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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA- FESP CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
KARLA PERONICO CARVALHO
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 72 de 2013 (PEC DAS DOMÉSTICAS): AS LACUNAS NORMATIVAS E A NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA
JOÃO PESSOA 2015
KARLA PERONICO CARVALHO
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 72 de 2013 (PEC DAS DOMÉSTICAS): AS LACUNAS NORMATIVAS E A NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo Científico apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba- FESP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área: Direito do Trabalho Orientador: Profº. Ms. Rafael Pontes Vital
JOÃO PESSOA
2015
KARLA PERONICO CARVALHO
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 72 de 2013 (PEC DAS DOMÉSTICAS): AS LACUNAS NORMATIVAS E A NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
APROVADO EM ______/ ______ 2015.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Profº. Ms. Rafael Pontes Vital
ORIENTADOR – FESP
_______________________________________ Prof.ª Ms. Francisca Luciana de Andrade Borges Rodrigues
MEMBRO – FESP
________________________________________ Profº. Ms. Ricardo Berilo Bezerra Borba
MEMBRO – FESP
Às pessoas que de alguma forma contribuíram para este trabalho.
Dedico.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, que foi o maior incentivador dessa caminhada, que me deu
forças no meio dos obstáculos para que eu tivesse cada vez mais certeza do meu objetivo.
Aos meus pais, que não estão mais aqui entre nós, mas que sem dúvidas foram os
construtores da minha base, meus exemplos, responsáveis pela minha determinação e o
motivo para estar concluindo este curso.
Meus amigos, estes mais próximos tornaram-se minha família, em especial Susana
Sena (minha irmã de coração e alma) e Aline Mendes (símbolo de amizade, inteligência e
gratidão), saibam que o apoio que recebi de todas as formas, foi essencial e de grande
importância para continuar insistindo em tudo isso. A importância, carinho e o amor que
tenho a cada um destes vão seguir comigo por toda eternidade. Estou concluindo esse curso
rumo ao meu objetivo graças a vocês. A Patrícia de Santana (coração bondoso e sua
paciência) somada com as contribuições intelectuais formentou e enriqueceu esse trabalho, e
veio em um bom momento, obrigada pela ajuda, sou muito grata.
Em especial, a duas pessoas que viram em mim algo que nem eu mesmo via na
época, mas acreditaram, incentivaram a fazer e permanecer no curso de Direito, curso do meu
sonho. Agradeço muito, Cristina Farah e Rubenita Nóbrega Régis.
Meu orientador Profº. Rafael Pontes, que sem seu auxílio, paciência, atenção,
dedicação, não teria esse resultado de construção das ideias e a formação desse trabalho.
À Profª. Socorro Menezes, que sem dúvida suas orientações construtivas deram
forma e sentido a conclusão desse trabalho.
Os funcionários da FESP, professores, e todos aqueles que compõem essa grande
família, que com dedicação ao seu trabalho, ajudaram, contribuíram indiretamente e
diretamente para esta conclusão.
Portanto, a todos que contribuíram e torceram pela efetivação deste sonho, que é
apenas mais uma etapa de tantas que estão por vir, mas que terei sucesso em todas elas.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................... 7
2 TRABALHO DOMÉSTICO E SUAS RAÍZES HISTÓRICAS: PROBLEMÁTICA
DA PRECARIEDADLEGISLATIVA.............................................................................. 10
2.1 TRABALHO DOMÉSTICO E A ESCRAVIDÃO............................................................10
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO RELACIONADA AO TRABALHO DOMÉSTICO....................................................................................................................10
3 MUDANÇAS LEGISLATIVAS E EFICÁCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL
Nº 72 DE 2013 .....................................................................................................................12
3.1 DOMÉSTICOS E OS DIREITOS RELACIONADOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72..............................................................................................13
3.1.1 Direitos Referentes ao Salário (incisos VII e X) ..........................................................16
3.1.2 Direitos Referentes à Proibição de Discriminação (XXX e XXXI) ..........................17
3.1.3 Direitos Referentes à Jornada de Trabalho (incisos XIII e XVI) ..............................17
3.1.4 Direitos Relacionados aos Riscos Inerentes ao Trabalho (inciso XXII)....................18
3.1.5 Direitos Relacionados às Convenções e Acordos Coletivos (inciso XXVI) ..............19
3.1.6 Direitos Relativos à Proteção ao Trabalhado do Menor (inciso XXXIII) ...............20
3.1.7 Proteção ao Trabalho (incisos I, II, e III) ....................................................................21
3.1.8 Adicional Noturno ..........................................................................................................23
3.1.9 Direitos Relacionados ao Salário-família e Assistência em Creches e Pré-escolas (incisos XXII e XXV) .....................................................................................................23
3.1.10 Seguro Contra Acidentes (inciso XXVIII) ................................................................24
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................................................25
REFERÊNCIAS .....................................................................................................................27
“O que me preocupa não é o grito dos maus. É o silêncio dos bons.”
Martin Luther King
7
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 72 de 2013 (PEC DAS DOMÉSTICAS): AS LACUNAS NORMATIVAS E A NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA
KARLA PERONICO CARVALHO∗
RAFAEL PONTES VITAL*∗
RESUMO Este trabalho tem o intuito de auxiliar na compreensão dos impactos legais dos direitos dos trabalhadores domésticos introduzidos pela Emenda Constitucional nº 72 de 2013, responsável por estender grande parte dos direitos trabalhistas para a classe doméstica que até então, parecia esquecida pelo ordenamento jurídico trabalhista. A pesquisa faz uma breve retrospectiva histórica, analisa o perfil desses trabalhadores, ressalta algumas frustrações quanto à eficácia limitada de certos direitos, isso porque com as dimensões de algumas normas que necessita de regulamentação específica, devido a isto, aguarda-se a normatização, contudo é necessário fazer um caminho perpassando por posicionamentos jurisprudenciais antes e após a Emenda, para que tenha uma ideia da dimensão da disparidade de uma realidade totalmente diferente das legislações vigentes e finalmente, repousando nas mudanças do cenário social, tanto para empregados, com mais segurança e garantia dos direitos, respeitando-os como trabalhadores iguais aos demais, como para empregadores, estes com impacto bastante considerável em seu orçamento familiar e a equiparação legal destes com pessoa jurídicas, transcorrendo fora de uma realidade, dentre outros demais fatores e as distinções, bem como as dificuldades inerentes as mudanças legais versus realidade cotidiana brasileira decorrentes de sua implementação. PALAVRAS-CHAVE: Trabalhadores Domésticos. Direito do Trabalho. Emenda Constitucional 72/2013.
1 INTRODUÇÃO
O site do Senado Federal, em 27 de março de 2013, estampava a seguinte manchete:
Aprovada a ´Lei Áurea do século 21´.1 Seis dias depois, o presidente do Congresso Nacional
anunciava, por sua vez, que o país estava fechando a última senzala e jogando a chave fora.2
Essas frases de impacto pronunciadas na oportunidade, estavam ambas relacionadas à
∗ Aluna de Graduação do Curso de Bacharel em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP,
semestre 2015.1, e-mail: [email protected] ∗∗
Especialista em Direito Eleitoral – UNIPE, Mestre em Direito Econômico- UFPB; Professor de Direito do Trabalho, Empresarial pela Faculdade de Ensino Superior da Paríba –FESP e Advogado. 1 Aprovada a Lei Áurea. Disponível em:
<<http://www.senado.gov.br/noticias/opiniaopublica/inc/senamidia/notSenamidia.asp?ud=20130327&datNoticia=20130327&codNoticia=817882&nomeOrgao=&nomeJornal=Jornal+do+Commercio%2FPE&codOrgao=47&tipPagina=1>>. Publicado em 27.03.2013. Acesso em 20 fev. 2015. 2 Artigo encontrado no site Agência Brasil, intilulado PEC das Domésticas é promulgada, publicado em 02.04.2013. Disponível em: <<http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-04-02/pec-das-domesticas-e-promulgada>>. Acesso em 20 fev. 2015.
8
promulgação da chamada PEC DAS DOMÉSTICAS, que curiosamente foi aprovada por
unanimidade3.
Passados dois anos da promulgação da hoje Emenda Constitucional (EC) nº 72 de
2013, as visões apocalípticas de outrora, tão comuns quando se realizam mudanças
legislativas em prol dos trabalhadores, parece não terem se concretizado. Nesta linha,
importante ressaltar que em verdade, muito pouco se modificou no que diz respeito ao
empregador, preocupação, inclusive, que pareceu bem mais considerada num primeiro
momento, em contraposição à situação de quase servidão a que era submetido os
trabalhadores domésticos, principalmente aqueles que residiam no local de trabalho.
Na verdade, a mudança mais substancial, e que pôde ser sentida de imediato, foi a das
normas referentes à limitação da jornada de trabalho dos empregados domésticos. Os efeitos
das demais modificações só passarão a ser sentidas mais concretamente após a promulgação
das leis que irão reger os direitos concedidos pela EC nº 72.
Apesar disso, é certo que as frases supramencionadas são meritórias na medida em que
nos chama a refletir sobre o que parece ser duas situações históricas que guardam
semelhanças entre si. Primeiramente, elas têm seu mérito pois nos convida a voltarmos o
olhar para a importância da EC nº 72/2013 no contexto atual. E em segundo lugar, nos serve
de alerta para que evitemos os mesmos erros do passado quando da abolição da escravatura,
erros esses que repercutem de sobremaneira ainda hoje na realidade social do país, como
relata Florestan Fernandes: “O movimento abolicionista extinguiu-se com a Abolição [...].
Alcançado o ato emancipador, abandonou-se a população de ex-escravos à sua própria
sorte”.4
Hodiernamente, a situação da libertação das trabalhadoras domésticas, a qual as frases
fazem analogia, inserem-se em um contexto bastante diverso, qual seja, o de uma ordem
jurídica de índole social, que não pode se satisfazer com a mera declaração formal da
liberdade e da igualdade. Esta é uma ordem que integra o cidadão a um projeto de construção
de igualdade material, nos termos que preconizava Rui Barbosa5, igualdade esta, que permite
3 Seja qual foi a motivação que deu ensejo a promulgação, por unanimidade, da EC nº 72/2013 (o interregno entre a proposta e a promulgação foi muito exíguo quando comparado à normalidade do processo legislativo) em contraposição aos numerosos embates de outrora – se a razão foi pela necessidade de reter a mão de obra nesse tipo de categoria, ou se foi para reparar um erro histórico em que o arcabouço constitucional e infraconstitucional foram autores –, o importante é que os direitos foram assegurados, abrindo uma fresta de esperança para o futuro desses trabalhadores, que em sua extensa maioria, não conhece senão a sua realidade ou os assombros midiáticos acerca da aprovação das novas normas objeto da presente análise. 4 Citado em SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. De 'pessoa da família' a 'diarista'. Domésticas: a luta continua!. Disponível em: <<http://www.cartamaior.com.br/?/Coluna/De-%27pessoa-da-familia%27-a-%27diarista%27--Domesticas--a-luta-continua--/28810>>. Publicado em: 01 abr. 2013.
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que as normas ganhem uma maior efetividade, principalmente para as classes mais
necessitadas.
Ao Direito, nesta senda, cabe o papel de contribuir na instrumentalização das
realidades, induzindo comportamentos na direção concreta da justiça social, um dos
fundamentos da nossa República Federativa. Nesta linha, temos uma ordem constitucional
consubstanciada em uma gama de princípios e valores que demonstram uma constante
preocupação do legislador constituinte com a proteção da integridade, não apenas física, mas
também moral, do ser humano. A Carta Maior constitui, assim, um importante instrumento de
proteção dos direitos dos cidadãos6.
É na Lei Maior onde estão elencados princípios como o da igualdade de todos perante
a lei e o da valorização social do trabalho, vetores responsáveis pela concretização de um dos
nossos fundamentos centrais do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da proteção da
dignidade da pessoa humana.
No entanto, é certo que, como qualquer princípio, os acima elencados não vigoram de
forma absoluta, de forma que podem sofrer uma certa relativização no intuito de manter a
harmonização do sistema vigente, permitindo a incidência de outros princípios que também se
fazem necessários quando estamos diante de casos concretos (CORDEIRO, 2007, p.192).
Assim, a ideia central que permeia a presente pesquisa, está relacionada a este cenário.
É na seara das relações de trabalho regida, entre outros, pelo princípio constitucional da
isonomia, que se observa a vedação de qualquer diferenciação de tratamento entre
trabalhadores relativas à função da atividade que desempenham, de modo que todos devem
usufruir da devida proteção, considerando, logicamente, as peculiaridades do trabalho que se
exerce.
Necessário ressaltar, no entanto, que ao longo das décadas, e antes da promulgação da
atual constituição, o arcabouço legislativo restringia, de sobremaneira, o leque de direitos que
a classe de trabalhadores domésticos fazia jus. Com o advento da constituição de 1988, houve
uma relativa, mas não substancial evolução, como veremos.
6 No Preâmbulo da nossa Constituição, o constituinte enfatiza, desde logo, essa preocupação quando aponta como valores supremos a igualdade e justiça, na mesma linha de uma sociedade pluralista e sem preconceitos.
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2 TRABALHO DOMÉSTICO E SUAS RAÍZES HISTÓRICAS: PROBLEMÁTICA
DA PRECARIEDADE LEGISLATIVA
2.1 TRABALHO DOMÉSTICO E A ESCRAVIDÃO
O labor doméstico encontra suas raízes no trabalho escravo, cuja execução era
realizada sem qualquer contraprestação ao obreiro. Com o advento da Revolução Industrial na
Europa e a quase dissipação dos feudos pela migração popular do campo em direção às
cidades, a oferta de trabalho rumou para as fábricas manufatureiras, período em que se deu
uma maciça inserção de crianças e mulheres no mercado de trabalho. Deste modo, com o
capitalismo, as mulheres acabam por abandonar seus lares, os deixando, quando existente
condições para tanto, sob a administração da agora, assalariadada, trabalhadora doméstica7.
No Brasil, após o advento da Lei Áurea, que pôs fim à escravidão, a inserção dos
homens e mulheres recém-libertados no mercado de trabalho se deu de forma dificultosa, ante
a desqualificação profissional e o preconceito ainda arraigado no seio da sociedade.
A verdade é que embora o regime escravocrata tenha sido extinto há mais de 125 anos,
ele deixou marcas profundas em nossa sociedade, sobretudo em relação ao labor em
residência. Consequência, a relutância da sociedade de se libertar desse certo ranço
colonialista, reconhecendo trabalho doméstico como trabalho digno, usufruindo de direitos
compatíveis com os de qualquer outra categoria de trabalhador.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO RELACIONADA AO TRABALHO
DOMÉSTICO
Promulgada a Constituição de 1824, apesar de ter garantido uma gama de liberdades
no que diz respeito ao exercício do trabalho e das profissões em geral, a relação de trabalho
doméstico permaneceu fora de seu alcance. Com ausência de Lei que tenha abrangência
nacional, os domésticos eram regidos por leis em respectivas localidades como por exemplo
Decreto nº 16.107 de 1923 e Decreto-Lei nº 3.078 de 1941 que aparece posteriormente como
primeira norma em âmbito nacional de forma ínfima.
7 Para uma melhor análise desse período inicial do trabalho doméstico ver PAULIK, Antonio Carlos. Empregado doméstico: da subvalorização histórica ao reconhecimento jurídico-constitucional. In: Revista do TRT 1ª Região, Rio de Janeiro, v. 24, nº 53, 2013.
11
Surge a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452
de 1943, responsável por deslocar as relações individuais e coletivas do Direito Civil para o
Direito do Trabalho. No entanto, o diploma legal acabou por excluir da aplicação de suas
normas as relações de trabalho domésticas. Como observa-se no artigo 7º, alínea a, da CLT
(BRASIL, 1943).
Desta forma, a CLT modifica a conceituação do trabalhado doméstico, revogando
as normas anteriores (salvo as regras gerais contida no Código Civil de 1916), porém excluiu
a referida categoria dos direitos previstos em seu corpo normativo. E com aprovação da Lei nº
2.757 de 1956, retira-se do rol de empregados domésticos os empregados porteiros, zeladores,
faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da
administração do edifício e não de cada condômino em particular, passando estes a serem
considerados empregados urbanos, regidos pela CLT.
Decreto-Lei nº 3.078 de 1941, foi revogado após advento da CLT e em seguida, 1963,
houve a promulgação do Estatuto do Trabalhador Rural pela Lei nº 4.214, excluindo os
trabalhadores domésticos de forma expressa em seu (art. 8º, a). Finalmente, o legislador
brasileiro elabora o estatuto dos empregados domésticos8 – Lei nº 5.859 de 1972
(regulamentada pelo Decreto n° 71.885 de 1973); no entanto, o faz de forma bastante
escassa. Posteriormente, com a Lei nº 7.418 de 1985, regulamentada pelo Decreto nº 95.247
de 1987, foi estendido aos empregados domésticos o direito ao vale-transporte. Em 1988 é
promulgada a Constituição Federal, assegurando aos domésticos, em seu artigo 7º, § único,
alguns direitos, que serão analisados mais detidamente a posteriori.
A Lei Complementar nº 103 de 2000, instituiu o piso salarial estadual para diversas
categorias, dentre elas dos domésticos (art. 1º§2º). Em 2001 foi publicada a Lei n° 10.208,
facultando ao empregador, a inclusão dos trabalhadores domésticos no sistema do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), e para os optantes do primeiro, houve ampliação da
engrenagem do seguro-desemprego para as resilições contratuais por parte do empregador.
Em 2006, a Lei nº 11.324, vedou-se descontos nos salários a título de alimentação,
vestuário, higiene e moradia, salvo se em local diverso da residência familiar; ampliação das
férias de vinte para trinta dias (acertadamente, pois constituía uma flagrante discriminação
legislativa); descanso em feriados; e garantia provisória no emprego para a trabalhadora
gestante. A Lei nº 5.859 de 1972 (regulamentada pelo Decreto nº 71.885 de 1973) em
8 O empregado doméstico foi conceituado pelo seu estatuto como todo aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas (art. 1º da Lei nº 5.859/1972), conceito este que perdura até hoje.
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conjunto com o artigo 7º, § único da Constituição, destinou-se a regrar relações de trabalho
doméstico em geral.
Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT, 2013), na América Latina,
nos dias atuais, cerca de 20 milhões de pessoas realizam trabalhos domésticos, dos quais 18,5
milhões são mulheres e 1,5 milhão, homens. Essas pessoas costumam enfrentar longas
jornadas, baixos salários, escassa ou nula cobertura da seguridade social, pouco tempo livre,
más condições de vida e descumprimento de seus direitos laborais.
Diante de todo o exposto, é visível que até a edição da Emenda Constitucional nº 72 de
2013, o empregado doméstico sofria de patente discriminação legislativa em comparação aos
demais empregadores urbanos e rurais.
3 MUDANÇAS LEGISLATIVAS E EFICÁCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72 DE 2013
Apesar do avanço normativo nacional perpetrado pela Emenda Constitucional nº 72 de
2013, esta teve como foco adequar-se à Convenção nº 189 e à Recomendação nº 201, ambas
da OIT e datada de 20119. De forma geral, essas normas preveem que aos empregados
domésticos devem ser estendidos os mesmos direitos básicos referentes aos demais
trabalhadores, principalmente no que concerne à limitação da jornada de trabalho e ao
descanso semanal remunerado.
Neste diapasão, de acordo com o artigo 3º da Convenção, os países deverão adotar
medidas que visem assegurar a proteção efetiva dos direitos humanos de todos os
trabalhadores domésticos, promovendo e respeitando os princípios e direitos fundamentais do
trabalho. Além disso, a norma vem regulando várias situações cotidianas do ambiente laboral
doméstico, como é o exemplo do seu artigo 9º que trata da liberdade para decidir moradia,
discorrendo também sobre as situações onde o empregado deve acompanhar ou não os
membros do domicílio em suas férias; no artigo 24 quando estabelece condições para a
inspeção do trabalho doméstico; e outras conjunturas advindas das peculiaridades da relação
doméstica.
Importante ressaltar que a Convenção nº 189 (OIT/2011) é fruto da Declaração de
Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho (1998), que buscou estabelecer um rol de
9 Convenção nº 189/2011 e Recomendação (Convenção e Recomendação sobre o Trabalho Decente para as Trabalhadoras e Trabalhadores Domésticos). Disponível em: <<http://www.oit.org.br/sites/default/files/topic/housework/doc/trabalho_domestico_nota_5_565.pdf>>. Acesso em 15 fev. 2015.
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direitos trabalhistas universais, garantindo que avanços sociais seguissem o progresso
econômico. De acordo com tal declaração, a OIT estabeleceu que algumas das suas
convenções passariam a ter um status de norma ´fundamental´, devendo ser observadas pelos
países independentemente de ratificação10; por fim, a referida Declaração, na oportunidade
(1998), finalizava concluindo que estava mais do que na hora de os países darem um passo
adiante na consolidação dos direitos dos trabalhadores domésticos nos respectivos países.
De acordo com a Diretora do Escritório da OIT no Brasil, Laís Abramo, cerca de 70%
da categoria de empregados domésticos no Brasil ainda se encontram na informalidade, e em
determinados estados do país, a proporção chega à 90% ou mais11. Neste cerne, é certo que a
EC nº 72/2013 representa um avanço social no sentido de melhorar as condições do
trabalhador doméstico, há muito deixado à margem da legislação laboral protetiva do país.
Por outro lado, temos a figura do empregador doméstico, também bastante numerosa que
acaba de sofrer uma profunda alteração.
3.1 DOMÉSTICOS E OS DIREITOS RELACIONADOS À EMENDA CONSTITUCIONAL
Nº 72
O serviço doméstico é ainda considerado uma das mais precárias12 formas de inserção
no mercado de trabalho, dado os baixos índices de formalização e reduzidos rendimentos.
Iremos expor o exame da matérias em duas frentes: 1) os direitos contemplados pela EC nº 72
que passam a ter imediata aplicação; e finalmente, 2) outros direitos que, por força da própria
Emenda Constitucional, dependem de lei específica para sua efetividade.
1) Após a entrada em vigor da EC nº 72/2013, ainda no § único do art. 7º, foram
adicionados aos acima dispostos, os seguintes direitos de aplicação imediata, in verbis nos
incisos: VII, X, XIII, XVI, XXII, XXVI, XXX, XXXI, XXXIII.
10 Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (1998): 2. Declara que todos os Membros, ainda que não tenham ratificado as convenções aludidas, têm um compromisso derivado do fato de pertencer à Organização de respeitar, promover e tornar realidade, de boa fé e de conformidade com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto dessas convenções, isto é: […] d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação. Declaração disponível em: <<http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/oit/doc/declaracao_oit_547.pdf>>. 11 Entrevista realizada em 08.04.2013, ao Blog do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <<http://www.blog.mte.gov.br/trabalho/detalhe-1855.htm>>. Acesso em: 16 fev. 2015 12 MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – MTE. PLANSEQ: Trabalho Doméstico Cidadão: Direitos, Políticas Públicas, Qualificação e Educação. Disponível em:<<http://www3.mte.gov.br/discriminacao/trab_domestico.asp>>. Acesso em: 15 fev. 2015.
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2) Finalmente, temos aqueles direitos adicionados pela referida Emenda, mas que
ficaram pendentes de regulamentação por lei específica, in verbis nos incisos: I, II, III, IX,
XII, XXV, XXVIII.
Podemos vislumbrar, desde logo, desta resumida enumeração de dispositivos, um
acréscimo substancial de direitos no que se refere aos trabalhadores domésticos após a EC nº
72. Dito isto, importante destacar que o art. 5°, § 1°, CF, determina que “as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na medida que
os direitos contidos no § único do art. 7º são fundamentais.
Nestes termos, as leis trabalhistas constitucionais, inclusive a Emenda Constitucional
nº 72, têm aplicação direta e imediata, atingindo e.g. os contratos de trabalho doméstico já
existentes, sem, contudo, ter efeito retroativo13. A lei deve, desta forma, ser aplicável ao
doméstico contratado antes ou após o dia 03 de Abril de 2013 (data de publicação no diário
oficial da EC nº 72/2013), visto que a obrigação contratual ainda está em curso. Os direitos
que a Emenda abarca, no entanto, só poderão ser exigidos após a data de publicação daquela,
não podendo retroagir, e em outras situações, só após a sua regulamentação.
Na análise dos dispositivos, partiremos de alguns pressupostos. Por exemplo, o art. 7º,
§ único, CF, já na sua redação original, garantiu aos domésticos o direito, entre outros, ao
aviso prévio. Todavia, o conceito de aviso prévio, as suas hipóteses de cabimento, a sua
faculdade ou não de tê-lo convertido em pecúnia, entre outras situações, são regras que estão
dispostas nos arts. 487 e seguintes da CLT, das quais, em princípio, o doméstico não teria
direito por força do disposto no art. 7°, a, da CLT, como vimos anteriormente.
Mais tarde quando a EC nº 72 estendeu aos domésticos outros direitos, antes só
garantidos aos urbanos (CLT), entre eles assegurou os de hora-extra com acréscimo de 50%
(art. 59 da CLT) e a limitação de jornada de trabalho (art. 58, CLT). Logo, para se dar
instrumentabilidade aos mencionados direitos, é necessário verificar parte dos dispositivos do
capítulo "Da duração do Trabalho" inclusos na CLT.
Nesta linha, como preceitua Jorge Neto (2013, p. 85), parte desses direitos
considerados de eficácia limitada, ou seja, pendentes de regulamentação, podem ter aplicação
imediata, pela aplicação da legislação existente que comumente são direcionados aos
empregados regidos pela CLT.
Logicamente que não argumentamos que toda CLT deva ser aplicada aos domésticos,
mas apenas a parte que se faça necessária para se fazer cumprir o comando constitucional.
13 TRT 4ª, 5ª Turma, Proc. nº 0010314-44.2013.5.04.0541 RO, Rel. Leonardo Meurer Brasil, Publicado em
21.08.2014.
15
Esta técnica de interpretação deve, portanto, ser realizada nos limites da razoabilidade, pois os
efeitos conexos, numa interpretação muito extensiva pode desviar-se da finalidade inscrita na
norma constitucional.
Iniciando nesta oportunidade a análise dos direitos relacionados aos domésticos, de
forma sucinta discorremos sobre aqueles direitos dispostos na Lei nº 5.859/72 (que regula a
relação empregatícia doméstica), concernente também à redação original da Constituição de
1998 e às demais normas relacionadas ao tema, frise-se, antes de promulgada a EC nº 72 de
2013.
Nestes termos, temos assegurado ao doméstico o salário-mínimo, a irredutibilidade do
salário, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias acrescidas de 1/3 da
remuneração, licença-gestante de 120 dias, licença-paternidade (5 dias), aviso-prévio e
aposentadoria.
No que diz respeito as férias, elas passaram a ser de 30 dias (a partir de 2006) – art. 3º,
Lei nº 5.859; a empregada doméstica que estiver gestante possuirá estabilidade (a partir de
2006) – art. 4º-A, Lei nº 5.859, sendo vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; foi estendido o direito ao descanso
remunerado aos feriados, pela revogação do art. 32, ´a´, da Lei nº 605 de 1949, de forma que
se este trabalhar deverá ser concedida folga compensatória em outro dia, sob pena de o
empregador ter de pagar em dobro o dia trabalhado; é vedado o desconto no salário para
fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia (art. 2-A do estatuto do
doméstico). Há possibilidade de desconto apenas se a moradia em que ocorrer a prestação de
serviços for diversa da residência, e desde que essa possibilidade de desconto tenha sido
expressamente acordada entre as partes (art. 2º, §1º do estatuto). Finalmente, finda a apertada
análise, partiremos para os dispositivos que foram introduzidos pela EC nº 72 de 2013, objeto
da presente pesquisa.
Nesta oportunidade, iniciaremos o exame com os dispositivos de aplicação imediata,
que estudaremos em blocos de direitos relacionado(a)s: 2.1.1) ao salário (incisos VII e X);
2.1.2) à proibição de discriminação (XXX e XXXI); 2.1.3) à jornada de trabalho (incisos XIII
e XVI); 2.1.4) aos riscos inerentes ao trabalho (XXII); 2.1.5) às convenções e acordos
coletivos (XXVI); 2.1.6) proteção ao trabalho do menor (XXXIII).
16
3.1.1 Direitos Referentes ao Salário (incisos VII e X)
O inciso VII do art. 7º dispõe sobre a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo,
para os que percebem remuneração variável. No entanto, o dispositivo parece de difícil
aplicação nessa seara, diferentemente do empregado comum, que recebe geralmente a
remuneração variável através de comissões por vendas ou por produção. Nestes termos, o
dispositivo parece proteger uma regra inócua, como relata Coelho Júnior (2013, p. 195), haja
vista que o salário mínimo já era garantido ao doméstico pela redação original do parágrafo
único do art. 7º da CF.
Saliente-se, todavia, que na hipótese de receber essa remuneração variável, estará
assegurado o salário mínimo. Porém, devemos alertar que fazendo um paralelo com o inciso
IV (direito ao mínimo legal), o inciso VII também deve ser lido atentando-se para o fato de
que é assegurado o mínimo legal para aquela jornada de trabalho que atinja as 44 horas
semanais ou as 8 horas diárias previstas em lei (art. 7º, XIII, CF). Assim, havendo jornada
reduzida, ou seja, menor do que 44 horas semanais ou 8 horas diárias, é possível, conforme já
vem decidindo a justiça do trabalho14 , ao mínimo nacional ou regional (se for a hipótese). É
o que se depreende da leitura do acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.
Seguindo com o bloco relacionado ao salário, temos X do art. 7º, CF, que dispõe sobre
a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. Tal como
aplicável aos demais empregados, o salário do doméstico não pode ser retido pelo
empregador sob nenhuma hipótese, salvo, em se fazendo uma analogia e aplicando a CLT,
quando o empregado se recusar a passar recibo (art. 464 da CLT).
O inciso tem/teria o intuito de evitar a mora patronal, no entanto, apesar da previsão
constitucional, não há penalidade para este tipo de crime, o que torna inaplicável a execução
do comando constitucional. Não obstante, o legislador recentemente parece ter ouvido o
clamor, e já está em processo de votação o Projeto de Lei do Senado Federal (PLS) nº
415/201415 que pretende aplicar ao empregador a penalidade por essa prática que poderá
chegar ao patamar de quatro anos de prisão, além de uma multa a ser determinada pela
Justiça. O pagamento de salário segue formalidade do artigo, conforme o §1º do art. 459,
CLT.
14 (TRT 4, 9ª Turma, Proc. nº 0000235-68.2010.5.04.0522 - RO, Rel. Des. Carmen Gonzalez, Publicado em 21.02.2013) o recebimento em patamar inferior (proporcional). 15 O PLS nº 414 de 2014, é de autoria da Senadora Ana Rita, e atualmente está tramitando na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde está em fase de recebimento de emendas.
17
3.1.2 - Direitos Referentes à Proibição de Discriminação (XXX e XXXI)
Seguindo para os incisos XXX e XXXI, a Constituição estabelece, respectivamente, a
“proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”, e a “proibição de qualquer discriminação no
tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência” (BRASIL,
1988).
Algumas leis vinham reprimindo condutas discriminatórias com relação a sexo,
origem, cor, raça, etc. Bem como, discriminação contra a dignidade da mulher, são as
respectivas Lei 9.029 de 1995 e Lei 9.799 de 1999.
Ora, mais uma vez, o hermeneuta não pode deixar de estender o direito contido nos
referidos dispositivos da Consolidação sob o pretexto da proibição de seu artigo 7º, a, CLT,
qual seja, não estender a aplicação de suas normas ao empregado doméstico. Não efetuar essa
interpretação extensiva à empregada doméstica é flagrante violação do princípio da proibição
à discriminação e à igualdade dispostos da nossa Carta Maior.
3.1.3 Direitos Referentes à Jornada de Trabalho (incisos XIII e XVI)
Os direitos deste bloco são os que mais têm levantado questionamentos relativos à sua
aplicação. Primeiramente, temos o inciso XIII que assegura a jornada de trabalho normal, não
superior a oito horas, compensação de horas e redução de jornada. Devemos ressaltar, no
entanto, que as regras relacionadas à duração do trabalho, válidas para os trabalhadores em
geral, estão dispostas no capítulo II do título II, da CLT.
Nestes termos, entre outras provisões, temos as seguintes regras relacionadas ao
tema16, todas da CLT: descontos salariais por atraso ou limite para considerar a hora-extra
(art. 58, § 1°); as horas in itinere (art. 58, § 2°); o contrato por tempo parcial (art. 58-A); as
limitações para o trabalho extraordinário (art. 59, caput), as regras para o acordo de
compensação (art. 59, § 2°); os excluídos do regime de duração de trabalho geral (art. 62); a
forma de cálculo do salário e das horas extras (art. 64); o intervalo intrajornada e
interjornada (arts. 66, 71 e seguintes); as regras para adoção de controle da jornada do
empregado (art. 74).
16 Em princípio, não são aplicáveis as regras do trabalho noturno e respectivo adicional (art. 73), pois dependem de regulamentação especial, como veremos.
18
A primeira dificuldade surge quando da necessidade de comprovar a execução da
jornada de trabalho disposta na CLT e CF, qual seja, os limites de 8 horas diárias ou 44 horas
semanais (art. 7º, XIII, CF), bem como o intervalo intrajornada para repouso e alimentação
(art. 71, CLT), e o intervalos interjornadas (art. 66, CLT). Essas regras são protegidas e
constituem norma de higiene, medicina e segurança do trabalho.
Conforme disposto no art. 74, § 2°, da CLT, é desnecessária a adoção de controle de
jornada para os patrões que contam com menos de 10 empregados. Diante disto, em princípio,
o empregador doméstico não se vê obrigado à adotar o controle de jornada. Ora, se o ônus da
prova cabe a quem as alega, conforme art. 818 da CLT, então se o doméstico alegar, ele deve
provar, não bastando, no entanto, que sejam feitas meras alegações.
A particularidade relacionada ao doméstico, é que dentro de uma residência, em geral,
há apenas parentes ou amigos íntimos que são, por sua natureza, pessoas suspeitas e que
apenas podem ser ouvidas como informantes (art. 829 da CLT). De qualquer forma, é dele (o
doméstico) o ônus de provar a hora-extra, se assim o alegar, havendo a inversão do ônus da
prova, caso seja feito com horários fechados, uniformes17 .
Desta forma, há particulares na relação trabalhista doméstica que precisam ser
regulamentadas por lei para fornecer uma maior segurança às relações entre esses sujeito.
Parece inaplicável ainda, o acordo de compensação por banco de horas, delineado na Súmula
nº 85, V, TST, já que ele só pode ser efetivado por negociação coletiva, e apesar deste direito
ter sido estendendo aos domésticos, ele pende de regulamentação, conforme preceito
constitucional.
Por fim, há plenas possibilidades de se fazer acordo de compensação de jornada, na
esteira da súmula supracitada, na medida em que este pode ser realizado através de acordo
individual escrito, entre o empregado e o empregador, não podendo, contudo, essa
prorrogação da jornada, ultrapassar duas horas diárias nem as 44 semanais.
3.1.4 Direitos Relacionados aos Riscos Inerentes ao Trabalho (inciso XXII)
A Constituição, no inciso XXII do art. 7º, assegura aos domésticos, redução de risco
por meiode normas de saúde, higiene e segurança. Este inciso se relaciona ao ambiente de
trabalho, e no caso do empregado doméstico, este é compreendido como a residência do
empregador ou de sua família. Cabe dizer, no entanto, que casa é asilo inviolável (Conforme
17 (TRT 6ª, 4ª Turma, Proc. n.º 0000885-82.2014.5.06.0211 - RO, Rel. Gilvanildo de Araújo Lima, julgado em
22.01.2015)
19
preconiza o art. 5º, XI, CF), como determina o art. 5º, CF, o que poderia dificultar, de
sobremaneira, uma possível fiscalização (BRASIL, 1988).
O dispositivo, no entanto, cuida da saúde, higiene e segurança, de modo que o
ambiente de trabalho deverá obedecer às Normas Regulamentares expedidas pelo Ministério
do Trabalho e Emprego, que totalizam 35, dentre elas normas de tipos de atividades
insalubres e perigosas, trabalho em altura, proteção contra incêndios, etc.
Logicamente que, para aplicação dessas normas aos domésticos, devemos obedecer às
peculiaridades do trabalho. Deste modo, certa cautela com o uso de gás, desinfetantes,
escadas, rampas, sendo recomendável para o empregador, conforme elucida Franco (2013, p.
18), o fornecimento de equipamentos individuais para seu empregado, como botas, luvas,
óculos de proteção, até mesmo extintor de incêndio. O aparente exagero, afirma o
mencionado autor, pode revelar-se eficaz no futuro.
3.1.5 Direitos Relacionados às Convenções e Acordos Coletivos (inciso XXVI)
O inciso XXVI reconhece a aplicabilidade das convenção e acordos coletivos para a
seara doméstica do trabalho. Ressaltamos, primeiramente, que até a Emenda Constitucional nº
72/2013, o sindicato dos domésticos não tinham legitimação sindical, não podendo, assim,
cobrar contribuição nem efetuar negociação, acordo ou convenções coletivas18. Os sindicatos
domésticos, equiparavam-se a meras associações, obstaculando, desta maneira, a
homologação de rescisões, por exemplo. Havia essa disparidade, dada a inexistência do que
Cassar (2013, p. 60) chamou de paralelismo sindical, pois não existia sindicato dos
empregadores domésticos, no sentido real da palavra. Além disso, como vimos anteriormente,
a CLT não era aplicável aos domésticos, por força da vedação do art. 7º, a, da CLT.
Outra ressalva deve ser feita com relação ao reconhecimento das convenções e acordos
coletivos de trabalho doméstico, tendo em vista as peculiaridades da relação laboral. Em um
primeiro momento, a dificuldade surge da própria conceituação e sistematização impressa no
artigo 8º, da CF, relacionada à associação sindical, na medida em que ela parte do pressuposto
da existência de um grupo de categoria econômica.
Nesta linha, como argumenta Coelho Júnior (2013, p. 196), sem uma emenda
constitucional que redefina as associações sindicais, não seria possível a existência de
sindicatos dos domésticos como manejadores de instrumentos coletivos ou partícipes de
dissídios coletivos de natureza econômica.
18 (TST - RO-DC 112.868/94.7 - Ac. SDC 1.271/94 - Rel. Min. Manoel M. de Freitas - DJU 25.11.94)
20
Ademais, para se efetivar tal direito, é necessário, antes, legitimar os sindicatos das
duas categorias – empregados e empregadores – (que como vimos, hoje são verdadeiras
associações, não obstante a nomenclatura “sindicato”), através do seu registro no Ministério
do Trabalho, requisito que investiria o sindicato nos poderes coletivos (art. 519 da CL T). Só
a partir daí, todas as regras compatíveis contidas nos arts. 511 e seguintes da CL T
poderiam ser aplicáveis também aos domésticos.
3.1.6 Direitos Relativos à Proteção ao Trabalho do Menor (inciso XXXIII)
Dentro do último bloco de direitos referentes às regras de aplicação imediata inseridas
na EC nº 72, temos no inciso XXXIII, que traz a proibição de trabalho noturno, perigoso ou
insalubre para menores de dezoito anos e para qualquer trabalho para menores de dezesseis
anos, salvo aprendiz (BRASIL, 1988).
Estranhamente, a Constituição de 1988 não havia estendido essa norma para o trabalho
doméstico. Não obstante este lapso, o trabalho infantil há muito é proibido por lei. O do
adolescente também, porém, é admitido em situações especiais. A Constituição Federal
considera menor trabalhador aquele na faixa compreendida entre 16 a 18 anos (artigo 7º,
inciso XXXIII). Na CLT no art. 402, a idade mínima prevista é de 14 anos, desde que o
menor seja contratado na condição de aprendiz, exigindo-se, assim, vários requisitos a serem
observados pelo empregador, como o contrato de aprendizagem, a jornada de trabalho, as
atividades que podem ser exercidas e a inscrição do empregador e do menor em programa de
aprendizagem e formação técnico-profissional (BRASIL, 1988).
Foi argumentado, com relação ao doméstico, que como o jovem se encontra em fase
de formação, a necessidade de trabalhar não pode prejudicar seu crescimento, o convívio
familiar e a educação, e o trabalho doméstico do menor, poderia resultar em esforços físicos
intensos; isolamento; longas jornadas de trabalho; trabalho noturno; exposição ao fogo, entre
outros, que atrapalhariam o seu desenvolvimento físico e psíquico.
Quando trazemos a norma para a seara do trabalho doméstico, no entanto, a idade
mínima para exercer essa profissão, sobe para 18 anos, de forma que antes dessa idade, ele
será considerado trabalho infantil19. O tratamento é diferenciado, por causa da ratificação, por
19 Ver COMISSÃO PARA ERRADICAÇÃO DO TRABALHO INFANTIL DA JUSTIÇA DO TRABALHO (CETI – TST). Trabalho infantil: 50 perguntas e respostas sobre trabalho infantil, proteção ao trabalho decente do adolescente e aprendizagem. Disponível em: <<http://www.tst.jus.br/documents/3284284/0/Perguntas+e+respostas+sobre+trabalho+infantil>>. Publicado em Jun/2013. Acesso em: 15 fev. 2015.
21
parte do Brasil, da Convenção nº 182 (OIT), que trata das piores formas de trabalho infantil,
estabelecendo um limite mínimo de idade de 18 anos. Ao regulamentar a Convenção pelo
Decreto nº 6.481 de 2008, o país, o país então incluiu, entre as piores formas de trabalho, o
labor doméstico.
Portanto, temos que as residências, como locais de trabalho dos domésticos, não
costumam ser lugares perigosos ou insalubres, de forma que essa parte parece perder um
pouco a eficácia quando estendido ao trabalho doméstico.
Finalmente, partimos para aqueles direitos introduzidos pela Emenda Constitucional,
mas que ficaram pendentes de regulamentação por lei específica. Assim, no que se refere aos
direitos de aplicação diferida do § único do art. 7º, disporemos a temática em 4 blocos: 2.1.7)
proteção ao trabalho (I, II, III); 2.1.8) adicional noturno (ix); 2.1.9) salário-família e
assistência em creches e pré-escolas (XXII e XXV); 2.1.10) seguro contra acidentes
(XXVIII).
3.1.7 Proteção ao Trabalho (incisos I, II, e III)
O inciso I, do art. 7º, CF, protege a relação de emprego contra despedida arbitrária
(BRASIL, 1988). Apesar do preceito constitucional assegurar essa proteção, o dispositivo tem
eficácia limitada, necessitando assim, de regulamentação por Lei Complementar para ser
aplicado nos moldes do preceito acima enunciado.
No entanto, apesar do não advento da lei complementar disciplinando o texto
constitucional, o art. 10 dos Atos das Disposições Transitórias (ADCT) elenca alguns direitos
relacionados à essa norma. Vejamos um desses que pode ser aplicável ao labor doméstico,
artigo 10, inciso II, alínea b.
Antes da Emenda Constitucional nº 72 estender o direito à garantia de emprego ao
doméstico contra despedida arbitrária ou sem justa causa, a jurisprudência do TST era
vacilante em conceder ou não esta estabilidade. Na verdade, a empregada doméstica tinha
direito à estabilidade de gestante desde a promulgação da Lei nº 11.324 de 2006, que
acrescentou o art. 4º-A ao Estatuto que rege as relações de labor doméstico. O artigo vetou a
dispensa com ou sem justa causa da empregada doméstica gestante. A lei prevê que, em caso
de demissão, ela faria jus ao pagamento do salário até o quinto mês após o parto, com reflexos
nas férias e décimo terceiro salário20.
20 O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade, basta a confirmação científica da gravidez. Vale ressaltar que essa estabilidade está prevista nos
22
Com a publicação da EC nº 72, no entanto, a proteção dada pelo inciso I do art. 7º, CF,
tornou-se incontestável no que diz respeito à estabilidade de gestante21. Entretanto, quanto às
situações em geral, os domésticos, os urbanos e os rurais ainda esperam pela regulamentação
da Lei Complementar.
Já o inciso II e III do artigo 7º, asseguram, respectivamente, o direito ao seguro-
desemprego, em caso de desemprego involuntário, e ao fundo de garantia do tempo de serviço
(BRASIL, 1988). O seguro-desemprego é pago para o trabalhador com recursos do Fundo de
Amparo ao Trabalhador (FAT), e na forma da Lei nº 10.208/2001 e era estendido ao
doméstico, desde que o empregador tivesse feito a opção pelo FGTS.
Com a promulgação EC nº 72/2013, todavia, em tese, não é mais opção do
empregador doméstico, mas obrigação deste esse recolhimento ao FGTS. Entretanto, essa
obrigação só vai passar a ser exequível, quando da edição de lei específica tratando das
respectivas peculiaridades do instituto, conforme ditame constitucional.
Assim, na medida em que o direito ao seguro-desemprego do empregado doméstico
está condicionado à existência de depósitos de FGTS na conta vinculada, e a realização de
depósitos, apesar da EC nº 72/2013, ainda continua facultativa para o empregador
doméstico22, com analogia com base em 8% (oito porcento), visto que ainda está pendendo de
regulamentação, então, por hora, o doméstico fica à mercê do empregador optar ou não pelo
FGTS em prol do empregado.
Perrini (2013, p. 184), em uma dura crítica a essa opção do legislador constitucional
de condicionar da norma do inciso III do artigo 7º (FGTS) para um futuro distante, defende
que como a Lei nº 10.208/2001 permitia que o recolhimento do FGTS do trabalhador
doméstico fosse feito de forma facultativa pelo empregador, e ela já estabelecia com minúcias
as condições deste recolhimento, só bastaria o Congresso Nacional ter transformado a
faculdade em obrigação para que desde logo este direito fosse estendido aos domésticos.
Neste cerne, até que haja a regulamentação desta Emenda, que atualmente encontra-se
aguardando retorno do Senado (PLP nº 302/2013), o recolhimento do FGTS continua
facultativo, nos termos do art. 3º-A da Lei nº 5.859/1972. Nesse sentido a jurisprudência
seguintes diplomas: art. 7º, I, CF; art. 7º, a, da CLT; art. 10, II, b, ADCT, bem como no art. 4º-A, da Lei 11.324/2006. 21 Para uma melhor compreensão da celeuma criada em torno da estabilidade de gestante da doméstico, ver TST garante estabilidade a doméstica gestante demitida antes de 2006. Disponível em: <<http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/3378014>>. Acesso em: 15 fev. 2015. 22
(TRT-4 - RO: 00004518420115040751 RS 0000451-84.2011.5.04.0751, Relator: MARIA CRISTINA
SCHAAN FERREIRA, Data de Julgamento: 20/02/2013, 1ª Vara do Trabalho de Santa Rosa)
23
(TRT 2ª Turma, Processo nº 00005881420145020041 - RO, Rel. DAVI FURTADO
MEIRELLES, Publicado em 03.11.2014).
3.1.8 Adicional Noturno
O inciso IX do art. 7º da CF nos traz o direito ao adicional noturno. No entanto, o
mesmo dispositivo em seu § único o condiciona à lei específica posterior, com vistas à
aplicação aos domésticos. Na verdade, a preceito anuncia que há a obrigatoriedade do
pagamento de um adicional noturno, mas esse percentual não está previsto na norma
constitucional (art. 7º, IX). Desta forma, o hermeneuta pode se deparar com duas
possibilidades quanto aos futuros conflitos:
I) aplicar analogicamente o art. 73 da CLT para considerar o horário noturno de 22
horas de um dia às 5 horas do dia seguinte, com a redução ficta da hora para 52 minutos e 30
segundos, com o adicional de 20%;
II) entender que a norma é de eficiência limitada para os domésticos, dependendo de
lei própria para sua concretização, que poderá, inclusive, determinar um piso salarial
diferenciado para trabalhadores nessa situação.
Nesses termos, pode-se utilizar uma interpretação extensiva pautada na proteção ao
trabalhador, ou uma mais restritiva, consoante texto literal da constituição.
3.1.9 Direitos Relacionados ao Salário-família e Assistência em Creches e Pré-escolas
(incisos XXII e XXV)
O inciso XII trata do salário-família para os trabalhadores de baixa renda. O valor
atual23 é de R$ 37,18 para quem ganha até R$ 725,02/mês, e de R$ 26,20 para quem recebe
entre R$ 725,02 à R$ 1.089,72.(Portaria Interministerial nº 13, 2015).
Vale lembrar que é imprescindível a lei específica para que se possa ser exigido esse
direito. Tramita na Câmara dos Deputados, todavia, o Projeto de Lei nº 2.222/2011, que
encontra-se atualmente na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público
(CTASP) esperando designação de Relator. O empregador doméstico terá, assim, que efetuar
23DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. Ministério da Previdência Social. Portaria Interministral nº13, de 9 de janeiro de 2015. Seção 1, nº 7, seg. 12 de janeiro 2015, p. 15. Disponível em: <<http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=15&data=12/01/2015>>. Acesso em: 15 fev. 2015
24
o pagamento, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando da
contribuição social que recolher.
Devemos ter em mente que a Lei nº 8.213 de 1991 que discorre sobre os benefícios
previdenciários, expressamente exclui o empregado doméstico de seu âmbito, na forma do art.
65. No entanto, com a promulgação da EC nº 72/2013, esse direito ao salário-família foi
elevado à categoria de direito constitucional no que diz respeito aos domésticos.
No que se refere ao inciso XXV, tem-se a garantia estendida ao empregado doméstico,
de assistência gratuita de seus filhos em creches e pré-escolas até os 5 anos, o que sem dúvida,
facilitará o desenvolvimento de seu trabalho. No entanto, o dispositivo esbarra na falta de
creches e pré-escolas gratuitas em nosso país (BRASIL, 1988).
3.1.10 Seguro Contra Acidentes (inciso XXVIII)
Por fim, temos o seguro contra acidentes como o último direito dentro do bloco que
requerer norma regulamentadora para sua eficaz aplicação. Em linhas gerais, o seguro contra
acidentes de trabalho é um benefício previdenciário devido ao segurado que sofre algum
acidente de trabalho em serviço. Ressalte-se, entretanto, que a Lei nº 6.367 de 1976 excluiu
do rol de direitos a categoria dos domésticos (art. 1º, §2º). Com o advento da Emenda, esse
direito passou a ser aplicável aos domésticos, todavia, depende de regulamentação para
efetiva aplicação (Conforme regulamentação do Projeto Lei (PLS) nº 302/2013, que alguns
dispositivoas possivelmente terão, exemplo, artigo 31 à 35 regulamenta o SIMPLES
doméstico, que incluiria valores que consta no inciso I ao VI).
Nestes termos, com o inciso XXVIII, passou a ser obrigação do empregador em geral,
agora também do empregador doméstico, fazer um seguro contra acidentes de trabalho, o que
irá, certamente, aumentar o custo da mão de obra doméstica, se promulgada lei específica
(BRASIL, 1988).
Assim, será contribuição do empregador, como enuncia Franco (2013, p. 27),
destinada à Seguridade Social, “para que o INSS possa custear os benefícios oriundos de
acidente de trabalho ou doença laborativa, com sua alíquota variando entre 1% e 3% sobre a
remuneração do empregado”. Considerando que o risco dessa atividade doméstica é leve, a
alíquota deve ser fixada em, no máximo 1%, embora ainda dependa de lei específica para ser
aplicável aos domésticos (Lei nº 8.212/1991, art. 22, II). Além disso, se o empregado sofrer
acidente doméstico, o empregador ainda deverá arcar com os danos materiais, morais e
estéticos que aquele venha a sofrer no trabalho.
25
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É natural que toda alteração legislativa que adentra nos lares e que modifica a renda
familiar, gere certa controvérsia. No entanto, não devemos nos acalorar, devemos sim
observar a mudança tal como ela é. Há tempos que o ativismo jurídico buscava minorar as
disparidades que a própria legislação permitia. Se analisarmos friamente a letra da lei da EC
nº 72/2013, podemos vislumbrar uma certa oneração no bolso do empregador oneração que de
plano pode gerar demissões, ou desvirtuamento dos vínculos domésticos para a figura da
diarista.
Não obstante essa exasperação inicial, havia a necessidade de há muito fornecer a
esses trabalhadores uma melhoria no exercício de seu labor, bem como uma maior proteção e
segurança jurídica, negligenciadas por muito tempo.
Com o passar dos anos, a modificação vai ganhando corpo nos tribunais e no seio
social. Houve um crescente número de empresas que passaram a oferecem a prestação do
serviço doméstico terceirizado com mais segurança entre as partes.
O TRT da 13ª Região (TRT-PB) informava que no período compreendido entre
jan/abr de 2013, o número de reclamações trabalhistas acerca do trabalho doméstico,
praticamente dobrou24. No entanto, a surpresa decorre do fato dessas reclamações dizerem
respeito à direitos pretéritos, garantidos bem antes da EC nº 72/2013, o que demonstra que a
discussão sobre as novas regras, difundiu o conhecimento entre empregados domésticos
acerca de seus direitos.
Assim, quando ambas as partes têm ciência de seus direitos e deveres, há uma maior
segurança e transparência na relação de trabalho doméstico. Com relação aos direitos
dependentes de regulamentação específica, cabe esclarecer que alguns estão na esfera do
Estado e não do empregador doméstico, enquanto outros dependem de fonte de custeio a ser
discriminada, havendo, logicamente, oneração patronal nesses casos.
Doutro lado, é natural que no intuito de evitar demissões no âmbito doméstico do
trabalho, deverá haver uma desoneração25 pela redução das alíquotas de contribuição
24 O TRT-PB registrou um total de 794 ações envolvendo empregados domésticos em 2013. Disponível em: <<https://www.trt13.jus.br/informe-se/noticias/2014/01/trt-registrou-794-acoes-envolvendo-empregados-domesticos-em-2013>>. Acesso em: 15 fev. 2015. 25 O grande incremento dos gastos com o empregado doméstico, sem um estudo acerca dos efeitos gerados e das condições do mercado – em especial, o perfil do empregador brasileiro – e sem análise interpretativa atenta a tais necessidades pelo operador do Direito, poderá, como afirma Sivolella (2013, p. 65) levar, infelizmente, a um cenário conhecido na Justiça do Trabalho: crescimento da atividade informal, desvirtuamento da relação de emprego original e perda dos postos de trabalho que propiciam estabilidade financeira e o caráter contínuo da atividade laborativa.
26
previdenciária e de recolhimento fundiário, inclusive porque ainda se deve somar a estas, num
momento a definir, os valores à título de salário-família e a alíquota pertinente ao seguro de
acidente de trabalho doméstico (SAT). Além disso, o empregador pode ser responsabilizado
quando o acidente de trabalho tenha ocorrido em decorrência de dolo ou culpa patronal.
Devemos salientar, ainda, que cabe ao empregador se questionar se realmente
necessita ter um empregado doméstico à sua disposição por mais de oito horas diárias. Ora, o
empregador normalmente tem de gerir sua casa, criar e educar seus filhos, discutir certas
questões em família, e precisa ser ciente de toda esta dinâmica.
Nos últimos anos, vimos uma melhora na renda média de pessoas e o aumento no
acesso à informações. O salário dos domésticos também acompanhou essa valorização.
Assim, se eles tiverem um horário fixo e um momento de repouso, é possível que consigam
ler mais, estudar mais, acessar mais informações, obter especializações, etc. Em último caso,
mais descansos, com mais qualidade de vida, certamente refletirá no trabalho.
O que não se pode perder de vista é que, ainda que haja efeitos negativos no plano
social decorrentes da EC nº 72, sobressaem-se vários resultados positivos, como a maior
proteção ao trabalhador, e a consequente valorização das atividades desenvolvidas pelo
empregado doméstico.
CONSTITUCIONAL AMENDMENT NO 72, 2013 (CAB OF ´DOMÉSTICAS´
WORKERS): THE LEGAL GAPS AND THE NEED OF SPECIFIC LAW
ABSTRACT This work is intended to assist in understanding the legal impact of domestic workers' rights introduced by the Constitutional Amendment no. 72 of 2013, largely responsible for extending labor rights to domestic class that hitherto seemed forgotten by the labor law. The research makes a brief historical retrospective, analyzes the profile of these workers, points out some frustration about the limited effectiveness of certain rights because of the dimensions of some legal regulations that require especific rules, and for that reason, await the rule-making, however we need to pass by jurisprudential positions before and after the amendment, to have an idea of the scale of disparity that arise from a totally different reality of current legislations, and finally resting on the changes of the social scenario, both for employees, with more security and guarantee of rights, respecting them as equal to other workers, and to employers, those with a very considerable impact on their family budget and the legal equalization of these with legal person, coming off out of the reality, among other factors and distinctions, as well as the difficulties inherent of the legal changes versus the brazilian everyday reality resulting from this implementation. KEYWORDS: Domestic workers. Labor Law. Constitutional Amendment 72/2013.
Ver SIVOLELLA, Roberta Ferme. Um olhar garantista sobre a EC nº 72/2013. Revista do TRT 1ª Região, Rio de Janeiro, v. 24, nº 53, 2013, pp. 63-67.
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BC/Fesp CDU: 34:331 (043)