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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
LAERTE BRUNO CARNEIRO DE SOUZA
A APLICABILIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CABEDELO-PB
2017
LAERTE BRUNO CARNEIRO DE SOUZA
A APLICABILIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CABEDELO
2017
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo
Científico apresentado a Coordenação do Curso de
Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba
- FESP, como requisito parcial para obtenção do título
de Bacharel em Direito.
Área: Direito Penal.
Orientadora: Profª: Herleide Herculano Delgado.
LAERTE BRUNO CARNEIRO DE SOUZA
A APLICABILIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Artigo Científico apresentado a Banca Examinadora de
Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba – FESP Faculdades, como exigência para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
APROVADO EM _____/_______2017
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________
Profª Ms. Herleide Herculano delgado.
ORIENTADOR- FESP
___________________________________________
Profº Dr. Gustavo Paulo Leite de Souza.
MEMBRO- FESP
___________________________________________
Profº Dr. Bruno César Azevedo Isidro
MEMBRO- FESP
“Um homem não pode abandonar o direito de
resistir àqueles que o atacam com força para lhe
retirar a vida.” (Thomas Hobbes, 1588-1670)
Dedico a Deus quе iluminou о mеu caminho
durante esta caminhada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela aprendizagem diária.
Aos meus pais e familiares pelo apoio e pelo exemplo de vida.
A minha orientadora, Herleide Herculano Delgado, pela dedicação e conhecimentos
compartilhados.
Aos meus colegas de curso, por tornarem esta jornada um caminho mais leve de se
trilhar.
.
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................... 8
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPRESSÃO PENAL ............................................. 10
2.1 O DIREITO PENAL COMO ULTIMA RATIO ................................................................ 10
2.2 PERÍODO DA VINGANÇA ............................................................................................ 10
2.3 PERÍODO HUMANITÁRIO ........................................................................................... 11
2.4 O RESSURGIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS ................................................... 12
3 AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL: PRIMEIRA VELOCIDADE DO
DIREITO PENAL .................................................................................................................. 13
3.1 SEGUNDA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL A SUBSTITUIÇÃO DAS
PENAS PRIVATIVAS DE LEBERDADE POR PENAS ALTERNATIVAS ........................ 13
3.1.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO....
.................................................................................................................................................. 14
3.1.2 LEI Nº 9.099/95 E O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO........................................................................ 14
3.2 O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO TERCEIRA VELOCIDADE DO
DIREITO.... PENAL ................................................................................................................. 15
3.3 A 4ª (QUARTA) VELOCIDADE DO DIREITO PENAL ............................................. 16
4 DIREITO PENAL DO INIMIGO: ORIGEM E CONTEXTUALIZAÇÃO
HISTÓRICA ........................................................................................................................... 16
4.1 BREVE ANÁLISE A RESPEITO DE GÜNTHER JAKOB .......................................... 17
4.2 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS ................................................................................. 18
4.3 TEORIA DE GÜNTHER JAKOB: CIDADÃO E INIMIGO COMO AUTORES DO....
DIREITO PENAL .................................................................................................................... 19
5 CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO INTROITO ............................... 20
5.1 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: CONCEITO E CARACTERISTICAS .... 21
5.1.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988 .................................................................................................................................... 23
5.2 CRÍTICAS PROPRIAMENTE DITAS .......................................................................... 23
6 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E O DIREITO PENAL DO INIMIGO ................. 26
6.1 LEI Nº 8.072/90: LEI DE CRIMES HEDIONDOS ......................................................... 26
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... 26
REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 28
8
A APLICABILIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
LAERTE BRUNO CARNEIRO DE SOUZA*
HERLEIDE HERCULANO DELGADO**
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo a apresentação da teoria do direito penal do inimigo
segundo o autor e catedrático alemão Günther Jakobs, bem como, a realização de análise da
viabilidade de aplicação do direito penal do inimigo em suposta contradição às garantias e aos
princípios do estado democrático de direito, verificando-se se é possível ou mesmo viável o
desdobramento da teoria de Günther Jakobs no Brasil. Para isto, abordar-se-á o conceito, as
principais características e fundamentos filosóficos que deram origem a teoria do direito penal
do inimigo. Finalmente, será contemplado neste estudo em que consiste o estado democrático
de direito e as razões pelas quais se supõe que a teoria de Günther Jakobs e o estado de direito
são incompatíveis. Buscará identificar quem são os inimigos da sociedade, quais os métodos
típicos de ação do direito penal destas características. Para tal, como embasamento científico,
foram pesquisadas literaturas que abordam o tema, sob a forma de doutrinas, artigos e
materiais publicados eletronicamente. Nesse sentido, os resultados serão apresentados sobre a
forma qualitativa, pois darão liberdade ao pesquisador de compreender a presença e as
alterações dos aspectos que abrangem o tema.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal do Inimigo. Terceira Velocidade do Direito Penal.
Günther Jakobs.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O trabalho em questão pretende tratar da abordagem contemporânea do tema em
vista de seu ressurgimento como proposição para a solução dos problemas da aparente
crescente violência e sentimento de impunidade. Desta feita, demonstra-se útil a realização de
análise da viabilidade da aplicação do direito penal do inimigo em suposta contradição às
garantias e aos princípios conquistados, ao longo do tempo, com o estado democrático de
direito, verificando-se se é possível ou mesmo viável o desdobramento da teoria de Günther
Jakobs no Brasil.
Quer-se identificar se existe atualmente, em decorrência do suposto aumento da
criminalidade apontado pela mídia e do pânico trazido com os crimes sexuais violentos,
* Aluno concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (FESP -
Faculdades), semestre 2017.2, e-mail: [email protected]. **
Advogada. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da paraíba. Especialista em Direito
Tributário pela Universidade Anhanguera. Professora e Pesquisadora da FESP Faculdades e da UEPB Campina
Grande. Membro do Grupo NUPOD – Núcleo para Pesquisa dos Observadores de Direito (DGP/CCJ/UEPB).
Membro da Comissão de Estudos Tributários da OAB-PB. Atuou como orientadora desse TCC. E-mail:
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crimes organizados e crimes de terrorismo, em âmbito alienígena, entre outras infrações
graves, a possibilidade de tratar de modo desigual os autores destes delitos, distinguindo-os
dos demais criminosos e qualificando-os como inimigos da sociedade e, portanto, excluindo-
os do estado de cidadania, não podendo tais indivíduos, por conseguinte, contar com os
benefícios do conceito de pessoa. A teoria do direito penal do inimigo considera que ao
inimigo não serão cabíveis os direitos processuais e não serão tratados pelo direito penal, isto
é, como sujeitos de direito, mas sim, pelo direito de “guerra”.
Considera ainda haver distinção entre autores de fatos usuais (cidadãos) e autores de
fatos de alta traição (inimigos), cabendo somente aos últimos a restrição dos direitos e das
garantias individuais, principalmente quanto à liberdade e ao princípio da presunção de
inocência. Aos inimigos será aplicada a pena como custódia de segurança preventiva e aos
criminosos a pena será aplicada como reafirmação da validade da norma. Não serão punidos
com pena. Consoante sua periculosidade, ou seja, o perigo de cometimento de outros crimes
graves no futuro, serão punidos com medidas de segurança.
No presente estudo, estabelece-se como problema de pesquisa: a abordagem sobre a
possibilidade de aplicação do direito penal do inimigo tal como prevê a teoria de Günther
Jakobs no Estado brasileiro, explicando a previsão de tratamento diferenciado aos inimigos
deste ordenamento jurídico. Verificar-se- á se o regime disciplinar diferenciado (RDD), a Lei
9.614/98 (O abate das aeronaves suspeitas) e a Lei 8.072/90 (Poder Punitivo nos crimes
hediondos) podem ser considerados um desdobramento da Teoria de Günther Jakobs a
respeito do Direito Penal do Inimigo.
Assim, ao se escolher o tema buscou-se algo ainda polêmico se existe de fato no
nosso ordenamento jurídico a aplicação do direito penal do inimigo. Nesse sentido, este tema
é socialmente importante porque examinará a possibilidade da aplicação do direito penal do
inimigo em nosso ordenamento jurídico, bem como, em demais ordenamentos jurídicos onde
prevaleça o estado democrático de direito que preza pelas garantias individuais e sociais dos
que a ele pertencem. A este respeito serão abordadas as críticas de estimados doutrinadores.
O presente estudo consistiu-se em pesquisa bibliográfica, de caráter e descritivo e,
por se tratar de um tema polêmico e ainda atual, trouxe em seu contexto fundamentos
jurídicos para mostrar ao leitor de forma clara e coesa o se existe tal aplicabilidade. Nesse
sentido, os resultados serão apresentados sobre a forma qualitativa, pois darão liberdade ao
pesquisador de compreender a presença e as alterações dos aspectos que abrangem o tema.
Por se tratar também da técnica revisão de literatura, os dados foram coletados através de
10
levantamento bibliográfico, leis, doutrinas, jurisprudências e artigos científicos já disponíveis
na internet.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPRESSÃO PENAL
2.1 O DIREITO PENAL COMO ULTIMA RATIIO
O direito penal não pode ser compreendido como algo que detém matéria estática.
Ao contrário e, tal como a sociedade, fundamenta-se no dinamismo e nas mudanças
constantes ocorridas no corpo social. Desta senda, faz-se oportuno, para melhor compreensão
do tema, esboçar uma breve análise sobre a evolução histórica da repressão penal.
O direito penal deve, portanto, ser a ultima ratio, isto é, o derradeiro instrumento no
combate ao comportamento indesejado, agindo de maneira subsidiária. Ideia esta defendida
por doutrinadores na compreensão de que o direito penal não deve ser utilizado para afastar a
autonomia ou liberdade dos indivíduos, diversamente, deverá ser a expressão de garantia
social, de maneira a preservar individual e coletivamente os direitos dos cidadãos.
2.2 PERÍODO DA VINGANÇA
Como se sabe, na história da humanidade nem sempre o direito penal como conjunto
de normas legais esteve presente. Houve época em que inexistia um sistema de princípios
gerais penais, em que os “castigos” eram aplicados aos que violavam as regras de organização
da sociedade e no qual a vingança predominava, sendo imputada não somente na figura
daquele que descumpria a regra (transgressor do costume), como também, por vezes, sendo
atribuídos a seus familiares e tribos ou grupos aos quais o indivíduo pertencia. Prima facie, no
período da vingança, a solução dos conflitos apresentou três fases distintas: período da
vingança privada, da vingança divina e da vingança pública.
A priori, os grupos encontravam-se tão intimamente ligados ao caráter religioso que
os fenômenos naturais, tais como inundações, secas e erupções vulcânicas eram percebidos
como vingança divina. Foi sob esta ótica que a Igreja Romana respaldada no Santo Ofício
aniquilou milhões de pessoas que acreditavam ou se comportavam de maneira diversa das
demais e diferentemente dos padrões impostos pela própria Igreja Católica (ALENCAR,
2010). A vingança como meio de resposta ao infrator, nesta fase de vingança divina,
contemplava a ideia de que a repressão do delinquente tinha por fim aplacar a “ira” da
divindade ofendida pelo crime, bem como castigar o infrator.
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A vingança privada, a qual carecia de proporcionalidade quando da resposta ao
agressor, pode ser classificada como uma segunda fase do período de vingança. Tal fase foi
sendo moldada com o passar do tempo, recebendo regulamentação e limites, de forma que as
penas foram sendo amenizadas mediante a utilização do denominado instrumento moderador
de pena, isto é, aplicava-se ao infrator o mesmo mal que havia causado ao ofendido e na
mesma proporção.
Enquanto que na vingança pública, uma terceira fase do período da vingança, em
decorrência da maior organização social e do desenvolvimento do poder político que
culminou com o surgimento da figura de um chefe ou de uma assembleia, a pena perdeu sua
índole sacra para transformar-se numa sanção imposta em nome de uma autoridade pública,
representativa dos interesses da comunidade.
2.3 PERÍODO HUMANITÁRIO
Com o passar dos anos e, com a evolução do homem na sua vida em sociedade
surgiu, em resposta à arbitrariedade da justiça penal e contra a barbárie que era a aplicação
das penas sob o pretexto de incidência da lei, outro período denominado período humanitário.
Este compreendeu o interregno entre os anos 1750 e 1850.
Nesta mesma época desenvolvia-se o iluminismo, movimento realizado pela elite
intelectual europeia cujo escopo era a reforma da sociedade herdada da tradição medieval,
respaldando-se no poder da razão. Os pensadores iluministas tais como Locke, Montesquieu,
Voltaire, Rousseau e D’Alembert trouxeram uma nova ideologia à tona: o pensamento
moderno que repercutiria entre outras coisas na aplicação da justiça.
No período humanitário, merece importante destaque a obra publicada pelo egrégio
Marquês de Beccaria cuja fonte de inspiração foi a concepção do contrato social de Rousseau.
A obra denominada Dei delliti e delle pene contemplou a proposição de um novo fundamento
à justiça penal, cujo fim utilitário e político deveria ser sempre limitado pela lei moral
(PACHECO, 2011).
Na busca por maiores garantias e pela derrubada do absolutismo, vivenciada no
período iluminista e que, por conseguinte, influenciou fortemente a revolução francesa, houve
uma série de prisões e execuções arbitrárias que podem ser identificadas, desta forma, como
incontestáveis exemplos da incidência do direito penal do inimigo à época. Outro
acontecimento marcante na história da humanidade e que demonstra mais uma vez a
incidência do direito penal do inimigo aclarou-se com o nazismo.
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De tal feita, é possível constatar que na história da humanidade nem sempre as
garantias individuais e coletivas se mostraram presentes. Podem-se destacar, como exemplos,
a época da Inquisição marcada pelo poder punitivo do Tribunal do Santo Ofício na qual
milhões de pessoas foram perseguidas e muitas delas executadas por acreditarem ou
praticarem algo diferente da crença e padrões impostos pela igreja católica; da revolução
francesa, época marcada por extrema violência com prisões arbitrárias e a morte de milhares
de pessoas; do Nazismo, momento no qual se instalou o terror e as fogueiras da época
medieval foram substituídas pelas câmaras de gás. Após o Nazismo fez- se necessário
estabelecer um sistema protetivo dos direitos do homem e, após a 2ª Guerra Mundial, com a
criação de mecanismos protetivos de âmbito internacional, os direitos humanos evoluíram a
fim de que as barbaridades como as até então ocorridas fossem evitadas.
2.4 O RESSURGIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS
Conforme destaca Klaus Stern (1984, apud SARLET, 2010) o desenvolvimento dos
direitos fundamentais até o seu reconhecimento nas primeiras Constituições passou por três
fases: a) uma pré-história que se estendeu até o século XVI; b) uma fase intermediária
correspondente ao período de elaboração da doutrina jus naturalista e da afirmação dos
direitos naturais do homem e; c) uma fase de constitucionalização, iniciada no ano de 1776
com a Declaração de Direitos da Virgínia. Ainda segundo Stern, “a evolução histórica dos
direitos fundamentais fornece elementos que explicam sua multidimensionalidade no
moderno Estado constitucional”. (SARLET, 2010, p. 200). Em outras palavras, todavia, com
o mesmo entendimento:
Somente a partir do reconhecimento e da consagração dos direitos fundamentais
pelas primeiras Constituições é que assume relevo a problemática das assim
denominadas “gerações” (ou dimensões) dos direitos fundamentais, visto que
umbilicalmente vinculada às transformações geradas pelo reconhecimento de novas
necessidades básicas, de modo especial em virtude da evolução do Estado Liberal
(Estado formal de Direito) para o moderno Estado de Direito (Estado social e
democrático [material] de Direito), bem como pelas mutações decorrentes do
processo de industrialização e seus reflexos, pelo impacto tecnológico e científico,
pelo processo de descolonialização e tantos outros fatores direta ou indiretamente
relevantes neste contexto e que poderiam ser considerados (SARLET, 2010, p. 206).
Deve-se ainda considera que:
A história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no
surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem
13
justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos
direitos fundamentais do homem. Neste contexto, há que dar razão aos que
ponderam ser a história dos direitos fundamentais, de certa forma (e, em parte,
poderíamos acrescentar), também a história da limitação do poder (SARLET, 2010,
p. 207).
Com a aniquilação de milhões de pessoas ocasionada nas primeira e segunda guerras
mundiais, a humanidade constatou a necessidade de tutelar direitos que lhe são inerentes,
especialmente o da dignidade da pessoa humana. Desta forma, houve uma movimentação para
reafirmação dos direitos humanos, tendo como resultado proveniente da Assembleia Nacional
das Nações Unidas de 1948 a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de
Genocídio e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual reconhece direitos iguais a
todos os membros da família e, tem como fundamentos a liberdade, a justiça e a paz mundial.
Promoveu-se, assim, uma nova perspectiva de proteção e internacionalização dos Direitos
Humanos por meio da qual as nações eram imbuídas a esforçar-se para garantir os direitos e
liberdades por elas previstas.
3 AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL: PRIMEIRA VELOCIDADE DO
DIREITO PENAL
A teoria das velocidades do direito penal é criação do professor catedrático da
Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona e um dos mais respeitados penalistas da
atualidade, que tem, inclusive, influenciado a formação do pensamento penal brasileiro. A 1ª
(primeira) velocidade do direito penal, pautada no modelo liberal-clássico, caracteriza-se pelo
respeito às garantias constitucionais clássicas. A essência do direito penal para esta
velocidade é a aplicação das penas privativas de liberdade.
3.1 SEGUNDA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL: A SUBSTITUIÇÃO DAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS ALTERNATIVAS
A 2ª (segunda) velocidade, por sua vez, contemplou a substituição das penas
privativas de liberdade por penas alternativas, isto é, penas que surgiram em decorrência de
críticas ao sistema penal vigente e, com o escopo de minimizar os problemas ocasionados
pela junção no cárcere de delinquentes de menor potencial ofensivo com outros infratores de
crimes mais gravosos, quer dizer, delinquentes de maior periculosidade. Tal contato não
promovia a reeducação dos presos, pelo contrário, por vezes resultava no aprimoramento dos
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criminosos, comprometendo assim os fins a que a pena se objetivava. Além do que, a
manutenção dos estabelecimentos penais com o crescente contingente de infratores
aprisionados elevava os custos estatais, o que intensificava as críticas.
A propósito do direito penal econômico, por exemplo, caberia uma flexibilização
controlada das regras de imputação (a saber, responsabilidade penal das pessoas jurídicas,
ampliação dos critérios de autoria ou da comissão por omissão, dos requisitos de
vencibilidade do erro etc.), como também dos princípios político-criminais (por exemplo, o
princípio da legalidade, o mandato de determinação ou o princípio da culpabilidade) (SILVA
SÁNCHEZ, 2012, p. 159).
3.1.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DAS PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITO
Com relação às penas restritivas de direito, importante frisar seu conceito segundo
Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 384):
Penas alternativas às privativas de liberdade, expressamente previstas em lei, tendo
por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações
penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de
restrições a certos direitos.
A natureza jurídica das penas alternativas é:
Natureza Jurídica: são sanções autônomas e substitutivas. São substitutivas porque
derivam da permuta que se faz após a aplicação, na sentença condenatória, da pena
privativa de liberdade. Não há tipos penais prevendo, no preceito secundário, pena
restritiva de direito. Portanto, quando o juiz aplicar uma pena privativa de liberdade,
pode substituí-la por uma restritiva, pelo mesmo prazo da primeira. São autônomas
porque subsistem por si mesmas após a substituição. O juiz das execuções penais
vai, diretamente, cuidar de fazer cumprir a restrição de direito, e não mais a
privativa de liberdade, salvo necessidade de conversão por fatos incertos e futuros
(NUCCI, 2012, p. 386).
3.1.2 LEI Nº 9.099/95 E O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, irrefutável exemplo encontra-se na
Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95) no instituto de transação
penal que dispõe de procedimento próprio e diferenciado no qual não há denúncia, processo,
ou necessidade de defesa por advogado.
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A transação penal trata-se de medida despenalizadora, benefício criado pela Justiça,
cujo objetivo é atender ao fim de pacificação social a ser promovido pelo Juizado Especial,
dando ao infrator uma punição rápida e à lide uma solução. Se cumprida, arquiva-se o
processo sem julgamento do mérito. Assim, para que se preencham os requisitos do direito
penal de segunda velocidade, o benefício da transação penal prevê a aplicação de penas não
privativas de liberdade ao mesmo tempo em que se relativiza a garantia fundamental da
presunção da inocência (MARTINS, 2013).
Contudo, antes mesmo do advento da Lei dos Juizados Especiais, Luiz Flávio Gomes
e Raúl Cervini defendiam a necessária adoção da conciliação para as infrações de menor
potencial ofensivo.
3.2 O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO TERCEIRA VELOCIDADE DO
DIREITO PENAL
Por fim, mas, não menos importante, tem-se a 3ª (terceira) velocidade do direito
penal que, segundo o professor espanhol Jesús-María Silva Sánchez, caracteriza-se pelo
resgate da privação de liberdade e pela ampla flexibilização de direitos e garantias penais e
critérios processuais. Abrange, portanto, uma combinação entre as duas velocidades acima
apresentadas, ou seja, utiliza-se da pena privativa de liberdade (direito penal de primeira
velocidade), mas permite a suavização de garantias materiais e processuais (direito penal de
segunda velocidade).
Segundo entendimento de Silva Sánchez (2013, p. 194), a existência de um direito
penal de privação de liberdade com regras de imputação e processuais menos rigorosas que as
do direito penal de primeira velocidade, “em âmbito excepcional e por tempo limitado são
inevitáveis”. Destarte, ressalta ainda este autor que a terceira velocidade do direito penal, que
guarda estreita relação com o denominado direito penal do inimigo a partir da difusão desta
terminologia por Günther Jakobs, deve manifestar-se como “instrumento de abordagem de
fatos de emergência”.
16
3.3 A 4ª (QUARTA) VELOCIDADE DO DIREITO PENAL
Há ainda, embora não seja criação de Silva Sánchez, mas, seguindo a sua
classificação, o que a doutrina denomina direito penal de 4ª (quarta) velocidade. A maioria
dos doutrinadores acredita que tal velocidade do direito penal tenha surgido na Itália,
relacionada ao Neopositivismo decorrente da formação do Círculo de Viena e cujo maior
expoente foi o jurista austríaco Hans Kelsen, numa época marcada pela predominância dos
princípios os quais passaram a ter força normativa.
Por conseguinte, pode-se entender como sendo crimes de quarta velocidade: o
genocídio, crimes contra os direitos humanos, crimes de guerra e agressão praticados pelos
chefes de Estado ou determinados pelos mesmos.
4 DIREITO PENAL DO INIMIGO: ORIGEM E CONTEXTUALIZAÇÃO
HISTÓRICA
Antes mesmo de se discorrer a respeito do tema, é de suma importância realizar
breve análise a respeito do autor da Teoria do direito penal do Inimigo e sua contextualização
histórica. A princípio, cabe ressaltar que parte da doutrina diverge acerca da atribuição de
autoria da teoria do direito penal do inimigo ao professor alemão Gunther Jakobs, como se
pode compreender a partir da seguinte concepção:
Seria injusto, contudo, considerar que o Direito Penal do inimigo seja uma
construção ou uma invenção jurídica criada por Jakobs. Como dissemos antes, na
mesma Alemanha e não somente durante o regime nacional-socialista, podem ser
encontradas teses e construções análogas ou com o mesmo significado político-
jurídico, ainda que com nomes ou nuances diversos (CONDE, 2011).
Nesse sentido, em artigo para a Revista Justiça e Sistema Criminal, Muñoz
evidenciou que o famoso penalista Edmund Mezger, também alemão, já abordar o tema.
Muñoz destaca ainda no referido artigo a sua indignação quando descobriu que Mezger, o
qual contribuiu por demasiado com a formação do regime alemão nacional-socialista, havia
não somente fornecido os fundamentos de legitimação jurídica para tal regime como também
havia contribuído com a conjuntura “de um dos engendros jurídicos mais repugnantes do
regime nacional-socialista no âmbito de um projeto de lei de tratamento dos “estranhos à
comunidade” (Gemeinschaftsfremde)” (CONDE, 2011, p. 7-32). Para estes estranhos, Mezger
propunha uma série de medidas, entre elas: “a internação em campos de concentração por
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tempo indefinido, sua esterilização para evitar uma herança indesejável, a castração dos
delinquentes sexuais, incluindo entre eles os homossexuais, e, se a defesa da sociedade assim
o requeresse, sua condenação à morte” (CONDE, 2011, p. 7-32).
Para imputação de tais sanções bastava que a polícia do regime nacional-socialista
alemão assim determinasse. Em outras palavras, não havia limites ou garantias salvo a
simples decisão policial. Todavia, com o passar dos anos e com o desenvolvimento de outras
ideologias de corte garantístico, com o intuito de evitar a contradição de suas construções
dogmáticas, Mezger passa a propor “a existência de dois (ou mais) Direitos Penais: um para o
cidadão normal, com todas as garantias e sutilezas da dogmática jurídico-penal tradicional, e
outro distinto dirigido aos que denominava ‘estranhos ou inimigos da comunidade” (CONDE,
2011, p. 7-32). A estes últimos, recomendava a eliminação ou extermínio, sem maiores
exigências ou controles jurídicos, baseando-se somente na vontade da polícia nazista, como
acima revelado. Tal entendimento fica evidenciado em um dos informes de Mezger apud
Muñoz desenvolvido para o projeto:
No futuro haverá dois (ou mais) ‘Direitos Penais’:
Um Direito Penal para a generalidade (no qual seguiriam vigentes, na essência, os
princípios regentes até agora), e Um Direito Penal (completamente diferente) para
grupos especiais de determinadas pessoas, como, por exemplo, os delinquentes por
tendência. O decisivo é em qual grupo se deve incluir a pessoa em questão. Uma vez
que se realize a inclusão, o ‘Direito especial’ (isto é, a reclusão por tempo
indefinido) deverá ser aplicada sem limites. E desde esse momento carecem de
objeto todas as diferenciações jurídicas. Essa separação entre diversos grupos de
pessoas me parece realmente nova (estar na nova Ordem, nisso funda-se um ‘novo
começo’). Nesta senda, embora haja autores, a exemplo de Muñoz, que admitam a
possível autoria diversa para a teoria do Direito Penal do Inimigo, tal entendimento
respalda a percepção de uma minoria. Consequentemente, majoritariamente, os
doutrinadores consideram que as manifestações como as de Mezger seriam, na
verdade, antecedentes imediatos do Direito Penal do Inimigo e, à vista disso,
atribuem a autoria da teoria ao professor alemão Günther Jakobs. Cabe, então,
conhecê-lo melhor. (CONDE, 2011, p. 7-32).
4.1 BREVE ANÁLISE A RESPEITO DE GÜNTHER JAKOBS
Günther Jakobs nasceu em 1937, na Alemanha e, em 1967, formou-se em direito
pela Universidade de Bonn. Jakobs estudou e especializou-se em direito penal, processual
penal e filosofia do direito e em 1972 ocupou sua primeira cátedra na Universidade de Kiel.
Já em 1985, na Conferência de Berlim, expôs a ideia de que as sociedades democráticas
deveriam aceitar a existência de um “Direito Penal do Inimigo” (Feindstrafrecht), ao lado de
um direito penal do cidadão. E, que deveria haver a “flexibilização” (limitação ou mesmo
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supressão) de alguns princípios característicos do direito penal de um Estado de direito com o
escopo de se manter a “segurança cognitiva”.
4.2 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
Jakobs foi discípulo de Hans Welzel, jurista e filósofo do Direito alemão,
considerado o pai da Teoria Finalista da Ação (CONDE, 2011, p.7-32), a qual foi adotada pela
reforma da parte geral do código penal brasileiro de 1984. Günther Jakobs sofreu também
influência de grandes pensadores filosóficos e políticos da modernidade, a exemplo de
Rousseau, Ficthe, Kant e Hobbes. Rousseau, apesar de se contradizer em alguns momentos,
posto que, ora defende que “não existe homem mau que não possa se tornar bom” em sua
obra “O contrato social”.
De modo análogo Zaffaroni assegura que:
Todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se, por suas más ações, rebelde e
traidor da pátria, deixando de ser membro dela ao violar suas leis e até lhe fazer
guerra. Então, a conservação do Estado é incompatível com a sua; é preciso que um
dos dois pereça, e quando se executa o culpado é mais como inimigo do que
cidadão. O processo e a sentença são a prova social de que o contrato social foi
rompido e, por conseguinte, de que ele já não é membro do Estado. (ZAFFARONI,
2011, p. 122).
De modo análogo, Fichte argumenta que “quem abandona o contrato cidadão em um
ponto em que no contrato se contava com prudência, seja de modo voluntário ou por
imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos e como ser humano”. (JAKOBS,
2012, p. 27).
Hobbes, de seu lado, entende que as pessoas firmam um contrato social com o poder
soberano com fins de evitar o permanente estado de guerra promovido pela desconfiança,
competição e disputas. No estado de guerra, cada indivíduo tem o que consegue obter através
da força, inexistindo, portanto, juízos morais. Ainda segundo Hobbes, a resistência ao
soberano é intolerável, pois, se assim fosse possível, provocaria a reinserção da guerra de
todos contra todos (bellum omnium contra omnes) e aqueles que declaram guerra contra o
soberano, tornam-se estranhos ou inimigos, pois “ferem” o contrato por meio de seu próprio
ato de resistência.
Não podem ser consideradas penas os danos infligidos a quem é um inimigo
declarado. Posto que esse inimigo nunca esteve sujeito à lei, não pode transgredi- la. Ou então
esteve sujeito a ela e declara não o estar mais, negando em consequência a possibilidade de
19
transgredi-la. Portanto, todos os danos que podem ser causados a ela devem ser entendidos
como atos de hostilidade. Em uma situação de hostilidade declarada é legítimo infligir
qualquer tipo de dano. Cabe concluir, pois, que se por atos ou palavras, consciente e
deliberadamente, um súdito negar a autoridade do representante do Estado, seja qual for a
penalidade prevista para a traição, o representante pode legitimamente fazer-lhe sofrer o que
considera correto. Ao negar a sujeição, negou as penas previstas pela lei. Deve, em
consequência, sofrer como inimigo do Estado, ou seja, conforme a vontade do representante.
As penas estão estabelecidas na lei para os súditos, não para os inimigos, como é o caso
daqueles que, havendo-se tornado súditos por seus próprios atos, se rebelam e negam o poder
do soberano por vontade própria. (ZAFFARONI, 2011, p. 122).
Kant coincide com Hobbes quando nega igualmente ao povo o direito de resistência
à opressão do soberano. Afirma ainda que podem existir povos em estado de natureza que
mesmo que não hostilizem ativamente a outrem, a mera presença presume-se perigosa e
ameaçadora. Por isto, há o direito de compelir estes povos a participar do contrato, forçando-
os a fazer parte de um estado legal comum, bem como afastá-los, tratando-os como inimigos,
no caso de não se deixarem obrigar.
4.3 TEORIA DE GÜNTHER JAKOBS: CIDADÃO E INIMIGO COMO AUTORES E
INIMIGO DO DIREITO PENAL
Feitas as considerações pretéritas, retomemos a teoria do Direito Penal do Inimigo.
Jakobs propôs a divisão do direito penal em dois sistemas díspares: um para atender aos
cidadãos e outro para atender aos inimigos. Mas, quem são os inimigos segundo Jakobs?
Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve dar em troca uma garantia
cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Se não existir essa garantia ou se
ela for expressamente negada, o direito penal passa a ser uma reação da sociedade
ante o ato de um de seus membros para ser uma reação contra um inimigo. Isso há
de implicar que tudo está permitido, a incluir uma ação desmedida; ou melhor, é
possível que ao inimigo seja reconhecida uma personalidade potencial, de tal modo
que na luta contra ele não se pode ir além do necessário (JAKOBS 2014, p. 33).
O inimigo é, portanto, aquele que se afasta do direito e que não oferece garantias de
que voltará a ser fiel à norma. São os que cometem crimes econômicos, crimes organizados,
crimes sexuais ou de terrorismo, dentre outros delitos perigosos. Aos inimigos será dado
tratamento diferenciado, não terão direito as garantias e princípios do direito penal, visto que,
20
quebraram o contrato social existente com a sociedade e são ameaças constantes a mesma e
ao Estado.
Portanto, o direito penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado,
o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de
confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é
interceptado já no estado prévio, a quem se combate com periculosidade. (JAKOBS 2012. p. 33).
Assim, o cidadão é autor de crimes, ele preserva uma atitude de fidelidade jurídica
intrínseca, capaz de manter as expectativas normativas da comunidade, conservando
a qualidade de pessoa. Logo, será portador de direitos, porque não desafia o sistema
social.
Enquanto que, o inimigo é autor de crimes de alta traição, que assume uma atitude
de insubordinação jurídica intrínseca, capaz de produzir um estado de guerra contra
a sociedade, com a permanente frustração das expectativas normativas da
comunidade, perdendo a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque desafia o
sistema social vigente.
Em consequência desta divisão entre cidadãos e inimigos, existe o duplo sistema de
imputação penal e processual penal. Este se caracteriza por um Direito Penal da culpabilidade
pelo fato passado e por um Direito Penal da periculosidade, pelo perigo de fato futuro. Aos
cidadãos, que são os seres considerados como sujeitos não perigosos, a pena será aplicada
com o objetivo de reafirmar a validade da norma e, o sistema processual penal para o cidadão
seria o permeado pelo princípio acusatório. Isto é, o cidadão é acusado e detém as garantias
constitucionais, entre elas, a presunção de inocência, o direito de defesa (devido processo
legal, ampla defesa e contraditório).
O direito penal do inimigo, conforme Jakobs caracteriza-se por três elementos:
amplo adiantamento da punibilidade, revelando uma perspectiva prospectiva do ordenamento-
jurídico-penal, isto é, toma-se por ponto de referência um fato porvindouro; determinadas
garantias processuais são relativizadas ou mesmo suprimidas e; as penas previstas, apesar de
representarem a antecipação de uma punição, não são consideradas para reduzir,
proporcionalmente, a pena imputada.
5 CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO INTROITO
Com o intuito de compreender melhor as críticas produzidas com relação ao Direito
Penal do Inimigo, de proêmio, faz-se necessário explorar o significado do termo “Estado
Democrático de Direito”, hodiernamente, amplamente utilizado.
21
5.1 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: CONCEITO E CARACTERISTICAS
A ideia de Estado tal como conhecemos surgiu com o desenvolvimento do
mercantilismo e a partir de uma nova organização político-social e ascensão da burguesia:
“nasceu como Estado nacional, Estado-nação, no contexto de uma nova idade histórica, que
foi à sua época chamada moderna” (2007, BARROS, apud MORAES, 2010). Em suas lições,
Pontes de Miranda define Estado como “o conjunto de todas as relações entre os poderes
públicos e os indivíduos, ou daqueles entre si” (1946, apud MORAES, 2010).Segundo o
próprio Moraes:
O Estado, portanto, é forma histórica de organização jurídica limitado a um
determinado território e com população definida e dotado de soberania, que em
termos gerais e no sentido moderno, configura-se em um poder supremo no plano
interno e num poder independente no plano internacional (MORAES, 2010, p. 65).
Originariamente, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal, por isto,
também era conhecido como Estado liberal de direito. Esta concepção liberal de Estado de
direito evidenciava as seguintes particularidades: submissão ao império da lei, divisão de
poderes assim como enunciado e garantia dos direitos individuais. Além das citadas
características um Estado de direito também se traduz pela observação de um sistema
hierárquico de normas com o escopo de preservar a segurança jurídica, bem como pela
personalidade jurídica própria do Estado. Existirá, assim, Estado de direito onde houver
supremacia da legalidade, isto é, primazia da lei e o reconhecimento da garantia dos direitos
fundamentais incorporados à ordem constitucional.
Os direitos fundamentais, conforme salienta Luigi Ferrajoli, quando incorporados em
normas constitucionais “condicionam a validade jurídica da inteira atividade do Estado”
(FERRAJOLI, 2012, p. 745). Logo, a legitimidade da ordem jurídica detém como base os
direitos fundamentais que a estruturam. Deste modo, tornar-se-ia inviável um Estado de
Direito que não assegurasse à sociedade liberdades e garantias oponíveis contra o ente estatal.
O princípio da legalidade, de acordo com Augusto Zimmermman, também se mostra
como um princípio basilar do Estado democrático de direito. É da essência do seu conceito
subordinar-se à Constituição e ao império da lei. Esta, por sua vez, almeja o alcance da
igualdade das condições dos socialmente desiguais. Por conseguinte, a expressão “Estado
Democrático de Direito” reflete um Estado que é regido pelo Direito e simultaneamente por
normas democráticas mas, não se reduz a união dos conceitos de Estado de Direito e Estado
22
democrático, posto que as supera, criando um terceiro conceito. O termo “democrático”
refere-se a um “governo de todos”, ou seja, “do povo e para o povo”, diretamente ou mediante
a seleção de seus representantes. Contemplam-se, por exemplo, questões como eleições livres
e periódicas em que o povo escolhe aqueles que serão politicamente constituídos para exercer
as funções típicas e indelegáveis do Estado (Poderes Legislativo e Executivo). O princípio
democrático, como um dos pilares do Estado Democrático de Direito, todavia, não se reduz a
escolha dos governantes pelos governados. É mais amplo, compreendendo também a defesa
das garantias e direitos fundamentais e o respeito das autoridades a estes direitos e garantias.
Ainda segundo Zimmermman o Estado Democrático de Direito é marcado pela
soberania popular, manifestada por meio de representantes políticos; pela sociedade política
fundamentada numa Constituição escrita, refletidora do contrato social estabelecido entre
todos os membros da coletividade; pelo respeito ao princípio da separação dos poderes, como
instrumento de limitação do poder governamental; pelo reconhecimento dos direitos
fundamentais, que devem ser tratados como inalienáveis da pessoa humana; pela preocupação
com o respeito aos direitos das minorias; pela igualdade de todos perante a lei, no que implica
completa ausência de privilégios de qualquer espécie; pela responsabilidade do governante,
bem como temporalidade e eletividade desse cargo público; pela garantia de pluralidade
partidária; pelo “império da lei”, no sentido da legalidade que se sobrepõe à própria vontade
governamental. (ZIMMERMANN, 2012). A estes princípios, José Afonso da Silva
acrescenta que o propósito essencial de um Estado Democrático de Direito fundamenta-se na
instauração de um regime democrático que seja capaz de proporcionar justiça, superando
desigualdades sociais e regionais.
Nesta senda, pode-se inferir que o Estado Democrático de Direito fundamenta-se no
princípio da soberania popular consoante exposição do próprio José Afonso da Silva:
O Estado Democrático se funda no princípio da soberania popular que ‘impõe a
participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se
exaure, como veremos, na simples formação das instituições representativas, que
constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo
desenvolvimento’(SILVA, 2013, p. 112-122).
Dando continuidade, o autor complementa:
Aonde a concepção mais recente do Estado Democrático de Direito, como Estado de
legitimidade justa (ou Estado de Justiça material), fundante de uma sociedade
democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o
povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos
rendimentos da produção(SILVA, 2013, p. 112-122).
23
5.1.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: EA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988
Com a Constituição Federal de 1988, o Estado brasileiro adotou conforme caput do
art. 1º o Estado Democrático de Direito e, no parágrafo único do referido artigo ao afirmar
que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição” ilustrou o denominado princípio democrático.
Do mesmo modo no caput do artigo 5°, quando estabelece que “todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza” evidencia o princípio democrático.
Como elucidação do Estado brasileiro como Estado Democrático de Direito,
demonstra-se relevante ressaltar trecho escrito por José Afonso da Silva sobre o tema em que
cita as características deste tipo de Estado mediante o destaque de evidências na própria
Constituição Federal de 1988:
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de
convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder
emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por
representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a
participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de
governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e
pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a
possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da
sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de
opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos
individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições
econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício. (SILVA, 2013, p. 112-
122).
5.2 CRÍTICAS PROPRIAMENTE DITAS
Pode-se observar que o Estado Democrático de Direito anseia pela igualdade entre os
homens, pelo império da lei promovendo a segurança jurídica aos integrantes da sociedade, e
a subordinação do ente estatal à Constituição Federal, cabendo-lhe assegurar suas garantias e
direitos fundamentais. Neste ínterim, a postura do direito penal do inimigo aparece como
contraditória aos princípios do Estado Democrático de Direito. Tal entendimento é amparado
também pelo penalista Eugênio Raúl Zaffaroni que acredita que o tratamento do ser humano
como um estranho ou inimigo da sociedade somente é compatível com um modo de Estado
absoluto e que, portanto, estes obstáculos absolutistas são incompatíveis com a realidade dos
24
Estados constitucionais de direito. Em seu livro “O inimigo no direito penal” em diversas
afirmações esclarece que:
Quando os destinatários do tratamento diferenciado (os inimigos) são seres humanos
não claramente identificáveis ab initio (um grupo com características físicas, étnicas
ou culturais bem diferentes), e sim pessoas misturadas ao e confundidas com o resto
da população e que só uma investigação policial ou judicial pode identificar,
perguntar por um tratamento diferenciado para eles importa interrogar-se acerca da
possibilidade de que o Estado de direito possa limitar as garantias e as liberdades de
todos os cidadãos com o objetivo de identificar e conter os inimigos (ZAFFARONI,
2011, p. 128).
Luis Gracia Martin também compartilha desta ideia de impossibilidade de
conciliação entre Estado de Direito e direito penal do inimigo:
Na medida em que o direito penal do inimigo for apenas força e coação físicas para
imposição e defesa da ordem social, entrará em uma contradição insanável com a dignidade
do ser humano e deverá ser invalidada e deslegitimada de modo absoluto. O horizonte da
democracia e do Estado de direito não pode abarcar nenhuma coexistência entre um Direito
Penal para cidadãos e um direito penal para inimigos. O direito penal do inimigo não tem
lugar no horizonte da democracia e do Estado de Direito, porque só no horizonte de uma
sociedade não democrática e de um Estado totalitário é imaginável a emergência de um
Direito Penal do inimigo(GRACIA MARTIN, 2014).
Zaffaroni adverte ainda que a inclusão do inimigo no direito ordinário de um Estado
de Direito acaba por destruir tal Estado e mesmo que se procure invocar tal direito (do
inimigo) somente em casos excepcionais, mais cedo ou mais tarde, desemboca-se no Estado
de polícia e posteriormente transforma-se o Estado em absoluto.
Jakobs pressupõe que alguém deve julgar a necessidade e que este alguém não pode
ser outro senão o soberano, em sentido análogo ao de Schmitt. O Estado de direito
concreto de Jakobs, deste modo, torna-se inviável, porque seu soberano, invocando
a necessidade e a emergência, pode suspendê-lo e designar como inimigo quem
considerar oportuno, na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe.
(ZAFFARONI, 2011, p. 129).
Explicita também sua opinião acerca da incompatibilidade do Direito Penal do
Inimigo e o Estado Democrático de Direito quando revela que “intuitivamente – por ora –
pareceria que no Estado constitucional de direito não é possível admitir que um ser humano
seja tratado como não-pessoa” (ZAFFARONI, 2011, p. 129), ratificando, portanto, a tese de
que o inimigo “só é compatível com um modo de Estado absoluto”.O autor Júlio Pinheiro
Faro Homem de Siqueira ao tratar sobre o tema, assim estabelece:
25
A teoria jakobsiana instiga a sempre se ter em mente a formulação contratualista de
aceitação ou não do contrato social: aqueles que não aceitavam o contrato social tal
qual posto pela maioria dos indivíduos, seriam à margem deste considerados, e, por
conseguinte, à margem da sociedade. Contudo, é evidente a incompatibilidade com
o Estado democrático de direito, haja vista que, além de haver uma classificação
entre as pessoas, como fiéis ou não ao direito, há a errada formulação de que,
segundo sua fidelidade ao direito, isto é, se constituem ou não fonte presente e
futura de perigo para a sociedade: as pessoas serão julgadas de acordo com leis
diferentes, embora estejam sujeitas a um mesmo Estado democrático de direito
(SIQUEIRA, 2008).
Consoante lição de Damásio de Jesus, Cancio Meliá, tal como a maioria da doutrina
penal, apresenta visão crítica a respeito do direito penal do inimigo. Para Meliá a dicotomia
Direito Penal do Cidadão e direito poenal do inimigo apenas seria reconhecida como
constatação de fenômenos ou categorias descritivas, mas, jamais como algo juridicamente
admissível. Em artigo escrito por Damásio de Jesus, este autor sintetiza as críticas realizadas
por Meliá ao Direito penal do inimigo:
a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que
alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua
condição de pessoa (ou de sujeito de direitos); b) O modelo decorrente do Direito
Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que
incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade; c) O fato de haver
leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele
possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema
jurídico; d) Os chamados “inimigos” não possuem a “especial periculosidade”
apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem
atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses “inimigos”
produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real; e) A melhor forma de
reagir contra o “inimigo” e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é
demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se
abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que
continuará sendo tratado como pessoa (ou “cidadão”); f) O Direito Penal do
Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados
comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio
do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples
pensamentos (ou a “atitude interna” do autor) (JESUS, 2014).
Outra crítica ferrenha à teoria de Jakobs decorre da associação do Direito penal do
inimigo com o direito penal do autor, contrapondo-se ao princípio penal do fato. Tal
princípio, também denominado princípio da exteriorização ou da materialização do fato prevê
que não há crime sem conduta, isto é, para que o agente seja punido é necessária,
obrigatoriamente, a exteriorização de fato criminosa.
26
6 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Nota-se no ordenamento jurídico brasileiro uma aproximação com o direito penal do
inimigo no que toca a aplicação de determinadas leis ou institutos, tais como a Lei do Abate
de aeronaves consideradas hostis ao Estado (Lei 9.614/98), a Lei de Crimes hediondos e a
previsão do regime disciplinar diferenciado (RDD). Nestes exemplos, revela-se como pré-
requisito a ingerência da alta periculosidade do indivíduo autor ou possível autor de crimes, o
que vem a relativizar ou mesmo afastar a observação de certas garantias, com o objetivo de
promover maior segurança ao Estado e aos seus cidadãos.
6.1 LEI Nº 8.072/90: LEI DE CRIMES HEDIONDOS
Os crimes hediondos tiveram sua previsão inicial no art. 5º, XLII, da Constituição
Federal de 1988. (BRASIL 1988). Posteriormente com a elaboração da Lei de crimes
hediondos (Lei nº 8.072/90) houve a enumeração de tais delitos, bem como a determinação de
que os crimes hediondos e os a eles equiparados são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e
fiança.
Em sua redação original, entrementes, a Lei nº 8.072/90 previa também a
impossibilidade do benefício de liberdade provisória e estabelecia a obrigatoriedade, de forma
integral, do cumprimento da pena em regime fechado. Como se pode constatar diante de
tamanha severidade, levantaram-se críticas à Lei de crimes hediondos, principalmente, no
tocante a sua constitucionalidade. Era, portanto, legítima a aplicação de pena diferenciada em
virtude da natureza do crime. Contudo, com a análise do HC nº 82.959, pelo supremo tribunal
federal, declarou-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei de
crimes hediondos que tratava da obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime fechado.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com todo o exposto, insta inferir que reflete entendimento majoritário da doutrina a
incompatibilidade entre o direito penal do inimigo e o Estado Democrático de Direito, haja
vista, a violação dos direitos ou garantias fundamentais, bem como a possibilidade do
indivíduo ser tratado como objeto de direito e não como sujeito, característicos do Direito
Penal do Inimigo. Ademais, a associação entre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal
do Autor, proporcionando a aplicação da sanção devido a particularidades que o indivíduo
27
detenha e não em decorrência do fato por ele tentado ou consumado, representa uma
repressão exacerbada. Consequentemente, o mero pensamento (a cogitação do crime) passa a
ser “punido”, o que fere, entre outros, os princípios penais da materialização do fato e da
dignidade da pessoa humana.
Outrossim, a teoria de Günther Jakobs mostra-se, portanto, incompatível com Estado
Democrático de Direito, configurando-se como verdadeiro retrocesso, visto que, o ius
puniendi do Estado não pode ser exercido de forma arbitrária, devendo limitar-se pelas
garantias e direitos fundamentais consagrados na Constituição, primordialmente, no que toca
ao princípio da dignidade da pessoa humana.
No presente estudo do tema direito penal do inimigo, evidenciou-se a corriqueira
alusão, pela doutrina, às Leis brasileiras do abate de aeronaves suspeitas (Lei 9.614/98) e do
Poder punitivo dos crimes hediondos (Lei 8.072/90), além do instituto de regime disciplinar
diferenciado (RDD) como desdobramentos da teoria de Jakobs no ordenamento jurídico
brasileiro. Conforme examinado alhures, o Estado brasileiro constitui um Estado Democrático
de Direito, com o qual o direito penal do inimigo seria incompatível. Logo, como podem
existir regras de direito penal do inimigo no Estado Brasileiro?
A fim de esclarecer a questão, importa saber que o direito penal do inimigo, apesar
das críticas, não é de todo mal. Haveria, segundo o autor Francisco Sannini, aspectos
positivos do direito penal de terceira velocidade. A repressão ao crime e aos criminosos, que
evoluíram com o passar dos anos, impeliu o Estado a desenvolver instrumentos mais
eficientes para combater tais delitos e seus respectivos criminosos. Em virtude de nenhum
direito ser absoluto, permitiu-se que algumas garantias fossem flexibilizadas com fins de
proteger à sociedade daqueles transgressores que lhe ofereciam maior perigo.
Tal entendimento encontra-se amparado nos próprios princípios constitucionais da
igualdade e da proporcionalidade, visto que, tratar um indivíduo que detém alta
periculosidade de forma desigual, nada mais é do que tratar desigualmente os desiguais na
medida de sua desigualdade. Assim, cada criminoso deve ser punido consoante e na medida
de suas condições, não se podendo punir da mesma forma um ladrão e um assassino de um
grupo de extermínio. A atuação da Justiça deve adequar-se à atuação dos criminosos,
utilizando-se de medidas extraordinárias ou de um direito penal diferenciado quando
necessário.
Cumpre ressaltar que, a aproximação do direito penal brasileiro ao direito penal do
inimigo dá-se devido a um ajuste do nosso direito penal, que conseguiu depurar os
componentes próprios do Estado de polícia, incompatíveis com os princípios do Estado
28
constitucional de direito e, por conseguinte, compatibilizou o conceito de “inimigo” com a
teoria política que rege o ordenamento jurídico brasileiro. Não significa, pois, que por
existirem leis penais que adotem princípios de direito penal de terceira velocidade que tal
direito possa existir como categoria válida dentro do ordenamento jurídico. Logo, o direito
penal de um Estado Democrático de Direito deve se esforçar para manter e aperfeiçoar as
garantias de seus cidadãos sob pena de perder a sua essência e conteúdo.
THE APPLICABILITY OF THE ENEMY’S CRIMINAL LAW IN THE
DEMOCRATIC STATE OF LAW.
ABSTRACT
This presentation is about Enemy Criminal Law based on Günther Jakobs’ theory. It is also to
analise the viability of the application of this law which might infringe upon Human Rights
guaranteed in a Democracy, specifically in Brazil. In order to do that, it is necessary to
examine the concept, main characteristics and basic philosophy which originated in Jakob’s
theory. Finally, to contemplate whether Enemy Criminal Law is incompatible with Human
Rights granted in a Constitution of a Democracy. It will also identify the enemies of society
and what are the typical methods of action of criminal law from these characteristics. For this,
as a scientificy basis, the literature about this subject was researched, including doctrines,
articles and some other sources published electronically. The results will be presented in a
qualitative way, since they will give the researcher the freedom to understand the presence
and the changes of the aspects that cover the theme.
KEYWORDS: Enemy Criminal Law. Human Rights. Contradiction. Democracy.
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principiologia constitucional democrática. São Paulo. Revista dos Tribunais, v. 99, n. 895,
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BC/Fesp CDU: 343
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