referindo são exemplos históricos desse momento de rompimento e conseqüente transfor-mação, os quais caracterizam o poder constituinte.

Quem primeiro teorizou acerca dele foi Emmanuel Joseph Sieyés, um abade francês de Chartres que teve grande influência e participação no processo da Revolução Francesa, o qual afirmou: “Une Constitution suppose, avant tout, un pouvoir constituant2” (Uma Constituição pressupõe, antes de tudo, um poder constituinte). Ele escreveu um manifesto intitulado “O que é o terceiro Estado?” (SIEYES, 1986), no qual argumenta que os poderes resultantes da Constituição restavam submissos a um poder cons-tituinte anterior que era soberano e, portanto, não estava vinculado a nada, mas somente a sua própria

2 Exposition raisonnée des droits de l‘homme et du citoyen, 20 jul. 1789.



vontade. Ainda, que esse poder fosse do país (ou terceiro Estado) que representava todas as pessoas, no caso, todos os franceses, e não de alguns poucos, como o clero e a nobreza. Assim, o titular do poder constituinte era a nação.

Quando se afirma que uma Constituição supõe um poder constituinte, significa que ela não é algo dado, mas algo construído. Nesse sentido, o poder constituinte surge como uma força originária do povo/nação que organiza e estrutura o poder político. Assim, se pode ver a diferença entre poder constituinte e poderes constituídos, entre o impulso criador e o objeto criado.

O poder constituinte é, em tese, inicial, pois antes dele não há poder ou direito algum, senão a vontade do soberano (o povo); autônomo, pois só ele é que pode decidir acerca da Constituição e, in-condicionado, pois não se subordina ou condiciona a nada.

Fazer uma Constituição implica em procedimentos, tais como a convocação da assembléia cons-tituinte, sua instalação e todos os demais atos desse processo até a aprovação e a promulgação do texto constitucional. Todo o complexo de atos deve ser justo e adequado sob pena de comprometer, formal e materialmente, a legitimidade da Constituição. O poder constituinte como um evento político inicial, autônomo e incondicionado encontra, na prática, resistências. Se se olhar para a história do constitu-cionalismo brasileiro e das respectivas constituições, ver-se-á que em nenhuma oportunidade, desde a elaboração da primeira Constituição Imperial de 1824, o poder constituinte esteve divorciado das forças políticas dominantes e das formas jurídicas já existentes.

A interessante análise que faz Antonio Negri (2002, p. 7) em seu livro O Poder Constituinte relacio-na, na modernidade, poder constituinte à democracia: “Falar de poder constituinte é falar de democra-cia”. Para o autor, tal poder não é apenas a fonte onipotente e expansiva que produz as normas constitu-cionais, mas o próprio sujeito que regula a política democrática. Assim, a dificuldade que desde o início está associada ao poder constituinte é o fato dele, assim como a democracia, resistir à constitucionali-zação, isto é, a algo que lhes dê limites. Ainda, da perspectiva do direito, o poder constituinte é a fonte de produção das normas constitucionais, isto é, é ele que instaura a nova ordem jurídica que regulará as relações na comunidade, todavia, uma vez feita a Constituição, aquele acaba interiorizado nesta, limi-tando a sua expansividade. Outro problema diz respeito ao funcionamento do poder constituinte, por exemplo, as assembléias constituintes, que é limitado pelas regras de representação, na medida em que se víncula o mandato do constituinte ao do parlamentar, como na última constituinte brasileira, em que se teve um congresso constituinte, e não uma verdadeira assembléia. Os parlamentares no Congresso Nacional – deputados federais e senadores da república – foram transformados em constituintes, ainda que os seus mandatos fossem, originalmente, para representação na Câmara e no Senado Federal. Ou seja, uma assembléia constituinte seria um evento especialmente criado para fazer a Constituição e os seus membros, exclusivamente, escolhidos, pelo povo, para realizar tal tarefa.

Constituição – conceitos A Constituição (escrita) é um documento decorrente da Era Moderna. Entretanto, se se pensar nas

relações de poder existentes nas sociedades antigas e medievais, é possível dizer que a Constituição real sempre existiu, mesmo antes do surgimento do Estado moderno.



Ferdinand Lassale (1995), prussiano nascido em meados do século XIX, em Breslau, contemporâ-neo de Marx na Revolução Prussiana de 1848, ao escrever sobre A Essência da Constituição defende essa idéia de que a Constituição real e efetiva sempre existiu, pois a essência da Constituição diz respeito aos fatores reais do poder, isto é, às relações que se estabelecem entre governante e governados, seja aquele a monarquia, a aristocracia ou a burguesia. Quando esses fatores reais do poder adquirem a forma escrita, isto é, quando são postos no papel ganham a qualidade de Constituição jurídica. Todavia, para Lassale, só a forma, isto é, só a Constituição escrita, pouco significa, pois não passa de uma folha de pa-pel. Ela necessariamente deve refletir os tais fatores reais do poder de uma nação.

O professor Konrad Hesse, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg, em 1959, respon-de, quase cem anos depois, a Lassale e a sua teoria acerca da essência da constiuição. Segundo Hesse (1991), a Constituição escrita ou jurídica não é apenas uma mera folha de papel, como sugeria Lassale, mas ao contrário, possui uma força normativa. Isto é, a Constituição não é mero reflexo ou descrição da realidade e das relações de poder lá existentes, e sim norma e, como tal, implica em prescrições. Essa força normativa da Constituição permite que ela se imponha como ordenadora da vida do Estado. O autor afirma que deve haver um condicionamento recíproco (uma relação de coordenação) entre a Constituição jurídica (escrita) e a realidade político-social. A força normativa da Constituição não reside na simples adequação da Constituição jurídica à realidade, ela exige que se haja uma vontade de Cons-tituição, vale dizer, que os seus destinatários tenham a consciência da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável em constante processo de legitimação (HESSE, 1991, p. 19).

Carl Schmitt (2000), jurista alemão católico, professor na Universidade de Bonn, critica, por sua vez, a concepção liberal de Constituição que, desde o século XVIII, corresponde às demandas das liber-dades burguesas, como o reconhecimento dos direitos individuais, a divisão dos poderes e a represen-tação popular no Parlamento.

A premissa da qual Schmitt parte é a de que não é a Constituição que forma o Estado, mas é o Estado que torna possível o estabelecimento da Constituição. Assim, a Constituição para ele não é um contrato, um pacto, mas uma decisão sobre o tipo e a forma de unidade política do povo (que é o Esta-do). Nesse sentido, aquilo que os liberais entendiam como Constituição não correspondia às decisões políticas fundamentais sobre a unidade política, posto que atendiam, exclusivamente, aos interesses do indivíduo burguês. Por exemplo, as decisões acerca dos órgãos do Estado, suas atividades e os pro-cedimentos para manutenção da unidade política são prioritárias em relação às normas que limitam a atividade do Estado em nome das liberdades individuais/burguesas.

Hans Kelsen (1979), jurista austríaco, professor na Universidade de Viena, concebe a Constituição como o grau de Direito Positivo mais elevado, isto é, como um conjunto de normas escritas, o qual está no topo da escala e, por isso, regula a produção das demais normas jurídicas. Daí dizer que todas as de-mais normas jurídicas que integram o sistema normativo estão abaixo da Constituição que, ao regular a produção daquelas, lhes é superior. Ao contrário de Carl Schmitt, a Constituição para Kelsen é estri-tamente jurídica, isto é, norma e nada que não tenha tal formato pode ser considerada Constituição, ainda que trate de alguma matéria constitucional. Isso, pois, a conduta humana só interessa para Kelsen enquanto conteúdo de uma norma jurídica.

Na tradição da common law3, os ingleses sempre tiveram uma Constituição não-escrita, ao contrá-rio dos americanos, que inauguraram o modelo moderno de Constituição. Não obstante, as diferentes

3 Common law é o sistema jurídico típico da Inglaterra e da maioria dos países que foram suas colônias ou territórios e se fundamenta na prática dos tribunais e nas decisões que estes produzem, como principal fonte do direito, e não nas leis escritas. Assim, a common law é um tipo de sistema jurídico oriundo do direito inglês não-escrito. A fonte do direito são as decisões dos juízes acerca dos casos que julgam. O conjunto dessas decisões recebe o nome de jurisprudência.



tradições e sistemas jurídicos, pode-se inferir que a Constituição é, como diz o professor português, Gomes Canotilho, o estatuto jurídico do político.

Contemporaneamente, a Constituição contém, além de regras constitucionais que regulam o fun-cionamento do Estado, outras espécies de normas constitucionais que são os princípios e as políticas públicas, estas mais conhecidas como normas programáticas. Esse conjunto de normas constitucionais que compreende os princípios, as regras e as políticas públicas é fundamental para a organização do Estado, para o exercício da cidadania, na medida em que protege, garante e efetiva direitos, sobretudo os de ordem social para uma comunidade política democrática.

Constituição – classificaçãoO Direito Constitucional classifica as constituições conforme alguns critérios, tais como: forma,

origem, estabilidade e conteúdo ou volume normativo.

Quanto à forma, elas são escritas e não-escritas. Aquelas se apresentam sistematizadas em um texto único, como a atual Constituição brasileira, promulgada em 1988, enquanto estas, ao contrário, não se encontram em um único texto, mas em textos esparsos, bem como se referem aos costumes e às convenções não-escritas da comunidade, ao longo da sua história, por exemplo, a Constituição inglesa.

Quanto à origem, elas são promulgadas, populares ou democráticas e outorgadas. Aquelas resul-tam de um poder constituinte legítimo, em que a vontade popular foi soberana e representada através de membros constituintes eleitos. As Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 são exemplos de Constituições promulgadas. Nas outorgadas, não há participação popular no processo constituinte de discussão e deliberação, como ocorreu nas Constituições brasileiras da era republicana de 1937, 1967 e 1969 (Emenda Constitucional).

O professor José Afonso da Silva (2003), da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, fala ainda em Constituição cesarista, a qual não é propriamente outorgada, nem promulgada ou demo-crática, mas criada com ajuda da vontade popular. Advém da vontade de um governante – muitas vezes imposta por este – e depois é submetida, através de plebiscito, à manifestação popular para ratificar a sua vontade.

Quanto à estabilidade, elas são rígidas, semi-rígidas e flexíveis. As rígidas são aquelas que se sub-metem a um processo mais complexo de alteração, distinto do processo de formação das leis infra-constitucionais4. As semi-rígidas submetem parte do seu texto a um procedimento mais complexo de alteração, geralmente a parte dos conteúdos constitucionais propriamente ditos e o restante do texto se altera através do procedimento legislativo ordinário de edição das leis infraconstitucionais. As flexí-veis são as que submetem todo o seu texto a um processo ordinário de alteração, sem qualquer proce-dimento especial. A Constituição brasileira de 1988 é o exemplo de uma Constituição rígida, pois pode ser alterada somente através dos procedimentos de emenda e revisão que estão especificados no seu artigo 60 e no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Quanto ao conteúdo ou volume normativo, elas são sintéticas ou analíticas. Aquelas são consti-tuições mais enxutas, as quais tratam de limitar o exercício do poder, estruturar o Estado, seu funcio-namento e a estabelecer um rol de direitos fundamentais, especialmente os direitos individuais. É uma Constituição de Estados pouco ou nada intervencionistas, os chamados Estados mínimos. Já as constituições

4 As leis que estão abaixo da Constituição, como as leis ordinárias e as leis complementares, são chamadas, por isso, de leis infraconstitucionais e são feitas pelo Poder Legislativo nas esferas federais, estaduais e municipais.



analíticas são mais extensas, mais detalhadas e se referem a conteúdos mais amplos do que simplesmente a limitação do exercício do poder, a estrutura do Estado e o rol de direitos individuais. São constituições de Estados mais intervencionistas com destaque para o rol de direitos coletivos e sociais e as normas progra-máticas que dizem respeito às ações de governo para efetivação das suas políticas públicas.

Os Estados democráticos de direito contemporâneos com mais compromisso social adotam cons-tituições mais analíticas. Esse tipo de Constituição pode ser ainda referida como Constituição dirigente. O professor português Gomes Canotilho discorre acerca desse tipo de Constituição como uma via de transformação social e econômica, isto é, um documento jurídico que impulsiona, incentiva e dirige o processo social.

O Direito Constitucional tem como seu objeto de estudo, a Constituição. Vale dizer, o Direito Cons-titucional tem como objeto a Constituição e, assim, sua tarefa é estudar o estatuto jurídico do político.

Nesse sentido, cabe ao Direito Constitucional:

definir os princípios político-constitucionais que estruturam o Estado, tais como princípio de-::::mocrático, princípio republicano, princípio da separação dos poderes, pluralismo etc. (vide CF, art. 1.º)5;

prescrever a forma e a estrutura do Estado (unitário, federal, confederado) e a forma a e estrutura ::::de governo (presidencialista, parlamentarista, misto, conforme art. 1.º da CF);

estabelecer as competências dos órgãos que exercem as funções de governo (Executivo, ::::Legislativo e Judiciário);

determinar os processos da formação da vontade política e das tomadas de decisões, direta ou ::::indiretamente, através da estrutura do Estado, seus órgãos político-constitucionais.

Texto complementar

(BARROSO, 2006, p. 147)

Das origens até os dias de hoje, a idéia de Constituição – e do papel que deve desempenhar – percorreu um longo e acidentado caminho. O constitucionalismo liberal, com sua ênfase nos aspec-tos de organização do Estado e na proteção de um elenco limitado de direitos de liberdade, cedeu espaço para o constitucionalismo social. Direitos ligados à promoção da igualdade material passam a ter assento constitucional e dá-se uma ampliação notável das tarefas a serem desempenhadas pelo Estado no plano econômico e social.

Em alguns países essa tendência foi mais forte, dando lugar à noção de dirigismo constitucional ou de Constituição dirigente, com a redução do campo reservado à deliberação política majoritária e a conseqüente imposição ao legislador e ao administrador de certos deveres de atuação positiva.

5 CF quer dizer Constituição Federal ou Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.



Essa ampliação do espaço constitucional passou a ser amplamente questionada a partir do quarto final do século XX, na onda de uma ampla reação política pela redução do tamanho do Estado, pela desregulação e pela volta ao minimalismo constitucional.

Atividades1. Comente a afirmação abaixo, tendo em vista a contradição que ela aponta entre poder constituinte

e ordenamento jurídico.

Segundo Carl Schmitt, “nenhuma norma jurídica, menos ainda uma Constituição, põe-se a si mesma. O poder constituinte é um só: vontade política, cujo poder ou autoridade é capaz de tomar a decisão coletiva sobre a espécie e forma da própria existência política; portanto, de determinar a existência da unidade política em sua inteireza”. Assim, para este autor, “o evento constituinte é puro imediatismo de uma força jurídica não mediada pela lei, um ato da legitimidade, a qual torna sensata a legalidade da nova lei.”



2. Para Lassale, a Constituição, em essência, é a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação que, quando escritos numa folha de papel, se transformam em direito. Hesse refuta sua tese ao defender que a Constituição jurídica não significa apenas um pedaço de papel, pois ela possui uma força normativa. Explique as teses dos referidos autores e aponte a diferença fundamental entre ambas.

3. Classifique, explicando os respectivos critérios, a Constituição da República Federativa do Brasil.


Gabarito

Direito Constitucional – conceito e objeto de estudo

1. A afirmação de Schmitt aponta a contradição entre poder constituinte e Constituição, esta é entendida como conjunto de normas escritas e positividas, na medida em que a Constituição, enquanto poder constituído, não decorre dela mesma, mas de algo que lhe exterior. Esse algo é uma vontade política, um ato de rompimento com a velha ordem jurídico-constitucional, que pode ser traduzido como revolução. Assim, não há nada anterior à Constituição, pois ela inaugurará a ordem normativa do Estado. No entanto, quando não há uma revolução ou qualquer ato político de rompimento com a velha ordem constitucional, o poder constituinte originário não é inicial, mas normalmente resultante daquela. Por exemplo, a constituinte de 1988 (poder constituinte originário) resultou de uma emenda à Constituição de 1969 e com os membros constituintes vinculados ao Congresso Nacional (ou Parlamento) anteriormente eleito.

2. Para Lassale, a Constituição real e efetiva sempre existiu, pois sua essência consiste nas relações de poder que se estabelecem entre governante e governados. Quando esses fatores reais do poder adquirem a forma escrita, isto é, quando são postos no papel, ganham a qualidade de Constituição jurídica, a qual nada significa, pois não passa de uma folha de papel. Hesse, ao contrário, defende que a Constituição escrita ou jurídica não é apenas uma mera folha de papel, mas possui uma força normativa. Ela não é mero reflexo ou descrição da realidade e das relações de poder lá existentes, mas sim norma. Essa força normativa da Constituição permite que ela se imponha como ordenadora da vida do Estado.

3. Quanto à forma, a Constituição brasileira de 1988 é escrita, pois é sistematizada em um texto único. Quanto à origem, é promulgada, popular ou democrática, pois resultou de um poder constituinte representado, através de constituintes eleitos. Quanto à estabilidade, é rígida, pois sua alteração se dá ou por emenda ou revisão, isto é, procedimentos mais complexos e distintos dos de formação das leis infraconstitucionais. Quanto ao conteúdo ou volume normativo, é analítica, pois é extensa, detalhada e não se limita à disciplinar o exercício do poder, a estrutura do Estado e o rol de direitos individuais. Ela traz ainda o rol de direitos coletivos e sociais e as normas programáticas que dizem respeito às ações de governo para efetivação das suas políticas públicas, entre outras.


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