GERCE – Grupo de Pesquisa Responsabilidade Civil do Estado

Função Normativa e Agências Reguladoras:Uma Contribuição da Teoria dos Sistemas à Regulação Jurídica da Economia

Autor: MSc. Rodrigo Santos Neves [profrsneves@yahoo.com.br]Apresentação e Eslaides: Jordano Santos Cerqueira [zxyproject@gmail.com]

Objetivo Geral

• Estabelecer critérios para a responsabilização dos atos danosos oriundos da ação das agências reguladoras limitando os poderes atribuídos.

Objetivos Específicos:

• Analisa a evolução histórica da responsabilidade civil do Estado no Brasil;• Analisar as teorias da responsabilidade do Estado;• Analisar o tratamento atual da responsabilidade das

agências,• por atos comissivos, tecendo hipóteses e,• por atos omissivos;

• Analisar as excludentes de responsabilidade;• Analisar a Prescrição.

Evolução históricaConstituição do Império 1824• Art. 99 – “A Pessoa do Imperador é inviolável e sagrada; ele não está sujeito a

responsabilidade alguma.”• Art. 179, XXIX – “Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos

abusos, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”.

Constituição da República 1891• Manteve se disposto• Art. 82 – “Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelo abusos

ou omissões em que incorrem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente aos seus subalternos”.

Código Civil de 1916• Art. 15 – “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis

por atos dos seus representantes • Discussões dessa responsabilidade, se seria subjetiva ou objetiva. Assim a

Doutrina e a jurisprudência aplicaram a teoria subjetiva.

Evolução históricaConstituição da República 1934• Art. 171 – “Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, estadual ou

municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.§1º - Na ação proposta contra a Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.§2º - Executada a ação contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado".

Constituição da República 1946• Manteve se disposto• "Art. 158 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a fazenda Nacional, estadual ou

municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos".

Constituição de 1967• Tratam da mesma forma• Art. 105, Parágrafo único - As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus

funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.

• Art. 107 - As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.

Evolução histórica:

Constituição da República 1988• "Art. 37, § 62 - As pessoas jurídicas

de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seusagentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito deregresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Teorias da Responsabilização• Teoria da irresponsabilidade: ‘Sacro imperador’• Teoria Civilista: No exercício de atos de império [haveria

imunidade] ou atos de gestão [responderia como particular]. Surge a dificuldade em diferenciar os dois e muitos abusos judiciais.• Teoria Publicista:

• Teoria da culpa administrativa [ou acidente administrativo] busca responsabilizar a culpa do serviço público:

Pela dificuldade em apurar o elemento subjetivo (culpa comprovada da falha no serviço) ou,

Pela dificuldade de se identificar o agente público que provocou o dano (por atraso) [com enorme dificuldades em provar no caso concreto].

• Teoria do Risco: Responsabilidade objetiva, cabendo apenas, a demonstração do dano e do nexo causal do dano e o serviço público. Busca a socialização do prejuízo tendo por fundamento a “representatividade coletiva do Estado”. Modalidades:• Risco Integral• Risco Administrativo

Teorias da Responsabilização• Teoria Publicista: Teoria do Risco: Modalidades:

• Risco Integral: Não há excludente de responsabilidade. O Estado deve indenizar o prejudicado, mesmo se este estiver agido por culpa ou dolo. Pode gerar o enriquecimento ilícito do particular.

• Risco Administrativo: Admite que não é necessária a discussão quanto aos elementos subjetivos (culpa ou dolo) nem se houve culpa do serviço (acidente administrativo), pois, havendo o nexo de causalidade deve existir a responsabilidade objetiva. Entretanto existem excludentes ao dever de indenizar:• a) fato exclusivo da vítima;• b) fato exclusivo de terceiro;• c) força maior.

Fundamentos da Responsabilidade das Autarquias em Regime Especial (Agências)

• Princípio da Lucratividade: Possibilita que a empresa tenha um balanço positivo com fins a concretude de seu papel social. Afastando o desequilíbrio econômico-financeiro com uma regulamentação que gera margem negativa de lucro.• Princípio do Direito Adquirido [CRFB/88, Art. 5º, XXXVI]: Gera

segurança econômica para os negócios regulados a partir do momento de sua adesão espontânea a um programa instituído.• Compromissos firmados pelas agências com o mercado [CRFB/88,

Art. 37, XXI]: O Estado ao divulgar ou anunciar que determinado mercado se tornará viável pode gerar um elevado grau de confiança e boa-fé, assim, se a proteção administrativa levar a erro a iniciativa privada fomentando criação de negócios sem lucro pode ser responsabilizado por não garantir as condições efetivas da proposta. Deve-se observar os elementos desta responsabilidade: a) Competência da agência em firmar compromissos; b) Compromissos firmes e claro e c) Nexo Causal.

Responsabilidade por Atos ComissivosAs agências gozam de autonomia administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira; e suas decisões devem ser técnicas e não políticas, prevalecendo o zelo a concorrência. Muitas vezes adquire funções de implementação de políticas públicas, fiscalizando, planejando e incentivando estas, como a ANA e ANEEL no controle dos recursos hídricos.Esta autonomia gera direitos e obrigações, surgindo aqui uma legitimidade de ser parte em uma lide judiciária [com obrigatória denunciação da lide do agente (terceiro) responsável pelo dano (CPC)]; então, para o autor, a responsabilidade do Estado será subsidiária.Pelo CC/2012 a responsabilidade é objetiva, tanto para ato omissivo como para ato comissivo, consoante com a CRFB/88 no dispositivo 37, § 6º.

?Conflito de Competências?Marusa Vasconcelos Freire entende que em casos de desestatização de serviço público que prejudica a livre concorrência o CADE é competente para negar o ato, pois, cuida de ‘todos os casos relativos a defesa da concorrência’.Assim o autor dispõe que as agências; por serem instituídas por leis posteriores e pelo princípio da especialização teriam ‘derrogado’ a competência do CADE [Exceção: ANTAQ e ANTT > que informará de qualquer infração à ordem econômica ao CADE, SDE e SAE]

Responsabilidade por Atos OmissivosAplica-se a teoria da culpa administrativa demonstrando apenas a falta de serviço, realização irregular do serviço (mau funcionamento) ou que o serviço foi realizado com atraso (provocando dano), sendo civilmente responsáveis de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros (Art. 43 CC/2012). Exclui-se das agências reguladoras, o dever de indenizar por fatos imprevisíveis ou de situações que não há como se prevenir. “O Estado não é o segurador universal: sem a prova da conduta omissiva censurável, tendo em conta otipo de atuação que seria razoável exigir, não há comoresponsabilizar o poder público” (Marga B. Tessler).Assim, por falta de planejamento (omissão) de uma agencia reguladora pode configurar o dever de ressarcir às vítimas.Porém, se a ação versar sobre responsabilidade objetiva, não será possível denunciação da lide (com fins a celeridade processual); garantido o posterior direito de regresso por culpa e dolo do agente.

Excludente de ResponsabilidadeA Doutrina é unânime na posição de que a responsabilidade só subsiste se ficar demonstrado o nexo causal. Por isso as excludentes são as já citadas anteriormente: Fato da exclusivo da vítima ou de terceiros.O ‘caso fortuito’ por ser de causa desconhecida não tem o condão de romper com o nexo causal aplicado a teoria da culpa administrativa. E a ‘força maior’ por serem irresistíveis e conhecidas suas origens rompe com o nexo causal.Na teoria objetiva, o elemento subjetivo não deve ser levado em consideração para a imputação da responsabilidade objetiva, portanto não deve ser excludente e; para que a agência se exima deve demonstrar ou que não houve dano, ou que não houve ação ou omissão sua, ou que não há nexo causal, ou ainda, demonstrar alguma excludente de responsabilidade. Assim o ônus da prova é invertido e cabe a agência provar, que para o autor, só subsiste nos casos de hipossuficiência do consumidor ou verossimilhança dos fatos alegados (CDC Art. 6º, VIII).

PrescriçãoA prescrição das ações às autarquias se consumam em cinco anos contados da data do ato ou fato ao qual se originam, ou seja, a partir de quando se constatou que o dano efetivamente ocorreu; e, também se dá pela inércia processual no prazo de dois anos e meio. (Decreto nº 20.910/1932 e Decreto-lei nº 4.597)Os atos e fatos causadores de danos, sejam comissivos ou omissivos, provocados pela ação ou omissão dos agentes públicos, a partir de 10 de janeiro de 2003 serão responsabilizados objetivamente. (CC/02, Art. 43)