O QUE É ISTO DECIDO CONFORME

MINHA CONSCIÊNCIA?

LÊNIO L. STRECK

SOLIPSISMO JURÍDICO

DISCR

ICIO

NARIE

DADE

ATIVISMOJUDICIAL

ARBITRARIEDADE

PONDERAÇÃO

REALISMOJUDICIAL

PROTAGONISMOJUDICIAL

STANDARD

PRET-À–PORTERS

VINCULANTE

DECISIONISMO

AXIOLOGISMOS

SOPESAMENTO

PRINCIPIOLOGIA LIVRECONVENCIMENTO

LIVREAPRECIAÇÃO

CLAÚSULASABERTAS

As teorias positivistas do direito recusaram-se a fundar suas epistemologias numa racionalidade que desse conta do agir propriamente dito (escolhas, justificações, etc.). Como alternativa, estabeleceram um princípio fundado em uma razão teórica pura: o direito, a partir de então, deveria ser visto como um objeto que seria analisado segundo critérios emanados de uma lógica formal rígida. E esse “objeto” seria produto do próprio sujeito do conhecimento. Daí o papel do sujeito solipsista.

ONDE TUDO COMEÇA...

Exegetismo X Normativismo;

Kelsen afirmava que não era possível fazer ciência sobre uma casuística razão prática. Portanto a interpretação dos órgãos jurídicos é um problema de vontade, no qual o intérprete sempre possui um espaço que poderá preencher no momento da aplicação da norma . Já a interpretação que o cientista do direito realiza é um ato de conhecimento que pergunta pela validade dos enunciados jurídicos. É nesse duplo viés que reside o cerne do paradigma da FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA.→Cisão entre razão prática e razão teórica.

Decido conforme a minha consciência?

•Hans Kelsen: DUAS CISÕESSEMÂNTICA X SINTÁTICADIREITO X CIÊNCIA DO DIREITO

• Interpretação como ato de conhecimento X Interpretação como ato de vontade

Decido conforme a minha consciência?

• LINDBArt. 4° Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

• CPCArt. 126 O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as ormas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

• Remete-se ao direito a tarefa de corrigir ele próprio.• O direito seria apenas a moldura na qual serão

subsumidos os “fatos”.

Decido conforme a minha consciência?

A doutrina tem que constranger: Tanto em Gadamer como em Dworkin é possível distinguir boas e más decisões que, quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre justiça e o direito a um tratamento igualitário, os juízes também devem integridade nas decisões que proferem. Mais do que isso, tenho sustentado que decisões emanadas de “últimas instâncias”, embora inegavelmente devam ser obedecidas, devem, entretanto, sofrer de fortes “constrangimentos epistemológicos” ou, se se quiser chamar assim, de “censuras sigificativas”. Esse é o papel da doutrina em um país democrático.

Doutrina?

Sentença proferida por juiz de Direito ou tribunal. Podem ser três, distinguindo-se em definitiva, que é aquela que decide o mérito da causa; interlocutória, nos casos em que decide questão incidente sem pôr fim ao processo, e, finalmente, a informativa, a que põe fim ao processo sem resolver o mérito.

DECISÃO JUDICIAL

Art 93: _________IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

DECISÃO JUDICIAL:Fundamentos

Note-se que da norma em comento pode-se inferir duas regras constitucionais (ambas facilmente reconduzíveis, a título de reforço argumentativo, ao princípio democrático e ao Estado de Direito), a saber: uma atinente ao dever de fundamentação das decisões judiciais, que é incondicional e cuja falta enseja a nulidade do ato jurisdicional decisório; e outra tocante à publicidade dos atos do Poder Judiciário, que pode ser condicionada pelo interesse público.

DECISÃO JUDICIAL:Fundamentos

Além do tratamento específico no inciso IX ao artigo 93 da Constituição Federal, o dever de fundamentação das decisões aparece ainda como requisito ou pressuposto lógico para o exercício de alguns direitos fundamentais previstos no artigo 5º, como no caso da ampla defesa e do direito de recorrer.→Como se defender ou recorrer de uma decisão sem conhecer as razões de decidir?

A CONSCIÊNCIADO JUIZ

Com isso, entende-se que as decisões construídas a partir da consciência dos magistrados, sem levar em consideração as normas em vigor, a doutrina e a jurisprudência, são decisões absolutamente arbitrárias, decisionistas e solipsistas.Sentenciar não vem de sentir, vem de encontrar respostas constitucionalmente adequadas à satisfação das partes litigantes.

A CONSCIÊNCIADO JUIZ

Até onde vai o poder da discricionariedade?

Há decisões paradigmáticas, que conseguem, em poucas palavras, fundir teses e teorias do paradigma representacional, como se pode ver na decisão do Superior Tribunal do Trabalho:

“(...) a sentença é um ato de vontade do juiz como órgão do Estado. Decorre de um prévio ato de inteligência com o objetivo de solucionar todos os pedidos, analisando as causas de pedir, se mais de uma houver. Existindo vários fundamentos (raciocínio lógico para chegar-se a uma conclusão) , o juiz não está obrigado a refutar todos eles. A sentença não é um diálogo entre o magistrado e as partes. Adotado um fundamento lógico que solucione o binômio causa de pedir/pedido, inexiste omissão”.

Discricionariedade na prática

Discricionariedade na prática

O STF, A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO PROUNI E O RECURSO À CONSCIÊNCIA DO JUIZ:

O que chamou a atenção foi o voto do Ministro Marco Aurélio, único a divergir da maioria e votar contra a norma que instituiu o ProUni : “o meu compromisso não é com o politicamente correto. É com o politicamente correto se estiver, sob a minha ótica, segundo a minha ciência e consciência..”

Ao final da manifestação, o Ministro fez referência à harmonia entre a “sua consciência” e a Constituição da República.

Tem-se, então, o que Hart denominou de Poder Discricionário do Juiz.

Ocorre que essa semelhança seria em tese, pois que o juiz, ao "escolher" a solução para o problema, deve fundamentar o seu decisório, portanto é importante que se tenha em mente que o “poder discricionário" do juiz não deve significar arbitrariedade, escolha aleatória.

Discricionariedade na prática

Considerações Finais

Para refletir:

• O que se quer mencionar quando se afirma que o juiz não pode mais, no contexto do direito “atual”, apegar-se à “literalidade da lei”?

•Afinal, o que é a literalidade da lei?

•A literalidade é algo que está à disposição do intérprete?

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência? 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

www.neapro.wordpress.com

www.stf.gov.br

saberjuridico.com.br

REFERÊNCIAS E SUGESTÕES

PARA LEITURA:

EQUIPE

Danila SantosEdson DinizJackeline PóvoasJaqueline TostaLiana CostaMagno Cruz

Curso: Bacharelado em Direito

Turno: Noturno Semestre: 2º

Disciplina: Filosofia do DireitoDocente: Marcus Vinícius Paim

Santo Antonio de Jesus, junho de 2012.