FEMPAR – FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ

GISABELLE IARA HUK

ONUS DA PROVA: REGRA DE JULGAMENTO OU REGRA DE ATIVIDADE

CURITIBA 2009

GISABELLE IARA HUK

ONUS DA PROVA: REGRA DE JULGAMENTO OU REGRA DE ATIVIDADE

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Especialista em Ministério Público – Estado Democrático de Direito, na área de concentração em Direito Processual Civil, Fundação Escola do Ministério Público do Paraná – FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil, UniBrasil Orientadora: Prof. Dra. Marklea Ferst

CURITIBA

2009

TERMO DE APROVAÇÃO

GISABELLE IARA HUK

ÔNUS DA PROVA: REGRA DE JULGAMENTO OU REGRA DE ATIVIDADE

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Especialista no

curso de Pós-Graduação em Ministério Público - Estado Democrático de Direito,

Fundação Escola do Ministério Público do Paraná - FEMPAR, Faculdades Integradas

do Brasil – UniBrasil, examinada pela Professora Orientadora Doutora Marklea Ferst.

____________________________________

Professora Doutora Marklea Ferst

Orientadora

Curitiba, 20 de julho de 2010.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO................................................................................................. 06 2 A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO CIVIL.......................................... 08 3 DA PROVA....................................................................................................... 10 3.1 OBJETO DE PROVA..................................................................................... 12 3.1.1 Fatos que Independem de Instrução Probatória........................................ 13 3.2 ADMISSIBILIDADE DOS MEIOS DE PROVA............................................... 17 3.3 DESTINATÁRIO DA PROVA......................................................................... 29 3.3.1 Raciocínio Quanto à Instrução Probatória.................................................. 20 3.3.2 O Artigo 130 do Código de Processo Civil................................................. 22 3.4 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA...................................................... 23 3.5 O MONISTÉRIO PÚBLICO E A PRODUÇÃO DE PROVAS......................... 26 4 O ÔNUS DA PROVA........................................................................................ 27 4.1 O ONUS DA PROVA E O PODER INSTRUTORIO DO JUIZ....................... 29 4.2 DUPLO ASPECTO DO ÔNUS DA PROVA................................................... 31 4.2.1 Ônus da Prova como Regra de Julgamento............................................... 31 4.2.1.1 Regra de convencimento......................................................................... 34 4.2.2 Ônus da Prova como Regra de Atividade.................................................. 35 4.2.2.1 Distinção entre ônus e obrigação............................................................ 36 4.2.2.2 Distribuição do ônus da prova................................................................. 38 4.2.2.2.1 Inversão judicial do ônus da prova....................................................... 41 5 COMPARATIVO ENTRE A REGRA DE JULGAMENTO E A REGRA DE

ATIVIDADE DO ÔNUS DA PROVA................................................................ 43

6 CONCLUSÃO................................................................................................... 45 REFERÊNCIAS................................................................................................... 47

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. - Artigo

Arts. - Artigos

CDC - Código de Defesa do Consumidor

CPC - Código de Processo Civil

RESUMO

O processo tem a finalidade de realização da justiça através da descoberta da verdade dos fatos, a qual é obtida pela análise das provas acostadas aos autos. Daí que, surge a necessidade de nortear a produção de provas no processo. A referida produção é regulamentada pela legislação, seja com relação ao objeto (art. 334 do CPC), admissibilidade dos meios (arts. 5°, LVI da CF e 332 do CPC), ônus (art. 333 do CPC), destinatário; até mesmo quanto à iniciativa probatório pelo julgador, disposta no artigo 130 do Código de Processo Civil. O ônus da prova destina-se a orientar tanto a conduta do julgador quanto a das partes na instrução probatória de uma ação, mostrando, em termos gerias, quem deve sofre o risco da não comprovação de determinado fato. Como regra de julgamento, o ônus vem a retirar o magistrado do estado de duvida no momento de decidir, bem como a auxiliá-lo no deferimento ou indeferimento de provas; já como regra de atividade, o ônus da prova demonstra as partes à responsabilidade dessas na demonstração de fatos e na busca da verdade. Ambas as regras são fundamentais no processo de conhecimento, sendo aplicadas concomitantemente.

Palavras-chave: verdade real – prova – ônus da prova – regra de julgamento – regra de atividade.

6

1 INTRODUÇÃO

Uma vez chamada à responsabilidade de dirimir conflitos para salvaguardar

a harmonia social, o Estado necessitou estabelecer órgãos e regras para realizar

esta função, a fim de buscar a justa composição ou solução.

Na procura pela justiça, vem o Estado a buscar, de maneira mais correta e

próxima da realidade, a verdade dos fatos apresentados a ele numa demanda.

Essa verdade é apresentado ao representante do Estado através das

provas.

Todavia, nem sempre se alcança, com as provas trazidas aos autos,

elementos suficientes para se proferir uma decisão adequada, necessitando o

julgador de regras pré-estabelecidas que possam lhe servir no momento de julgar.

Salienta-se que, uma vez provocado, o magistrado não pode eximir-se de

proferir decisão sobre a lide proposta, mesmo se ausente no processo elementos

probatórios suficientes para o convencimento.

Outrossim, a fim de facilitar todo procedimento a ser seguido numa

demanda, também devem as partes litigantes estarem orientadas de como e o que

fazer para comprovar os fatos alegados, a fim de evitar prejuízos futuros em

resultados desfavoráveis por ausência de prova. Em outros termos, há necessidade

de regras de auxiliem as partes em sua conduta processual ante à instrução do feito.

Vislumbra-se assim, a necessidade do estabelecimento da regra do ônus da

prova, tanto para auxiliar o julgador quanto para orientação das partes na instrução

probatória.

O presente estudo, destarte, destina-se a demonstrar a relevância do ônus

da prova, bem como seu duplo aspecto no Processo Civil, ou seja, ora como regra

de julgamento, ora como regra de atividade; uma vez que, em muitos casos, as

partes não apresentam elementos suficientes para a descoberta da verdade,

levando o juiz a decidir a lide, livrando-se do estado de dúvida, com base no ônus da

prova; e como orientador da atividade probatória das partes, demonstrando o risco

oriundo da produção ou não de determinada prova na hora de ser proferida decisão.

Deste modo, em primeiro momento, o trabalho evidencia a finalidade

primeira do processo na busca pela justiça, qual seja a descoberta da verdade real.

7

Após, considerando que a verdade é demonstrada através das provas,

analisa alguns aspectos relativos a estas, como as conotações atribuídas; o que

carece ser provado; a admissibilidade e a quem se destina. Nesta seção, constata-

se o raciocínio do julgador frente os elementos probatórios e os sistemas de

avaliação das provas.

Conseguinte, apresenta conceito do ônus da prova, ressaltando-o como

limitador do poder instrutório do juiz.

Continua o trabalho a distinguir o duplo aspecto do ônus da prova,

analisando-o como regra de julgamento e como regra de atividade, bem como

diferenciar ônus de obrigação e apresenta breve análise da inversão do ônus da

prova.

Por derradeiro, traz comparativo entre as regras de julgamento e de

atividade.

Todo o estudo baseia-se na legislação vigente no Brasil e na doutrina.

8

2 A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO CIVIL

Antes de qualquer explanação quanto ao tema objeto do trabalho, cumpre

esclarecer brevemente qual o objetivo da instrução probatório no Processo Civil.

Assevera Cândido Rangel Dinamarco que:

havendo chamado a si a missão de intervir nos conflitos ocorrentes entre pessoas ou grupos com o objetivo de eliminá-los para estabelecer a paz entre os conflitantes, o Estado estrutura órgãos e organismos destinados ao exercício das atividades inerentes a essa função, ou seja, à função jurisdicional.1

O Estado, na busca pela justiça tem como finalidade a descoberta da

verdade real, também denominada de material ou substancial. Vislumbra-se, daí, o

princípio da busca da verdade.2

Explica Rui Portanova que “sendo a finalidade do processo a justa

composição do litígio, tem-se que esta só pode ser alcançada quando se baseia na

verdade real ou material. [...] O processo, inclusive o civil, destina-se à busca e

conhecimento da verdade real, como instrumento de realização da justiça.”3

Procura-se solucionar os conflitos levados ao judiciário “à luz da verdade

real e é na prova dos autos que o juiz busca localizar essa verdade”4, isto porque,

“ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o alegado e

provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o julgador não existe.”5

Portanto, se a verdade real não é demonstrada nos autos, o deslinde da

demanda pode não corresponder ao que realmente aconteceu.6

Não é difícil constatar a intenção de se obter a verdade real em desfavor da

verdade formal7, mesmo numa posição tradicionalista, pela qual “no processo civil o

juiz pode satisfazer-se com a formal”.8

1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 2, p. 220.

2 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 198.

3 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 199 4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do

direito processual civil e processo de conhecimento. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 458.

5 Idem, ibidem. 6 Idem, ibidem.

9

Assim, “a idéia de prova evoca, naturalmente, e não apenas no processo, a

racionalização da descoberta da verdade.”9

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ressaltam que

ninguém duvida de que a função do real (e, portanto, da prova) no processo é absolutamente essencial [...]. Tamanha é a importância da verdade (e da prova) no processo, que Chiovenda ensina que o processo de conhecimento trava-se entre dos termos (a demanda e a sentença), por uma séria de atos, sendo que ‘esses atos têm, todos, mais ou menos diretamente, por objeto, colocar o juiz em condições de se pronunciar sobre a demanda e enquadram-se particularmente no domínio da execução das provas’. Na mesma linha de pensamento, Liebman, ao conceituar o termo ‘julgar’, assevera que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado, valoração esta feita com base no direito vigente, determinando, como conseqüência, a norma concreta que regerá o caso. Ora, partindo-se desse pressuposto, nada mais natural do que eleger, como um dos princípios essenciais do processo – senão a função principal do processo de conhecimento –, a busca da verdade substancial.10

Imprescindível, pois, a reconstrução dos fatos ante a necessidade de obter a

melhor qualidade na aplicação do direito e na justiça ofertada pelo Estado.

Contudo, em muitos casos a verdade obtida no processo não corresponde

exatamente ao ocorrido, uma vez que a reconstrução dos fatos será influenciada por

aspectos subjetivos daqueles que vivenciaram estes, além de que na interpretação

do juiz também pode ocorrer alteração do real, pois o magistrado irá absorver e

analisar as provas segundo suas percepções próprias e regras gerais decorrentes

de lei, deixando o resultado aos efeitos da falibilidade humana.11

Por isso, fala-se que:

não há mais como supor que a decisão jurisdicional encontre fundamento na verdade, pois é obvio que não existe uma verdade, mas tantas versões de verdade quantas forem necessárias. Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a decisão, elabora a própria – que pode ser a versão inteira ou parcial de uma das partes. A convicção do juiz se faz a partir da argumentação e das provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de ofício, o que gera uma verdade construída no processo. O que legitima a decisão jurisdicional é a devida participação das partes e do juiz, ou melhor, as próprias regras que criam as balizas para a construção da verdade processual.12

7 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 200. 8 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 198. 9 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo conhecimento. 6. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 247. 10 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 249. 11 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 252-253. 12 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 464.

10

Assim, mesmo com a preocupação com a verdade e sendo essa a meta

buscada pelo julgador, o legislador não coloca a verdade real como um fim absoluto,

“ou seja, o que é suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficácia da sentença é

a verossimilhança dos fatos”.13

Logo, pode-se dizer que a verdade obtida na análise de um processo é uma

verdade formal.

Em suma, pode-se afirmar que sempre se procura obter e conhecer a

verdade real, mas ciente de que essa dificilmente será comprovada, o julgador

submete-se a verdade que foi apresentada pelas partes ao processo, isto é, se

estabelece uma verdade.

“Todavia, não se pode deixar de perseguir um direito ideal. Ainda que o

processo não seja a realidade, deve assentar-se nela e estar ligado a ela de maneira

indissolúvel. Fora disso deixaria de ser direito.”14

3 DA PROVA

No Processo Civil para que se possa chegar ao melhor desempenho e

resultado, o juiz e as partes valem-se de instrumentos e meios externos ao

processo, os quais se submetem ao regramento legal.

Cândido Rangel Dinamarco explica que:

para que o processo civil possa produzir seus resultados, o juiz e as partes precisam valer-se de certos elementos externos que, quando trazidos para o processo e utilizados convenientemente, favorecem o conhecimento de realidades relacionadas com o conflito e a efetiva satisfação das pretensões amparadas pelo direito. Tais são os meios processuais instrumentais, representados pela prova e pelos bens.15

Contudo, relevante para este trabalho somente as provas, pois “são

elementos que reconstituem diante dos sentidos do juiz as realidades externas

13 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006, v. 2, p. 470. 14 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 198 15 DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 614.

11

passadas e presentes que servirão de fundamento para a convicção a ser formada

sobre as demandas postas em juízo”.16

A noção de prova está atrelada a idéia de reconstrução de um fato passado,

ou melhor, a verificação de um fato17, pois “a verdade, enquanto essência de um

objeto, jamais pode ser atingida, uma vez que não se pode ‘recuperar’ o que já

passou”.18

Na esfera do processo civil a prova possui dois sentidos: “pode significar

tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência

dos fatos formadores de seus direitos, quanto o instrumento por meio do qual essa

verificação se faz”.19

Correto, também, o emprego da expressão prova ao se falar sobre o

convencimento a respeito da existência ou não de determinado acontecimento20, ou

seja, também constitui o meio pelo qual o magistrado forma a convicção necessária

para dirimir os pontos controvertidos numa demanda21. Isto porque:

as afirmações de fato feitas pelo autor podem corresponder ou não à verdade. E a elas ordinariamente se contrapõem as afirmações de fatos feitas pelo réu em sentido oposto, as quais, por sua vez, também podem ser ou não ser verdadeiras.22

Corrobora ao entendimento Francesco Carnelutti ao mencionar que a “prova

não se chama somente o objeto que serve para o conhecimento de um fato, mas

também o próprio conhecimento fornecido por tal objeto”.23

Nesta linha de pensamento, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart

concluem que:

16 DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 614. 17 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 259. 18 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 260. 19 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria Geral do processo civil. 4.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 295. 20 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 296. 21 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 371. 22 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel, op. cit., p. 371. 23 CARNELUTTI, Francesco (tradução: Adrian Sotero De Witt Batista). Instituições do

processo civil. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 307.

12a palavra ‘prova’ pode assumir diferentes conotações não apenas no processo civil, mas também em outras ciências. Assim é que, pode significar inicialmente os instrumentos de que se serve o magistrado para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, sendo possível assim falar em prova documental, prova pericial etc. Também pode essa palavra representar o procedimento através do qual aqueles instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juízo; este é o espaço em que se alude à produção da prova. De outra parte, prova também pode dar a idéia da atividade lógica, celebrada pelo juiz, para o conhecimento dos fatos (percepção e dedução, no dizer de Proto Pisani). E, finalmente, tem-se como prova, ainda, o resultado da atividade lógica do conhecimento.24

Observa-se, destarte, que o vernáculo prova, dentro do processo civil,

relaciona-se com todo procedimento necessário para o deslinde do litígio até o final

convencimento do julgador, tornando-se o instrumento processual do conhecimento

da lide pelo juiz.

Em outras palavras, “conceitua-se prova como o instrumento processual

adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica

objeto da atuação jurisdicional”25.

3.1 OBJETO DE PROVA

Primeiramente, ressalta-se que não se necessita provar o direito alegado.

Ensina Luiz Rodrigues Wambier que “deve-se provar fatos, não o direito [...]

o direito alegado não é objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que

ocorreu no mundo”, assim “basta à parte demonstrar que os fatos ocorreram para

que o juiz aplique o direito correspondente”.26

Logo, “a prova diz respeito aos fatos”27, mais precisamente a afirmações de

fatos narrados pelas partes em uma lide28.

24 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 258-259. 25 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.

Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 428.

26 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 431.

27 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel, op. cit., p. 372.

28 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 261 e SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 300.

13

Ressaltam Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes que “hão de ser

objeto de prova apenas os fatos em que se funda a ação ou a defesa, o que significa

dizer que apenas os fatos relevantes para a decisão da controvérsia devem ser

provados.”29

Daí observa-se que somente os fatos duvidosos ou controvertidos devem

ser objetos de provas, mas desde que pertinentes e relevantes à causa.

Porém, nem tudo necessita de prova30, pois fatos considerados como

notórios, impertinentes, irrelevantes, incontroversos, cobertos por presunção legal de

veracidade ou impossíveis, não necessitam da produção probatória31.

3.1.1 Fatos que Independem de Instrução Probatória

Dispõe o artigo 334 do Código de Processo Civil: “não dependem de prova

os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessado pela parte contrária;

III – admitidos, no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita

presunção legal de existência ou de veracidade.”

Por fatos notórios entende-se aqueles que são determinados, reconhecidos,

dados como verdadeiros; “tal a clareza das circunstâncias que o cercam, o grau de

difusão num determinado meio ou a confiabilidade das fontes que o levaram ao

conhecimento público”.32

Entretanto, o conceito de fato notório não é universal. Alguns doutrinadores

dizem que somente são notórios os fatos de conhecimento geral, como fatos

históricos e relevantes à sociedade como um todo; outros já se restringem à região e

época onde o fato ocorreu, tendo como base o “conhecimento do homem de cultura

mediana no local onde caberá o julgamento”; e terceiros, consideram como notório

aquele fato de consciência dos sujeitos processuais da lide, sem qualquer vestígio

29 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 298-299. 30 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel, op. cit., p. 372. 31 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel, op. cit., 372 e SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 299. 32 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado. 2. ed. São

Paulo: Atlas, 2005, p. 1052.

14

de dúvidas entre estes, do que se extrai que “somente está dispensada a prova

quando todos os integrantes da relação jurídica processual estiverem de acordo em

que aquele fato é por todos conhecido”.33

Deste modo, a notoriedade não precisa ser, necessariamente, de

conhecimento universal. Basta que o fato seja de conhecimento do meio onde

tramita o processo, de alcance das partes e do Juízo, “embora quanto ao último,

mesmo não conhecendo o fato, se possa cogitar da dispensa de prova a partir das

informações convergentes que lhe tragam as partes”.34

A notoriedade também não é necessária que seja restrita a um evento certo,

isolado no tempo e no espaço. Aqui, pode se tratar de práticas gerais, hábitos

religiosos ou culturais, mas não somente em relação a um individuo determinado,

mas sim a um grupo social.35

Quanto aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra, explica

Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes que:

sempre que das afirmações das partes se verifique que certos fatos, por qualquer delas alegados, são reconhecidos como verdadeiros pela parte contrária, torna-se desnecessária a sua demonstração. Os fatos afirmados por uma das partes e não negados pela outra, ou seja, os fatos não controvertidos, não necessitam ser provados.36

Trata-se na verdade da confissão judicial e pela força probatória inerente

não haverá necessidade de se produzir outras provas acerca do mesmo fato

confessado, mesmo em caso de confissão ficta.37

Contudo, comenta Fábio Tabosa, que:

se o fato é desde logo reconhecido expressamente pelo adversário, simplesmente não há controvérsia sobre ele nos autos e, desde que se trate de hipótese em que admissível a confissão [...] e que feita essa em termos regulares [...], não é necessário que se produza qualquer prova complementar sobre tal pronto, nem razoável que se a pretenda. Fica claro, portanto, que a aplicabilidade do inciso ora comentado depende da presença de requisitos que possibilitem a plena eficácia da confissão, caso contrário não há como falar em exaurimento da prova necessária naquela situação específica.38

33 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 432. 34 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1052. 35 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053. 36 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 299. 37 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053-1054. 38 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053.

15

Observa-se, que essa regra não é absoluta, ocorrendo dúvida, deve o juiz

determinar a produção de outras provas.39

Por sua vez, os incontroversos são os fatos não discutidos pelas partes40,

isto é, “as partes são concordes quanto à ocorrência dos fatos, mas discordam

quanto ao resultado que deles advém”.41

Cuida-se da desnecessidade de prova ante a aplicação da verdade formal,

uma vez que a lei permite que assim seja considerado. Pode-se citar aqui, para

exemplificar, o caso da revelia pura e simples, pois, esse caso, pressupõe-se no

mínimo a verossimilhança das afirmações da parte autora, pois:

a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial [...] a ausência de contestação implica não-impugnação dos fatos descritos na inicial, que por isso, tornam-se incontroversos [...]. A inexistência de controvérsia sobre a matéria fática torna desnecessária a produção de prova a respeito (CPC, art. 334, III), podendo o juiz aceitar a afirmação do autor e decidir o processo apenas com base nela.42

Diante disso, “fica a parte que os afirmou eximida de apresentar provas, pois

em tais condições a veracidade dos mesmos é desde logo admitida pelo juiz”43, uma

vez que “não necessitam de prova, pois seria de todo inócuo exigir que seja provado

um fato sobre o qual não se discute a ocorrência.”44

Já a presunção legal de existência ou veracidade caracteriza-se,

em certos casos, ainda que ausente prova efetiva acerca do fato de interesse direto ao litígio, pode-se ter por conhecido um segundo fato, que, por sua especial proximidade e vinculação para com o primeiro, permita o estabelecimento pelo juiz de um raciocínio lógico em torno da ocorrência ou veracidade deste último [...]; esse raciocínio dedutivo é pautado por parâmetros de ordem intuitiva e por regras de experiência, e será tanto mais legitimo quanto mais forte, em termos de probabilidade, a conexão formada.45

39 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053. 40 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 431. 41 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 432. 42 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1009. 43 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1054. 44 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 431. 45 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1055.

16

Explicam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart que “o fato

secundário (ou fato indiciário) do fato principal é o próprio fato principal, ao qual o

legislador atribui um determinado efeito jurídico, relegando o fato que seria o

principal ao nível de motivo ou de ratio.”46

Daí que esta forma de valoração da prova dá-se o nome de presunção e,

assim, o fato secundário passa-se a ser considerado indício.47

A respeito, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e

Eduardo Talamini explanam que “a presunção [...] é uma operação dedutiva pela

qual, a partir de um fato conhecido, chega-se à razoável suposição de ser

verdadeiro um fato não conhecido (não diretamente provado).”48

Nota-se que o legislador estabelece formas de interpretação para

determinadas provas, condicionando o magistrado ao apreciar os fatos nela contido.

Para tanto, dá-se o nome de presunção legal.49

E mais, a presunção legal classifica-se em relativa (ou juris tantum) e

absoluta (ou juris et de jure).

A presunção é dita relativa (juris tantum) quando, apesar de sua ocorrência, sucumbe ante prova em contrário. Ou seja, o fato é presumido verdadeiro até que haja prova em sentido contrário. Tem-se presunção absoluta (juris et de jure) quando a lei de modo algum admite prova em contrário. [...] Quando a regra estabelece uma presunção absoluta, em verdade ela está criando uma hipótese de incidência pela qual se deve tratar juridicamente uma situação [...].50

Cumpre mencionar, pela classificação apresentada por Luiz Rodrigues

Wambier, duas outras hipóteses em que não há necessidade de provas: quando se

tratar de fatos intuitivos, nos quais o juiz aplica as regras de experiência, “tendo

como certos aqueles fatos que a própria vida demonstra que acontecem,

independentemente de estarem provados”51; e de fatos inconcludentes ou

46 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 283. 47 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1055. 48 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 433. 49 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1055. 50 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 433. 51 Idem, ibidem.

17

irrelevantes, pois somente devem ser provados fatos litigados, que demonstram

reflexo e conseqüências sobre a causa.52

Já para Arruda Alvim, além das já mencionadas hipóteses, “os fatos

indeterminados, que, por não se fixarem na realidade espacial ou temporal, não

podem, logicamente, ser objeto de atividade probatória”; bem como os fatos

negativos, pois uma vez negados os fatos, incumbe à quem alegou a existência

prová-los e àquele que negou, fazer prova da inexistência.53

3.2 ADMISSIBILIDADE DOS MEIOS DE PROVA

A admissibilidade encontra-se atrelada as regras de prescrevem a forma

como as provas devem ser apresentadas, isto é, “a admissão da prova não se refere

ao objeto da prova, mas à idoneidade ou à inidoneidade dos meios aptos à produção

da prova dos fatos”.54

Entretanto, cumpre ressaltar que “toda prova logicamente relevante há de

ser admitida, salvo se precisar ser excluída em razão da proteção de algum outro

valor considerado mais importante”.55

A respeito, Rui Portanova menciona que “uma prova deve ser admitida no

processo sempre que necessária à determinação da verdade dos fatos e à formação

da convicção do juiz”, frente ao princípio da livre admissibilidade da prova.56

Daí que “os meios de prova são os instrumentos ou fontes de que se valem

os interessados para, em cada caso, fazer vir a um destinatário as informações [...]

sobre os fatos de interesse.”57

52 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 432. 53 ALVIM, Arruda. op. cit., p. 498. 54 CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006, p. 33. 55 Idem, ibidem. 56 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 208. 57 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1035.

18

Pode-se mencionar que, em primeiro plano, não haveria limites ou restrições

à admissibilidade de quaisquer meios de provas. Porém, não é aconselhável plena

liberdade.58

Dispõe o inciso LVI, do artigo 5° da Constituição Federal que “são

inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Por sua vez, o Código de Processo Civil, em seu artigo 332, dispõe que:

“todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não

especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se

funda a ação ou a defesa.”

Portanto, desde que não seja moralmente inaceitável ou ilegal, qualquer

meio empregado poderá ser utilizado para comprovar as alegações feitas.

Outro aspecto importante, como regra geral, que não há hierarquia entre os

meios de prova, ante o princípio do livre convencimento motivado, “isto quer dizer

que não há prevalência de um meio sobre outro, podendo o juiz chegar à solução da

lide com base nesta ou naquela prova, independentemente do meio, desde que

fundamente sua decisão.”59

Contudo, existe uma exceção, “quando houver norma expressa

determinando a prevalência de um meio sobre o outro”, trata-se do caso da prova

legal, na qual “nenhuma outra prova pode suprir a falta de instrumento público,

quando este for da substância do ato”, pois não se pode conhecer do fato por meio

que não o legalmente exigido. 60

A admissibilidade da prova necessita do preenchimento de alguns requisitos:

pertinência, relevância e adequação.

Por pertinência entende-se que somente as alegações de fatos efetivamente

discutidos na demanda devem ser matéria de prova,61 isto é, “pertinente à discussão

58 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel, op. cit., p. 372. 59 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.

Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 428.

60 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 429.

61 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039

19

do litígio, ou seja, fato essencial ou que gravite ao seu redor – e que, assim, possa

contribuir para a demonstração do primeiro.”62

A relevância, por sua vez, diz respeito somente a produção de provas de

fatos relevantes para a resolução do feito,63 “porque deve ser útil para convencer o

juiz sobre uma hipótese ou para dar credibilidade a uma prova.”64

Por derradeiro, há a exigência da adequação da prova que se pleiteia

realizar com o caso,65 porque ela “deve ser potencialmente capaz de demonstrar o

fato que se deseja elucidar.”66

3.3 DESTINATÁRIO DA PROVA

A prova serve para o conhecimento dos fatos e o convencimento do juiz,

pois é deste a incumbência de solucionar a demanda de forma mais adequada.67

Portanto, evidente está que o destinatário de toda a produção probatória é o

magistrado.

Como o julgador é pessoa necessariamente estranha aos fatos em discussão (sob pena de perder a imparcialidade e dar margem a seu afastamento do feito [...]) não tem como formar uma opinião acerca de sua verdade senão através dos elementos que lhe sejam trazidos pelas partes, ou qualquer forma daqueles que venham aos autos por iniciativa dele próprio, juiz, mediante o uso de seus poderes instrutórios.68

Francesco Carnelutti ensina que “o bom resultado do processo depende de

que o juiz tenha à sua disposição as provas necessárias para a valoração dos fatos

relevantes para a composição da lide ou para a gestão do negócio”.69

62 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 465. 63 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039 64 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 465. 65 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039. 66 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 465. 67 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.

op. cit., p. 429-430. 68 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039-1040. 69 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 311-312.

20

E continua, “as partes fornecem provas ao juiz, não só com as declarações

que fazem ou com as coisas que mostram, como também com a atitude que

guardam no processo, da qual o juiz ‘pode deduzir argumento de prova’”.70

3.3.1 Raciocínio Quanto à Instrução Probatória

Relevante também apresentar que, como destinatário da prova, o

magistrado realiza todo um raciocínio sobre a instrução probatório, pois, segundo

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

importante distinguir o raciocínio que se faz sobre a prova (probatório), o raciocínio para decidir (decisório) e o raciocínio para justificar a decisão (justificatório). É certo que os dois primeiros tem pontos de contatos, pois o juiz raciocina a respeito da prova para decidir. Porém, muitas vezes o juiz faz um raciocínio a respeito dos fatos e das provas sem que, com ele, possa imediatamente decidir. [...] A análise da credibilidade da prova, da relação entre as provas e os fatos e das presunções constitui um raciocínio que antecede a decisão, enquanto que, através do raciocínio decisório, o juiz analisa o conjunto probatório ou outros critérios que lhe permitam decidir. Embora os raciocínios probatórios e decisórios pareçam se identificar, é bem mais fácil separá-los do raciocínio justificativo, uma vez que, após o juiz ter racionado sobre as provas e proferido a sua decisão, resta-lhe apenas justificar.71

Isso ocorre porque “a justificativa, apesar de comprometida com as opções

derivadas dos raciocínios que lhe antecederam, deve expressar as razões que

levaram às conclusões dos raciocínios sobre as provas e para a tomada da

decisão.”72

Extrai-se, portanto, que através das provas o convencimento do juiz é

formado e, em caso de não haver provas o bastante, considerando que o julgador

não pode abster-se de decidir, serve-se o juiz da prerrogativa da iniciativa instrutória,

pois, assim, poderá obter a melhor e mais rápida solução ao desfecho do processo,

pois “essa ativização do juiz visa não apenas a propiciar a rápida solução do litígio e

70 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 312. 71 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 470-471. 72 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 471.

21

o encontro da verdade real, mas também a prestar às partes uma ‘assistência

judicial’.”73

E mais, adverte Rui Portanova que:

é importante que os juristas em geral, e os juízes em particular, estejam conscientes da problemática ideológica que envolve, não só a interpretação da lei, mas também a avaliação da prova. É imposição do princípio do devido processo legal que se busque a exteriorização das razões de decidir, o revelar do prisma pelo qual o Poder Judiciário avaliou a prova e interpretou a lei e os fatos da causa. Por isso, é importante que as razões judiciais venham expostas com clareza, lógica e precisão, visando à perfeita compreensão de todos os pontos controvertidos, bem como do desfecho da demanda.74

Considerando que o magistrado deve apreciar e avaliar as provas, não

apenas contá-las ou aferi-las, a atuação pessoal do juiz é de grande relevância,

porque, como já exposto, “a garantia do cidadão e da democracia está na

fundamentação adequada e efetivamente reveladora dos sentimentos do juiz.”75

Assim correto que o ordenamento jurídico incentive a existência de um

julgador mais responsável, atuante e integrado socialmente, pois “quanto mais

liberdade se der ao juiz, mais minuciosa deve ser sua sentença. Quanto mais

responsabilidade se atribuir ao julgador, mais clareza e publicidade há de se cobrar

de quem julga.”76

Além disso, a iniciativa do juiz “permite imediata adaptação do direito à

moderna tecnologia, evitando defasagem que normalmente acontece entre as

rápidas conquistas tecnológicas e as demoradas disposições jurídicas.”77

Afinal, a prova se destina ao convencimento do juiz.

73 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 461. 74 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 220-221. 75 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 229. 76 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 247. 77 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 210.

22

3.3.2 O artigo 130 do Código de Processo Civil

Vem o artigo 130 do Código de processo Civil dispor que: “caberá ao juiz, de

ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do

processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

O sistema brasileiro da prova acolheu o princípio inquisitivo. Os termos do art. 130 do CPC obrigam o jurista a se render a esta evidência. [...] Este é o dispositivo mestre que dá a linha de conduta judicial de todo o sistema probatório no processo civil brasileiro. E nele se vê clara a principal característica do princípio inquisitório: prevalência da atividade do juiz sobre a atividade da parte. Como se não bastasse a direção do dispositivo, acresça-se a imposição e a imperatividade do comando: caberá ao juiz. [...] talvez não se necessite dotar legislativamente o juiz de outros poderes para lograr um sistema probatório inquisitorial mais apurado.78

Não somente no artigo referido encontra-se a aplicação do princípio

inquisitivo, “pode-se alinhar uma série de dispositivos espalhados pelos meios de

prova, nos quais novamente se vê a prevalência da atividade investigativa do juiz

sobre o interesse da parte”79. Como exemplos, cita-se os artigos 342, 381, 440

dentre outros.

É de conhecimento que a atividade instrutória do juiz está condicionada aos

limites da demanda, bem como às limitações legais que estabelecem quais provas

necessitam de provas, mas, de qualquer forma, “deve ele desenvolver toda a

atividade possível para atingir os escopos do processo.”80

Ademais,

o art. 130 do CPC aplica-se a quaisquer processos ou procedimentos; e no que diz com a jurisdição voluntária, há de ser respeitado o alto grau de proximidade entre a verdade formal e a verdade substancial (= verossimilhança) com que deverá ser aferida a prova, como ainda há de se ter especificamente presente a maior extensão dos poderes do juiz, pois poderá ‘investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas’ [...].81

Entretanto,

78 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 206-207 79 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 207. 80 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 398. 81 ALVIM, Arruda. op. cit., p. 419.

23

se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatória, tendo em vista a necessidade da prova para formação de sua convicção, deverá sempre fazê-lo subsidiariamente, não suprindo as omissões da parte inerte. É justamente neste passo que deverá aplicar as regras respeitantes ao ônus da prova.82

Somente para argumentar, o dispositivo em estudo, também entrega ao juiz

o poder de deferir ou indeferir as provas requeridas pelas partes, observando-se a

admissibilidade dos meios de provas, “para evitar que atos meramente protelatórios

acabem retardando a entrega da tutela jurisdicional.”83

3.4 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA

Existem três sistemas de avaliação das provas, os quais são: sistema da

prova legal; sistema do livre apreciação da prova ou livre convicção; e sistema da

avaliação ou persuasão racional da prova.

Considera-se a prova não como atividade da parte tendente a produzi-la, mas sob o ângulo do resultado de toda a atividade probatória, na medida em que sua realização produziu no juiz a convicção de veracidade do fato probando, então teremos de admitir que o ciclo probatório carece de um momento subseqüente ao de sua produção, que é, justamente, o momento da avaliação da prova pelo juiz.84

O sistema da prova legal, ou tarifada, está praticamente superado.85

Porém, ainda encontram-se vestígios no processo civil brasileiro atual, entre

elas estão a presunção de veracidade dos fatos alegados no caso de revelia;

restrições quanto ao depoimento de menor ou de pessoas consideradas suspeitas

ou impedidas; etc.86

Por este sistema, “cada prova tem um valor inalterável e constante,

previamente determinado pela lei, não sendo lícito ao juiz valorar a prova segundo

82 ALVIM, Arruda. op. cit., p. 419-420. 83 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 400. 84 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 303-304. 85 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 86 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 304.

24

critérios pessoais e subjetivos de convencimento de modo diverso daquele imposto

pela lei”.87

Explica Ovídio A. Baptista da Silva, ao mencionar Moacyr Amaral Santos,

que:

o juiz torna-se um órgão passivo cuja única função, em matéria probatória, se resume em constatar a ocorrência da prova e reconhecê-la como produzida na sentença, sem que lhe caiba a função de avaliá-la segundo os critérios de seu convencimento pessoal. O juiz, segundo tal sistema, deverá decidir rigorosamente com base no que foi alegado e provado pelas partes [...] embora, segundo sua convicção pessoal, aquilo que fora alegado e provado não corresponda à verdade.

Ou seja, “o juiz é quase um autômato, apenas afere as provas seguindo uma

hierarquia legal e o resultado surge automaticamente. Representa a supremacia do

formalismo sobre o ideal da verdadeira justiça.”88

O sistema da livre apreciação da prova, ou princípio do livre convencimento,

é aquele no qual o magistrado possui liberdade ao formar sua convicção na

apreciação das provas colhidas na causa.89

“Segundo este princípio, não deverá haver qualquer limitação quanto aos

meios de prova de que o juiz se possa valer, em nem restrições especiais quanto à

origem ou à origem ou à qualidade de certas provas”.90

Este sistema é o oposto do anterior91, pois “libera o juiz de qualquer

obediência a regras legais prévias atinentes ao valor e à credibilidade dos meios de

prova”92, prevalecendo “a intima convicção do juiz, que é soberano para investigar a

verdade e apreciar as provas. Não há nenhuma regra que condicione essa pesquisa,

tanto quanto aos meios de prova, como ao método de avaliação”, assim, “vai ao

extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário à prova das partes.”93

Por sua vez, o sistema da persuasão racional, “embora aceite em geral a

tese do livre convencimento, impõe certas restrições à legitimidade da formação do

87 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 304. 88 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 89 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 305. 90 Idem, ibidem. 91 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 92 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 306. 93 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 459.

25

convencimento judicial. Fundamentalmente, impõe ao juiz a observância das regras

lógicas e das máximas da experiência comum”.94

Em suma, “no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de

uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no

processo”.95

O que caracteriza o sistema da persuasão racional, bem como o diferencia

do sistema do livre convencimento, é o fato do dever do magistrado em fundamentar

suas decisões, “indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a

veracidade dos fatos provados”.96

Em verdade, segundo o sistema da persuasão racional, é a faculdade de iniciativa probatória que se reconhece com bastante largueza ao juiz, nos sistemas modernos. Se o juiz deve formar sua convicção livremente, cabendo-lhe, porém, motivar seu convencimento, que há de estar, como é óbvio, fundado na prova constante dos autos, é natural que se lhe dê condições de trazer para o processo as provas de que ele necessite, mesmo que as partes não as tenham proposto.97

E mais,

o sistema da persuasão racional pressupõe no juiz condições pessoais de independência e maior capacidade intelectual e cultural do que aquela que se exigiria de um juiz sujeito ao sistema de avaliação legal da prova. Por outro lado, o dever de fundamentar a sentença, indicando os elementos de prova de que se valeu para formar sua convicção, é uma garantia contra o arbítrio que o sistema do livre convencimento poderia gerar.98

Não poderá, destarte, haver arbitrariedade pelo magistrado, mesmo com a

liberdade de convicção, pois “o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam

as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.”99

Estas mudanças no sistema de avaliação das provas demonstra a

preocupação do legislador com a confiança depositada no juiz pela sociedade, bem

como na credibilidade no Poder Judiciário, e, assim, no “preparo cultural dos

magistrados e no maior ou menor rigor de sua formação profissional”.100

94 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 95 Idem, ibidem. 96 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 306. 97 Idem, ibidem. 98 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 307. 99 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 100 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 307.

26

Salienta Ovídio A. Baptista da Silva que o sistema da persuasão ocidental é

o qual se demonstra mais condizente com os princípios da cultura ocidental

moderna, uma vez que “exige magistrados altamente competentes e moralmente

qualificados”.101

3.5 O MINISTERIO PUBLICO E A PRODUÇÃO DE PROVAS

Ciente que o Ministério Publico é uma instituição voltada à defesa dos

interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme traz o artigo 127 do

Constituição Federal, denota-se que ele exerce uma função essencial à Justiça.

Importante aqui, todavia, somente a constatação de sua função junto ao

Processo Civil, mais precisamente na produção de provas.

Ao analisar o papel do Ministério Publico no Processo Civil, menciona Misael

Montenegro Filho que o Código tratou de “posicionar a instituição vezes como parte

e vezes como fiscal da lei [...], sendo evidente, nas duas situações, o beneficio

trazido à sociedade como um todo, não se limitando às pessoas do processo.”102

Dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 81. O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes. Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público: I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.

Da leitura do artigo 81 denota-se que o Promotor tem os mesmo direito,

poderes e ônus inerentes às partes, bem como, conforme artigo 83, poderá

101 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. op. cit., p. 307. 102 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do

processo e processo de conhecimento. São Paulo: Atlas, 2005, v. 1, p. 404.

27

apresentar documentos, produzir prova e requerer medidas e diligências

necessárias, ou seja, pode produzir provas a fim de se buscar a verdades dos fatos.

4 O ÔNUS DA PROVA

“A necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de

ônus da prova.”103

Afirma Leo Rosenberg, citado por José Frederico Marques, que o ônus da

prova é de tão grande importância que se confirma ser ele “’a coluna vertebral do

processo civil’.”104

Pode-se conceituar ônus da prova “como a conduta que se espera da parte,

para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair daí

as conseqüências jurídicas pertinentes ao caso. [...] ônus da prova significa o

interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüência favoráveis.”105

Destarte, ele é de fundamental importância no deslinde de uma demanda,

tanto nos casos em que há provas, quanto naqueles em que não há, pois:

provados os fatos, o juiz tão-somente os adequará à norma jurídica pertinente. Mas se prova não há, necessário se torna que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz para chegar à justa solução da demanda. Assim, dota-se o julgador de regras a nortear-lhe a atividade e sistematiza-se o procedimento probatório, evitando-se diligências desnecessárias e indesejáveis.106

Deste modo, o ônus “é uma conseqüência do ônus de afirmar”107, isto

porque consiste na necessidade de se provar determinado fato a fim de obter ganho

de causa.

103 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: 2000,

v. 3, p. 340. 104 Idem, ibidem. 105 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 435-436. 106 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 436. 107 Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, op. cit., p. 302.

28

O ônus recai sobre aquele que aproveita os resultados obtidos pela

produção de determinada prova, conseqüentemente “o ônus da prova recai sobre

aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato”.108

Corrobora ao entendimento Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes

quanto dissertam que “como todo direito sustenta-se em fatos, aquele que alega em

juízo possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existência dos fatos

em que tal direito se alicerça”109.

Para Rosenberg “‘cada parte suporta o ônus da prova sobre a existência de

todos os pressupostos (inclusive os negativos) da norma sem cuja aplicação não

pode ter êxito sua pretensão processual’.”110

Outrossim, como já visto, as provas pertencem ao juízo e não às partes.111

Como os interesses postos sob a tutela do Estado não pertencem aquele, mas sim

as partes, “o Estado-juiz nada ganha e nada perde no processo, conforme o

resultado da causa”112.

O juiz não exerce seus poderes para a satisfação de direitos pessoais, pois

está a regular interesses alheios (das partes),

não tem disponibilidade alguma sobre esses interesse, que não são seus, nem sobre as situações juridicos-processuais ocupadas por elas. Todos os poderes que a lei lhe outorga são acompanhados do dever de exercê-los. Quando o juiz defere a produção de prova, ele não o faz porque optou por isso, mas porque a parte que a requereu tem direito a ela; nem há opção pessoal do juiz, ou mesmo do Estado-jurisdição, com referência ao processamento de uma causa, de um recurso etc.113

Portanto, “se não tem faculdade processuais, o juiz também não pode ter

ônus.”114

Vislumbra-se, que quanto o tema em discussão é o ônus da prova ora

menciona-se a pessoa do julgador ora às partes, como num todo unitário. Porém,

para um estudo mais pormenorizado necessário se faz a distinção da aplicação da

108 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel, op. cit., p. 374. 109 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 301. 110 MARQUES, José Frederico. op.cit., p. 341. 111 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 216. 112 DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 209. 113 DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 208. 114 DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 209.

29

regra do ônus da prova no exercício processual do juiz e no exercício processual

das partes, possuindo, portanto, duplo aspecto.

4.1 O ÔNUS DA PROVA E O PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ

Antes de analisar o duplo aspecto dado ao ônus da prova, cumpre

mencionar o efeito que o referido ônus possui sobre o artigo 130 do Código de

Processo Civil, um vez que aquele não só vem a auxiliar o julgador ao formar sua

convicção e decisão, isto porque, o poder instrutório do magistrado não é

ilimitado.115

Segundo Arruda Alvim,

o art 130 do CPC, somente poderá ser corretamente aplicado pelo juiz às hipóteses em que não opere a teoria do ônus da prova e desde que haja um fato incerto, mas incerteza emergente da prova já produzida. O art 130, pois, aplicar-se-á como um ‘posterius’ à insuficiência da prova produzida, e não tem lugar na teoria do ônus da prova. Nunca deverá o juiz sub-rogar-se no ônus subjetivo da parte inerte ou omissa.116

Denota-se que o principal limitador do poder instrutório do juiz é o ônus da

prova. Isto porque, “segundo as regras que tratam dos ônus processuais e

presunções legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi

decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matéria.” 117

Além disso, “uma vez estabelecida a verdade plena acerca do fato

constitutivo do direito disputado no processo, por força da confissão não cabe

iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a versão do confitente,

máxime quando se tratar de litígio acerca de direitos disponíveis.”118

Todavia, “em se tratando de direito indisponível, aliás, a doutrina reconhece

com maior facilidade que poder instrutório do juiz é pleno, posto que, se a parte não

115 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 460. 116 ALVIM, Arruda. op. cit., p. 503. 117 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 460. 118 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 461.

30

pode do direito dispor, certamente não poderá se opor à prova dos fatos que o

envolvam.”119

Ao se admitir o princípio do ônus da prova e a presunção legal de

veracidade aparenta que o princípio dispositivo é acolhido pelo sistema processual

brasileiro, mas a leitura mais adequada é aquela que considera estes limitadores

como atenuantes do poder probatório do magistrado, do princípio inquisitivo.120

Numa posição menos impositiva da limitação ocasionada pelo ônus da

prova, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

é claro que o juiz, quando não convencido pela prova das partes, pode determinar prova de ofício. Acontece que essa possibilidade não é suficiente para permitir a elucidação de todos os casos concretos, especialmente porque, na maioria das vezes, não há outras provas a produzir, ou o juiz desconhece os meios de prova que efetivamente podem auxiliar. Portanto, a tão decantada tese de que o juiz deve determinar prova de ofício deve ser vista como uma idéia simplista e ingênua, caso tenha a pretensão de se constituir em uma alternativa ao julgamento baseado na regra do ônus da prova.121

E continuam:

o juiz pode estar em estado de dúvida no momento de sentenciar. Nessas hipóteses, se a dificuldade da prova e as características do direito material em litígio não justificarem a chamada ‘redução do módulo da prova’ ou a inversão do ônus da prova, não resta outra saída senão julgar improcedente o pedido, com base na regra do ônus da prova.122

Corrobora a este entendimento José Roberto dos Santos Bedaque, ao

interpretar que:

as regras referentes à distribuição do ônus da prova não implicam limite estabelecido pelo legislador aos poderes de iniciativa do juiz na produção da prova. Elas devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e tão-somente no momento de decidir. São regras de julgamento, ou seja, destinam-se a fornecer ao julgado meios de proferir a decisão quando os fatos não restaram suficientemente provados. Antes disso, não tem ele de se preocupar com as normas de distribuição do ônus da prova, podendo e devendo esgotar os meios possíveis, a fim de proferir julgamento que retrate a realidade fática e represente a atuação da norma à situação apresentada em juízo. Os princípios estabelecidos no art. 333 só devem ser aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a prova dos fatos.123

119 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel

Garcia. op. cit., p. 435. 120 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 207. 121 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 463. 122 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 464. 123 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 400.

31

Frente a esta situação, observa-se que o ônus da prova trata-se na verdade

da última saída ao julgador, pois esse não pode se eximir de proferir uma solução à

lide.

Logo, o ônus da prova é necessário, mas deve ser considerado como

exceção, “pois o que se pretende com a atividade jurisdicional é que os provimentos

dela emanados retratem a realidade, não meras ficções essa é a única relação que

se pode dizer existente entre o poder instrutório do juiz e o ônus da prova.”124

4.2 DUPLO ASPECTO DO ÔNUS DA PROVA

4.2.1 Ônus da Prova como Regra de Julgamento

Notória é a destinação da prova na convicção do julgador quanto aos fatos.

Entretanto, mesmo na falta ou ausência de provas, o Juiz não está eximido de

proferir decisão (CPC, art. 126)125, nestes casos, aquele deve fazer uso das regras

do ônus da prova, tornando-se esse uma regra de decisão ou de julgamento.

Vislumbra-se que “a indeclinibilidade própria da atividade jurisdicional, no

Estado de Direito moderno, impede que nas situações de dúvida pura e

simplesmente deixe o juiz de julgar a causa por não saber qual a interpretação

adequada a ser dada aos fatos [...]”.126

Neste sentido, segundo Rosenberg, citado por Ovídio A. Baptista da Silva e

Fábio Luiz Gomes, o juiz não pode se eximir de decidir uma causa, assim também

deve decidir sobre a existência ou veracidade dos fatos trazidos pelas partes para,

então, convencer-se e prolatar sentença127, mas, para tanto, “é necessário que a lei

124 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 400. 125 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed. São

Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 384. 126 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 127 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 301.

32

estabeleça qual das partes haverá de sofrer as conseqüências dessa insuficiência

probatória”.128

Pode-se afirmar que “a razão primordial da existência de regras de tal ordem

reside na necessidade de fixação de critérios objetivos para a orientação da decisão

judicial nas hipóteses em que, por alguma razão, não seja possível ao juiz chegar a

uma conclusão segura no plano fático.”129

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de

dúvida e, assim, definir o mérito. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o

ônus da prova”.130

Também disserta sobre o assunto, Fabio Tabosa:

[...] não se poderia deixar ao alvedrio do próprio magistrado a escolha subjetiva, unilateral e aleatória da versão a acolher em cada caso, perspectiva que, como facilmente se percebe, viria em sacrifício de princípios como o da imparcialidade e o do devido processo legal; o juiz, embora naturalmente seja um ser político e dotado de convicção pessoais [...], não pode no uso da autoridade estatal definir a seu exclusivo arbítrio as regras que irão nortear sua atividade [...], devendo diversamente pautar-se por critérios objetivos e pela necessidade inafastável de assegurar às partes um tratamento paritário dentro do processo.

Destarte, ante esta preocupação, o legislador viu-se obrigado a estabelecer

regras que viessem a nortear a solução de conflitos, cuja demonstração fática

estivessem desfalcadas.

Justamente por isso, em matéria de prova aperceberam-se os legisladores da necessidade de estabelecre determinadas regras em caráter apriorísticos, desde sempre conhecidas das partes e do Estado-Juiz, que indiquem o caminho a ser adotado diante da configuração de situações duvidosas, evitando que o juiz se guie por simpatias/antipatias, por interesses pessoais ou ainda, pura e simplesmente, que aja às cegas, optando a esmo por uma ou outra das versões apresentadas.131

E mais:

[...] em última análise envolve a definição do predito critério objetivo, apresentando-se, sob tal prisma, como regra de julgamento, dirigida especificamente ao juiz. Em essência, socorrer-se-á o magistrado das normas sobre ônus da prova todas as vezes em que, por omissão propriamente dita das partes ou por dúvida emergente do conjunto probatório em concreto formado, não tenha como chegar a uma convicção segura acerca dos fatos.132

128 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1043. 129 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 130 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 263. 131 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 132 Idem, ibidem.

33

Ou seja, não pode o Juiz eximir-se de proferir decisão a certo de um caso,

assim, na ausência de meios, deve-se se valer da regra estabelecida no artigo 333

do Código de Processo Civil, uma vez que não pode ir além dos elementos

apresentados nos autos para comprovar a verdade dos fatos.

No entanto, há certo questionamento com relação a aplicabilidade das

regras do ônus da prova como regra de decisão, uma vez que a regra vem

apresentar critérios objetivos para o julgamento e, como expõe Rui Portanova:

na pratica da análise do ônus da prova, muitas vezes o que o interprete está fazendo é a avaliação da prova. Não raro encontram-se decisões invocando o art. 333 do CPC, quando na verdade o juiz considera o fato insuficientemente provado por defeito de credibilidade de testemunhas ou documentos. Logo, a solução, em verdade, está na subjetividade de quem avalia a prova, e não na objetividade do critério de distribuição da carga probatória.133

Correto o presente entendimento também, pois os critérios objetivos do ônus

da prova encontram-se atrelados a fatores de ordem subjetivo do Estado-Juiz, uma

vez que aplica-se o sistema do livre convencimento motivado, como denota-se do

artigo 131 do Código de Processo Civil: “O juiz apreciará livremente a prova,

atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados

pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o

convencimento”.

Assim, embora se defenda que o ônus da prova tem sua face objetiva, constituindo-se, neste aspecto, em regra de julgamento, esta não escapa da subjetividade da pessoa do julgador. Ao analisar as provas que foram carreadas aos autos, pode um julgador entender que determinado fato não foi demonstrado, porque os meios de provas carreados não foram suficientes. Em contrapartida, outro julgador, em decorrência de fatores subjetivos que lhe envolvam, pode entender que aqueles mesmos fatos restaram provados, porque entendeu que os meios de provas carreados à sua demonstração seriam suficientes. Situações idênticas apresentadas a julgadores diversos, portanto, podem chegar a conclusões igualmente diversas.134

Deste modo, o ônus da prova, na verdade, não seria uma regra de aplicação

objetiva, mas assim uma “orientação de conduta para fins de julgamento.”135

133 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 216. 134 ______. A subjetividade do ônus objetivo da prova. Disponível em:

<http://www.mouzalasadvogados.adv.br/artigos.php?id=431> Acesso em: 09 de dez. 2009. 135 Idem, ibidem.

34

4.2.1.1 Regra de convencimento

Além de ser considerado como regra de julgamento, o ônus da prova

também é analisado como regra de convencimento.

Compreendem Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart que “não há

como entender que o art. 333, quando dirigido ao juiz, é uma mera regra de decisão.

Meso quando se pensa tal regra como dirigida apenas ao juiz – e não às partes –,

não há como deixar de separar a sua aplicação como regra de decisão e como regra

determinante da formação do convencimento judicial”.136

Explicam os renomados doutrinadores que o juiz pode julgar uma lide com

base na verossimilhança do direito sustentado, isto é, “há situações de direito

substancial que exigem que o convencimento judicial possa se formar a partir da

verossimilhança do direito sustentado pelo autor”137; pois o magistrado pode não se

encontrar no estado de dúvida ao finalizar a fase da convicção, uma vez que “estar

convicto que a verossimilhança é o bastante não é o mesmo que estar em

dúvida”.138

Frisa os doutrinadores que, em muitos casos, não há necessidade de maior

instrução probatória, podendo o juiz “reduzir as exigências de prova, visando formar

a sua convicção, conforme a situação concreta e a regra do ônus da prova”139. Por

este entendimento, entende-se que o ônus da prova vem a auxiliar o julgador no

momento de decidir quais as provas relevantes e necessárias ao deslinde do feito, a

fim de formar e firmar o seu convencimento, para numa ocasião posterior não lhe

restar dúvidas.

Se o juiz, para decidir, deve passar por um contexto de descoberta, é necessário que ele saiba não apenas o objeto que deve descobrir, mas também se esse objeto pode ser totalmente descoberto [...] o juiz somente pode se dizer convencido quando sabe até onde o objeto do seu conhecimento abre oportunidade para o convencimento.140

136 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 263. 137 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 264. 138 Idem, ibidem. 139 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 266. 140 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 264.

35

A fim de melhor explicar a regra de convencimento, discorrem que:

a exigência de convencimento varia conforme a situação de direito material e, por isso, não se pode exigir um convencimento judicial unitária para todas as situações concretas. Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do ônus da prova também não pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convicção próprio ao caso concreto. Quando a regra do ônus da prova passa a considerar a convicção diante do caso concreto, ela passa a ser responsável pela formação da convicção, que pode ser de certeza ou de verossimilhança. Ou melhor, pode ser de verossimilhança sem ser de duvida. Como o convencimento antecede a decisão, não há como aceitar a idéia de que a regra do ônus da prova somente tem importância para permitir a decisão em caso de dúvida, e não para formação do convencimento.141

Outrossim, esclarecem ainda que essa regra somente será aplicada quando

o direito material em discussão na ação não possua particularidades, as quais

possibilitam a formação da convicção pela verossimilhança.142

Assim sendo, conclui-se que o ônus da prova poderá ser aplicado como

regra de julgamento, quando o julgador encontra-se em estado de dúvida, ante a

ausência de provas, e como regra de convencimento daquele, na análise das

provas.

4.2.2 Ônus da Prova como Regra de Atividade

O ônus da prova também pode ser considerado como regra de atividade,

uma vez que é dirigido às partes ante sua finalidade.

Fabio Tabosa elucida que:

O reconhecimento da existência dessas autênticas regras de julgamento não permite, entretanto, que se ignore a outra faceta do ônus da prova, no que se refere ao encargo propriamente instituído em relação às partes. O juiz não tem ônus no processo, e ao cogitar dessa figura pretende o legislador vincular, subjetivamente, os próprios litigantes [...].

Explica o referido autor que:

141 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 264. 142 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 269.

36[...] justamente por saberem de antemão quem irá sofrer as conseqüências da falta de certeza quanto a um determinado fato, confere a lei a elas a possibilidade de que empreguem uma maior carga de esforços na atividade probatória [...].143

Com relação ao assunto, corrobora ao entendo Luiz Guilherme Marinoni e

Sergio Cruz Arenhart ao falarem que, “[...] a regra do ônus da prova não se dirige

apenas ao juiz, mas também às partes, com o fim de dar-lhes ciência de que a prova

dos fatos constitutivos cabe ao autor, e a prova dos fatos impeditivos, modificativos

ou extintivos ao réu.”144

Também, explana José Frederico Marques que “[...] os princípios sobre o

ônus da prova orientam a atividade processual das partes, visto que lhes mostram a

‘necessidade jurídica de serem diligentes, se pretendem evitar prejuízos e

inconvenientes’.”145

Afirma-se, portanto, que o ônus refere-se mais às partes do que ao

magistrado, pois em termos operacionais, destina-se a atividade delas, de forma a

regrar a conduta esperada dentro da lide, mesmo que seja de conhecimento comum

que, em sua essência, diga respeito à atividade judicial como um todo.146

4.2.2.1 Distinção entre ônus e obrigação

Iniciando-se o tema, deve ressaltar que ônus não significa obrigação de se

produzir prova, pois a ausência da produção não configura nenhum ato ilícito,

apenas se não houver a produção da prova a parte incumbida sofrerá as

conseqüências e desvantagens processuais decorrentes.147

Rui Potanova diferencia ônus de obrigação:

ônus é a carga, ou fardo de que a parte deve desincumbir-se para benefício próprio. Satisfazê-lo é do interesse do próprio onerado. O onerado escolhe: satisfazer o ônus e

143 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044-1045. 144 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 264 145 MARQUES, José Frederico. op.cit., p. 341. 146 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 147 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 301; MARINONI, Luiz

Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 265 e WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 435.

37desincumbir-se ou não satisfazer e, assim, não ter o benefício que adviria do fato de desincumbir-se da carga. No ônus não há relação direta entre aquele que é onerado e a outra parte. O ônus é em relação a si mesmo.

Quanto à obrigação,

há relação entre duas pessoas, pelo menos. O dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade. A obrigação implica o dever do sujeito passivo com o sujeito ativo. A satisfação é do interesse do sujeito ativo. Descumprida a obrigação pelo sujeito passivo, o efeito desse descumprimento não é imediato, como no ônus, mas vai depender da atuação do sujeito ativo.

Conclui-se, assim, que “não se pode pensar em dever de provar, porque não

existe tal dever, quer perante a outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao

que tem o ônus da prova é de ser exercido no seu interesse’.”148

Ou seja, ninguém está obrigado a produzir prova que lhe seja prejudicial ou

provas que não lhe digam respeito, assumindo ônus alheio.149

E mais, esclarece Fábio Tabosa que:

as obrigações das partes permitem vislumbrar correlatos direitos da parte contrária de exigir a observância de determinadas condutas, e paralelamente poderes do juiz no sentido de impô-las, sob pena da aplicação de sanções em caso de transgressão; é o que se tem, por exemplo, quanto às regras de lealdade processual e de urbanidade (CPC, art. 14), ou de colaboração no descobrimento da verdade (CPC, arts. 339 e 340, dentre outros). Já no que diz respeito aos ônus propriamente ditos, cogita-se de determinados encargos impostos aos litigantes em relação ao processo em si, sem qualquer conotação de obrigatoriedade [...]. Entende-se por ônus, enfim, a responsabilidade de prática de determinado ato como condição à produção de certo resultado dentro do processo, ou para a obtenção de um benefício em específico pelo interessado, quando não para evitar uma situação de desvantagem [...].150

Continua o referido autor:

ao dividir entre as partes o encargo de provar os fatos relevantes para a causa, conforme sua natureza; não estabelece a lei, aí, dever algum de prova, potencialmente sujeito a sanções, mas define a responsabilidade pela demonstração respectiva, caso queiram os interessados diretos vê-los considerados na decisão.151

148 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 213. 149 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 301. 150 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1043. 151 Idem, ibidem.

38

Vislumbra-se, destarte, que ônus caracteriza-se como uma responsabilidade

das partes, uma vez que a fase de produção de provas é a mais importante no

processo de conhecimento.152

4.2.2.2 Distribuição do ônus da prova

O ônus da prova encontra-se normatizado no artigo 333 do Código de

Processo Civil, o qual dispõe que:

Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Observa-se que o ônus da prova encontra-se dividido conforme a posição

processual assumida pelo interessado na demanda. Quanto à posição assumida for

de autor, pelo disposto no artigo, deve comprovar fato constitutivo de seu direito, ou

seja, “aquele que tem o condão de gerar o direito postulado pelo autor e que, se

demonstrado, leva à procedência do pedido”. Todavia, se a posição assumida for a

de réu, deve esse demonstrar os fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito

da parte adversa. Por fato impeditivo entende-se ser aquele que “obsta um ou

alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relação jurídica”; fato

modificativo, aquele que “demonstra alteração daquilo que foi expresso no pedido; e

por fatos extintivos, aqueles que “fulminam no todo o pedido, fazendo cessar a

relação jurídica original”.153

Em análise da regra de distribuição do ônus da prova, esclarecem Luiz

Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart:

essa regra, que distribui o ônus da prova entre autor e réu, funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não

152 MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 484-485. 153 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo,

op. cit., p. 436.

39existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção. Não há racionalidade em exigir que alguém que afirma um direito deva ser obrigado a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento pelo juiz. Isso deve ser feito por aquele que pretende que o direito não seja reconhecido, isto é, o réu.154

Compreende-se, assim, que os fatos constitutivos do direito “devem ser

entendidos aqueles tomados como base para a afirmação de um direito de que se

imagine ela titular, e que pretenda ver reconhecido em juízo”.155

Entretanto, quanto o contexto for o ônus de incumbência do requerido, maior

cautela deve-se ter, “pois não se confundem eles com a mera negativa dos fatos

aduzidos pela parte adversa”.156

Discorre Fabio Tabosa que:

pode ocorrer que o réu, com o escopo de contrariar a versão trazida com a petição inicial, formule defesa direta, simplesmente excluindo a ocorrência dos fatos afirmados pelo autor (pela negação singela ou pela alegação concreta de outros fatos que os desmintam) ou ainda dando a um mesmo fato versão diversa, e criando eventualmente a falsa impressão de que ele também, réu, esteja narrando fatos de seu interesse, dependentes de demonstração por ele [...] o tratamento, nessas hipóteses, será uniforme, sendo do autor o ônus da prova quanto à ocorrência e circunstancias do fato originário.

E mais,

coisa diversa, entretanto, é cogitar a parte não propriamente de negar o fato porventura afirmado pela outra, mas de afirmar um segundo fato ou circunstancia, contemporâneo ou posterior àquele, que ao invés de excluir o primeiro tome por pressuposto sua realidade, mas que de alguma forma sobre ele interfira, impedindo a produção de seus efeitos naturais, modificando-os ou mesmo extinguindo-os [...] nesses casos, o ônus da demonstração do aspecto secundário será da parte que o tenha alegado.157

Desta forma, é mais correto afirmar que o ônus da prova, isto é, a

necessariedade de demonstrar os fatos alegados, incumbe àquele que fizer a

alegação. Em outros termos, “cada parte produza sempre prova das alegações que

fizer”158, uma vez que “o critério utilizado pelo nosso CPC, é inegável, atende a um

154 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 262. 155 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1046. 156 Idem, ibidem. 157 Idem, ibidem. 158 Idem, ibidem.

40

grande número de situações; contudo, está sujeito a não poucas exceções. Por isso,

não se pode fazer interpretações inflexível do art. 333 da nossa lei processual.”159

Mesmo com o artigo 333 do Código de Processo Civil estabelecendo o ônus

da prova entre as partes, a regra geral “é que independentemente da posição no

processo cada parte venha a provar os fatos constitutivos do próprio direito, bem

como os impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alheio”.160

Isto porque,

a catalogação dos fatos em constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos é artificial e sem ajuste com a realidade [...]. Ou seja, a cada parte corresponde o ônus de provar os fatos que servem de base à norma que consagra o efeito jurídico perseguido por ela, qualquer que seja sua posição processual.161

Desta feita, também necessária uma breve apreciação da ressalva do

parágrafo único do artigo 333 do Código de Processo Civil.

A convenção cujo objeto seja a distribuição do ônus da prova é veda quanto

se tratar de direito indisponível ou quando tornar excessivamente difícil o exercício

do direito. Assim, pode-se asseverar que, em hipóteses diversas das mencionadas,

a convenção regulando o ônus da prova é viável; pois, como explica Humberto

Theodoro Junior, “como as partes têm disponibilidade de certos direitos e do próprio

processo, é perfeitamente licito que, em cláusula contratual, se estipule critérios

próprios a respeito do ônus da prova, para a eventualidade de litígios a respeito do

cumprimento do contrato.”162

Denota-se, tratar-se de uma inversão consensual do ônus da prova, que

pode ocorrer por conveniência própria, “pacto que pode se dar tanto em termos

prévios, extrajudicialmente, no momento da formação de determinado negocio

jurídico, como também já no curso do processo.”163

Por derradeiro, cumpre expor a inversão do ônus da prova por decisão

judicial, o que será apreciado em seção subseqüente.

159 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 215. 160 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1045. 161 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 214. 162 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 464. 163 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1047-1048.

41

4.2.2.2.1 Inversão judicial do ônus da prova

Dá-se a inversão do ônus da prova não somente por convenção entre as

partes, a qual menciona o Código de Processo Civil. Outras ocasiões também

necessitam ou levam a referida inversão.

A mais famosa das inversões do ônus da prova é a disposta no artigo 6º, VIII

do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus

da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a

alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiências.”

O Código de Defesa do Consumir deteve-se a mencionar a hipótese de

inversão somente, o que leva a crer que o artigo 333 do Código de Processo Civil

deve ser aplicado subsidiariamente, uma vez que traz as regras básicas e os limites

da inversão do ônus da prova.

Recorda-se que o CDC, em diversos momentos, já prevê a responsabilidade objetiva desse fornecedor, além de também imputar a ele, desde logo, o ônus probatório em diversas situações [...]. Nas hipóteses em que efetivamente estabelecida responsabilidade objetiva no plano material, inevitável esperar que o fornecer demonstre a ocorrência de alguma das excludentes previstas em lei, como também é natural aguardar que se desincumba de ônus probatório determinados quando pela própria lei a ele atribuídos, e por mais difíceis que se apresentem.164

Nesta inversão do ônus da prova observa-se que o magistrado cria uma

regra procedimental nova, mas essa regra aplica-se somente ao caso concreto ali

discutido. “O pronunciamento judicial relativo à inversão do ônus da prova pode

ocorrer no curso do processo ou no bojo da sentença judicial a ser proferida [...]”.165

Todavia, ressalta-se que a inversão não é aplicável automaticamente,

devem-se verificar as condições para então ser estabelecida.

Outrossim, também não afronta o principio da isonomia processual, “visto

que trata desigualmente pessoas que se encontram em situações (técnicas ou

164 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1048. 165 MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 490.

42

financeiras) também desiguais, uma em posição privilegiada, se comparada à da

outra.”166

Contudo, nesta não é a única hipótese da inversão do ônus da prova, pois

em certas situações do direito material poderá ocorrer a necessidade da inversão.

Explana Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart que:

a idéia de que somente as relações de consumo reclamam a inversão do ônus da prova não tem sustentação. Considerada a natureza das relações de consumo, é certo que ao consumidor não pode ser imputado o ônus de provar certos fatos [...]. Porém, isso não quer dizer que não existam outras situações de direito substancial que exijam a possibilidade de inversão do ônus da prova ou mesmo requeiram uma atenuação do rigor na aplicação da sua regra, contentando-se com a verossimilhança. [...] Alem disso, não existe motivo para supor que a inversão do ônus da prova somente é viável quando prevista em lei.167

Explicam também que:

em principio, a inversão do ônus da prova somente é admissível como regra dirigida às partes, pois deve dar à parte que originariamente não possui o ônus da prova a oportunidade de produzi-la. Quanto se inverte o ônus, é preciso supor que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, pena de a inversão do ônus da prova significar a imposição de uma perda, e não apenas a transferência de um ônus. Nessa perspectiva, a inversão do ônus da prova somente deve ocorrer quando o réu tem possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo. [...] a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência.168

Desta forma, conclui-se que a inversão não cuida de uma obrigação imposta

ao requerido, mas de uma responsabilidade, pois caso não seja cumprida, como

ocorre no ônus da prova, este sofrerá as conseqüências da omissão atinente; ou

seja, trata-se de uma responsabilidade imposta.169

166 MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 490. 167 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 268. 168 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., p. 269-270. 169 MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 491.

43

5 COMPARATIVO ENTRE A REGRA DE JULGAMENTO E A REGRA DE ATIVIDADE DO ONUS DA PROVA

O ônus da prova é uma das questões mais polemicas do estudo do

Processo Civil. Desta forma, o melhor comportamento que se pode esperar do

profissional do Direito é o da atenção quando o questionamento ou a aplicação do

ônus da prova.

O ônus da prova, descrito o artigo 333 do Código de Processo Civil,

apresenta regras tanto às partes quanto ao julgador, conforme se verificou nas

seções anteriores.

Em visão geral sobre o duplo aspecto do ônus da prova, vislumbra-se que

as regras são aplicadas concomitantemente, desde o inicio da ação até a prolação

da decisão final.

Por se tratar da coluna dorsal do processo conhecimento e por regrar toda a

dilação probatória, o ônus da prova vem orientar a atividade das partes desde a

propositura da ação até o seu fim, devido ao risco de decisão desfavorável devido a

não produção de determinadas provas que poderiam ser necessárias e fossem de

sua incumbência. Aliás, também regra o raciocínio feito pelo julgador ao deferir ou

indeferir a produção de determinadas provas ou ordená-las de oficio, bem como o

auxilia na hora de formular seu convencimento sobre o feito e julgá-lo nos casos de

dúvidas.

Todavia, Fabio Tabosa compreende que:

Finalisticamente, portanto, não se discute que o ônus da prova diga respeito à atividade judicial. Mas, em termos operacionais, é sem duvida dirigido às partes [...] Cronologicamente, assim, na marcha do processo regras de tal ordem se dirigem antes às partes do que ao julgador. Depois de comunicados os sujeito parciais acerca dos critérios a prevalecer em cada caso e de lhes dar oportunidade de agir em função deles, na busca de um resultado favorável, é que apenas então caberá cogitar da extração concreto dos efeitos respectivos, nesse momento passando a sobressair o aspecto objetivo a que antes se aludiu, vale dizer, a regra de julgamento. O entendimento dessa ambivalência é decisivo não apenas para a compreensão do alcance do ônus da prova como também para o correto tratamento de situações que envolvam sua inversão.170

170 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1045.

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Observa-se que o mencionado autor trata a regra de julgamento como

sendo utilizada somente no ato de decidir e não como um meio de formação do

convencimento dos fatos e direcionamento do processo a ser realizado pelo juiz.

Portanto, daí que se fala que o ônus da prova está mais próximo das partes que do

Estado-Juiz.

Ademais, fato que demostra o entendimento acima é a inversão do ônus da

prova, na qual o magistrado analisa e autoriza a inversão tendo como base na regra

do artigo 333 do Código de Processo Civil.

Exemplo disso é a inversão promulgada somente na sentença, uma vez que

essa é inconstitucional, pois não proporciona à parte que sofrerá as conseqüências

da inversão do ônus a defesa e possibilidade dela se desincumbir. Portanto, “no

extremo, o enfoque exclusivo sobre o ônus da prova como critério de julgamento

permitiria, por hipótese, tomar por aplicáveis de imediato novas regras legais sobre

sua distribuição promulgadas depois de remetidos os autos ao juiz para sentença,

perspectiva que certamente foge ao razoável.”171

Assim, a regra de julgamento e a regra de atividade apresentam-se como

relevantes sem qualquer preponderância de uma sobre a outra, pois orientam a

conduta do julgador e dos litigantes ao mesmo tempo.

Percebe-se que há muita divergência e questões a serem dirimidas com

relação ao ônus da prova, mas em nenhum momento, considerando o processo

como um todo, se pode afirmar que o ônus da prova direciona-se mais as partes do

que ao juiz, ou vice-versa. Em ambos os casos, seu exercício é fundamental.

171 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1049.

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6 CONCLUSÃO

Observa-se, pelo presente estudo, a preocupação com a busca da verdade

dos fatos e, conseqüentemente, da melhor solução às demandas propostas. Notório,

portanto, o cuidado do Estado em melhor atender aos jurisdicionados.

Compreende-se melhor essa preocupação ao se analisar a legislação

quanto à produção de provas no processo civil.

A linha seguida pelo legislador vem a determinar diretrizes à instrução do

processo, regrando a pertinência, relevância e adequação das provas, além de

instituir quais são os meios a serem utilizados.

Conhecedor da função estatal e das garantias dos cidadãos, o legislador

apresenta mecanismos ao agente estatal responsável e aos litigantes para melhor

cumprir com as obrigações assumidas.

O ônus da prova trata-se de um dos temas mais debatidos no processo civil,

uma vez que, como mencionado no texto do trabalho, é a coluna vertebral do

processo conhecimento.

Mesmo com a prerrogativa da iniciativa probatória do juiz, esse muitas vezes

deparasse com processo pouco instruídos ou com provas que não lhe convencem

da veracidade dos fatos alegados pelas partes. Assim, e ante a norma que não se

pode eximir de decidir uma lide proposta, não haveria saída para o julgador caso

não existisse a regra do ônus da prova.

Vislumbra-se aqui a figura do ônus da prova como regra de julgamento.

Nesta hipótese o ônus da prova parece como a solução para o conflito

apresentado ao magistrado que se encontra em estado de dúvida frente a

insuficiência de provas acostadas nas autos.

Outrossim, não seria o ônus da prova uma regra objetiva, pois não analisar

as provas dos autos, bem como a ausência de elementos, estaria o juiz utilizando

seus conhecimentos e experiência própria para decidir o feito, o que torna a regra de

julgamento do ônus da prova uma regra subjetiva.

Por outro lado, vislumbra-se o ônus da prova como regra de atividade das

partes, isto porque, seguindo a regra do artigo 333 do Código de Processo Civil,

uma vez a parte não comprovando a veracidade dos fatos por ela alegados e nem

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os fatos que possam influenciar sobre os fatos trazidos pela parte alegada, assume

ela o risco de ter, ao final, decisão desfavorável para si.

Portanto, o ônus da prova direciona o trabalho das partes ao apresentarem

as provas que achem necessária para o deslindo do processo a seu favor.

Enfatiza-se também que o critério estabelecido no artigo 333 do Código de

Processo Civil, qual seja a distribuição do ônus da prova entre o autor (fatos

constitutivos) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos), não é a regra

geral, trata-se apenas de uma orientação. Entende-se que a regra geral é aquela em

que as parte devem provar os fatos que apresentam à lide, pois pode tanto o autor

quanto o réu alegar fatos constitutivos, bem como impeditivos, modificativos e

extintivos do direito alheio.

Ademais, o ônus não pode ser entendido como uma obrigação imposta, mas

sim como uma responsabilidade assumida quando do ingresso numa demanda

judicial. Nem mesmo quanto ocorre a inversão do ônus da prova pode-se afirmar ser

esse uma obrigação, pois a inversão nada mais é do a transferência do risco de não

comprovar a parte adversária. Não há obrigação de se produzir a prova, mas há as

conseqüência da não produção da mesma forma como ocorre na não inversão.

Em suma, as regras (julgamento e atividade) do ônus da prova são

aplicadas concomitantemente no processo, pois desde o inicio até seu fim, o ônus

da prova vem a regrar as condutas das partes a fim de elucidar o feito para o

julgamento e nortear o juiz na administração da instrução probatória e, em caso de

dúvida, na prolação da sentença.

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REFERÊNCIAS

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