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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Promotoria de Justiça de Botucatu – SP. Praça Iole Dinucci Fernandes, s/n.º – Jardim Riviera. CEP: 18.606-572 - Fone: (14) 3882-3434.

Excelentíssimo(a) Doutor(a) Juiz(íza) de Direito da _____ Vara Cível

da Comarca de Botucatu – SP.

O Ministério Público do Estado de São Paulo,

por seu Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas

atribuições legais, com fundamento nos artigos 37, caput, 127, 129,

inciso III, todos da Constituição Federal de 1988, nos artigos 91 e

seguintes da Constituição do Estado de São Paulo, nos artigos 25 e

seguintes da Lei Federal n.º 8.625/93, no artigo 103, inciso VIII, da Lei

Complementar Estadual n.º 734/93, nos artigos 1º e 5º, da Lei Federal

n.º 7.347/85, e no artigo 17, caput, da Lei Federal n.º 8.429/92, vem,

respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

Ação Civil Pública de Responsabilização por Atos de Improbidade

Administrativa, em face de ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’,

CNPJ/MF n.º 08.000.502/0001-24, estabelecida na Rua Dr. Costa Leite

n.º 1.553, Centro, Botucatu-SP, CEP 18.602-110, e de João Cury Neto,

brasileiro, casado, advogado, RG n.º 19.683.026 – SSP-SP, CPF/MF

n.º 148.207.338-26, com endereço na Rua Dr. Cardoso de Almeida n.º

310, Centro, Botucatu-SP, CEP 18.600-005, pela prática do atos de

improbidade administrativa a seguir descritos.

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I – Dos Fatos

Foi instaurado inquérito civil na Promotoria de

Justiça de Botucatu, registrado sob o n.º 1.695/2015, a partir da

representação subscrita por Osvaldo Paes de Almeida (fls. 02/12 do IC),

no qual denuncia a contratação da empresa ‘Orleans e Carbonari

Eventos Ltda.’ pela Prefeitura Municipal de Botucatu, formalizada por

meio do contrato n.º 120/2015, sem a realização do necessário

procedimento licitatório, sob a alegação de inexigibilidade, para a

apresentação de cantores nas festividades de comemoração do

aniversário da cidade nos dias 11, 12, 13 e 14/04/2015, pelo que a

empresa recebeu a quantia de R$ 600.000,00 (fls. 28/96 do IC).

Durante a investigação, foram requisitados

documentos e colhidas outras provas para apurar a veracidade da

irregularidade apontada, sendo constatada a prática dos atos ilícitos a

seguir descritos, com a dispensa indevida do procedimento licitatório,

que importou em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos

princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, caracterizando

improbidade administrativa.

Segundo se apurou, a empresa ‘Orleans e

Carbonari Eventos Ltda.’ apresentou-se à Prefeitura Municipal de

Botucatu com sua documentação e com “declarações de preferência”

assinadas pelos representantes dos artistas “Hugo e Tiago”, “Amanda

Ferrari”, “Gustavo Lima” e “Fábio Júnior” para que ela fosse contratada

pela Prefeitura para a apresentação dos cantores nas festividades de

comemoração do aniversário da cidade, nos dias 11, 12, 13 e

14/04/2015.

Porém, os documentos apresentados no

Procedimento Licitatório nº 8390/2015 da Prefeitura Municipal de

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Botucatu atestam que a empresa ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’

figura apenas como intermediária para contratação dos artistas, e

somente para os dias das festividades do aniversário da cidade.

Veja-se.

A empresa ‘Hugo e Tiago Promoções Artísticas

Ltda.’ forneceu uma declaração de direito de preferência à requerida

‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação dos artistas

“Hugo e Tiago” na cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 11/04/2015

(fls. 40/43 do IC).

O empresário Adailton Matos Costa, que detém a

exclusividade para a apresentação da artista “Amanda Ferrari”, forneceu

uma declaração de direito de preferência à requerida ‘Orleans e

Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação da referida artista na

cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 12/04/2015 (fls. 31/35 do IC).

A empresa “MC3 Promoções e Produções

Artísticas Ltda.”, que detém a exclusividade para a apresentação do

artista “Fábio Júnior”, forneceu uma declaração de direito de preferência

à requerida ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação do

referido artista na cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 13/04/2015

(fls. 55/67 do IC).

A empresa “Balada Eventos e Produções Ltda.”

forneceu uma declaração de direito de preferência à requerida ‘Orleans e

Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação do artista “Gustavo Lima”

na cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 14/04/2015 (fls. 46/52 do

IC).

Em seguida, depois dos trâmites burocráticos,

sob o falso argumento de que a empresa requerida seria a representante

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exclusiva dos referidos artistas, o requerido João Cury Neto, na

qualidade de Prefeito Municipal, ratificou a inexigibilidade de licitação e

assinou o contrato com a empresa ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’

para a apresentação dos cantores pelo valor total de R$ 600.000,00.

Desse modo, em vez de os cantores serem

contratados diretamente, houve uma intermediação indevida,

injustificada, contratando-se a empresa requerida sob a falsa alegação

de que ela teria “exclusividade”.

Frise-se a contradição do referido argumento,

pois não pode alguém ser considerado representante exclusivo de outrem

quando possui preferência de contratação para apenas um único e

específico evento, tratando-se claramente da chamada “exclusividade

fabricada”.

Salta aos olhos a ilegalidade praticada quando

se vê que a própria empresa requerida apresentou à Prefeitura, sendo,

portanto, de conhecimento do então prefeito, ora requerido, as

verdadeiras “carta de exclusividade” da cantora “Amanda Ferrari” para

Adailton Matos Costa (fl. 31 do IC) e do canto “Fábio Júnior” para “MC3

Promoções e Produções Artísticas Ltda. (fl. 55 do IC).

Além disso, em relação aos outros dois cantores,

não existe nenhuma “carta de exclusividade”, mas somente “autorização

para comercializar o show do artista 'Gustavo Lima' no dia 14 de abril de

2015, terça-feira, para a cidade de Botucatu” (fl. 46 do IC) e declaração

de “direito de preferência para a realização de evento artístico com os

artistas Hugo e Tiago e banda, no dia 11 de abril de 2015, na cidade de

Botucatu” (fl. 40 do IC).

Por fim, verfica-se que, embora os requeridos

tenham agido à margem da lei e tenha havido prejuízo ao erário, os

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serviços contratados foram prestados, razão pela qual não se vislumbra

motivo para anulação do contrato e inclusão do Município de Botucatu

no polo passivo da presente ação.

II – Do Direito

Não existe empresário exclusivo ad hoc.

Quando o legislador, no art. 25, inciso III da Lei

nº 8.666/93 admitiu a contratação direta como exceção à regra da

licitação, o fez deixando claro que a validade da contratação estaria

condicionada à contratação direta com o artista ou com seu empresário

exclusivo:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver

inviabilidade de competição, em especial:

(...)

III - para contratação de profissional de qualquer

setor artístico, diretamente ou através de

empresário exclusivo, desde que consagrado pela

crítica especializada ou pela opinião pública.

(grifado).

O objetivo da norma é claro: eliminar a hipótese

do intermediário que lucraria com a contratação em prejuízo dos cofres

públicos, facilitando a ocorrência de contratação por preço superior ao

de mercado e desvio de dinheiro público.

O empresário exclusivo, citado pela lei, é o

empresário escolhido pelo artista para intermediar todas as suas

contratações e que impediria a contratação pessoal, diretamente com o

artista.

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Prescreve o art. 10, inciso VIII, da Lei nº

8.429/92:

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou

dispensá-lo indevidamente;

Supondo-se que pudesse o Município contratar

uma intermediária, tal contratação teria necessariamente que ser

precedida de licitação e por preço de mercado. A opção pela contratação

de um intermediário, sem licitação, implicou em indevida dispensa do

procedimento licitatório e, via de consequência, em ato de improbidade

administrativa.

A ausência de licitação, quando seria devida,

gera por si só a conclusão de que a Administração Pública poderia obter

contratação mais vantajosa se instalada a concorrência.

No presente caso, o prejuízo é certo, sendo, no

mínimo, o valor da diferença entre o valor recebido pela empresa

requerida, intermediária, e o valor total repassado para os artistas, o que

deverá ser apurado durante a instrução do processo.

Dessa forma, o recebimento indevido do valor

dessa diferença pela intermediária caracteriza enriquecimento ilícito, ato

de improbidade administrativa previsto no artigo 9º, caput, da Lei nº

8.429/92.

Ao estruturar a Lei 8.429/92, buscou o

legislador abranger toda uma gama de condutas capazes de guardar

plena identificação com o conceito de improbidade administrativa,

extraído do texto constitucional.

Deve-se partir do princípio que qualquer das

condutas descritas no extenso rol dos artigos 9º e 10 tem como

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pressuposto a ofensa a princípios constitucionais da administração

pública. Ocorre que é possível a existência de ato de improbidade

administrativa que não apresente o resultado do enriquecimento ilícito

ou do prejuízo ao erário, mas em se tratando de ato de improbidade,

sempre trará impregnado em seu seio o flagrante desrespeito aos deveres

de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e,

via de consequência, a violação de princípios expressos ou implícitos no

art. 37 da Constituição Federal.

A hierarquização do art. 11 como norma residual

objetiva apenas dar tratamento menos severo à conduta que, como as

demais, violou os princípios administrativos, mas não ensejou

consequências mais graves como o enriquecimento ilícito ou o prejuízo

ao erário.

Trata-se de dispositivo que assegura a repressão

aos atos de improbidade de forma originária, quando de plano já se

constata a ausência de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário; ou de

forma subsidiária, para satisfação do princípio da eventualidade quando,

no curso da ação, verificar-se a desqualificação do ato inicialmente tido

como gerador de enriquecimento ilícito ou causador de prejuízo ao

erário, persistindo, porém, a ofensa aos princípios administrativos.

No caso sub examine, se por ventura não fosse

possível provar a prática de ato de improbidade com prejuízo ao erário,

estaria a conduta, de qualquer forma, submetida às sanções da

improbidade pela violação dos princípios da legalidade, moralidade

administrativa, eficiência e do dever de lealdade às instituições.

O princípio da moralidade administrativa,

previsto expressamente no art. 37 caput da Constituição Federal, se

expressa no dever do agente público de pautar sua conduta pela

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probidade, honestidade, visando sempre o escopo do interesse público, e

não os propósitos pessoais, desenvolvendo sua atuação de forma leal à

instituição a que está servindo.

A conduta do agente público que privilegia os

interesses pessoais em detrimento do interesse público, que usa da

máquina administrativa para tirar proveito econômico, ofende os deveres

de honestidade e lealdade às instituições, maculando os princípios da

probidade e da moralidade administrativa.

Quando o art. 11 da Lei nº 8.429/92 tipificou

como “ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios

da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres

de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”,

deixou claro que qualquer conduta ofensora dos deveres de honestidade

e lealdade às instituições seria passível de violação do múnus da

probidade, da ética da boa gestão e, via de consequência do Princípio da

Moralidade Administrativa.

O servidor público que no exercício de suas

funções, ignorando o dever de lealdade, gerando ou não prejuízo ao

erário, impinge grave ofensa à honra da Administração Pública, ao

conceito de eficiência, retidão e probidade que deve revestir a imagem do

poder público e também do agente público, incorre em ato de

improbidade administrativa.

Na visão de Wallace Paiva Martins Júnior:

A tutela específica do art. 11 é dirigida às bases axiológicas e éticas da

Administração, realçando o aspecto da proteção de valores imateriais

integrantes de seu acervo com a censura do dano moral.

Com efeito, foram infringidos os princípios da

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legalidade, impessoalidade e da moralidade, pois os demandados não

observaram o dever de licitar e entabularam contratos administrativos.

Desarte, o descumprimento da Lei de Licitações

e dos princípios constitucionalmente configura ato de improbidade

administrativa, que sujeita seus autores às sanções previstas na

Constituição Federal, e tratadas com maior acuro pelo legislador

infraconstitucional.

Com efeito, dispõe o artigo 37, parágrafo 4°, da

Magna Carta:

Os atos de improbidade administrativa importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na

forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal

cabível.

Sendo assim, vislumbra-se que as condutas

praticadas pelos requeridos se subsumem perfeitamente ao que dispõem

os dispositivos legais acima referidos.

III – Das Sanções

Uma vez comprovado que os requeridos

efetivamente incidiram na prática de atos de improbidade administrativa

capitulados nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade

Administrativa, devem ser aplicadas as sanções correspondentes.

Neste sentido, mister mencionarmos o artigo 12,

incisos I, II e III, da Lei n.° 8.429/92, in verbis:

Art.12. Independentemente das sanções penais,

civis e administrativas, previstas na legislação

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especifica, está o responsável pelo ato de

improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou

valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

ressarcimento integral do dano, quando houver,

perda da função pública, suspensão dos direitos

políticos de oito a dez anos, pagamento de multa

civil de até três vezes o valor do acréscimo

patrimonial e proibição de contratar com o Poder

Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais

ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que

por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II- na hipótese do art. 10, ressarcimento integral

do dano, perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta

circunstância, perda da função pública,

suspensão dos direitos políticos de cinco a oito

anos, pagamento de multa civil de até duas vezes

o valor do dano e proibição de contratar com o

Poder Público ou receber benefícios ou incentivos

fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,

ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco

anos;

III- na hipótese do art. 11, ressarcimento integral

do dano, se houver, perda da função pública,

suspensão dos direitos políticos de três a cinco

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anos, pagamento de muita civil de até cem vezes

o valor da remuneração percebida pelo agente e

proibição de contratar com o Poder Público ou

receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio

majoritário, peio prazo de três anos”.

Sem embargo, as sanções previstas nos referidos

dispositivos legais devem ser aplicadas cumulativamente, haja vista não

ter o legislador as previsto de forma alternativa, não cabendo

interpretação restritiva de texto legal induvidoso.

Neste sentido se apresentam os ensinamentos de

Wallace Paiva Martins Junior:

As sanções do art. 12 da Lei Federal n. 8.429/92 são

cumulativas, não cabendo cogitar de alternatividade,

porquanto não se estabeleceu critério propício neste sentido.

Se pretendesse a lei a aplicação de sanções alternativas,

espaço teria no parágrafo único do art. 12 para nortear o

exercício jurisdicional (..) As sanções são cumulativas

justamente para censurar gravemente a improbidade

administrativa, agindo nos mais diversos sentidos e direções

de relacionamento do agente público com a Administração

Pública e o particular que se aproveita do art. 3º (in Probidade

Administrativa. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva. 2002. p.

304/305).

A jurisprudência, da mesma forma, tem

reconhecido a cumulatividade das sanções previstas no artigo 12, da Lei

n.° 8.429/92:

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Logo e agindo do modo como agiram, em responsabilidade

solidária, incorreram os requeridos, com suas respectivas

condutas, na prática de ato tipificado na Lei de ‘Improbidade

Administrativa’ (Lei 8.429/92), conforme descrição contida na

petição inicial e ratificada na r. sentença atacada e na decisão

de fls. 265, e como tal devem responder não só pela devolução

do numerário sacado dos cofres da Municipalidade de São

Paulo, devidamente corrigido, como também, e principalmente,

como reflexo desse ato, devem arcar com a perda da função

pública ocupada, com a suspensão dos direitos políticos, com

o pagamento de multa civil, além de outros consectários, tudo

de acordo com o que dispõe o artigo 12, incisos I, II e III, da

Lei 8429/92 (4ª Câmara de Direito Público, AC 1O2.626.5/9,

São Paulo, Rel. Des. Aldemar Silva, 16.03.2000).

Desta forma, imprescindível atentar-se para a

gravidade dos fatos praticados pelos requeridos, sendo certo que agiram

com descaso para com a ética e a probidade na aplicação o dinheiro

público, e provaram que não são dignos de ocupar cargos ou funções

públicas ou de celebrar contratos administrativos com a Administração

Pública, pois contrariaram completamente as normas constitucionais e

legais vigentes.

IV – Dos Pedidos

Diante de todo o exposto, requer:

a) a notificação dos requeridos para oferecerem

manifestação por escrito, podendo instruí-la com documentos e

justificações, no prazo e forma previstos no artigo 17, parágrafo 7°, da

Lei n.° 8.429/92;

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b) após adotada a providência acima requerida,

seja recebida a presente inicial, citando-se os requeridos para,

querendo, ofertarem contestação, na forma e prazo legais (Lei n.°

8.429/92, art. 17, § 9º), caso assim entendam por bem, sob pena de

revelia;

c) seja julgado, ao final, integralmente

procedente o pedido alinhavado na presente ação civil pública, para o

fim de reconhecer a prática, pelos requeridos, de atos de improbidade

administrativa, subsumidos aos termos dos artigos artigos 9º, caput, 10,

caput e inciso VIII, e artigo 11, caput, todos da Lei n. ° 8.429/92,

aplicando-lhes, cumulativamente, as sanções previstas no artigo 12,

incisos I, II e III, do sobredito diploma legal;

d) condenar os requeridos ao pagamento de

custas e despesas processuais.

V – Das Provas

Protesta-se provar o alegado pela produção de

todo o gênero de provas admitidas em Direito, em especial os

documentos constantes do inquérito civil anexo, depoimentos pessoais,

oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos, realização de

perícias e inspeções judiciais, enfim tudo o que for necessário para o

deslinde justo da causa.

VI – Do Valor da Causa

Dá-se à causa o valor de R$ 600.000,00.

Nestes termos, aguarda deferimento.

Botucatu-SP, 04 de maio de 2016.

Cezar Rodrigues Marques

Promotor de Justiça

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