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FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA

CAMPUS PROFESSOR FRANCISCO GONÇALVES QUILES – CACOAL/RO

DEPARTAMENTO ACADÊMICO DE DIREITO

GUSTAVO HENRIQUE ROSSMANN NUNES PEREIRA

LEI 13.245/16: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

PRELIMINAR

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

MONOGRAFIA

CACOAL – RO

2018

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GUSTAVO HENRIQUE ROSSMANN NUNES PEREIRA

LEI 13.245/16: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

PRELIMINAR

Monografia apresentada à Fundação

Universidade Federal de Rondônia – UNIR,

Campus Prof. Francisco Gonçalves Quiles –

Cacoal, como requisito parcial para obtenção

do grau de Bacharel em Direito, sob a

orientação do Prof. Esp. Antônio Paulo dos

Santos Filho.

Cacoal / RO

2018

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LEI 13.245/16: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

PRELIMINAR

Por

GUSTAVO HENRIQUE ROSSMANN NUNES PEREIRA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Fundação Universidade Federal de

Rondônia – Campus Prof. Francisco Gonçalves Quiles – Cacoal, para obtenção do grau de

Bacharel em Direito, mediante a Banca Examinadora formada por:

__________________________________________________

Prof. Esp. Antônio Paulo dos Santos Filho – UNIR - Presidente

__________________________________________________

Prof. M.e. Silvério dos Santos Oliveira

__________________________________________________

Profª. Esp. Juliana Carvalho da Silva Wendt - Membro

Conceito:88

Cacoal / RO, 10 de dezembro de 2018.

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Dedico este trabalho aos meus Avós Maternos,

Pelangius e Martha, in memorian, que sempre prezaram

pela educação de toda família, se esforçando ao máximo

para que filhos, netos e bisnetos tivessem a oportunidade

de alcançar seus objetivos de vida, no meu caso, enfim

concluído.

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AGRADECIMENTOS

Atingir nossos objetivos na vida é algo imensamente prazeroso, contudo, seria um

desperdício se não houvesse outros com quem dividir as lutas, os choros, mas principalmente a

felicidade de conquistas importantes.

A minha família, meus pais Paulo e Dalva, que como bons professores de carreira, desde

cedo me ensinaram a importância da educação, principalmente minha mãe, que foi minha

professora alfabetizadora e literalmente me mostrou que a educação poderia mudar minha vida.

Aos meus irmãos, Bruno, Aylana e Beatriz, que se alegraram com essa conquista, bem

como pelo apoio durante esta longa caminhada.

A minha Namorada Maressa Prieto, que antes mesmo do meu ingresso nesta instituição,

fomentava em mim o sonho de cursar o ensino superior em uma Universidade Federal. Aquela

que dividiu os fracassos, os tropeços, as noites em claro de dedicação aos estudos, mas que

sempre esteve presente para prestar o apoio necessário, estando agora, depois de longos 05

anos, tão feliz quanto eu com o completar desta jornada.

A todos os professores que compõem o corpo desta instituição, bem como aqueles que,

por algum motivo, deixaram-na durante os 05 anos. Sem todos os referidos não seria possível

a conclusão de nada e este trabalho não teria razão de ser.

De modo especial ao professor Esp. Antônio Paulo Santos Filho, que com toda a

paciência, desde a gênese do projeto de pesquisa corrigiu e apresentou o caminho que eu teria

de trilhar para a conclusão desta pesquisa, obrigado.

Aos meus amigos e colegas de classe, que mencionarei a seguir: Lucas, Matheus Veiga

e Vinicius, meus amigos inseparáveis, o “team Minhau”, companheiros das mais variadas

aventuras, sem dúvidas são amigos para vida. Aos grandes “doutrinadores” Alexandre Cirilo e

Marco, pelos debates e estudos, bem como as conversas sobre os rumos que a vida toma, sou

grato. As, colegas de classe tão pacientes e companheiras durante o curso. A Rafaela, pelos

puxões de orelha, autora de resumos sensacionais e pelas conversas aleatórias no pátio. A

Sawonielly, por sempre me fazer parecer “burro” e desligado, tamanha dedicação e inteligência,

orgulho em tê-la conhecido. A Laíssa, que tem um dos corações mais sinceros que conheci,

buscando mudar o mundo a sua maneira. A Andressa e Gabrielle, que sempre foram capazes

de mostrar alto astral nas maiores dificuldades, inspiradoras, alegria sincera. Todos estes que

concluíram a mesma caminhada, sem dúvida alguma, com ajuda mútua e interdependente,

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dividindo tarefas, trabalhos, alegrias e tristezas nessa árdua jornada acadêmica.

Ao Deus que creio, pela dádiva da vida, pela capacidade, pela persistência e pela

motivação para romper todos os limites.

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Sic parvis magna (Grandes coisas têm

pequenos começos).

Sir Francis Drake

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RESUMO

RESUMO: O inquérito Policial surge na realidade brasileiro como o mais comum, dentre todas

as modalidades de investigação criminal preliminar. O mesmo, que é presidido e realizado por

autoridade oficial competente, tem o objetivo de colher elementos informativos para subsidiar

o titular da ação penal. De natureza dispensável e inquisitorial, o inquérito policial não era

abarcado pela ampla defesa e contraditório, mas é alvo de uma releitura constitucional para a

democratização do procedimento, com vistas ao enquadramento frente o estado de direito. Com

o advento da lei 13.245/2016, surgiu a questão de debate doutrinário acerca da inclusão da

ampla defesa obrigatório e a consequente mudança de natureza jurídica para um inquérito

acusatório. O presente estudo teve o objetivo de verificar a potencialidade das mudanças

trazidas pela lei, utilizando como base a doutrina e a jurisprudência. A metodologia foi

empregada pelo enfoque dogmático/zetético, juntamente com o método de abordagem

dedutivo. No que se refere a técnica de pesquisa, o adotou-se a bibliográfica em conjunto com

exploratória.

PALAVRAS-CHAVE: Ampla Defesa Obrigatória. Contraditório. Inquérito Policial.

Princípios. Advocacia.

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ABSTRACT

ABSTRACT: Police inquiries stands out as most common ways of investigation in the

brazilian reality amongst all other modalities of preliminary criminal investigation. The same

in which is presided over and carried out by competent official authority,it is intended to gather

information and to subsidize the holder of the criminal action of a dispensable and inquisitorial

nature, the police inquiry was not covered by the principle of legal defense and the adversarial

principle, however it is the object of a constitutional re-reading for the democratization of the

procedure, considering the structure of the rule of law. Upon the advent of law 13.245 / 2016,

brought up a question of doctrinal debate about the inclusion of ample mandatory defense and

the consequent legal change for an accusatory inquiry. The present study had the objective of

verifying the potential changes brought up by the law, based on doctrine and jurisprudence. The

methodology was used by a dogmatic / zetestic approach, along with the deductive approach

method. As regarding the research technique used to write this monograph, it was adopted the

bibliographic and explanatory type of thesis.

KEYWORDS: Legal defense, adversarial principle, Police inquiry, law. Advocacy.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................10

1 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR: O INQUÉRITO POLICIAL

1.1 CONCEITO ........................................................................................................................13

1.2 CARACTERÍSTICAS ........................................................................................................15

1.4 ESPÉCIES DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR ............................................................23

1.5 TRÂMITE DO INQUÉRITO POLICIAL ..........................................................................28

1.6 VALOR PROBATÓRIO ....................................................................................................34

2 PRINCÍPIOS AFETOS AO INQUÉRITO POLICIAL

2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS ...........................................................................................36

2.2 INQUÉRITO POLICIAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO .......................37

2.3 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS .............................................................................................40

2.4 PROBLEMÁTICA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ...................................46

3 LEI Nº 12.345/2016: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA?

3.1 CONTEÚDO HISTÓRICO ................................................................................................50

3.2 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL .........................................52

3.3 A AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR ................54

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................66

REFERÊNCIAS .....................................................................................................................68

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INTRODUÇÃO

No momento em que ocorre um delito, surge para o Estado a possibilidade da

instauração, de forma oficial, da investigação criminal, que será instrumentalizado de maneira

organizadamente estruturada, para que, com o emergir das diligências e elementos

informativos, o titular da ação penal possua substrato mínimo para ingresso em juízo.

No contexto amplo da investigação criminal, que se trata do gênero, surge o inquérito

policial, este que tem sido a fonte primária de elementos para o titular da ação penal, sendo o

principal instrumento para subsidiar a persecução penal. Apesar de dispensável, possui uma

influência considerável para fundamentar ações penais, principalmente quando o titular do

direito de ação é o Ministério Público, ou seja, quando o delito perseguido é de iniciativa

pública.

Percebe-se o potencial que o Inquérito Policial tem em subsidiar futura ação penal, que

será a fonte da totalidade dos elementos de informações referentes ao caso concreto, assumindo

em alguns casos uma função de filtro ao exercício do poder punitivo do Estado.

Nesta discussão, a ampla defesa, como garantia constitucional, ganha relevância no

momento em que alguém tem deflagrado em seu desfavor uma investigação criminal, embora

não seja este procedimento capaz de determinar acusação ou condenação, as consequências da

simples instauração, por mais irrelevantes que possam parecer, já repercutem cabalmente na

esfera subjetiva do investigado e, de forma objetiva e pública, em relação a sociedade. Tal

afirmativa decorre do fato de que o inquérito, por ser dispensável e inquisitório, poderá servir

para fundamentar a decretação de medidas cautelares. Logo, a partir do momento em que a lei

ordinária aparentemente reduz o caráter inquisitivo da investigação criminal, introduzindo o

elemento, a priori, da ampla defesa de forma necessária e automática ao trâmite, a análise do

inquérito e seu peso na ação penal subsequente, ganham relevância no âmbito jurídico.

Com base nessa sistemática, a atuação do advogado na defesa das garantias

fundamentais trazidas na Constituição Federal ganha ainda mais importância. Com o advento

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da lei a ascensão do patrono, corroborando comando constitucional, por meio de lei, traz à tona

a necessidade de atuação já no âmbito do inquérito policial com vistas a efetivação da

democratização do mesmo, tendo por base o Estado Democrático de Direito.

No diligenciar do inquérito para o cumprimento de seu objetivo principal (formação da

opinião delitiva) a autoridade competente gerencia o andamento do mesmo no afã de obtenção

das informações que garantam subsidio a um futuro processo com base numa justa causa,

contudo, não se limitando apenas nisto, mas também poderá ser o referido, fundamento para

medidas cautelares e outras violações de garantias constitucionais que dependam da análise

judicial, trazendo a presença da defesa técnica, uma maior segurança frente ao abuso de

autoridade.

A Lei 13.245/2016 surge em um contexto conturbado da história brasileira, no ano de

2016, no ápice das investigações da maior operação contra a corrupção nas últimas décadas, a

“lava jato”. A princípio, por ter sido aprovada em regime de urgência, viram-na como um

entrave as investigações e um caminho para a perpetuação da impunidade, pois a lei teria o

objetivo de obstruir ou tumultuar os inquéritos. Por outro lado, sustentavam a evolução trazida

pela legislação, tendo em vista o estado democrático de direito e as garantias constitucionais,

para iniciar uma humanização do procedimento investigatório com vistas a mitigação do viés

inquisidor.

Portanto, a verificação dos reflexos da lei supracitada, em relação ao inquérito policial,

bem como nas investigações preliminares criminais, apresentará o posicionamento da doutrina

e jurisprudência no que tange à ampla defesa obrigatória e mudança da natureza jurídica do

inquérito, observando-se sempre o fundamento constitucional.

O trabalho está organizado em três capítulos, que visam compreender a sistemática da

investigação criminal preliminar no ordenamento jurídico pátrio. No deslinde do primeiro

capítulo apresentam-se as fundamentações legais e as garantias constitucionais, abordando a

investigação criminal preliminar e suas espécies, bem como a estruturação do inquérito policial

e sua tramitação.

No segundo capítulo há a abordagem focando-se especificamente, na análise do

inquérito policial relacionado a três princípios constitucionais basilares e sua relação com o

referido procedimento como o modelo de investigação criminal preliminar mais usual,

apresentando o posicionamento doutrinário em relação aos fundamentos principiológicos. Por

fim, o capítulo terceiro haverá a subsunção das ideias levantadas nos capítulos anteriores, para

que a Lei 13.245/2016 seja analisada sistematicamente com o estatuto da OAB e a constituição,

verificando os reflexos do seu ingresso no ordenamento jurídico pátrio, na análise da instituição

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ou não da ampla defesa obrigatória e automática, bem como a mitigação do caráter inquisitivo

do inquérito policial, sustentado pelas reflexões teóricas e jurisprudenciais.

Utilizou-se para a realização da pesquisa o método dedutivo, pois se partiu da análise

relativamente ampla da investigação preliminar criminal no Brasil, para que, definindo-se a

estrutura, se realizasse a análise específica da lei nº 12.345/2016 e os reflexos trazidos pela sua

vigência em relação ao estatuto da OAB e do Código de processo penal, mais estritamente, ao

inquérito policial brasileiro.

A pesquisa foi realizada pelo enfoque dogmático/zetético, com a clara predominância

do primeiro, pois a opção do método para análise do tema de pesquisa proposto, não é uma

tarefa simplória. O dogmático para análise jurídica é explicado pois se deve ter em mente as

premissas lógicas que envolvem o inquérito policial, expondo a definição e estruturação

proposta pela lei e pelo entendimento jurisprudencial da ampla defesa. Noutro giro, a análise

jurídica com o método zetético importa para examinar os efeitos materiais indiretos e reflexos

ao código de processo penal, bem como os políticos e sociais, extraindo o entendimento que

transcende a letra fria da lei, qual seja, seu dogma, como a técnica exploratória.

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1 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR

1.1 CONCEITO

A investigação preliminar criminal há décadas está difundida no ordenamento jurídico

brasileiro como instrumento de levantamento prévio de elementos que auxiliarão o titular da

ação penal no exercício frente ao poder judiciário. Tal modelo é o gênero do qual emanam

espécies variadas de modelos de investigação não processual, que tem por objetivo a

estruturação do fato concreto e sua adequação ao trâmite processual correspondente.

No ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer dúvida acerca da existência e

utilização da investigação preliminar. No ensinamento de Lopes Jr (2016, p. 65):

A investigação preliminar situa-se na fase pré-processual, sendo o gênero do qual são

espécies o inquérito policial, as comissões parlamentares de inquérito, sindicâncias

etc. Constitui o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos

do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza preparatória

com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias

de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não

processo.

As atividades desenvolvidas no âmbito da investigação criminal preliminar possuem

uma natureza justificadora e estruturante para que futuro procedimento processual instaurado,

de forma ideal, possua sua justificação e substrato mínimo de atuação na esfera de direitos

individuais de qualquer pessoa.

A fase de investigação preliminar, a depender de sua espécie, não se encontra

enquadrada como procedimento de natureza jurídica processual, mas apenas organizada como

atos sucessivos administrativos, nos dizeres de Lopes Jr (2014): “[...] para classificar a

investigação preliminar como um procedimento administrativo pré-processual, levamos em

conta a natureza jurídica dos atos predominantes, que, no caso do inquérito policial, são

administrativos.”

Durante a investigação preliminar, os elementos formadores de uma relação jurídica

processual não se encontram estabelecidos, no momento em que se analisa os referidos que

compõem esta fase, havendo assim a impossibilidade de que a citada se caracterize como uma

fase processual preliminar.

Trata-se, portanto, de procedimento de natureza administrativa. Não se tratando, pois,

de processo judicial, nem tampouco de processo administrativo, porquanto dele não resulta a

imposição direta de nenhuma sanção. Nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão

acusatória, pois não há a materialização do exercício para o estado - ou ofendido - na instauração

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de ação penal. (LIMA, 2017, p. 105).

No âmbito nacional é o inquérito policial que assume o protagonismo das investigações

criminais preliminares, sendo o mais difundido por todo o território brasileiro como o inicio da

perseguição ao acontecimento de um delito. No ensinamento de Nucci (2016, p. 138):

O principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade precípua é

estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal, é o inquérito policial. Aliás,

constitucionalmente, está prevista a atividade investigatória da polícia judiciária –

federal e estadual (art. 144, § 1.º, IV, e § 4.º, CF)1.

Tal instituto é regulamentado na realidade brasileira pelo Código de Processo Penal,

decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, sendo a materialização positivada da investigação

preliminar criminal no âmbito brasileiro, mais especificamente, o inquérito policial a partir do

seu art. 4º até a finalização no art. 232.

Contudo, antes mesmo da edição do CPP, a Lei nº 2.033 de outubro de 1871, regida pelo

Dec-Lei de novembro de 1871 deram vida ao inquérito policial no Brasil usando essa

nomenclatura. Mas especificamente o art. 423, que definiu pela primeira vez no ordenamento o

que seria inquérito, que como pode-se verificar, foi recebida, ao menos em uma concepção

genérica, pelo código de processo penal 70 anos depois.

Não há como negar a existência deste procedimento administrativo inquisitório e

preparatório; presidido pela autoridade policial, o inquérito consiste em um conjunto de

diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova

e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a

fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (Lima, 2017, p. 105).

O Brasil se trata de um país de estruturas continentais, possuindo um vasto território que

deve ser abarcado pela jurisdição local, especialmente, no que se refere a investigação dos

1 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação

da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado

em carreira, destina-se a: IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da

União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. 2 Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas

circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto

de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os

dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado. 3 Art. 42. O inquerito policial consiste em todas as diligencias necessarias para o descobrimento dos factos

criminosos, de suas circumstancias e dos seus autores e complices; e deve ser reduzido a instrumento escripto,

observando-se nelle o seguinte: [...]

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delitos, que em praticamente a totalidade dos casos concretos é perseguido por intermédio do

inquérito policial e seus procedimentos eminentemente administrativos, ainda que em

municípios afastados dos grandes centros urbanos.

O inquérito policial além das funções de instrumento preliminar visando o levantamento

de elementos informativos para o titular da ação penal, também possuí outro viés importante,

leciona Lopes Jr (2014, p. 74):

A investigação preliminar também atende a uma função simbólica, poderíamos dizer

até de natureza sociológica, ao contribuir para restabelecer a tranquilidade social

abalada pelo crime. Significa que, numa dimensão simbólica, contribui para amenizar

o mal-estar causado pelo crime, através da sensação de que os órgãos estatais atuarão,

evitando a impunidade.

Logo, além da instrumentalidade apresentada, o inquérito possui o fundamento

sociológico simbólico para com o pensamento da comunidade alvo do delito, pois a instauração

de um procedimento investigatório por parte do Estado causa a sensação de que tal fato não

ficará impune, reestabelecendo, antes mesmo do início do processo penal, um bem-estar e

ordem no meio social. Além de que, tem crescido o entendimento em relação a função

preservadora do inquérito, ou seja, a investigação não apenas com intuito de munir o titular com

elementos para a persecução penal, mas sim, como instrumento inibidor de denuncias

infundada, falsas ou temerárias, garantindo que o estado atuará quando não haverá dúvida

quanto a justa causa.

1.2 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial, embora não seja parte da fase processual, possui seus elementos de

formação, estes que determinam suas caraterísticas e natureza jurídica que compõem o

procedimento com grande teor de processo administrativo, embora não haja uma rigidez nos

seguimentos dos atos, neste caso, caracterizado em um procedimento com predominância de

um viés processual-administrativo. Neste sentido leciona Távora (2017, p. 132): “O inquérito

policial é um procedimento de índole eminentemente administrativa, de caráter preparatório da

ação penal. Rege-se pelas regras gerais dos atos administrativos”.

A materialização do inquérito policial não possui a presença de uma autoridade com

potestade de jurisdição e, devido a tal fato, não pode se enquadrar como uma atividade de

caráter judicial e tampouco processual, haja vista a ausência de uma estruturação dialética

básica que caracteriza o processo. (LOPES, 2017, p. 65), por tanto, surge a arquitetura do

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inquérito em um procedimento eminentemente administrativo. Antes de se adentrar ao mérito

das características é mister mencionar o encarregado pela materialização e tramitação do

inquérito policial no território nacional.

Diversos são os inquéritos no âmbito da jurisdição brasileira, mas restou claro que nem

todos os inquéritos são realizados pela polícia, muito embora o inquérito de amplo

conhecimento popular seja o policial. A palavra polícia pode denotar várias acepções, o que

acaba gerando certa dúvida. Nos ensinamentos Lima (2017, p. 108):

A palavra "polícia" está longe de ser um termo inequívoco, uma vez que perfaz um

gênero do qual podem ser extraídas diversas acepções. Assim, para identificar a que

atividades ou atribuições ela se refere, é quase que indispensável acrescer-lhe algum

adjetivo que a especifique, fazendo-se referência à polícia "administrativa", polícia

''judiciária", polícia "investigativa", etc.

Portanto, no âmbito brasileiro, são duas as polícias que se destacam: 1) Polícia

Administrativa, que tem a eminente função de combate preventivo ao cometimento de crimes,

estando ligada a segurança pública do convívio social e impedindo atos lesivos imediatos; 2)

Polícia Judiciária, que tem a eminente função do combate em caráter repressivo, ou seja, na

maioria dos casos, um caráter de investigação e auxílio do poder judiciário. Percebe-se sua

atuação após a prática de uma infração penal, pois terá o objetivo principal de colher os

elementos informativos relativos a materialidade de autoria delitivas para que o titular da ação

penal possa dar início a persecução penal em juízo. (LIMA, 2017, p. 108).

A título de elucidação, embora a polícia judiciária seja a encarregada precipuamente da

investigação pós-cometimento delitivo, não são sinônimos os termos polícia investigativa e

polícia judiciária, como explana Brasileiro de Lima (2017, p. 109):

[...] por funções de polícia investigativa4 devem ser compreendidas as atribuições

ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das

infrações penais. A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de

auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de

mandados de prisão, busca e apreensão, condução coercitiva de testemunhas, etc.

A Constituição Federal apresenta tal distinção quando dispõe acerca da organização,

competência e atuação do polícia federal brasileira. Discorre a referida sobre as funções de

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investigação no art. 144, § 1ª, I e II5 e de polícia judiciária no art. 144. §1º IV6. Apesar de restar

configurada o diferencial pela carta magna, prevalece o entendimento prático de que a função

de polícia judiciária se refere a investigação e apuração de infrações penais, pois tais atividades

na prática restam por estarem interdependentes e, quase nunca, estarão desassociadas entre si.

(LIMA, 2017, p. 109). Não há como ignorar o entendimento de Feitoza (2010, p. 173):

A Lei nº 12.830/13, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo

Delegado de Polícia, parece acolher essa terminologia ao dispor em seu art. 2, caput:

"As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo

delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado".

Nestes termos, surge o encargo da realização do inquérito policial, nos ditames do Art.

4º do Código de processo penal7, portanto, para a polícia judiciária.

1.2.1 Procedimento escrito

Por tratar-se de procedimento eminentemente administrativo com vistas a relacionar os

elementos informativos que serão base para o exercício da persecução penal, não há como

deixar de mencionar a forma escrita do inquérito policial. Prescreve o art. 9º do código de

Processo Penal8, que o material produzido no inquérito será reunido de forma escrita e rubricado

pela autoridade policial, ou seja, os depoimentos, oitivas, acareações, reconhecimentos e etc.

Não há como deixar de ressaltar que o código entrou em vigor no ano de 1942, portanto

não houve a previsão da possibilidade da utilização da tecnologia em substituição do

procedimento escrito ou datilografado. Contudo, não há qualquer óbice para da utilização de

sistemas de gravação de áudio/vídeo nos elementos do inquérito policial. Távora (2017, p. 140)

leciona:

5 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação

da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 1º A polícia

federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira,

destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da

União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha

repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo

da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; 6 Art. 144: [...] § 1º: [...] IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. 7 Vide nota 4. 8 Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e,

neste caso, rubricadas pela autoridade.

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Nada impede, com base em interpretação progressiva da lei, que outras formas de

documentação sejam utilizadas, de maneira a imprimir maior fidelidade ao ato,

funcionando como ferramenta complementar à forma documental, como a gravação

de som e/ou imagem na oitiva dos suspeitos, testemunhas e ofendidos na fase

preliminar (art. 405, § 1°, CPP), por meio de sistema audiovisual.

A característica escrita tem por objetivo primordial dar segurança ao procedimento,

visando se distanciar da oralidade exclusiva, para que o conteúdo não possua uma noção de

inquisitoriedade, haja vista que durante tal período, os processos e investigações eram sigilosos

e orais. Registrar de forma escrita, significa antes de tudo, assentar no plano dos fatos o

ocorrido, bem como poder apresentar publicidade de forma que os atos possam ser revistos e

analisados caso necessário, desaguando então em uma espécie de garantia ao investigado.

Portanto, a autoridade policial na direção e realização do inquérito, deve utilizar meios

de otimização do trâmite, bem como com vista a maior fidedignidade das informações colidas

e da economia de material de expediente, reduzindo a utilização excessiva e desnecessária de

papel para impressão, obviamente, nos casos em que existem alternativas viáveis, sem contudo,

abrir mão da segurança para o indiciado.

1.2.2 Oficialidade

Haja vista o inquérito como procedimento administrativo, logo, se tem a oficialidade do

mesmo, no que tange a incumbência do Delegado de polícia (Civil ou Federal) para presidir seu

trâmite. Portanto, tem-se que a investigação preliminar criminal, mas especificamente o

inquérito, deverá ser presidido oficialmente por órgão do Estado, ou seja, o delegado de polícia,

nos ditames da Constituição Federal no art. 144, §1º, I9 c/c art. 2º, §1º e art. 2º da lei nº 12.830.

de 20 de junho de 201310.

Neste sentido leciona Avena (2017, p. 124):

Oficialidade: trata-se de investigação que deve ser realizada por autoridades e agentes

integrantes dos quadros públicos, sendo vedada a delegação da atividade

investigatória a particulares, inclusive por força da própria Constituição Federal. [...]

decorre que à polícia dos Estados compete, salvo exceções legais (v.g., o inquérito

9 Vide nota 13 10 Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são

de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por

meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das

circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos

e dados que interessem à apuração dos fatos

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policial militar), presidir o inquérito policial. Em nenhuma hipótese a atividade de

presidência desse inquérito poderá ser realizada pelo juiz, sob pena de violação às

regras que informam o sistema acusatório.

Portanto, cometido um delito, em decorrência da incumbência constitucional, deverá o

Estado, por meio de órgão oficial, via de regra, presidido pelo delegado de polícia, investigar e

colher os elementos informativos do caso concreto.

1.2.3 Oficiosidade

Por procedimento oficioso se entende que, tomando o delegado de polícia a notícia do

cometimento de determinado delito, que seja perseguido por ação penal pública incondicionada,

a autoridade policial é obrigada a agir de ofício, ou seja, agir sem que haja uma provocação de

terceiros, e instaurar o procedimento. Ressalta-se que a autoridade deve vislumbrar indícios

mínimos, momento em que, altivamente a requisição ou representação, agirá devido ao disposto

cogente legal no art. 5º, I, do CPP11. No ensinamento de lima (2017, p. 126):

Ao tomar conhecimento de notícia de crime de ação penal pública incondicionada, a

autoridade policial é obrigada a agir de oficio, independentemente de provocação da

vítima e/ou qualquer outra pessoa. Deve, pois, instaurar o inquérito policial de oficio,

nos exatos termos do art. 5°, I, do CPP, procedendo, então, às diligências

investigatórias no sentido de obter elementos de informação quanto à infração penal

e sua autoria.

Nos demais casos, apesar do caráter oficioso do inquérito, quando não se tratar de ação

pública incondicionada, a autoridade policial dependerá da representação, ou seja, a

manifestação de vontade por parte da vítima ou de seu representando legal. Ressalta-se, que no

momento em que externada à vontade, surge a obrigatoriedade na instauração do inquérito

policial, não havendo qualquer imprescindibilidade no que se refere a formalidade12.

1.2.4 Indisponibilidade

Embora o inquérito policial seja um procedimento oficioso, como explanado no item

anterior, ressalta-se que não há a obrigatoriedade de instauração do mesmo sem qualquer

11 Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; 12 TJ-PE – APL:3298351 PE, Relator: Antônio Carlos Alves da Silva, Data de julgamento: 08/03/2018, 1º Câmara

Extraordinária Criminal, Data de publicação: 22/03/2017; STJ - Acórdão nº 2018/0025098-6, Sexta Turma.

Relator: Ministro NEFI CORDEIRO. Brasília, DF, 23 de agosto de 2018. Dje: AGRAVO REGIMENTAL NO

HABEAS CORPUS. Brasília, 04 set. 2018.

20

substrato mínimo, a título de aprofundamento, esclarece Távora (2017, p. 126):

Com efeito, a jurisprudência tem reconhecido a validade de investigações

preliminares realizadas antes da instauração do inquérito policial, por meio de

procedimento alcunhado de verificação de procedência de informação (VPI).

Portanto, quando levar em consideração o VPI, e julgar justificável e necessária a

instauração do procedimento, deverá o mesmo ser levado a cabo pela autoridade policial,

devendo então culminar no relatório por parte do delegado de polícia, pois já houve o

reconhecimento de um mínimo existencial do delito no caso concreto, nos termos de art. 17 do

CPP13.

Vejamos o ensinamento de Távora (2017, p. 151):

A persecução criminal é de ordem pública, e uma vez iniciado o inquérito, não pode

o delegado de polícia dele dispor. Se diante de uma circunstância fática, o delegado

percebe que não houve crime, nem em tese, não deve iniciar o inquérito policial.

Contudo, uma vez iniciado o procedimento investigativo, deve levá-lo até o final, não

podendo arquivá-lo, em virtude de expressa vedação contida no art. 17 do CPP.

A indisponibilidade do inquérito por parte da autoridade policial é clara, sendo

instaurado o mesmo, apenas o titular da ação penal (Ministério público na incondicionada e

Ofendido na ação penal privada) é que poderá requerer o arquivamento dos autos perante a

autoridade judicial competente.

1.2.5 Discricionariedade

Durante a tramitação da fase preliminar, fica ao encargo da autoridade policial, no caso

o delegado, a determinação e a condução das investigação da melhor forma que julgar

necessário, tendo em vista que o rigor da concatenação dos atos durante o processo judicial não

possui guarida quando na realização do inquérito policial, pois a investigação e seus atos serão

determinados de acordo com as especificidades do caso concreto e não por uma sequência

obrigatória previamente estabelecida. Neste sentido, leciona Avena (2017, p. 125):

[..] no inquérito policial, concentra-se na figura do delegado de polícia que, por isso

mesmo, pode determinar ou postular, com discricionariedade, todas as diligências que

julgar necessárias ao esclarecimento dos fatos. Enfim, uma vez instaurado o inquérito,

13 Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito

21

possui a autoridade policial liberdade para decidir acerca das providências pertinentes

ao êxito da investigação.

Trazendo a baliza a fundamentação legal, os art. 6º e 7º14 do CPP restam cristalinos

acerca das possibilidades de atual do delegado. À primeira vista, crer-se-á que o códex estaria

determinando a ordem ou quais diligências deveria a autoridade policial proceder no caso

concreto no momento das investigações, contudo, não é o que se pode afirmar, vejamos o que

leciona Brasileiro de Lima (2017, p. 125):

Conquanto tais dispositivos enumerem várias diligências que podem ser determinadas

pela autoridade policial, daí não se pode concluir que o Delegado de Polícia esteja

obrigado a seguir uma marcha procedimental preestabelecida. Tem-se, nos arts. 6° e

7° do CPP, apenas uma sugestão das principais medidas a serem adotadas pela

autoridade policial, o que não impede que outras diligências também sejam realizadas.

Portanto, a discricionariedade como característica do inquérito, significa que na atuação

durante a investigação no caso concreto, o delegado verificará quais medidas serão mais

eficazes com vistas a produção dos elementos informativos necessários a elucidação do caso

concreto, ressaltando-se, que tal liberdade não poderá jamais se confundir com arbitrariedade,

tendo em vista que a discricionariedade significa a liberdade de atuação dentro dos limites

estabelecidos pela lei.

Logo, na atuação discricionária, medidas de investigação que sejam necessárias ao caso

concreto, mas que demandam rompimento de garantias fundamentais, por exemplo, não

poderão ser levadas a cabo exclusivamente por arbítrio do delegado de polícia sem que haja a

manifestação do órgão jurisdicional competente. A título de exemplificação, uma interceptação

14 Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos

peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro,

devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a

reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo

de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se

possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o

ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois

do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e

caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e

o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial

poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

22

telefônica, vide art. 1º15 da Lei nº 9296, de 24 de julho de 1996, está, só poderá ser realizada

após a provocação do Magistrado para que, julgando necessário, autorize a atuação por parte

da polícia.

1.3.6 Inquisitivo

De todos os elementos até aqui abordados, passa-se a analisar o que desaguará na

problemática principal: a inquisitoriedade. Ressalta-se que não servirá o presente tópico para o

aprofundamento da problemática trazida pela lei objeto desta pesquisa, por quanto, apenas se

abordara o elemento comummente trazido pela doutrina como parte do inquérito policial, qual

seja, seu viés inquisitivo.

A principal característica que define tal elemento formador do inquérito é a ausência

dos princípios (em análise superficial e fora do mérito da pesquisa) do contraditório e da ampla

defesa, tendo suas origens no sistema processual inquisitório. Nos ensinamentos de Távora

(2017, p. 54): “No sistema inquisitivo (ou inquisitório), permeado que é pelo princípio

inquisitivo, o que se vê é a mitigação dos direitos e garantias individuais, em favor de um

pretenso interesse coletivo de ver o acusado punido”.

O inquérito policial, como o procedimento estabelecido para uma investigação

preliminar, possuí distinções claras em relação a dialética processual, pois diferentemente

daquele, não há a presença de todos os elementos formadores da relação processual penal, mas

apenas, atos concatenados visando a coleta de elementos de informação. A esse respeito leciona

Brasileiro de Lima (2017, p. 121/122): “Dessa fase pré-processual não resulta a aplicação de

uma sanção, destinando-se tão somente a fornecer elementos para que o titular da ação penal

possa dar início ao processo penal.”

No momento da instauração de uma investigação criminal preliminar, por haver apenas

a predominância do viés administrativo, não haverá determinação de sanção para a pessoa

objeto da investigação, ou seja, desta investigação não haverá de imediato a determinação de

uma pena em específico, pois a dialética obrigatória para a validade da relação processual penal,

bem como todas as garantias inerentes, não estão, a priori, incluídas na investigação preliminar.

15 Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal

e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação

principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de

informática e telemática.

23

A inquisitoriedade possui o objetivo de conceder à autoridade responsável pela

investigação uma independência para a realização das investigações necessárias no caso

concreto. Não há como imaginar um detalhamento legal anterior ao cometimento de um delito

a ser invariavelmente seguido pelo delegado de polícia, pois o resultado seria catastrófico, tendo

em vista que as diligências necessárias para a investigação mudarão em concordância com o

caso concreto. Nesse sentido nos ensina Távora (2017, p. 151):

A inquisitoriedade permite agilidade nas investigações, otimizando a atuação

da autoridade policial. Contudo, como não houve a participação do indiciado ou

suspeito no transcorrer do procedimento, defendendo-se e exercendo contraditório,

não poderá o magistrado, na fase processual, valer-se apenas do inquérito para proferir

sentença condenatória, pois incorreria em clara violação ao texto constitucional.

Portanto, o viés inquisidor, surge como a ferramenta para a conclusão das investigações

de forma ampla, colhendo o máximo de informações durante o prazo do inquérito policial.

Contudo, muito embora se ressalte esse caráter de independência da autoridade policial, tal

discricionariedade, não poderá ser confundida com arbitrariedade, bem como, em relação às

medidas que violem garantias constitucionais.16

1.3 ESPÉCIES DE INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS PRELIMINARES

Embora o inquérito policial seja o instrumento com maior difusão no âmbito do

território nacional, não se trata de um meio exclusivo para investigação de delitos. A depender

da área afeta ao delito perpetrado dará inicio a um procedimento diverso ao do inquérito

policial, sendo a investigação levada a cabo por outras autoridades e não pelo delegado de

polícia.

Com a possibilidade de atuação de investigação por outros meios que não o inquérito

policial, se verifica que o poder e a titularidade para proceder com tais diligências não está

exclusivamente concentrada nas mãos da polícia judiciária civil e federal.

A confirmação disto decorre do próprio código processual penal vigente, que em seu

Art. 4º, §ú17, determina que não há a competência exclusiva do inquérito policial. Portanto, em

que pese o Inquérito policial tenha sido o instrumento selecionado pelo legislador para a

16 Vide p. 20. 17 Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas

circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de

9.5.1995). Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a

quem por lei seja cometida a mesma função.

24

investigação preliminar criminal, tal opção não excluiu outros modelos de investigação

eminentemente administrativos que, por lei ordinária, de igual modo lhe foram conferidos

poderes de investigação para outros delitos e por outros encarregados.

1.3.1 Inquérito Parlamentar

O primeiro exemplo é o Inquérito Parlamentar, este se materializa pelas Comissões

Parlamentares de Inquérito, as famigeradas “CPIs” com o fundamento legal dado pela Lei nº

1.579, de 10 de março de 1952 e atual vigência pela lei 13.367 de 05 de dezembro de 2016, que

determinou no art. 1º18, sua atuação os poderes relacionados a CPI, bem como nos seguintes, a

título de exemplo o art. 2º19, as medidas que devem ser adotadas neste tipo de investigação

preliminar. Nos ditames legais há a determinação de diligências a serem realizadas do âmbito

do inquérito parlamentar que, apesar de não retirar o poder investigatório da comissão,

dependem da determinação judicial (art. 3º L1.579/52)20, pois resta pendente a reserva

jurisdicional, como por exemplo, a determinação de condução coercitiva (Art. 218 e 219 do

CPP21), ou a determinação de qualquer espécie de restrição, no que se refere, a medidas

cautelares restritivas de direitos, vejamos o assentamento de Távora (2017, p. 134):

[..] submetida à cláusula de reserva jurisdicional está a possibilidade de imposição de

medidas cautelares restritivas de direito dos investigados em inquérito parlamentar.

De acordo com o art. 3°-A, da Lei no 1.579/1952, caberá ao presidente da Comissão

Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta solicitar, em qualquer fase da

investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se

verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens.

18 Art. 1º As Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma do § 3o do art. 58 da Constituição Federal,

terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos da

Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com ampla ação nas pesquisas destinadas a apurar fato determinado

e por prazo certo. (Redação dada pela Lei nº 13.367, de 2016)

19 Art. 2º No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar

diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de

quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob

compromisso, requisitar da administração pública direta, indireta ou fundacional informações e documentos, e

transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença. (Redação dada pela Lei nº 13.367, de 2016) 20 Art. 3º-A. Caberá ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em

qualquer fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se verificar a

existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens. (Incluído pela Lei nº 13.367, de 2016) 21 Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá

requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá

solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal

por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela Lei nº 6.416,

de 24.5.1977)

25

Enfim, restará o inquérito parlamentares uma atuação verdadeiramente investigatória,

ouvindo testemunhas e produzindo elementos informativos, para que ao fim da mesma, seja

realizado um relatório circunstanciado ao Ministério público ou a Advocacia-Geral da União

para as providências necessárias, conforme o art. 6º22 da referida lei.

1.3.2 Inquérito Militar

A seara militar de igual modo possui um instrumento próprio de investigação preliminar

que não o inquérito policial comum, mas sim, um inquérito militar. O código de processo penal

militar, decreto-lei nº 1002, de 12 de outubro de 1969, trata do regimento processual penal

específico afeto aos crimes definidos no Código penal militar.

O inquérito militar será presidido e produzido por integrantes determinados pela carreira

militar para a apuração dos elementos informativos dos crimes militares, não excluindo o

auxílio da polícia civil da determinada circunscrição. Távora (2017, p. 134) explana sobre a

atuação nesta modalidade de investigação preliminar: “[...] a teor do art. 8° do Código de

Processo Penal Militar, estão a cargo da polícia judiciária militar, composta por integrantes da

carreira”. Vale ressaltar que, muito embora há a determinação da competência militar em

relação ao autor, vítima e momento do crime contra a vida, a depender da situação, acarretará

em um julgamento perante o tribunal do júri, tendo então o inquérito militar sua autuação e

trâmite normais para fundamentação da denúncia por meio do titular da ação penal, por força

do Art. 82, § 2º 23do Código de processo penal militar.

1.3.3 Inquérito Civil

Há um inquérito que pode ser materializado por meio do Ministério Público como seu

presidente, que tem por objetivo central a coleta de elementos suficientes para a propositura de

uma possível ação civil pública, nos termos do art. 8º, § 1º24, da Lei nº 7347, de 24 de julho de

22 Art. 6o-A. A Comissão Parlamentar de Inquérito encaminhará relatório circunstanciado, com suas conclusões,

para as devidas providências, entre outros órgãos, ao Ministério Público ou à Advocacia-Geral da União, com

cópia da documentação, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem

outras medidas decorrentes de suas funções institucionais. (Incluído pela Lei nº 13.367, de 2016) 23 Art. 82. O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão

sujeitos, em tempo de paz: § 2° Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar

encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum. (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 7.8.1996) 24 Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e

informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. § 1º O Ministério Público

poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular,

26

1985, comummente chamado de Inquérito civil.

Embora não seja este o objetivo do presente capitulo, vale ressaltar as divergências no

que se refere aos poderes de investigação 25por parte do Ministério Público, pois há um embate

jurídico no que tange a superficialidade da lei no que toca os poderes, atribuições e limitações

do Parquet na condução de uma investigação preliminar. (LOPES JR, 2016, pg. 67).

1.3.4 Inquérito Judicial

O inquérito Judicial era disciplinado pela revogada Lei de Falências, Decreto-Lei, nº

7.661, de 21 de junho de 1945, se materializando em um procedimento preliminar preparatório

para a ação penal, sendo presidido por juiz de direito e completamente afeto aos princípios da

ampla defesa e do contraditório. Contudo, tal modalidade preliminar fora revogado26 pela Lei

11.101, de 09 de fevereiro de 2005, prevalecendo o entendimento de que restou fulminada a

figura do juiz inquisidor. (TAVORA, 2017, pg. 135).

1.3.5 Inquéritos Por Cargo Efetivo

Os inquéritos envolvendo Magistrados e Promotores, há a incidência de uma espécie de

investigação preliminar afeta aos crimes praticados por aqueles membros, que serão presididos

e executados pelo órgão máximo de cada respectiva carreira. O fundamento legal se encontra

nas respectivas leis que determinam a organização das carreiras, quais sejam, a lei

complementar nº 35, de 14 de março de 1979 no art. 33, §ú27, bem como a lei nº 8625, de 12 de

fevereiro de 1993 em seu art. 41, §ú28, ambas, determinando as diligência afetas aos órgãos de

certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias

úteis. 25 HC 89.837/DF, 2ª TURMA, REL. MIN. CELSO DE MELLO, J. 20/10/2009.

26 Pontual explicação do Autor: A atual Lei de Falências, contudo, revogando o diploma anterior, não disciplinou

o instituto, de sorte que, a nosso sentir, e sem ingressar no aspecto da constitucionalidade de se admitir um inquérito

presidido pelo magistrado, em frontal violação ao sistema acusatório, nos inclinamos pelo entendimento de que o

inquérito judicial se encontra revogado pela atual Lei de Falências (Lei no 11.101/2005).

27 Art. 33, §ú: Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a

autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para

o julgamento, a fim de que prossiga na investigação. 28 Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de

outras previstas na Lei Orgânica: Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de

infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá,

imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem

competirá dar prosseguimento à apuração.

27

cúpula das respectivas carreiras.

1.3.6 Inquéritos Particulares

Seguindo no âmbito das investigações preliminares diversas do Inquérito Policial existe

a figura das investigações particulares, que apesar de poderem embasar uma possível ação

penal, não possuem a delimitação legal plausível para tanto. A investigação concomitante com

a tramitação do inquérito pode lograr êxito no auxílio para possíveis teses defensivas do

investigado/acusado, havendo no projeto de atualização do Código de Processo penal (projeto

nº156/2009) uma matéria exclusiva para uma investigação defensiva. Vale o registro que no

ano de 2017 foi sancionada a lei nº 13.432, de 11 de abril de 2017, esta que dispõe sobre o

exercício da profissão de detive particular, contudo, restou clara, em seu art. 2º29 a vedação para

fins criminais, o que acarretou em barrar então a possível substituição da polícia judiciária por

um profissional contratado para a investigação de um determinado delito perpetrado.

1.3.7 Inquérito Ministerial

Por derradeiro, contudo não menos importante, se tem a discussão acerca do inquérito

ministerial, este que seria a investigação criminal preliminar levada a cabo por membro do

ministério público, realizando todos os atos necessários para a obtenção dos elementos

informativos fundamentadores de possível ação penal. Difere-se do inquérito civil supracitado,

pois naquele, o Ministério Público atua com vista a angariar elementos para uma ação civil

pública, enquanto neste, o Parquet aturaria como investigador para levantar elementos

informativos para a persecução penal em juízo.

Embora não seja o intuito o ingresso em discussões da (im)possibilidade da investigação

pelo Ministério Público, ressalta-se que a jurisprudência30 majoritária tem consolidado o

entendimento de que o poder investigatório do Parquet decorre da constituição federal, mais

especificamente no art. 129, VIII31, CF/88, não havendo óbice e muito menos impedimento do

29 Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se detetive particular o profissional que, habitualmente, por conta própria

ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não

criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao

esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante. Grifo nosso. 30 STJ- HC 18.060 -lnfo463. STF- RE 233072-4/RJ- RHC 81326/DF. STF- RE593727-Info785.

31 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: VIII - requisitar diligências investigatórias e a

instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

28

membro na ação penal fruto da investigação.

1.4 TRÂMITE DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial, como procedimento eminentemente administrativo que lhe define,

possui - ainda que de forma restrita, item 1.2.5 - atos que devem ser formalmente realizados a

partir da instauração da investigação.

1.4.1 Formas de início do inquérito policial

O art. 5º32 do Código de Processo penal determina as formas pelas quais o inquérito

policial terá a sua instauração, tendo em vista que, a depender da natureza do delito perpetrado

a ser investigado – crime de ação penal pública incondicionada, condicionada e privada – o

conhecimento por parte das autoridades ocorrerá de formas diversas, mas sempre por meio de

uma notitia criminis.

Notitia criminis ou Notícia do crime, nada mais é do que a forma pela qual a autoridade

policial toma conhecimento do cometimento de um delito, que poderá ser materializado de

forma espontânea ou provocada. Leciona Távora (2017, p. 162) acerca do tema:

É o conhecimento pela autoridade, espontâneo ou provocado, de um fato

aparentemente criminoso. A ciência da infração penal pode ocorrer de diversas

maneiras, e esta comunicação, provocada ou por força própria, é chamada de notícia

do crime ou notícia do fato.

Comumente, salvo nomenclatura diversa, é dividida em imediata e mediata. Será de

cognição imediata no momento em que a autoridade obtiver ciência do cometimento do delito

por força própria, até mesmo por meio informar, desde que possua substrato mínimo, terá forma

de notitia ciminis. conforme explicação de Távora (2017), embora a constituição consagre a

liberdade de pensamento, caso haja a ciência da autoridade policial por meio de uma denúncia

anônima, deverá atuar com rigor redobrado para verificação do substrato mínimo, com vista a

angariar a mínima veracidade dos fatos noticiados.

No tocante a provocação mediata, nota-se que a autoridade policial tomará

conhecimento do delito por meio da provocação de terceiros, mais especificamente, por

requisição do juiz ou do Ministério Público; requerimento da vítima (art. 5º, § 1º, CPP33);

32 Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: 33 Art. 5ª, § 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

29

delação e requisição do ministro da justiça, conforme leciona Capez (2016, p. 165).

Portanto, tomando conhecimento a autoridade policial do cometimento do delito, seja

de forma imediata ou mediata, a instauração dependerá o tipo do delito em tese praticado,

momento em que ocorrerá a subsunção e a natureza da ação penal se alterará, bem como sua

forma de inicialização. Ou seja, quando se tratar de ação pública incondicionada, poderá a

autoridade agir de ofício e em todos os momentos citados no parágrafo anterior; Quando se

caracterizar ação pública incondicionada, nunca haverá a oficialidade, mas apenas a

representação e a requisição do ministro da justiça; E por fim, no caso de ação penal privada,

nem mesmo o Ministério público terá competência de início, pois tal encargo será exclusivo do

titular absoluto no caso concreto, que será o ofendido ou seu representante legal.

1.4.2 Atos (peças) formais inaugurais do inquérito policial

Na prática cotidiana, a instauração do inquérito, sob a ótica analisada no tópico anterior,

onde os delitos serão classificados, o inquérito se materializará por meio dos seguintes atos

(peças) inaugurais: Portaria; Auto de prisão em flagrante; Requerimento do ofendido ou de seu

representante; Requisição do Ministério público; Representação do ofendido ou de seu

representante legal34. Sobre os atos formais, de maneira bem esclarecida, leciona Távora (2017,

p. 165):

O auto de prisão em flagrante, as requisições e os requerimentos se materializam na

peça inaugural do inquérito policial. Nos demais casos, a autoridade policial baixa

urna portaria para o início do procedimento. Esta nada mais é do que uma peça sucinta,

indicando, sempre que possível, o nome e o prenome do suposto autor do fato e da

vítima, o dia, local e hora do fato delituoso, e o desfecho é a determinação da

instauração do inquérito. Na praxe, mesmo diante de requisições ou requerimentos,

os delegados têm baixado portaria para o início do inquérito. Apesar de desnecessário,

não há qualquer problema em tal expediente.

Diante do exposto, muito embora exista a ausência de formalidade excessiva, nas práxis,

as autoridades policiais têm instaurado o inquérito mediante portaria, ainda que exista

representação, requerimento ou peça correlata.

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser

ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. 34 (Crimes de Calúnia, Injúria e Difamação de Competência do Juiz Singular 0001055-70.2018.822.0000, Rel.

Des. Valdeci Castellar Citon, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: Câmaras Criminais Reunidas, julgado

em 17/08/2018. Publicado no Diário Oficial em 31/08/2018.)

30

1.4.3 Providências ou diligências investigatórias

Após a autoridade policial tomar ciência do cometimento de um possível delito, por

meio das espécies de notitia criminis e instaurar o procedimento investigatório, surge o dever

de tomar as providências necessárias para a elucidação do caso concreto. O Código de processo

penal, mais especificamente no Art. 6º35, traz em seu bojo uma série de medidas que poderão

ser tomadas pela autoridade policial para o início das investigações.

Távora (2017, p. 168) nos traz a seguinte explicação:

Os artigos 6° e 7°, do CPP, indicam as providências a serem tomadas pela autoridade

policial na condução das investigações. Apesar da discricionariedade do inquérito, o

legislador achou por bem elencar as diligências que podem, e outras que devem ser

realizadas pela autoridade policial no decorrer do inquérito.

Não teve a intenção o legislador de engessar a atuação investigatória, ressaltando que

tais providências possuem o caráter exemplificativo no intuído de auxiliar a autoridade policial

durante as diligências, contudo, nunca será um rigor formal ou exigência de validade.

Entretanto, algumas das providência citadas pelo legislador acontecem com maior frequência

no caso concreto, como por exemplo, se dirigir ao local do fato para garantir, na medida do

possível, que não haja alteração do estado e conservação das coisas; em apreender todos os

instrumentos e objetos que tiverem o potencial de ter relação com o delito, bem como colher

todas as provas e declaração necessárias ao esclarecimento do fato.

Cabe ressaltar que durante o trâmite do inquérito policial há um instituto amplamente

conhecido, que pode transformar e delimitar o foco das diligências investigatórias, o

indiciamento. Vejamos o conceito deste instituto no ensinamento de Brasileiro de Lima (2017,

p. 150):

Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É

apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito. Possui caráter

ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e

garantias processuais (CF, art. 5°, LVII e LXUI), e fonte de ônus e deveres que

representam alguma forma de constrangimento, além da inegável estigmatização

social que a publicidade lhe imprime.

O indiciamento, ou seja, a atribuição a um determinado sujeito como foco das

investigações, é ato privativo da autoridade policial, no caso concreto, do delegado de polícia.

35 Vide nota 11.

31

Durante algum tempo houve na doutrina uma divergência acerca da legitimidade para a

realização do indiciamento, contudo, ratificando o entendimento jurisprudencial, a lei 12.830,

de 20 de junho de 2013, em seu art. 2º, § 6º36 encerrou os debates. Brasileiro de lima (2017, p.

152) explica:

O indiciamento é o ato resultante das investigações policiais por meio do qual alguém

é apontado como provável autor de um fato delituoso. Cuida-se, pois, de ato privativo

do Delegado de Polícia que, para tanto, deverá fundamentar-se em elementos de

informação que ministrem certeza quanto à materialidade e indícios razoáveis de

autoria. Portanto, se a atribuição para efetuar o indiciamento é privativa da autoridade

policial (Lei no 12.830/13, art. 2°, § 6°), não se afigura possível que o juiz, o

Ministério Público ou uma Comissão Parlamentar de Inquérito requisitem ao delegado

de polícia o indiciamento de determinada pessoa.

Não há um momento específico para o indiciamento, que poderá ser formalizado desde

o auto de prisão em flagrante ou durante a realização do relatório de encerramento do inquérito,

contudo, o ato sempre será fundamento e levará em consideração o sujeito passivo alvo do

inquérito, em relação a possível causa de prerrogativa de função ou cargo específico.37

1.4.4 Encerramento do inquérito policial

Superadas as fases do conhecimento do fato, do ato de instauração do procedimento,

das diligências investigatórias, do levantamento dos dados, o inquérito policial culminará na

realização de um relatório detalhado que reunirá todas as informações necessárias para que o

titular da ação penal possa ingressar com a medida cabível. Contudo, antes de tecer

apontamentos em relação ao relatório final, deve-se ressaltar que, devido ao seu viés de

procedimento administrativo, o inquérito policial não está ao total deleite da autoridade policial,

ou seja, após o ato formal de instauração (via de regra portaria) o delegado possui um prazo

determinado para que as investigações sobre o fato sejam concluídas.

Consta no art. 10, caput do CPP38, os prazos para que a investigação tenha seu

encerramento, trazendo a diferenciação no lapso temporal com base na restrição ou não do

36 Art. 2o§ 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise

técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. 37 STF, 2ª Turma, HC 115.015/SP, Rei. Min. Teori Zavascki, j. 27/08/2013; STJ, 5! Turma, RHC 47.984/SP, Rei.

Min. Jorge Mussi, j. 04/11/2014.

STF, 2ª Turma, HC 85.541, 2! Turma, Rei. Min. Cezar Peluso, Dje 157 21/08/2008. 38 Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver

preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou

no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

32

status libertatis do investigado. Estando o indiciado preso, a autoridade policial disporá de 10

(dez) dias para a conclusão das providências investigatórias. Quando se tratar de indiciado em

liberdade, o códex entrega ao delegado um prazo de 30 (trinta) dias para que todas as diligências

em relação ao fato sejam concluídas.

Cabe trazer a baila o ensinamento de Brasileiro de Lima (2017, p. 155) no tocante a

possibilidade de prorrogação do prazo, veja-se:

É possível a prorrogação desse prazo? Segundo o art. 1 O, § 3°, do CPP, quando o

fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá. requerer

ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no

prazo marcado pelo juiz. No tocante ao indiciado preso, a maioria da doutrina entende

que se há elementos para a segregação cautelar do agente (prova da materialidade e

indícios de autoria), também há elementos para o oferecimento da peça acusatória,

sendo inviável, por conseguinte, a devolução dos autos do inquérito policial à

autoridade policial para realização de diligências complementares. Apesar de ser esse

o entendimento que prevalece na doutrina, comungamos de entendimento diverso.

Explica-se: se presentes os requisitos legais do art. 312 do CPP, a prisão preventiva

deve ser decretada. Porém, mesmo após a decretação da preventiva, caso subsista a

necessidade de realização de diligência imprescindível para a formação da opinio

delicti, os autos podem retomar à autoridade policial.

O prazo elencado pelo código de processo penal se trata da base para os inquéritos que

tramitam no território nacional, contudo, legislações especiais sobre crimes específicos ou em

relação a competência investigatória, atribuem prazos diversos para a realização da investigação

baseada nesta lei especial. A título de exemplo a Lei nº 11.343/06 (lei de drogas) prescreve que

o inquérito durará 30 (trinta) dias com o indiciado preso e 90 (noventa) dias se estiver em

liberdade, prazos bem dilatados em relação ao prescrito na lei processual.

Superados todos os prazos, com as investigações finalizadas, a última peça dos autos do

inquérito, realizada pela autoridade policial, será o relatório. O código de processo penal no art.

10, §1º, determina a realização do referido.39

Leciona Távora (2017, p. 182):

O inquérito policial é encerrado com a produção de minucioso relatório que informa

tudo quanto apurado. É peça essencialmente descritiva, trazendo um esboço das

principais diligências realizadas na fase preliminar, e justificando eventualmente até

mesmo aquelas que não foram realizadas por algum motivo relevante, como a menção

às testemunhas que não foram inquiridas, indicando onde possam ser encontradas.

Portanto, o relatório fará a síntese dos acontecimentos durante o prazo das investigações,

contudo, deverá a autoridade policial se abster de realizar qualquer juízo de valor em relação

39 Art. 10, § 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

33

ao fato, tendo em vista que a legitimidade para a formação de opinião delitiva está ao encargo

do titular da respectiva ação penal, na maioria dos casos, o ministério público.

Com o encerramento do inquérito, os autos deverão ser remetidos para adoção das

medidas cabíveis. Contudo, o códex, datado da década de 1940, com sua herança inquisitória,

possui uma incongruência, haja vista que o sistema acusatório é o que vigora. Narra o § 1º do

Art. 10 do código de processo penal40, que os autos deverão ser encaminhados para autoridade

competente para tramitação, o que deve ser desencorajado, pois ao juiz se limita a ingerência

no inquérito somente para determinação de medidas que dependam de sua autorização. A esse

respeito traz um importante ensinamento Brasileiro de lima (2017, p, 158):

Essa tramitação direta dos autos entre a Polícia e o Ministério Público, ressalvada a

hipótese em que sejam formulados pedidos cautelares, além de assegurar um

procedimento mais célere, em respeito ao direito à razoável duração do processo (CF,

art. 5°, LXXVIII), contribuindo para o fim da morosidade da persecução penal,

também é de fundamental importância na preservação da imparcialidade do órgão

jurisdicional, porquanto afasta o magistrado de qualquer atividade investigatória que

implique formação de convencimento prévio a respeito do fato noticiado e sob

investigação.

Enviado diretamente ou não a autoridade judiciária competente, após a regular remessa,

algumas hipóteses poderão ocorrer. De forma sucinta e didática, tendo em vista que não seja

objeto do trabalho o aprofundamento, teremos o que se segue: Em se tratando de delito

perseguido por ação penal privada, os autos aguardarão em cartório (art. 19 do CPP41) a

iniciativa do ofendido ou seu representante legal. Em se tratando de ação pública, os autos serão

remetidos ao ministério público para, a depender do caso concreto, oferecer denúncia; requerer

o arquivamento (art. 17 e 18 do CPP42); requisitar novas diligências (art. 16 do CPP43); declinar

a competência ou suscitar conflito desta. Brasileiro de lima 2017, p. 162) explica:

A depender do caso concreto, essas 05 (cinco) providências - oferecimento de

denúncia, arquivamento do inquérito policial, requisição de diligências, declinação de

competência ou a arguição de conflito de competência - podem ser adotadas pelo

Ministério Público isoladamente, ou em conjunto.

40 Vide nota 31 41 Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente,

onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o

pedir, mediante traslado. 42 Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a

denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. 43 Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para

novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

34

Tomada qualquer umas dessas hipóteses, resta a investigação criminal com seu trâmite

formal finalizado, e a continuidade a persecução penal se dará na relação processual da

correspondente ação penal.

1.5 VALOR PROBATÓRIO

Com uma análise sucinta, porém ampla do inquérito policial, se têm como forma de

conclusão das explanações em relação ao mesmo, o tocante ao seu valor probatório. Como

abordado, a investigação preliminar com sua natureza eminentemente administrativa terá o

objetivo da angariação do máximo de elementos informativos possíveis, no que tange a autoria

e materialidade delitivas do fato investigado. As diligências realizadas pela autoridade com

vistas ao levantamento dos caracteres basilares para a produção das provas durante a ação penal,

não tem, pelo menos a priori, o status necessário para sua confirmação como meio probante.

Argumenta-se nos dizeres de Brasileiro de Lima (2017) que “tendo em conta que esses

elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa,

deduz-se que o inquérito policial tem valor probatório relativo”. A relativização do valor

probatório, seguindo o entendimento que pode ter sido alterado pela lei objeto desta pesquisa,

é que os elementos colhidos na fase de investigação preliminar, não possuem substrato jurídico

de garantismo para que possam, de forma isolada, servir de fundamento para condenação em

uma ação penal.

O código de processo penal, até o ano de 2007, não possuía uma disposição expressa no

que se referia a possibilidade de utilização do inquérito como fundamento para ação penal.

Contudo, com a redação dada pela Lei nº 11.690 de 2008, o art. 15544 do código de processo

penal, passou a conter a limitação ao valor atribuído ao inquérito, porém, sem retirar por

completo sua relevância.

A referida lei incluiu o adverbio exclusivamente no corpo do Art. 155, que ratificou a

posição jurisprudencial prevalecente, na qual o inquérito não poderia servir como fundamento

único para embasamento de uma condenação criminal. Sob tal alteração, Lopes Jr (2009, p.302)

apresentou em crítica em sua obra posterior a entrada em vigor da referida lei:

Manteve-se, assim, a autorização legal para que os juízes e tribunais sigam utilizando

a versão dissimulada, que anda muito em voga, de “condenar com base na prova

44 Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não

podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,

ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

35

judicial cotejada com a do inquérito”. Na verdade, essa fórmula jurídica deve ser lida

da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo

que vou me socorrer do que está no inquérito. Isso é violar a garantia da própria

jurisdição e do contraditório.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal45, ainda no ano de 2005, apontava para a

relativização do valor do inquérito, para que sua utilização ou não como base da condenação,

viesse filtrada por meio da produção e repetição das provas em juízo, logicamente se excluindo

do rol as provas cautelares, antecipadas e não repetíveis. Conforme lição de Brasileiro de Lima

(2017, p. 108):

Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não

são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser

completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim,

servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador. Tanto é

verdade que a nova lei não previu a exclusão física do inquérito policial dos autos do

processo (CPP, art. 12).

Neste teor, desde que se constatou consolidado o entendimento de que a ausência de

prova, essas delimitadas com as produzidas durante a relação processual, restou reduzida a

possibilidade de condenação utilizando-se o inquérito policial. Contudo, serão analisados os

reflexos trazidos pela lei 13.345/2016, objeto desta pesquisa, tendo em vista a hipótese de

alteração da natureza jurídica do inquérito e a inclusão da ampla defesa obrigatória já na fase

do procedimento preliminar, poderia acarretar em uma robustez maior do valor dos elementos

informativos, até mesmo, elevando-os ao patamar de prova como forma de fundamentação no

momento do julgamento da ação penal.

45 RE 425734 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005

PP-00057 EMENT VOL-02211-03 PP-00529

36

2 PRINCÍPIOS AFETOS AO INQUÉRITO POLICIAL

2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO

No capítulo anterior, verificou-se uma gama de características que compõem o inquérito

policial com vistas a incluí-lo no ordenamento jurídico processual penal, haja vista que, embora

procedimento administrativo, não há como negar sua influência e ingerência no transcorrer da

ação penal subsequente.

As delimitações e especificidades que determinaram a natureza jurídica do inquérito

derivam da lei, que como fonte formar do poder legiferante, possui o condão de determinar as

minúcias deste procedimento. Contudo, não há como negar a influência de outros fatores

indiretos emanados de uma lei maior, a lei das leis, ou seja, emanada da Constituição brasileira,

por meio dos princípios que constroem uma harmonização da legislação em conformidade com

os preceitos delimitados pelo constituinte.

O inquérito policial foi concebido pelo legislador em 1941, muitos anos antes da

promulgação da CF/88, portanto, várias incongruências surgiram acarretando conflitos entre os

“espíritos” das normas, ou seja, a influência que receberam no momento de sua produção e

entrada em vigor. Nesta discrepância temporal e histórica a figura dos princípios ganhou ainda

mais relevância como um norte a ser seguido, tanto pelo Julgador quanto pelo Legislador,

culminando no lapso histórico que se encontra o ordenamento brasileiro em relação aos

princípios constitucionais.

Para validação da análise dos princípios que norteiam a investigação criminal

preliminar, não há como ignorar a conceituação básica (devido à falta de aprofundamento e

pertinência em relação ao trabalho) do que se trataria tal instituto.

Define-se princípio com vários verbetes, cada um com sua contextualidade, mas que

abordam a essência da palavra como “Origem”; “causa primária”, “O que entra na composição

de algo” (PRIBERAM, 2013). Logo, para que se possa compreender o papel dos princípios

frente ao inquérito é necessário concebê-los como fundamento (causa primária), norteadora,

mas também com a mesma relevância, vendo-os como elemento componente, que preenche o

entendimento para aplicação da norma ao caso concreto.

Quando se traz o princípio para o campo jurídico, para que sua aplicação ganhe sentido

em relação ao inquérito policial, sua definição deve ganhar ainda mais relevância no momento

de análise do sistema no qual está inserido. Ensina Silva (2005, p.92): “Os princípios são

ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, nos quais concluem valores e

37

bens constitucionais”. Percebe-se que os princípios no ramo jurídico assumem mais de uma

conotação, assim como em sua definição por excelência trazida pelo dicionário, ou seja, ora

atuam como núcleo fundante; causa originadora da norma; como ponto de partido; gênese, ora

como ímã que atrai as normas para um sentido de aplicação ideal, partindo como parâmetro o

mesmo que não é a causa de existir deste último. Concluindo este pensamento, leciona Miranda

(1999), conforme citado por Silva (2005, p. 95):

[...] ressalta a função ordenadora dos princípios fundamentais, bem como sua ação

imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformarem as

relações político-jurídicos, aditando, ainda, que “a ação imediata dos princípios,

consiste em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de

integração, pois são ele que dão coerência geral ao sistema.”

Portanto, a atuação principiológica para a análise de uma alteração na natureza jurídica

do inquérito policial no ordenamento jurídico pátrio é imprescindível, pois a análise de suas

bases fundantes, emanadas da constituição, têm, ao menos em tese, a potencialidade de

concretização dos objetivos constitucionais frente ao procedimento eminentemente

administrativo.

2.2 INQUÉRITO POLICIAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Como abordado no primeiro capítulo, o inquérito policial como procedimento eminente

administrativo, com elementos inquisitivos, datado da década de 1940, precisa ser agora

observado por meio da ótica constitucional, o que se traduz, ser analisado e aplicado conforme

o Estado Democrático de Direito, este último enraizado enfim pela Constituição Federal

Brasileira de 1988.

De início já se pode verificar a discrepância em relação ao lapso temporal, ou seja, a

dificuldade de enquadramento do código em relação a carta magna pelo fator da época de

concepção de ambas. O texto da carta política veio para alicerçar, com intuito finalístico, o

estado democrático de direito com todas as suas garantias inerentes, visando a proteção dos

cidadãos que compõem a nação brasileira.

O estado democrático de direito vem em constante evolução no que se refere a difusão

dos direitos sociais. Leciona Bahia (2017, p. 76):

Logo após a Primeira Guerra Mundial, as Constituições começaram a adotar em seus

textos os chamados direitos sociais, inspirados na ideia de Estado Social, e os homens

38

passaram a exigir determinadas prestações, tais como: educação, saúde, trabalho,

assistência, previdência. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, as Constituições

modernas também passaram a defender a tutela dos chamados "direitos difusos" e o

novo jogo de valores socioculturais apontou, diante desse novo cenário, os princípios

frente às regras específicas, como se observa principalmente nas Constituições da

Itália (1947), Alemanha (1949), Portugal (1976), Espanha (1978) e na brasileira de

1988.

O maior zelo pela utilização dos princípios e das garantias mínimas decorrentes da

dignidade humana, fruto de tratados internacionais, ocorreu alguns anos após a entrada em vigor

do código de processo penal, quando disposto formalmente pela Constituição Federal46, bem

como pela ratificação de tratados internacionais sobre a matéria, a título de exemplo, a

Convenção Americana de Direitos Humanos (1992), promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de

novembro de 1992.

O Estado Democrático de Direito foi finalmente determinando pelo art 1º 47 da

Constituição Federal, possuindo princípios basilares para sua concretização, citando como

exemplos práticos: Princípio da supremacia Constitucional, princípio democrático (art. 1º),

princípio da legalidade (art. 5º, II48) e princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI49 e

seguintes). Limitando a análise apenas aos exemplos citados, já se verifica a necessidade do

estado em observância da lei, da primazia pela constituição, no zelo pela segurança jurídica,

todos estes que desaguarão nos investigados por meio de um inquérito policial.

A constituição trouxe como um dos fundamentos do Estado Democrático, ou seja, como

uma de suas bases, a dignidade da pessoa humana, trazendo seus mais variados reflexos durante

todo o texto constitucional, mais especificamente no título II, que trata dos direitos e garantias

fundamentais.

Portanto, a Constituição Federal, por meio do texto formal e do conteúdo

principiológico, determinou que toda a legislação já existente, bem como a que seria produzida

após a promulgação, tivessem a recepção baseadas no texto constitucional. O código processual

penal vigente, já sofreu com algumas minirreformas para que seu texto estivesse de acordo com

46 Vide nota 40 47 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo

político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,

nos termos desta Constituição. 48 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: (..) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei; 49 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

39

o espírito constitucional, sendo uma das principais50 em relação ao inquérito policial e sua

valoração probatória.

Os reflexos inquisitoriais são se resumem ao inquérito policial, pois como relatado, todo

o código processual penal vigente ainda sofre com os vestígios de um Estado outrora autoritário,

bem distante da atual realidade constitucional brasileira.

Leciona Lopes Jr (2016, p. 51) sobre a filtragem constitucional:

[...] considerar que o projeto democrático constitucional impõe uma valorização do

homem e do valor dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema

acusatório. Recorde-se que a transição do sistema inquisitório para o acusatório é,

antes de tudo, uma transição de um sistema político autoritário para o modelo

democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base

epistemológica.

A releitura do inquérito policial frente ao Estado Democrático de Direito, desaguará em

um realçamento da dignidade da pessoa humana, bem como de princípios que norteiam a ordem

jurídica constitucional, principalmente nos que tangem a garantias e direitos de ordem (endo)

extraprocessual.

Tal releitura, se traduz na aferição da possibilidade de aplicação ou não dos direitos e

garantias fundamentais, haja vista que tais garantias não estão isoladas como fenômenos

históricos, mas sim, materializadas como reflexo de uma constante evolução em relação a

dignidade humana, ou seja, da redução do estado monárquico tirano, para emergir no estado de

bem-estar social, momento em que a estruturação constitucional principiológica aturará no

inquérito e em leis que alterem, ainda que minimamente, sua sistemática. Nesse sentido, Távora

(2017, p. 69) leciona sobre os princípios:

Os princípios não estão no sistema em um rol taxativo. Em verdade, diante da

atividade do jurista para a construção da norma jurídica, serão possíveis aplicações

que evidenciem tanto princípios constitucionais expressos como princípios

constitucionais decorrentes do sistema constitucional.

Portanto, se verificará as bases principiológicas da dignidade da pessoa humana, bem

como dos princípios do contraditório e da ampla defesa e sua atuação frente ao inquérito

policial.

50 A lei 11.690 de 2008, que alterou o capítulo relacionado as provas, principalmente incluindo o adverbio

“exclusivamente” no art. 155 do CPP, para vedar a utilização do inquérito policial como uma fonte para

fundamentar condenação criminal.

40

2.3 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS

2.3.1 Dignidade da pessoa humana

Notadamente, não há como analisar princípios basilares e não fazer menção ao princípio

incrustrado no âmago da Constituição Federal, literalmente como um fundamento da república,

qual seja, a dignidade do ser humano. A prima face, já se depara com o significado objetivo do

que este princípio busca transparecer, a dignidade, definida no dicionário como “respeito a seus

valores; amor próprio”; “procedimento que atrai o respeito ao próximo” (PRIBERAM, 2013),

transmitindo qual deve ser o norte que as instituições, principalmente as relacionados a ordem

e segurança pública, devem tomar durante sua atuação, produção de leis e etc.

Percebe-se que a compreensão do espirito do princípio, mesmo que não utilizado como

fonte imediata para a construção do ideal dos demais princípios, sempre está presente na

concepção como fundamento máximo. Ou seja, muito embora a dignidade da pessoa humana

não seja a base direta para algum outro princípio, não há como negar que este será, mesmo que

indiretamente, influenciador para aplicação dos demais. Não há como imaginar o respeito ao

devido processo legal, sem antes imaginar que uma sociedade, juridicamente organizada, tenha

concebido normas e dogmas processuais que garantissem cogência a um método formal, para

respeitando tais normas especificamente detalhadas, se autorizasse a supressão da liberdade do

indivíduo. Não há como negar o link direto com o tratamento digno ao ser humano, pois caso

não fosse, não haveria o porquê se respeitar ou até mesmo de determinar tais normas, já que

não haveria que se predispor a dispensar um tratamento digno a um acusado/investigado.

Em eminente explanação, Bahia (2017, p. 119) traz a seguinte ideia, corroborando o

apresentado:

Significa a elevação do ser humano ao patamar mais alto das considerações, com a

finalidade de impedir a sua degradação e a sua redução a um mero objeto de

manipulação. Compreende a proteção e a promoção das condições fundamentais para

uma vida adequada, o respeito à igualdade entre os indivíduos, a garantia da

independência e de sua autonomia, a coibição de qualquer obstáculo que impeça o

desenvolvimento do potencial de sua personalidade.

Além de fundamento da Constituição, como já citado, no art. 1ª, III51, o princípio

também é fortemente vislumbrado no art. 5º, III52. Neste último, o texto faz referência a

condutadas que ferem o senso de dignidade de qualquer indivíduo. Neste contexto é de

51 Vide nota 40 52 Art. 5º [...] III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

41

pertinência trazer a baliza a citação sobre a profundidade deste princípio, no ensinamento de

Nunes Jr (2017, p. 501):

[...] no sentido de que, assim como todos os demais princípios constitucionais, a

dignidade da pessoa humana é relativa. Não obstante, inegavelmente, por ser um

meta-princípio, o "princípio dos princípios", somente em casos excepcionalíssimos,

quase inexistentes, tal princípio poderá ser relativizado. Caso fosse um princípio

absoluto, pelo menos metade dos presos brasileiros, que vive em situação degradante

nos presídios nacionais deveria ser imediatamente solta.

Portanto, o princípio da dignidade humana será irradiado ao inquérito no momento em

que o Estado, atuando dentro dos limites legais, respeita todas as formas e atos determinados,

garantindo ao indiciado, o respeito ao seu status de ser humano e não apenas de mero objeto

alvo da investigação preliminar, para que então os fundamentos da república sejam expandidos

para além da letra formal da constituição, mas materializando-se no caso concreto investigativo.

2.3.2 Princípio do contraditório

O contraditório vem evoluindo como instituto, passando de exclusiva garantia para

contribuir as partes a participação nos atos de convencimento do juízo, para, na explanação de

Pacelli (2017, p. 37) “nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas,

na busca de uma efetiva igualdade processual.”

Possuí fundamento no art. 5º, inciso LV53, da Constituição Federal, onde analisando-se

tal princípio, se nota que o referido atua como fomentador da igualdade entre as partes,

contribuindo como uma fortaleza dos direitos inerentes a personalidade do ser humano. A busca

pela verdade por meio do Estado, não pode se valer em juízo sem que haja a oportunidade de

defesa ao investigado, embora de forma mitigada na fase preliminar. Explanação pertinente de

Fazzalari (2006), conforme citado por Lopes Jr (2016, p. 54), onde traz a noção de que o

contraditório se traduz no núcleo central de democratização do processo penal, pois desloca o

foco do estado-juiz, para o contraditório exercido pelas partes.

Tal instituto atua como forma de informação ao envolvido em uma relação jurídica

processual penal, agindo como meio de atribuir transparência e lisura aos atos realizados. Tal

informação acarreta no direito a participação, ou seja, não basta dar conhecimento sobre

determinado procedimento, mas que também haja a possibilidade de oferecer uma reação,

manifestação de contrariedade a pretensão da parte diversa.

53 Art. 5º:[...] LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados

o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

42

Com uma evolução lógica, após a informação – ciência - e da possibilidade de

participação, surge a necessidade da equivalência desta intervenção, ou seja, uma conexão

direta com a isonomia, não bastando que possa manifestar-se, mas que tal participação possua

peso isonômico. Nesse sentido leciona Lima (2017, p. 52):

O contraditório, assim, deixou de ser visto como uma mera possibilidade de

participação de desiguais para se transformar em uma realidade. Enfim, há de se

assegurar uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo

o processo, assegurando a efetividade e plenitude do contraditório. É o que se

denomina contraditório efetivo e equilibrado.

Como exemplo normativo deste entendimento, cita-se a Lei º 10.792 de 1º de dezembro

de 2003, que em uma de suas alterações, acrescentou o parágrafo único no art. 261 do CPP54,

esclarecendo que defesa técnica, quando oportunizada sua manifestação, deverá atuar de forma

fundamentada e não apenas aparente.

A questão acerca do contraditório, bem como do seu corolário da ampla defesa e a

admissibilidade de ambos no inquérito policial é discutida desde o advento da constituição. Não

há como negar que a doutrina majoritária argumenta de que optou o constituinte em limitar o

alcance de tais princípios apenas a processos judiciais ou administrativos, não estendendo os

mesmos a investigação preliminar. Embora se tenha verificado a natureza eminentemente

administrativa do inquérito, não há perda ou ganho direto de bens ou direitos durante o

inquérito, o que o diferenciaria de processo administrativo em que figura uma parte litigante

sujeito a tais consequências. (ROVEGNO, 2005).

Ressalta-se que os argumentos contrários a inclusão obrigatória de tais princípios no

âmbito do inquérito policial, focam-se na própria natureza do mesmo, bem como se afirma que

não há acusado durante tal procedimento preliminar, mas apenas indiciado, resultando numa

ausência de litigio para formação da relação processual.

2.3.3 Princípio da ampla defesa

Se o princípio do contraditório se traduz em um instrumento que permite às partes –

tanto autor e réu - o conhecimento do processo e a possibilidade de manifestação equivalente,

54 Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo

único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de

manifestação fundamentada.

43

no que se refere a influência no resultado do procedimento, a ampla defesa tem destinatário

definido: o acusado.

Nota-se que tanto a ampla defesa quanto o contraditório então intrinsicamente ligados,

como explanado por Lima (2017, p. 54): “O direito de defesa está ligado diretamente ao

princípio do contraditório. A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta.” A ampla

defesa é evidenciada no processo por meio do contraditório, pois de nada serviria a garantia de

defesa e todos os recursos inerentes, se o conhecimento do processo e a possibilidade de

manifestação não fossem garantidas.

Na lição de Badaró (2009, p. 37), conforme citado por Lima (2017, p. 54):

[...] é possível violar-se o contraditório, sem que se lesione o direito de defesa. Não se

pode esquecer que o princípio do contraditório não diz respeito apenas à defesa ou aos

direitos do réu. O princípio deve aplicar-se em relação a ambas as partes, além de

também ser observado pelo próprio juiz. Deixar de comunicar um determinado ato

processual ao acusador, ou impedir-lhe a reação à determinada prova ou alegação da

defesa, embora não represente violação do direito de defesa, certamente violará o

princípio do contraditório. O contraditório manifesta-se em relação a ambas as partes,

já a defesa diz respeito apenas ao réu.

Quando se analisa o contraditório, se percebe que o objetivo fundamental está na

possibilidade equilibrada de participação, atualmente exposta como “paridade de armas”.

Observa-se que a paridade significa apresentar a equivalência de atuação de ambos os lados,

contudo, ao se analisar a ampla defesa, outro elemento salta aos olhos: a reação (GRINOVER

et al, 2009). Para a defesa, a atuação terá um viés reativo, pois mesmo que tenha a iniciativa

para a produção de determinada prova, visando influir no feito, tal ação sempre será uma

ofensiva em desfavor do intento acusatório.

No que tange os elementos da ampla, Greco (1998, p. 15), elenca como meios inerentes

à ampla defesa: “a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra

a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica

por advogado, cuja função, aliás, é essencial à administração da justiça; e ) poder recorrer da

decisão desfavorável”. Percebe-se, que o conceito de ampla defesa não pode ser compreendido

alheios a tais elementos, pois cada um deles possui seu substrato específico, que juntos, formam

a concepção geral da garantia processual constitucional.

Vislumbra-se aqui uma garantia fundamental pessoal, a todos abarcando de forma

indistinta, a ampla defesa assume papel de proteção processual que tem sua origem vinculada

a própria de personalidade humana. A nomenclatura do referido princípio não se trata de um

adereço pomposo, mas a essência do mesmo. O termo amplo significa conceder ao réu uma

44

extensa possibilidade para usar todos os meios de provas e recursos com vistas a comprovar

sua inocência.

A ampla defesa concede ao réu possibilidade de por si próprio se defender, bem como

pelo direito de ser representado por advogado, conforme explanado por Távora e Alencar (2017,

p. 77):

A defesa pode ser subdividida em: (I) defesa técnica (defesa processual ou específica),

efetuada por profissional habilitado; e (2) autodefesa (defesa material ou genérica),

realizada pelo próprio imputado. A primeira é sempre obrigatória. A segunda está no

âmbito de conveniência do réu, que pode optar por permanecer inerte, invocando

inclusive o silêncio.

Vale o registro de que o Estado tem o dever de prestar a assistência jurídica integral e

isenta de custos para os que não possuem condições de arcar com a defesa técnica, conforme o

art. 5º, LXXIV, CF/8855. Tal preceito atualmente tem crescido exponencialmente pelo país, se

materializando na Defensoria Pública, que no estado de Rondônia, foi instituída pela Lei

Complementar estadual 117, de 04 de novembro de 1994, que instituiu o órgão encarregado de

garantir o acesso justiça, bem como a ampla defesa, aos hipossuficientes.

No que tange a defesa técnica, Lima (2017, p. 55): “[...] é aquela exercida por

profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído,

nomeado, ou defensor público.”, não há como se pensar em disponibilidade/faculdade. Mesmo

que o réu não solicite ou suscite a ausência de advogado constituído, necessariamente lhe será

providenciado a defesa técnica, sob pena de nulidade, conforme a Súmula 52356 do STF.

Também como decorrência da ampla defesa técnica, o próprio CPP prevê a necessidade de

nomeação de defensor para o oferecimento da resposta a acusação, quando o mesmo não a

apresenta no prazo legal (art. 396, § 2º57), consagrando sua imprescindibilidade. Conforme o

disposto na súmula supracitada, não basta que haja defensor, mas que sua participação seja

plena e efetiva, ou seja, a atuação da defesa técnica deve ser levada a cabo não apenas

formalmente, mas com atuação voltada especificamente aos interesses do réu. Nesse sentido

Lima (2017, p. 58):

[...]de que adianta a presença física de defensor que não arrola testemunhas, que não

faz reperguntas, que não oferece memoriais, ou que os apresenta sucintamente, sem

55 Art. 5º: [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência

de recursos; 56 Súmula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará

se houver prova de prejuízo para o réu. 57 Art. 369. [...] § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o

juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

45

análise da prova, em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer

processo criminal? Na verdade, em tal hipótese, haveria um profissional da advocacia

formalmente designado para defender o acusado, mas a sua atuação seria tão precária

que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica.

A autodefesa também engloba a ampla defesa, Lima (2017, p. 29): “[...] é aquela

exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do processo”, diferenciando-se da técnica

especialmente em relação a dispensabilidade, tendo em vista que não há como compelir o

acusado a exercer seu direito a interrogatório ou a acompanhar atos de instrução processual.

O desdobramento supracitado será materializado por meio de várias formas: a) Direito

de audiência, que é compreendido como o direito que o acusado tem de apresentar pessoalmente

sua defesa perante o Juiz da causa, especificamente, por meio do interrogatório. b) Direito de

presença, que assegura ao acusado de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos de instrução,

pois durante a instrução algumas declarações falsas ou imprecisas, às vezes, só podem ser

constatadas pelo próprio réu, porém ressalta-se que não se trata de um direito absoluto, vide art.

21758 do CPP. c) Capacidade postulatória autônoma do acusado, entende-se que, em alguns

momentos determinados do processo penal, possibilita-se ao acusado a possibilidade de defesa

dos seus interesses de forma autônoma. Decorrência disto, cita-se alguns exemplos, onde o

acusado pode interpor recursos (CPP, art. 577, caput59), impetrar habeas corpus (CPP, art. 654,

caput60), ajuizar revisão criminal (CPP, art. 62361}, assim como formular pedidos \relativos à

execução da pena (LEP, art. 195, caput62). (LIMA, 2017). Concluindo, essas ações perpetradas

pelo próprio acusado não violam o disposto no art. 13363 da CF, tendo em vista que esses casos

específicos não prejudicariam a advocacia, mas somente são faculdades que agregam a ampla

defesa, expandindo as garantias que decorrem da dignidade humana.

58 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento

à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por

videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na

inquirição, com a presença do seu defensor. 59 Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu

procurador ou seu defensor. 60 Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como

pelo Ministério Público. 61 Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de

morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 62 Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado,

de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou,

ainda, da autoridade administrativa. 63 Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações

no exercício da profissão, nos limites da lei.

46

2.4 PROBLEMÁTICA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO

POLICIAL

Não há como abordar a questão da compatibilidade ou não da ampla defesa e do

contraditório no âmbito do inquérito policial de forma ditatorial. Faz-se necessário trazer a

baliza alguns posicionamentos referentes a problemática com vistas a realização de uma

ponderação, contudo, não ingressando no mérito relacionado a Lei 13.245/2016.

Embora o objetivo não seja o exaurimento da matéria, a discussão é extremamente

relevante, tendo em vista que com a maturação do ordenamento jurídico, as leis muito anteriores

a Constituição de 1988, quando não revogadas, tem sido objeto da releitura constitucional para

o enquadramento frente ao Estado Democrático de Direito vigente. Ocorre que o contraditório

e a ampla defesa então intimamente ligados com a natureza jurídica do inquérito, como já

abordados nos itens interiores, a incidência de tais garantias constitucionais poderia acarretar

numa mudança da natureza jurídica inquisitorial do referido.

Conforme leciona Távora e Alencar (2017), a constituição que fora revogada pela de

1988, previa somente os princípios do contraditório e da ampla defesa exclusivamente em

relação ao processo penal, algo que foi reformado pela carta magna vigente. Com o novo texto,

foram incluídos a todos os processos administrativos e judiciais, pois restou claro pelo

constituinte originário o zelo pelo Estado Democrático de Direito, o que se se manifestaria na

plenitude, em relação aos processos judiciais, com a inclusão dos referidos princípios.

Como procedimento eminentemente administrativo, de viés dispensável e inquisitorial,

pelo menos a priori, o inquérito policial é debatido entre duas vertentes principais: a) A

desnecessidade do procedimento preliminar, sustentando que sua influência permitida pela lei

seria ínfima no caso concreto, sendo relevante apenas as provas produzidas durante o processo,

tendo em vista a inquisitoriedade predominante; b) A importância do inquérito, pois é o mesmo

que respalda -não exclusivamente64- a grande maioria das condenações criminais, pois na

esmagadora porcentagem, o inquérito foi a base para oferecimento da denúncia. Além de se

ressaltar o viés garantista do inquérito, em sua visão protecionista, com vista a evitar acusações

temerárias ou precipitadas.

Para os defensores da primeira vertente, o inquérito tem relevância mínima em relação

ao desfecho da ação penal, pois seria elementos completamente dispensável, não havendo

motivos para que houvesse a inclusão dos princípios do contraditório e da ampla defesa em seu

64 Vide nota 37.

47

trâmite, pois os fortes elementos inquisitivos, não carecem de ratificação, tendo em vista que

medidas que interfiram na esfera de garantias constitucionais dependem, necessária e

obrigatoriamente, de decisão judicial expressa. Bem como, apesar da relevância mínima para a

condenação, o inquérito age como filtro de elementos informativos, e a inclusão de tais

princípios, descaracterizaria a sistemática processual vigente, transformando a investigação em

uma fase processual acarretando em ação penais temerárias. Sustenta Lima (2017, p. 121):

[...] em observação ainda atual para muitos casos, "no crime, o autor do delito toma

todas as precauções imagináveis para tomar a prova impossível, e apagar todos os

vestígios; adrede procura a escuridão e afasta todas as testemunhas que possam

comprometer". Não se pode, portanto, admitir o contraditório e a ampla defesa nessa

fase pré-processual, sob pena de se criar uma situação desigual capaz de prejudicar

sobremaneira a eficiência dos órgãos persecutórios na elucidação das infrações penais.

Logo, incompatíveis com a organização do inquérito, embora devam ser aplicados na medida

do justificável. Sustentando a inquisitoriedade, Jardim (2017) diz:

Gostemos do inquérito policial ou não, o fato é que a opção pelo chamado sistema

processual penal acusatório, por incrível que possa parecer, torna necessária a

existência de um prévio procedimento investigatório inquisitivo.

O processo acusatório se inicia pelo exercício do direito de ação penal da parte

legitimada. Esta parte precisa saber previamente do fato criminoso com todas as suas

circunstâncias juridicamente relevantes para fazer uma imputação apta, bem como

precisa apresentar ao juiz um suporte probatório mínimo de tudo que narrou na sua

denúncia ou queixa (não apenas autoria e materialidade, como dizem alguns). Assim,

constata-se que, no sistema acusatório, o processo penal não se destina a

INVESTIGAR crimes, mas sim tem por escopo receber a prova de sua existência,

autoria, participação e demais circunstâncias. Vale dizer, o juiz em nosso processo

acusatório não é um investigador, mas o recebedor do que está investigado. Ele dá

“audiência” às partes para elas produzirem a sua prova, sob o crivo do contraditório.

Por outro lado, com a edição da lei 13.245/2016, ganhou força a vertente já existente,

que defende a necessidade e importância do inquérito, contudo o adequando a realidade

constitucional, para que sua efetividade e viabilidade, fornecesse ao processo penal os

elementos de forma mais garantista possível. Conforme já citado, embora não haja a

observância do contraditório e da ampla defesa, o inquérito pode ser usando subsidiariamente

para condenação em sede de ação penal, por previsão expressa da lei, ou seja, os elementos que

não foram contraditos e explorados, podem fundamentar uma pena desde qualquer outra prova

forneça fonte plausível.

O fundamento principal decorre da própria Constituição, pois conforme sustenta Lima

(2017, p. 119):

O inciso LV do art. 5° da Constituição Federal não pode ser objeto de interpretação

restritiva para fins de se concluir que a expressão processo administrativo ali utilizada

48

não abrange as investigações preliminares, que têm natureza jurídica de procedimento

administrativo, nem tampouco para se alegar que o fato de mencionar acusados, e não

investigados ou indiciados seja um impedimento para sua aplicação na fase pré-

processual.

Percebe-se que a interpretação deve extensiva, tendo em vista que a investigação

preliminar acarreta em um estigma social, bem como, no fato de indiciado em algum momento

poder sofrer as restrições de seus direitos e garantias fundamentais, não havendo como negar a

necessidade da aplicação da ampla defesa para a reestruturação das posições antagônicas entre

estado e investigado. Nesse diapasão, em qualquer sistema minimante democrático e garantista,

sem dúvidas, é direito ordinário do individuo ser cientificado quanto à existência e o substrato

de uma imputação delitiva, tendo em vista, que sua origem se baseia em uma notícia-crime65,

onde no mínimo, o contraditório deveria atuar em relação a informação, para proporcionar a

atuação da ampla defesa, tanto pela atuação da defesa técnica quanto pela autodefesa, para

angariar elementos informativos no tocando a sua defesa, ou para no mínimo, atenuar e

combater os elementos que são formados durante a investigação.

Durante o inquérito poderá restar fulminada a única forma de obtenção elementos

informativos benéficos a tese defensiva, tendo em vista, que a investigação pode perdurar por

meses até que investigado seja indiciado ou recebe a citação para apresentar defesa já na fase

processual. Ocorre que a inclusão da ampla defesa fornece ao investigado a possibilidade de

atuação com vista a produção da tese defensiva, pois quando totalmente alheia a investigação,

sem conhecimento e sem possibilidade de manifestação, aguarda inerte a produção de todos os

elementos informativos ao seu desfavor, deixando passar a oportunidade da produção de outros

relevantes, porém, para a defesa.

É um pensamento utópico se imaginar que o delegado de polícia, em todos os casos,

focaria de forma igualitária na produção dos elementos de informação, não dando prevalência

aos elementos relacionados a acusação, mas produzindo com mais incidência todos os tipos

apresentáveis ao caso concreto, empregando as diligências a ambos os casos (LOPES JR. 2017).

Nesse sentido, Saad (2004, p. 222):

[...] é de se reconhecer que já há uma acusação, em senso largo, entendida como

“afirmação ou atribuição de ato ou fato a pessoa autora”, em diversos atos do inquérito

policial, como no caso da prisão em flagrante ou no indiciamento [...] garantindo-se a

resistência, oposição de forças e a produção de elementos favoráveis indispensável a

comprovação da inocência ou de sua culpabilidade reduzida.

65 Item 1.4.1.

49

Portanto, nota-se que a tarefa de análise do inquérito policial não é simplória, muito pelo

contrário, mas uma verdadeira jornada em busca da maturação do instituto frente a Constituição

Federal, jornada esta, que ganhou uma nova ótica com a edição da Lei 12.345/2016, objeto de

análise no capítulo derradeiro desta pesquisa.

50

3 LEI Nº 13.245/2016: AMPLA DEFESA OBRIGATÓRIA?

3.1. CONTEXTO HISTÓRICO E A OPERAÇÃO LAVA JATO

Idealizado como projeto de lei nº 6705/2013, de autoria do então deputado Arnaldo Faria

de Sá - PTB/SP – com objetivo de alterar a Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto de Ordem

dos Advogados do Brasil), teve seu trâmite iniciado em novembro de 2013, ficando por mais

de ano em análise pela CCJC (Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania) onde teve seu

arquivamento decretado em janeiro de 2015 por falta de movimentação.

Contudo, ainda no ano de 2015, menos de 20 dias depois do arquivamento, a PL retornou

à tramitação perante a Câmara dos Deputados, mas diferente dos anos anteriores, passou a ser

tratada com urgência para reanálise e aprovação do texto, sendo enviada ao Senado Federal

ainda em 2015, no mês de julho. A proposta tramitou neste último até o mês de dezembro

quando foi remetida à sanção presidencial, tornando-se Lei Ordinária 13.245 em 12 de janeiro

de 2016.

Segundo a justificativa66 apresentada pelo Deputado, não havia justiça no processo de

investigação criminal sem que fosse assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório ao

cidadão investigado. Sustentou que o projeto de lei visava assegurar as garantias já previstas

pela Constituição Federal, mas que tal texto realçaria a atuação do advogado frente a

investigação para que inquéritos não fossem iniciados de forma temerária e que provas em favor

do investigado fossem produzidas de forma tempestiva aos interesses deste último. Veja-se um

dos trechos da justificativa:

Portanto, para que uma investigação criminal seja feita, de forma republicana, faz-se

necessário que estejam presentes nela os sagrados e fundamentais direitos à ampla

defesa e ao contraditório do investigado, bem como que este esteja acompanhado do

seu advogado, pois este é indispensável à administração da justiça. (FARIA DE SÁ,

2013)

A relatoria para redação final do projeto foi realizada pelo Deputado Valtenir Pereira -

PROS/MT – que foi aprovada pela Casa e enviada ao Senado para deliberação, sendo tratada

como uma lei de extrema importância, tanto que, como já exposto, tramitou em menos de quatro

meses perante o Senado.

66 Câmara dos Deputados. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D7F1E35A91EB093B36E5164AF

2E4D6FA.proposicoesWebExterno2?codteor=1176013&filename=Tramitacao-PL+6705/2013>. Acesso em 15

nov. 2018.

51

Essa breve síntese da tramitação da PL que originou a Lei em estudo, ganha extrema

relevância quando leva-se em consideração o contexto histórico no qual estava inserida, qual

seja, o ápice da Operação Lava Jato.

A Operação Lava Jato teve seu início no ano de 2014, recebendo esta alcunha decorrente

do uso de uma rede de postos de combustíveis e lava a jato de automóveis para movimentar

recursos ilícitos pertencentes a uma das organizações criminosas inicialmente investigadas,

muito embora a operação tenha crescido exponencialmente e tenha avançado para várias outras

organizações criminosas, o nome inicial foi consagrado pela propagação midiática. No primeiro

momento da investigação, desenvolvido a partir de março de 2014, perante a Justiça Federal

em Curitiba, foram investigadas e processadas quatro organizações criminosas lideradas por

doleiros, que são operadores do mercado paralelo de câmbio. Depois, o Ministério Público

Federal angariou elementos informativos ligados a um imenso esquema criminoso de corrupção

envolvendo a Petrobras. Nesse esquema de corrupção, grandes empresas organizadas em

cartéis67 pagavam propina para altos executivos da estatal e outros agentes públicos. O valor da

propina variava de 1% a 5% do montante total de contratos bilionários superfaturados. Esse

suborno era distribuído por meio de operadores financeiros do esquema, incluindo doleiros

investigados na primeira etapa68.

Durante o desdobrar da 9º fase da operação, o então Procurador Geral da República,

Rodrigo Janot, em fevereiro de 2015, encaminha ao STF uma lista com políticos que seriam

alvos das investigações, coincidência ou não, justamente no mês em que a PL 6705/2013 teve

seu desarquivamento e trâmite acelerados. Em março de 2015, o então ministro Teori Zavascki

(que veio a falecer em um acidente aéreo em 2017) autorizou a abertura de inquérito contra

vários políticos e autoridades, entre eles, o então presidente da câmara do Deputados, Eduardo

Cunha. Ressalta-se que entre os anos de 2015 e 2016, a operação atingiu o seu cume, no que

se refere a quantidade de prisões e abertura de inquéritos. No ano de 201569, foram cumpridos

pela Polícia Federal um total de 293 prisões, 152 por mandados judicial e 141 em flagrantes;

em 201670, 163 prisões, sendo 84 por mandado e 79 em flagrante delito. Percebe-se que é

67 Um cartel acontece quando duas ou mais empresas, do mesmo ramo, atuam em conjunto para o controle do

mercado onde estão inseridas. Quando existem empresas que formam um cartel, a quantidade produzida e os

preços são combinados de maneira que retornem uma grande fatia de lucro para cada uma delas. 68 Ministério Público Federal. Disponível: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/entenda-o-caso 69 Polícia Federal. Disponível em http://www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato/fases-da-operacao-lava-jato-1/fases-

da-lava-jato-2015 70 ______. Disponível em: http://www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato/fases-da-operacao-lava-jato-1/fases-da-lava-

jato-2016

52

justamente nesse contexto, com as investigações batendo à porta dos agentes públicos, que entra

em vigor a lei 13.245/2016.

Tendo ciência de todo este complexo panorama, a prima face eclodira em sites

relacionados ao mundo jurídico interpretações antagônicas sobre a referida lei. A primeira

delas, sustentou que transpareceu que o objetivo da lei era obstacularização das investigações

dos crimes sobre corrupção, como uma das tentativas de perpetuação dos crimes. Enxergou-se

na lei ainda, uma tentativa desesperada de dificultar o avanço da operação, caracterizando um

retrocesso na punição em relação aos crimes de colarinho branco, pois a inclusão da ampla

defesa e do contraditório inviabilizaria todos os cronogramas e prazos investigatórios

facilitando a impunidade (AVENA, 2017). Por outro lado, houveram os que enalteceram a

edição da norma, na lição de Lima (2017, p. 120):

[...] as investigações preliminares não têm como finalidade única a obtenção de

elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Também visam inibir a instauração de um processo penal infundado, temerário. Logo,

o exercício do direito de defesa na investigação preliminar não depõe contra a eficácia

do trabalho investigatório. Depõe, sim, a favor dessa suposta eficiência, evitando que

possíveis inocentes sejam processados criminalmente.

Portanto, nota-se que as alterações valorizaram as garantias constitucionais aos

investigados, concedendo ao advogado não somente acesso a inquéritos propriamente ditos

(tendo em vista que a disposição legal citava apenas repartições policiais judiciárias), mas a

todas as espécies de investigação criminal, elevando-se as chances de se evitar ações penais

temerárias ou infundadas, pois somente assim o inquérito estaria adaptado ao Estado

Democrático de Direito, corroborando com a posição constitucional materializada pela súmula

vinculante nº 14 do STF71.

3.2 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

O ponto fulcral envolvendo a Lei 13.245/2016, se encontra na discussão acerca da

potencialidade de mudança do inquérito policial pela referida lei, com a possível inclusão da

ampla defesa obrigatória como parte do procedimento e a mitigação do caráter inquisitivo.

Contudo, para que se possa analisar tais efeitos, se faz necessário trazer à baila o que de

fato foi alterado pela lei em comento, antes de se analisar a profundidade tal mudança.

71 Súmula Vinculante 14:É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de

prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia

judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

53

A referida lei trouxe alterações redacionais de textos já existentes e a inclusão de outros

importantíssimos, contudo, todas elas se realizaram no âmbito do Estatuto da OAB, ou seja,

não alteraram diretamente o Código de Processo Penal, sendo realizadas no art. 7º do Estatuto

da OAB.72

O supracitado artigo trata de um tema basilar ao âmbito jurídico: Os direitos dos

advogados. Reforça-se que a advocacia é indispensável a administração da justiça, conforme se

verifica no art. 133 da Constituição Federal73, em decorrência disso, surge o Estatuto visando

assegurar mediante legislação ordinária as prerrogativas profissionais para a valorização do

exercício patronal.

O inciso XXI74 trata especificamente da nova determinação em relação a ampla defesa

nas investigações preliminares. Como já se verificou, tendo em vista as características que

formam o inquérito, diante da inquisitoriedade e discricionariedade, existe a divergência entre

advogados e Delegados em relação a participação da defesa técnica no momento do

interrogativo do acusado ou depoimento de testemunhas. Argumentam as Autoridades Policiais

que, a negativa de participação do advogado se dá, pois há ausência de previsão legal para tanto.

Outros até autorizam a presença, mas vedados de intervirem no ato, reduzindo o advogado a

mero espectador dos acontecimentos durante as oitivas.

Com a inclusão do dispositivo, negar a presença do causídico acarreta uma consequência

severa ao depoimento ou interrogatório, bem como, de todos os elementos que derivarem de

tais atos, a nulidade absoluta. Acerca do conceito de nulidade, Capez (2016, p. 723) dispõe:

“Nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de

invalidar o processo no todo ou em parte.” Portanto, o advogado terá acesso ao depoimento

testemunhar e ao interrogatório, pois caso negado, todos os atos decorrentes destes atos serão

absolutamente nulos, não podendo inclusive, estarem presentes na futura ação penal, salvo, caso

se originarem de elemento informativo diverso não atingido pela nulidade. Conforme lição de

Távora e Alencar (2017, p. 148):

O dispositivo foi expresso ao preconizar a aplicação do princípio da

consequencialidade, ordenando que devem ser inquinados de nulidade absoluta todos

os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou

indiretamente. O ordenamento jurídico passa a reconhecer, expressamente, a

aplicação do sistema das nulidades processuais à investigação preliminar.

72 Art. 7º São direitos do advogado: 73 Vide nota 62 74 XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do

respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios

dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

(Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016).

54

Em decorrência disto, o entendimento ainda remanescente, relacionado aos vícios

ocorridos durante a fase policial, de que tais não passariam de meras irregularidades, parece

perder força, pois, negar o auxílio do patrono, acarretará na nulidade todos os atos subsequentes

interdependentes do interrogatório. Ressaltando-se que se trata de vício de natureza material,

ou seja, não se convalidará e nem estará satisfeito com a simples cientificação formal ao

indiciado de que o mesmo pode nomear um patrono naquele instante.

Determinou o legislador ainda, que nas investigações preliminares, por força dada pelo

art. 7º, XXI, “a”, poderá a defesa técnica apresentar razões e quesitos, com exceção: 1) Dos

processos em segredo de justiça (Pois depende de autorização judicial para o acesso); 2)

Documentos originais de difícil reparação ou circunstância relevante motivada; 3) Ao advogado

que extrapolar o prazo legar de vistas, não devolvendo no prazo estipulado. Todas essas

hipóteses visam consagrar o entendimento de que para determinadas situações, desde que

fundamentadas, o acesso poder ser restringido ou até mesmo negado.

Verifica-se que as mudanças da Lei nº 13.245/2016 em relação ao Estatuto da OAB

acarretaram, que, houve um desenvolvimento e amadurecimento em relação a defesa técnica

efetuada frente as investigações criminais preliminares, como explanado pelo professor

Coutrim Lima (2016): “Apesar de inexistir vinculação entre a imputação penal realizada no

inquérito policial e o curso do processo penal, regra geral, a investigação policial moldará a

acusação.”, fortalecendo o espirito garantista instituído pela Constituição Federal com o

consequente realçamento das garantias fundamentais que tocam o devido processo legal e o

sistema acusatório.

3.3 AMPLA DEFESA (NÃO) OBRIGATÓRIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

PRELIMINAR

A ampla defesa é o elemento fulcral em relação as mudanças provocadas pela lei objeto

de estudo, tendo em vista que abordou-se vários pontos em relação investigação criminal

preliminar, para poder enxergar seu enquadramento frente ao Estado Democrático de Direito e

a necessidade de evolução em relação aos mandamentos constitucionais, para que fosse possível

uma verificação da inclusão da ampla defesa de forma obrigatória no bojo da investigação, que

seria materializada pela defesa técnica, ou seja, aquela realizada por profissional habilitado

(advogado ou defensor público), bem como a consequente mudança da característica

55

inquisitória para a acusatória, por intermédio da lei 13.245/2016, conforme explanou Lopes Jr

(2016):

[...]penso que a lei trata de dois temas distintos: o primeiro objeto é a ampliação da

regulamentação legal acerca do acesso do advogado aos autos da investigação

(policial ou a cargo do ministério público), estabelecido agora na nova redação do

artigo 7º, XIV e nos parágrafos 10, 11 e 12, prevendo inclusive a responsabilização

criminal e funcional para quem impedir o acesso com intuito de prejudicar o direito

de defesa. [...]O segundo ponto tratado pela Lei acabou virando o ponto nevrálgico

das discussões:[...] pode-se afirmar que acabou o caráter "inquisitório da

investigação"?

Como se verificou no item 1.2.7, a inquisitoriedade, como sistema de persecução penal,

se materializa na ausência do contraditório e de seu corolário a ampla defesa, onde quem

determina a produção das provas cumulará a função de julgador das mesmas, fulminando a

imparcialidade e a produção concreta dos meios probantes. Entretanto, não se referencia a

relação processual penal em si neste estudo, mas somente a fase de investigação preliminar,

para a verificação da mudança ou mitigação da predominância do elemento inquisitório,

conforme Sannini Neto (2016) explanou quanto a influência da legislação: “[...] que alterou o

artigo 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, criando, quase que incontinenti, uma

celeuma na doutrina processual penal, uma vez que a inovação legislativa afetou diretamente a

fase preliminar de investigação criminal.”

Diante disto, se faz necessário recorrer a doutrina e a alguns julgados pelos tribunais do

país, de modo a levantar as duas vertentes que emergiram desde a entrada em vigor da legislação

supracitada, tais quais, que foram as hipóteses levantadas para a realização deste estudo. Para

que então se possa sustentar qual a posição que melhor se enquadra ao ordenamento jurídico

vigente. Isto é, elencar: a) A posição de mitigação do caráter inquisitório do inquérito policial,

determinando uma releitura da natureza jurídica, dando início a um procedimento preliminar

acusatório garantista, incluindo-se de forma reflexa a ampla defesa obrigatória durante a

investigação; b) Apesar de que as alterações realizadas pela referida lei estejam revestidas de

um viés garantista, não tiveram a potencialidade de modificar a base inquisitória do inquérito

policial, haja vista que as alterações ocorreram no bojo do estatuto da OAB e não frente ao

Código de Processo Penal, além de que as referidas mudanças estão muito mais relacionadas a

proteção da atuação da defesa em si, em relação a todos os procedimentos, do que algo voltado

exclusivamente ao inquérito policial.

56

3.3.1 Inquérito Policial Acusatório: Contraditório e Ampla defesa

No momento de desenvolvimento dos primeiros capítulos, verificou-se a delimitação

legal em relação as investigações preliminares, abordando suas espécies e destrinchando a

composição do inquérito policial. Neste, especificamente, verificou-se os elementos que

compõem a investigação preliminar regulada pelo código de processo penal, principalmente no

que se referiu a característica inquisitória.

A lei 13.245/2016 surge para balançar as bases de entendimento sedimentadas em

relação ao inquérito como procedimento irrelevante, devido a sua dispensabilidade. A

persecução penal passou, com a vigência legal, a emergir o garantismo já na fase preliminar,

tendo em vista que sua principal mudança se deu na valorização da participação da defesa no

trâmite do procedimento. Sannini Neto (2016) leciona:

[...] a nova lei fortalece o principal instrumento de apuração de infrações penais dentro

do nosso ordenamento jurídico: o inquérito policial. Isto, pois, a partir de agora a

participação da defesa na fase de investigação ganhou um destaque ainda maior, o que

demonstra o compromisso do legislador e do próprio Estado com uma persecução

penal inteiramente democrática e pautada pelos princípios e valores constitucionais.

O destaque para a defesa tem relação com a necessidade de releitura deste procedimento

com o filtro da Constituição Federal, que quando não feito por meio dispositivo expresso no

texto maior, será realizado por meio das bases principiológicas. Durante o segundo capítulo

deste estudo, verificou-se o conceito e a abrangência dos princípios constitucionais,

principalmente o da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, como fundamento da

república brasileira, a reafirmação de garantias constitucionais é decorrência da preocupação

do Estado com a democratização do procedimento, e em virtude de todo os exposto, a remoção

do viés inquisidor do inquérito.

A inclusão da ampla defesa obrigatória e a remoção da predominância do viés

inquisidor, teve seu estopim com a supracitada lei, contudo antes mesmo da sua entrada em

vigor, havia entendimento doutrinário (Aury Lopes Jr) que a inclusão de forma obrigatória era

em decorrência da constituição, por ser definido como procedimento administrativo em sua

plenitude e não apenas como parcial. Nesse sentido, conforme Tucci (2016), citado por Neto

(2016), o inquérito é um “procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória,

destinado a preparar a ação penal”.

Nesta linha de pensamento, não há como não imaginar que a Lei 13.245/2016 tenha

removido o viés inquisitório do inquérito policial, pois em relação este último, já se falava em

57

seu enquadramento como processo administrativo antes mesmo da referida lei, pois a

Constituição Federal já determinada a observância cogente do contraditório e da ampla defesa.75

Contudo, cabe a observação ao entendimento do STF sobre o temo, que no ano de 2016

reafirmou a desnecessidade de advogado no âmbito de processo administrativo, cabendo-se

referenciar parte da ementa em relação ao voto vendido do Eminente Ministro Edson Fachin,

tamanha pertinência com o abordado:

[...] que, embora haja diversos precedentes da Corte no sentido da aplicação da

Súmula Vinculante 5, o STF tem afastado a incidência do verbete para apurar

infrações disciplinares no âmbito de execução penal. Tais precedentes abriram espaço

para debate, rediscussão e eventual cancelamento da súmula. [...] entendia que o ajuste

da jurisprudência parece ter acompanhado o alcance dado — sobretudo pelas

organizações internacionais de direitos humanos — aos princípios do contraditório e

da ampla defesa.

[...] ressaltava, ainda, que a experiência do direito comparado tem estendido aos

procedimentos disciplinares penitenciários as mesmas garantias do processo penal e

que há na jurisprudência comparada e na doutrina brasileira uma tendência de

aproximação entre o processo administrativo disciplinar e o processo penal. [...]76

Grifo nosso.

O entendimento do Ministro acompanha a visão de que os procedimentos

administrativos estão acobertados pelo manto do contraditório e da ampla defesa, com atuação

da defesa técnica obrigatória. Pois a lei supracitada, ao ampliar tais elementos, evidencia o

caráter de procedimento administrativo-persecutório, removendo a inquisitoriedade do

inquérito policial.

Não há como então imaginar resposta negativa, de que a Lei n. 13.245/16 proporcionou

o amadurecimento do obsoleto entendimento no sentido de que as garantias fundamentais

relacionadas ao devido processo legal, como o contraditório e a ampla defesa, não incidem na

fase investigativa (COUTRIM LIMA, 2016), pois em relação a releitura no que refere a

natureza eminentemente administrativa, o inquérito democrático em sua forma genuíno,

abarcará tais incidências.

Percebe-se que a mudança da natureza jurídica tem correlação direta com o Estado

Democrático de Direito. A elevação do status de importância da pessoa alvo da investigação,

acarreta numa evolução das garantias frente ao procedimento preliminar. Não há como negar

que, muito embora a dispensabilidade do inquérito, este é o principal instrumento para a

apuração de delitos, sendo a base para o convencimento do titular da ação penal na grande

maioria das ações penais iniciadas.

75 Vide nota 52, p. 43. 76 STF. Plenário. PSV 58/DF, julgado em 30/11/2016 (Info 849).

58

Em decorrência deste fato, sustenta-se que, se tal instrumento dispensável tem tamanha

relevância no caso concreto, não há como defender-se que sua tramitação deve ser em

desacordo com o regime jurídico constitucional vigente, pois a constitucionalização do direito

é inegável no ordenamento pátrio. Um dos principais entendimentos neste sentido é da

professora Marta Saad, que leciona:

Se não se mostra apropriado falar em contraditório no curso do inquérito policial, seja

porque não há acusação formal, seja porque, na opinião de alguns sequer há

procedimento, não se pode afirmar que não se admite o exercício do direito de defesa,

porque esta tem lugar ‘em todos os crimes e em qualquer tempo, e estado da causa e

se trata de oposição ou resistência à imputação informal, pela ocorrência de lesão ou

ameaça de lesão. (SAAD, 2004, p. 221-222)

Nota-se que o entendimento é anterior a vigência da lei, contudo o encaixe de

fundamento é perfeito, tendo em vista que a mudança corroborou o entendimento

constitucional, pois defende-se que a investigação criminal preliminar é direito fundamental do

cidadão (SANNINI NETO, 2016), pois ressalta-se o critério de filtro de ações penais temerárias

ou infundadas, manifestamente desprovidas de justa causa, assunto já abordado durante este

estudo77.

A visão da obrigatoriedade da ampla defesa em decorrência da lei em estudo, foi

abordado por um importante estudioso, membro do parquet, o professor Renato Brasileiro de

Lima:

[...] firmada a premissa de que o exercício do direito de defesa é de observância

obrigatória já na fase preliminar de investigações, da mudança introduzida no Estatuto

da OAB poder-se-ia concluir que a presença de um advogado seria cogente inclusive

no interrogatório policial, funcionando, o inciso XXI do art. 7° da Lei n. 8.906/94,

não apenas como um direito do advogado, mas sobretudo como uma garantia de

proteção do próprio investigado, que teria resguardada a proteção a sua integridade

física e moral, ao direito ao silêncio, etc., por um profissional da advocacia ao longo

de toda a persecução penal, e não mais apenas durante a fase judicial propriamente

dita. (2017, p. 119).

A argumentação no que tange o embaraço das investigações já foi superado no início

deste capítulo, tendo em vista que a própria legislação tratou de delimitar a abrangência com

vistas ao não perecimento ou impedimento das investigações, especialmente em relação aos

crimes de corrupção por agentes políticos.

77 Vide p. 14.

59

O ponto fulcral, a que se refere a mudança de característica do inquérito, sem dúvidas

está relaconado a nova redação do inciso XXI, art. 7º da lei 13.245/2016 no que tange a nulidade

absoluta dos atos produzidos sem que haja a presença de advogado constituído. Nesse sentido

sustentou Sumariva (2016), onde informou que a codificação da “ilicitude por derivação”,

elevaria os atos produzidos mediante a ampla defesa obrigatória um status de prova. Pois a

realização do interrogatório sem a presença do patrono, torna absoluto não só o referido, mas

todos os outros elementos informativos que decorrerem diretamente da oitiva.

Portanto, diante da releitura constitucional e entrada em vigor da lei objeto de estudo,

para os adeptos da visão ora explanada, houve sim a derrocada da natureza inquisitiva do

inquérito para a ascensão de uma devida investigação criminal constitucional, pois a

potencialidade de consequências danosas ao indivíduo só poderá ser resolvida mediante um

inquérito onde as garantias fundamentais é que dão as diretrizes investigatórias (SANNINI

NETO, 2016).

3.3.2 Inquérito Policial como procedimento inquisitorial

Se por lado, por parte da doutrina, houve a valorização quanto a evolução legislativa

infraconstitucional, valorizando-se a excelente proposta garantista de elevação da ampla defesa

como instrumento para um inquérito democrático, alterando o viés inquisitivo do inquérito, não

foi o que ocorreu em relação a jurisprudência e a melhor doutrina. Isso porque, para muitos

doutrinadores, as alterações trazidas ao ordenamento jurídico não foram capazes de trazer

grande inovação, pois a releitura por meio do filtro constitucional e jurisprudencial se

encarregavam de delimitar o alcance do inquérito policial.

A questão que orbita a inquisitoriedade ou não, vai muito além do inquérito policial,

atingindo ainda, até o processo penal, que em uma análise mais superficial, deixou a

inquisitoriedade com a promulgação da constituição. Pois, conforme sustenta Coutrim Lima

(2016): “Nem na fase processual, onde o sistema inquisitivo deveria estar ultrapassado, a

doutrina é pacífica em falar de um sistema acusatório puro”, como então se poderia ser tão

enfático em relação a uma mudança de sistema em relação ao inquérito policial.

Para a sustentação da mudança da natureza afeta a investigação, como já se verificou,

tem por principal fundamento a ampliação do acesso do patrono aos mais variados tipos de

procedimentos preliminares, não se limitando mais somente ao delimitado pelo Código de

Processo penal. Contudo, sustentam, como primeiro ponto, os defensores da não mudança, que

a referida lei não alterou a sistemática do inquérito policial especificamente, tendo em vista que

60

a lei 13.246/2016 surgiu para alterar o Estatuto da OAB e não o códex processual penal. Nesse

sentido, explano Avena (2017, p. 120):

[...] não afeta essa natureza inquisitiva a modificação determinada pela Lei

13.245/2016 ao Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994), [..]. Afinal, referida alteração

legislativa não modificou o Código de Processo Penal de modo a estabelecer a

obrigatoriedade da assistência de advogado ao investigado durante o inquérito. Não

foi isto, enfim, o que fez o legislador.

Isto é, caso a intenção do legislador fosse de uma alteração na sistemática investigatória

em relação ao inquérito, mudando sua natureza e forma de abordagem, teria então a referida lei

alterado a legislação que regula o mesmo, qual seja, o código de processo penal, a partir do art.

4º78. Logo, uma alteração tão profunda como a defendida em relação a natureza inquisitorial,

só teria o condão de acontecer senão pela mudança da legislação específica que regula a matéria,

para que haja a concretude do sistema como um todo, não havendo então a lei 13.245/2016

instituído a obrigatoriedade da ampla defesa, tendo um exemplo prático no próprio Estado de

Rondônia, onde se tem decisão recentíssima no que tange a falta de contraditório e ampla defesa

no inquérito policial, veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INTERROGATÓRIO

POLICIAL SEM ADVOGADO. LEGALIDADE. TORTURA NÃO

COMPROVADA. USO DA ALGEMA JUSTIFICADO. NULIDADES

OCORRIDAS EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA.

DEPOIMENTO DA VÍTIMA. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO.

EXAME PSICOLÓGICO. PRESCINDÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO

CARACTERIZADO. PADRASTO. RELATIVIZAÇÃO DA

VULNERABILIDADE. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO

CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR.

NÃO CABIMENTO. CÁRCERE PRIVADO. NÃO CARACTERIZADO.

ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.

EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO.

1. Não é obrigatória a presença de advogado durante o interrogatório realizado

no inquérito policial, tendo o inc. XXI do art. 7º da Lei n. 8.906/1994, incluído

pela Lei 13.245/16, estabelecido uma prerrogativa do advogado constituído, não

incorrendo no caso destes autos.

2. As nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas, segundo o enunciado do

art. 571, VIII, do CPP, logo após se verificarem, sob pena de preclusão, exigindo-se

ainda a demonstração de prejuízo concreto à parte, não havendo que se falar em

ausência de fundamentação da sentença quando o magistrado embasar suas razões de

decidir nas provas colacionadas nos autos, infirmando as alegações da defesa.

[...]Grifo nosso.79

78 Vide nota 2, p. 13. 79 (Apelação 0000546-42.2018.822.0000, Rel. Des. Valdeci Castellar Citon, Tribunal de Justiça do Estado de

Rondônia: 2ª Câmara Criminal, julgado em 27/06/2018. Publicado no Diário Oficial em 29/06/2018.)

61

Isto é, fundamenta o tribunal que é inexistente a obrigatoriedade de advogado durante a

realização do inquérito, mesmo com a edição da lei em estudo. Posição semelhante é a do

tribunal do Rio Grande do Sul em decisão contemporânea a entrada em vigor da lei:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO

QUALIFICADO. PRELIMINAR. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE

DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS

SUFICIENTES DE AUTORIA. QUALIFICADORAS MANTIDAS. EXISTÊNCIA

DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDICÍOS SUFICIENTES DE AUTORIA

QUANTO AO DELITO CONEXO.

1. Inexiste obrigatoriedade da participação de advogado constituído pelo réu na

fase do inquérito. A Lei nº 13.245/2016 permitiu o amplo acesso do defensor do

réu ao processo no curso da investigação, sem conferir aplicação do contraditório

ao inquérito policial. Lei processual que possui efeito ex nunc, não atingindo atos

processuais findos. Preliminar rejeitada.

2. A existência do fato restou demonstrada e há suficientes indícios de autoria. Nesta

primeira fase processual indaga-se da viabilidade acusatória, a sinalizar que a decisão

de pronúncia não é juízo de mérito, mas de admissibilidade. [...] (Grifo nosso)80

Merece referência a parte do voto emitido pelo relator Des. Jayme Weingartner Neto

neste julgamento, sustenta que a alteração instituída pela aludida lei ao Estatuto da Ordem dos

Advogados do Brasil veio a solidificar a possibilidade de participação dos advogados durante

toda a apuração das infrações (inquérito policial), não determinando a obrigatoriedade da

presença e atuação de defensor nesta fase da ação penal.

O segundo ponto que visa fundamentar a posição dominante, é aquele que trata do valor

probatório do inquérito policial. Conforme já abordado perante o primeiro capítulo deste estudo

no item 1.5, lá houve a fundamentação em relação a capacidade probante do inquérito, que

como posição sedimentada, possui valor probatório acessório, ou seja, depende que provas

produzidas em juízo corroborem os elementos informativos, nos ditames do art. 155 do código

de processo penal81. O professor Lima (2017, p. 124), explana:

O fato de a defesa técnica acompanhar a colheita dos depoimentos ou a realização do

interrogatório em sede policial não lhes confere a natureza jurídica de prova para fins

de aplicação do art. 155, caput, do CPP. Tecnicamente só se pode falar em prova

quando tais elementos são produzidos em contraditório judicial, salvo em se tratando

de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

80 (Acórdão nº 70070277298, Homicídio Qualificado. Relator: Jayme Weingartner Neto. Porto Alegre, RS, 24 de

agosto de 2016. Recurso em Sentido Estrito: CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO.

Porto Alegre, 01 set. 2016) 81 Vide nota 43, p. 36.

62

Percebe-se, que embora criticável a redação do art. 155, conforme Lopes Jr (2016, p.

92): “[...] não poder fundamentar sua decisão “exclusivamente” com base no inquérito policial,

está mantendo aberta a possibilidade (absurda) de os juízes seguirem utilizando o inquérito

policial, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo”, a lei em estudo

não trouxe qualquer alteração ao panorama da inquisitoriedade, tendo em vista, que com ampla

defesa ou não, o inquérito ainda é dispensável e todo o produto obtido por meio deste não possui

status de prova.

Seguindo, outro ponto de destaque no que se refere a manutenção da natureza

inquisitória, se refere a questão dos processos administrativos disciplinares e a aplicação da

controversa súmula vinculante nº 5, do STF.82 Portanto sustentou-se que, se não há

irregularidade na ausência de defesa técnica em procedimento administrativo que poderá

culminar em sanção, não há como afirmar que no bojo do inquérito policial, investigação

concatenada que não acarretará em qualquer pena por força de si próprio, haverá a presunção

de prejuízo ou a nulidade do feito.

Diante disto, não há possibilidade de fundamentação no que se refere a inclusão

obrigatória e automática da ampla defesa no bojo do inquérito, tendo em vista que seu caráter

inquisitório é decorrência lógica das investigações, para que elas atinjam o resultado necessário.

Nesse sentido, explanou o professor Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 121/122):

[...] cuida-se, a investigação preliminar, de mero procedimento de natureza

administrativa, com caráter instrumental, e não de processo judicial ou administrativo.

Não há como negar que essa característica está diretamente relacionada à busca da

eficácia das diligências levadas a efeito no curso de qualquer procedimento

investigatório. Deveras, esse caráter inquisitivo confere às investigações maior

agilidade, otimizando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos

informativos. Fossem os atos investigatórios precedidos de prévia comunicação à

parte contrária (contraditório), seria inviável a localização de fontes de prova acerca

do delito, em verdadeiro obstáculo à boa atuação do aparato policial. Funciona o

elemento da surpresa, portanto, como importante traço peculiar de toda e qualquer

investigação preliminar.

Neste contexto, percebe-se que há uma ilusão em se querer visualizar o exercício do

contraditório (deferido) e da ampla defesa automática e obrigatória, com o fito de auxílio e

colaboração para o bom resultado das investigações. O inquérito policial é regido e tocado com

a discricionariedade por parte da autoridade policial (lei nº 12.830/2013), sendo do delegado de

polícia a incumbência de direcionar o feito investigatório para onde melhor lhe aprouver, com

vistas a eficiência e obtenção dos elementos informativos. Nos ditames de Mittermaier (1997),

82 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

63

conforme citado por Lima (2017, p. 121): "no crime, o autor do delito toma todas as precauções

imagináveis para tomar a prova impossível, e apagar todos os vestígios; adrede procura a

escuridão e afasta todas as testemunhas que possam comprometer". Portanto, a natureza

inquisitória é decorrência lógica do caráter instrumental da investigação criminal preliminar.

Távora e Alencar (2017), explanou sua posição em relação a mudança da natureza:

[...] entendemos que a lei nova não aboliu a natureza inquisitiva do inquérito, mas

trouxe a possibilidade de incidência regrada de porção do contraditório e da defesa

(sem ser ampla) assegurando a essencial "paridade de armas" à defesa técnica. A

previsão para intervenção do advogado na produção dos elementos de informação das

investigações é similar a uma investigação defensiva, no bojo dos próprios autos do

inquérito ou de outra apuração.

Logo, percebe-se que há uma convergência das explanações no que tange a

democratização do inquérito e a evolução da legislação, contudo, sempre ressaltando que se

limitam a ampliação de garantias fundamentais e não a uma revolução do inquérito. O eminente

professor e procurador de justiça Avena (2017), fundamenta em sua obra:

Equivocada essa linha de pensamento. E isto por uma razão básica, consistente no fato

de que a alteração determinada pela Lei 13.245/2016 incidiu apenas sobre o Estatuto

da Advocacia, contemplando como direito do advogado o de assistir o investigado no

curso da investigação criminal (inquérito policial, investigação do Ministério Público

etc.). O legislador não alterou, portanto, o Código de Processo Penal ou qualquer outra

lei processual penal especial, o que teria providenciado caso fosse sua intenção a de

assegurar ampla defesa e contraditório na fase investigativa.

Na verdade, a importância maior da Lei 13.245/2016 não está em garantir ao

investigado o direito de ser assistido por advogado durante a investigação e em

assegurar a prerrogativa do advogado por ele constituído em realizar essa assistência,

pois isto decorre da interpretação sistemática da Constituição Federal [...]

Por derradeiro, como fundamento da não alteração da natureza jurídica do inquérito e

da inclusão da ampla defesa obrigatória, veja-se a posição da Superior Tribunal de Justiça no

que tange a abrangência da lei:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA.

FLAGRANTE. INQUÉRITO POLICIAL. INTERROGATÓRIO PERANTE

AUTORIDADE POLICIAL SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. NULIDADE

DO PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Apesar da natureza inquisitorial

do inquérito policial, não se pode perder de vista que o suspeito, investigado ou

indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da

investigação, entre os quais o direito ao silêncio, à preservação de sua integridade

física e moral e o de ser assistido por advogado. 2. In casu, consta do Auto de Prisão

em Flagrante e do Termo de Interrogatório que a então investigada, ora paciente, foi

cientificada de seu direito de permanecer em silêncio, de ter assistência de um

advogado, de saber a identidade do responsável por sua prisão, de ter sua integridade

física/moral respeitadas e de não ser datiloscopicamente identificada se portadora de

cédula de identidade, porém não manifestou desejo de ser assistida por Documento:

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76058880 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 11/09/2017 Página 7 de 11

Superior Tribunal de Justiça advogado, o que denota não existir qualquer nulidade a

sanar, até porque o interrogatório judicial deverá ser realizado sob o crivo do

contraditório, na instrução processual. 3. Habeas corpus denegado"83

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO

CABIMENTO. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POLICIAL POR

AUSÊNCIA DE DEFENSOR. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE

AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. INADEQUAÇÃO DA VIA

ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO PREJUDICADA.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA QUE AGREGA

FUNDAMENTOS INÉDITOS PARA A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA

DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]

2. Quanto à nulidade do interrogatório por ausência do acompanhamento do paciente

por um advogado, esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da

presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por

se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente

inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo. O advento da Lei n.

13.245/15 não tem o condão de alterar o entendimento acima consagrado,

porquanto o diploma se limitou a promover alterações no Estatuto da Ordem dos

Advogados do Brasil - Lei n. 8.906/94 -, criando novos direitos para o advogado

atuando na esfera extrajudicial. [...]84 (grifo nosso)

Vale a pena o destaque ao voto do relator o Eminente Min. Felix Fischer, decano da

corte, em sede de recurso ordinário em Habeas Corpus85:

Ademais, importante destacar que mesmo após o advento da Lei n. 13.245/16,

que acrescentou o inciso XXI ao art. 7º da 8.906/94 (Estatuto da OAB), a presença

de advogado durante o inquérito policial não constitui uma obrigatoriedade, mas

sim uma faculdade. Logo, possível a realização de atos sem a presença de um

advogado ou defensor, não havendo que se falar em nulidade do inquérito policial e

dos demais atos posteriores, dentre eles o relatório policial e a denúncia, por ausência

do advogado do recorrente na momento de sua reinquirição. (Sic) (Grifo nosso)

Logo, para o guardião da legislação infraconstitucional, em reiterados julgados, não

houve a inclusão da ampla defesa obrigatória e a mudança do viés inquisitivo do inquérito,

posição sustentada pela maioria doutrinaria, conforme explanado.

Portanto, embora a evolução em relação a lei 13.245/2016 seja evidente, tendo reforçado

massivamente a importando da ampla defesa e a atuação da defesa técnica, não houve a

potencialidade necessária para a mudança da natureza jurídica com a remoção da

inquisitoriedade e a inclusão da ampla defesa obrigatória. Entretanto, o realçamento das

garantias constitucionais frente ao inquérito policial, deu o ponta pé inicial para uma

83 (HC n. 382.872/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/05/2017). 84 (HC n. 362.452/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 21/11/2016). 85 (RO em HC n. 77.096/MA, Sexta Turma. Rel. Min. Felix Ficher, DJe de 09/09/2017)

65

valorização deste instrumento investigatório, democratizando-se sua instauração e atuação no

caso concreto.

66

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com base no desenvolvimento da pesquisa realizada, analisou-se os fundamento legais

para que o poder público possa exercer sua persecução penal. O Estado, organizado

constitucionalmente, tem a necessidade de garantia da ordem pública e da prevenção do

cometimento de delitos. A investigação preliminar criminal é que assume este relevante papel

para o levantamento de elementos informativos que sustentem futura ação penal. O tema foi

extremamente relevante para o amadurecimento do conhecimento em relação a investigação

criminal preliminar.

O inquérito policial é o intrumento mais corriqueiro na função de investigação

preliminar, sendo sua natureza jurídica de procedimento administrativo oficial diligenciado por

uma autoridade competente, o delegado. No trâmite deste, tem-se o leque necessário para que

os intentos investigatórios surtam efeitos, e os elementos informativos sejam colhidos para o

titular da ação penal. Restou apresentado que a inquisitoriedade se compreendia como

decorrência lógica para efetivação das investigações, pois a gestão do procedimento está

concentrada nas mãos de uma autoridade que o conduz da forma que julgar necessária.

A entrada em vigor da Lei 13.245/2016, que visou alteral o Estatudo da OAB, causou

um impacto em relação ao entendimento sedimentado, conforme se apresentou, gerando várias

observações no campo teórico e jurisprudencial quanto a sua abrangência e ampliação.

O aprofundamento doutrinario, conforme se explanou durante o estudo, visava

compreender qual seria a potencialidade de mudança que teria a referida lei, bem como se havia

sido determinada a inclusão da ampla defesa obrigatório e a redução do carater inquisitório do

inquérito policial.

Baseado fundamentalmente nas reflexôes doutrinárias citadas durante a pesquisa, pode-

se perceber os desdobramentos que acarretarm a supracitada lei. Na grande maioria dos

doutrinadores consultados, ressaltaram a evolução da lei bem como de alguns pontos

específicos que valorizaram o Estado democrárito de direito em relação ao inquérito, como no

caso do acesso do advogado a toda e qualquer investigação criminal prelimar, não somente as

67

repartições policiais. Entretanto, duas foram as posições formadas: a) Deixou o inquérito

Policial de ser inquisitivo, passando a ampla defesa ser orbigatória já durante a fase das

investigações. b) A manutenção do carater inquisitivo do inquérito, havendo apenas um

valorização da autação da defesa técnica durante a investigação.

Portanto, confrome a jurisprudência apresetanda, bem como em relação as explanações

doutrinarias, pode-se concluir que a posição elencada no item b) supracitado, foi

majoritariamente aceita86, não entendo-se então que houve instituição da ampla defesa

obrigatória nem mudança de naturaza jurídica do inquérito policial, pois a Lei 13.245/2016 não

alterou a sistemática do inquérito no código de processo penal, mas, apenas se valorizou a

atuação da advocacia perante a fase investigatoria, ressaltando-se então a necessidade de

democratização das investigações criminais preliminares.

86 Renato Brasileiro de Lima; Norberto Avena; Fernando Capez; Nestor Távora, Rosemar Alencar; Aury Lopes

Jr e Eugênio Pacelli;

68

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:

25 maio 2018.

_____. Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871. Regula a execução da Lei nº 2033 de

24 de setembro do corrente ano, que alterou differentes disposições da Legislação Judiciaria.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dim/DIM4824.htm.

Acesso em 15 out. 2018

_____. Decreto nº 687, de 9 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre

Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 18 out. 2018

_____. Decreto-Lei nº 1.002, De 21 de Outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1002.htm>. Acesso

em: 10 out. 2018

_____. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso

em: 30 maio 2018.

_____. Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da

Magistratura Nacional. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivIl_03/LEIS/LCP/Lcp35.htm>. Acesso em: 12 de out. 2018

_____. Lei complementar nº 117, de 4 de novembro de 1994. Cria a Defensoria Pública do

estado de Rondônia e dá outras providências. Disponível em

<https://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/8367/5_Rond_nia-

_Lei_Complementar.pdf>. Acesso em: 22 out. 2018

_____. Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952. Dispõe sobre as Comissões Parlamentares de

Inquérito. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1579.htm>. Acesso

em: 13 out. 2018

_____. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm. Acesso em: 25 out. 2018

69

_____. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de

responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de

valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347Compilada.htm>. Acesso em: 15 out. 2018

_____. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do

Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos

Estados e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>. Acesso em 14: out. 2018

_____. Lei nº 10.001, de 04 de setembro de 2000. Dispõe sobre a prioridade nos

procedimentos a serem adotados pelo Ministério Público e por outros órgãos a respeito das

conclusões das comissões parlamentares de inquérito. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10001.htm>. Acesso em: 14 out. 2018

_____. Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial

e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm#art200>.

Acesso em: 24 out. 2018

_____. Lei. Nº 11.690, de 09 de junho de 2008.Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689,

de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras

providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-

2010/2008/Lei/L11690.htm#art1. Acesso em: 15 out. 2018

_____. Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013. Dispõe sobre a investigação criminal

conduzida pelo delegado de polícia. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12830.htm. Acesso em: 20

out. 2018

_____. Lei nº 13.245, de 12 de janeiro de 2016. Altera o art. 7o da Lei no 8.906, de 4 de

julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13245.htm>. Acesso em: 02

maio 2018.

_____. Lei nº 13.367, de 5 de dezembro de 2016. Altera a Lei no 1.579, de 18 de março de

1952, que dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13367.htm#art4>. Acesso

em 14 out. 2018

_____. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nº 2018/0025098-6, Sexta Turma. Relator:

Ministro NEFI CORDEIRO. Brasília, DF, 23 de agosto de 2018. DjeN: AGRAVO

REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.. Brasília, 04 set. 2018. Disponível

em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?preConsultaPP=000004636/2>.

Acesso em: 20 out. 2018.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 382.872. Relator: Min. Maria

Thereza de Assis Moura. Dje. Brasília, 15 maio 2017. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=13.245%2F2016&b=DTXT&thesaurus=

JURIDICO&p=true#DOC2>. Acesso em: 09 nov. 2018.

70

_____. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 362.452. Relator: Min. Maria

Thereza de Assis Moura. Quinta Turma: DJe. Brasília, 21 nov. 2016. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=13.245%2F2016&b=DTXT&thesaurus=

JURIDICO&p=true#DOC2>. Acesso em: 09 nov. 2018.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº Nº 77.096 - MA.

HAIRTON DA CONCEIÇÃO SERRA RIBEIRO (PRESO). MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DO MARANHÃO. Relator: Ministro Felix Fisher. Brasília, DF, 31 de agosto de

2017. Dje. Brasília, . Disponível em:

<https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/attachments/STJ_RHC_77096_984c4.pdf?Sig

nature=e98%2BSrzXeNgH91OdWAV7MEJTQ5M%3D&Expires=1542687457&AWSAcces

sKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-

meta-md5-hash=1aae1e52ff7dab5a85d8feaa0596b230>. Acesso em: 10 nov. 2018.

_____. Supremo Tribunal Federal. (RE 425734 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,

Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005 PP-00057 EMENT VOL-02211-03

PP-00529). Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000010254&base=base

Acordaos>. Acesso em: 12 out. 2018

_____. Supremo Tribunal Federal. (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min.

Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000011384&base=baseA

cordaos. Acesso em: 16 out. 2018

_____. Supremo Tribunal Federal . Plenário. PSV 58/DF, julgado em 30/11/2016 (Info

849). Disponível em:

<www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo849.htm>. Acesso em: 15 out.

2018

_____. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão nº 70070277298, Homicídio

Qualificado. Relator: Jayme Weingartner Neto. Porto Alegre, RS, 24 de agosto de

2016. Recurso em Sentido Estrito: CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO

QUALIFICADO. Porto Alegre, 01 set. 2016. Disponível em:

<https://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=13.245&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_ind

ex&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-

8&ie=UTF-

8&ud=1&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&as_q=&requiredfields=&site=ementario&a

s_epq=&as_oq=&as_eq=>. Acesso em: 19 nov. 2018.

_____. Tribunal de Justiça de Rondônia. Apelação Criminal. Estupro de Vulnerável nº

0000546-42.2018.822.0000. Relator: Des. Valdeci Castellar Citon. 2º Câmara Criminal.

Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/195209251/djro-15-06-2018-pg-76>.

Acesso em: 08 out. 2018.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:

Forense; São Paulo: Método, 2017.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença . 2. ed.

rev., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

71

BAHIA, Flavia. Direito Constitucional 3ª Ed. - Coordenação: Sabrina Dourado, Recife, PE:

Armador, 2017.

CABRAL, Bruno Fontenele; SOUZA, Rafael Pinto Marques de. Manual Prático de Polícia

Judiciária. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2013.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos . Primeiros comentários à Lei 13.245/16 que altera o

Estatuto da OAB e regras da Investigação Criminal. Disponível em:

https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/297111092/primeiros-comentarios-a-lei-

13245-16-que-altera-o-estatuto-da-oab-e-regras-da-investigacao-criminal. Acesso em: 15 out.

2018.

COUTRIM LIMA, Eujecio. Lei 13.245/2016: uma análise do caráter democrático do

inquérito policial. Processo Penal. Rbccrim vol. 126 Disponível em:

<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli

_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RBCCrim_n.126.06.PDF>. Acesso em: 16

nov. 2018.

FEITOZA, Denilson. Díreito processual penal: teoria, critica e praxis. Niterói/RI: Editora

lmpetus, 2010.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,

dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FERREIRA, Célio Luiz. O novo Inquérito Policial e os princípios da celeridade e do

contraditório. In: Revista ADPESP, ano 23, nº 32, outubro de 2003. Disponível em:

<https://canalciênciascriminais.com.br/artigos/revistas/oinquerito-policial-principios-e-a-

celeridade>. Acesso em: 18 jun. 2018.

FURASTÉ, Pedro Augusto. Normas técnicas para o trabalho científico: elaboração e

formatação. explicitação das normas da ABNT. 15. ed. Porto Alegre, 2009.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

JARDIM, Afrânio Silva. Algumas reflexões sobre as investigações de condutas delituosas

e a atuação dos advogados. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/algumas-

reflexoes/?fbclid=IwAR0Ub9QJPNQzBCQvMweq2naga9cTsAkdKRY5UCfPFIB3Bi47zuFJ

2p6BnVU> Acesso em 14 nov. 2018.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia

científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único I Renato Brasileiro

de Lima- 5. ed. rev .. ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

LOPES JR, Aury. Direito processual penal 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.1.

72

LOPES JR, Aury. Lei 13.245/2016 não acabou com o caráter "inquisitório" da

investigação. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/lei-13-245-2016-nao-

acabou-com-o-carater-inquisitorio-da-investigacao. Acesso em: 26 out. 2018.

MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Processo Penal. 18ª. ed. SãoPaulo:

Atlas, 2006.

MONTEIRO DE CASTRO, Henrique Hoffmann; Costa, Adriano Sousa. Advogado é

importante no inquérito policial, mas não obrigatório. Disponível em:

https://www.conjur.com.br/2016-jan-14/advogado-importante-inquerito-policial-nao-

obrigatorio. Acesso em: 14 nov. 2018.

MOREIRA, Rômulo de Andrade; ROSA, Alexandre Morais da. Lei nova 13.245/16: saiba

quando, onde e como o advogado deve ter vista da investigação preliminar. Disponível em:

http://emporiododireito.com.br/leitura/lei-nova-13-245-16-saiba-quando-onde-e-como-o-

advogado-deve-ter-vista-da-investigacao-preliminar. Acesso em: 15 nov. 2018.

NETO, Francisco Sannini. Lei 13.245/16: Contraditório e Ampla Defesa na Investigação

Criminal? Disponível em: <https://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/298828715/lei-

13245-16-contraditorio-e-ampla-defesa-na-investigacao-criminal> Acesso em: 08 nov. 2018.

NUCCI, Guilherme de Souza. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.

4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado 13. ed. rev. e ampl. Rio

de Janeiro : Forense, 2014.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal 21. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas,

2017.

Dicionário Priberam da Língua Portuguesa (em linha vigente), 2008-2013. Disponível em:

http://www.priberam.pt/dlpo/chave. Acesso em: 22 de out. 2018.

PRODANOV, Cleber Cristiano; FREITAS, Hernani Cesar de. Metodologia do trabalho

científico [recurso eletrônico]: métodos e técnicas da pesquisa e do trabalho acadêmico. 2.

ed. Novo Hamburgo: Feevale, 2013.

SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais, 2004.

ROVEGNO, André. O Inquérito Policial e os Princípios Constitucionais do Contraditório

e da Ampla Defesa, Campinas: Ed. Bookseller, 2005.

SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 25º ed., 2005, São Paulo-

SP: Malheiros Editores.

SUMARIVA, Paulo Henrique. Inquérito Policial deixa de ser inquisitivo: Lei 13.245/2016

altera as regras da Investigação Criminal Disponível em:

<https://paulosumariva.jusbrasil.com.br/artigos/296224010/inquerito-policial-deixa-de-ser-

73

inquisitivo-lei-13245-2016-altera-as-regras-da-investigacao-criminal>. Acesso em: 10 jun.

2018.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosemar Rodrigues. Curso de direito processual penal 12.

ed. rev., e ampl. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

VIEIRA, Liliane dos Santos. Pesquisa e monografia jurídica na era da informática:

Brasília Jurídica, 2007.