excelentÍssimo senhor doutor juiz federal da ª …...a lei nº 12.527/11, conhecida como “lei de...

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO

Rua Frei Caneca, nº 1360, Cerqueira César, São Paulo/SP – CEP 01307-002 – Telefone: (11) 3269-5000

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA

_______ª VARA CÍVEL DA 1ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE

SÃO PAULO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por

intermédio do Procurador da República que esta subscreve, no exercício de suas

atribuições constitucionais e legais, vem, perante Vossa Excelência, com base no

art. 37, § 4o, no art. 127, caput, e no art. 129, inciso III, da Constituição Federal, no

art. 5º, inciso I, alínea h, inciso III, alíneas a e b, e inciso V, alínea b, no art. 6º,

inciso VII, alínea b, e inciso XIV, alínea f, da Lei Complementar nº 75/1993 (Lei

Orgânica do Ministério Público da União), no art. 5o da Lei nº 7.347/1985 (Lei de

Ação Civil Pública) e na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa),

ajuizar a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

PELA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM MEDIDA LIMINAR DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

em desfavor de:


JOSÉ AUGUSTO VIANA NETO

pelas razões de fato e de Direito que se seguem:

I – DOS FUNDAMENTOS FÁTICOS

O Ministério Público Federal instaurou o Inquérito Civil

nº 1.34.001.003081/2013-89, para apurar a prática de ato(s) de improbidade

administrativa (Lei nº 8.429/1992).

A gênese do expediente cível remonta à denúncia

eletrônica apresentada por Marina Oliveira dos Santos a esta Procuradoria da

República em São Paulo, por meio do sistema Digi-Denúncia, a respeito de suposta

violação da Lei nº 12.527/11 (“Lei de Acesso à Informação”), perpetrada, em tese,

por JOSÉ AUGUSTO VIANA NETO, presidente do CONSELHO REGIONAL

DE CORRETORES DE IMÓVEIS DA 2ª REGIÃO (CRECI-SP). Segundo consta,

a autarquia não divulgaria os valores percebidos, a título de remuneração, por seus

servidores e dirigentes.

Em resposta ao Ofício nº 9682/2013 – Extrajudicial (fl. 14),

encaminhado por esta Procuradoria da República, Paulo Hugo Scherer, Assessor

Jurídico do CRECI-SP, informou, em síntese, que a autarquia observa todos os

ditames da Lei nº 12.527/11. Segundo ele, no sítio da instituição

(“www.crecisp.gov.br”), seria possível acessar os “valores dos salários de todos os

empregados do Conselho” (fl. 15).

Ao acessar os endereços eletrônicos

“http://crecisp.gov.br/contas/index.asp” e “http://crecisp.gov.br/plano/pcs.asp”, é

possível constatar o “Quadro Geral de Despesas”, o “Normativo de Pessoal –

Cargos de Livre Provimento” (Portaria nº 4.070/2011) e o “Plano de Cargos e

2


Salários” (Portaria nº 4.478/2013). Ocorre que estes dois últimos discriminam

genericamente os vencimentos atribuídos a cada um dos cargos de provimento

efetivo e a cada um dos cargos de livre nomeação existentes na instituição.

Em resposta a ofício encaminhado por este Parquet, Paulo

Hugo Scherer, Assessor Jurídico do CRECI-SP, informou que a autarquia não

dispõe de endereço eletrônico com: i) a quantidade de servidores ocupantes de

cargos de provimento efetivo no CRECI-SP, distinguindo-os entre cada um dos

cargos constantes da Portaria nº 4.478/2013; ii) a quantidade de servidores

ocupantes de cargos e funções de confiança, distinguindo-os entre cada um dos

cargos e funções constantes da Portaria nº 4.070/2011; e iii) o montante despendido

mensalmente pelo CRECI-SP com o pagamento de pessoal, individualizando o

quantitativo gasto com cada uma das carreiras constante da Portaria nº 4.478/2013 e

da Portaria nº 4.070/2011. Entretanto, esclareceu que, no sítio da instituição

(“www.crecisp.gov.br”), seria possível acessar no link “CONTAS” os relatórios

Trimestrais do Conselho Fiscal da entidade, e neles estariam incluídas de forma

global as despesas de remuneração de pessoa.

Ao ser indagado o motivo pelo qual o Conselho profissional

ora investigado não disponibiliza, em seu endereço eletrônico, informações a

respeito da quantidade de servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo no

CRECI-SP, distinguindo-os entre cada um dos cargos constantes da Portaria nº

4.478/2013, a fim de que se observe o disposto na Lei nº 12.527/2011; Cláudio

Borrego Nogueira, assessor jurídico adjunto, esclareceu que (fls. 86/107), o CRECI-

SP, embora acredite que a Lei nº 12.527/11 não incide àquele Conselho profissional,

disponibiliza em seu site as informações quanto a cargos e salários nos links:

• http://crecisp.gov.br/plano/arquivos/PCS_4478.pdf

• http://crecisp.gov.br/plano/arquivos/4070_11.pdf

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http://crecisp.gov.br/plano/arquivos/PCS_4478.pdf

http://crecisp.gov.br/plano/arquivos/4070_11.pdf


Segundo o CRECI-SP, a entidade não possuiria em seu quadro

servidores públicos, mas empregados privados (ainda que contratados para

exercerem serviços exclusivamente públicos).

Ante a alegação aduzida pela referida autarquia federal1, a

Procuradoria da República em São Paulo expediu a Recomendação nº 63, de 08 de

outubro de 2014 (fls. 108/112). Na oportunidade, este Parquet recomendou ao

Presidente do CRECI-SP que:

a) Disponibilizasse, no endereço eletrônico da

autarquia, em seção específica para a divulgação

de informações de interesse coletivo: os cargos

existentes na instituição (de provimento efetivo,

de livre nomeação e/ou função), seus respectivos

ocupantes e atividades exercidas; a remuneração

e o subsídio percebidos por estes, incluindo

auxílios, ajudas de custo e quaisquer outras

vantagens pecuniárias, bem como proventos de

aposentadoria e pensões daqueles que estiverem

na ativa. Todas as informações acima referidas

devem ser disponibilizadas de maneira

individualizada, nos termos do art. 7º, §3º, I e VI,

do Decreto nº 7.724/12;

b) Designasse autoridade, a fim de assegurar o

cumprimento das normas relativas ao acesso da

informação, de forma eficiente e adequada aos

objetivos da Lei nº 12.527/11 (“Lei de Acesso à

1Nos termos do art. 5º, da Lei nº 6.530/78, o CRECI é uma autarquia, dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Trabalho:Art 5º, Lei nº 6.530/78: O Conselho Federal e os Conselhos Regionais são órgãos de disciplina e fiscalização do exercício da profissão de Corretor de Imóveis, constituídos em autarquia, dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira.

4


Informação”), conforme determinação expressa

do Decreto nº 7.724/12, no art. 67, I;

Em que pese todos os argumentos de direito e de fato

apresentados, em 18 de dezembro de 2014, o CRECI-SP, por meio de Cláudio

Borrego Nogueira, Assessor Jurídico Adjunto, em resposta à Recomendação

exarada, tão somente reiterou ofício em que afirmava que aquele Conselho

profissional não se submete ao comando da Lei nº 12.527/11. Conquanto referido

fato, afirma que o CRECI-SP disponibiliza em seu site as informações referente a

cargos e salários nos links:

• http://crecisp.gov.br/plano/arquivos/PCS_4478.pdf

• http://crecisp.gov.br/plano/arquivos/4070_11.pdf

É o relatório.

II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1 – DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 12.527/11

A Lei nº 12.527/11, conhecida como “Lei de Acesso à

Informação”, regulamentou o direito constitucional de acesso dos cidadãos às

informações públicas. Esta se faz aplicável aos três poderes da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios.

Segundo a Controladoria Geral da União, referida lei:

significa um importante passo para a consolidação democrática do Brasil e também para o sucesso das ações de prevenção da corrupção no país. Por tornar possível uma maior participação popular e o controle social das ações governamentais, o acesso da sociedade

5

http://crecisp.gov.br/plano/arquivos/PCS_4478.pdf


às informações públicas permite que ocorra uma melhoria na gestão pública.2

A Lei nº 12.527/2011, em especial nos arts. 6º, 7º, 8° e 31,

representa orientação adotada pelo Estado Brasileiro no sentido de ampliar o acesso

à informação pública, tornando acessíveis dados relativos aos gastos da máquina

estatal.

Com efeito, verifica-se no art. 8°, do referido diploma legal,

as informações mínimas que deverão constar no sítio eletrônico dos entes públicos,

assim prevendo:

Art. 8O É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.§ 1o Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:I - registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público;II - registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros;III - registros das despesas;IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;V - dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; eVI - respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.

2http://www.cgu.gov.br/noticias/2013/06/cgu-lanca-comunidade-virtual-para-debater-implementacao-da-lai- em-estados-e-municipios. Acesso em 02/02/2015.

6

http://www.cgu.gov.br/noticias/2013/06/cgu-lanca-comunidade-virtual-para-debater-implementacao-da-lai-em-estados-e-municipios

http://www.cgu.gov.br/noticias/2013/06/cgu-lanca-comunidade-virtual-para-debater-implementacao-da-lai-em-estados-e-municipios


§ 2o Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet) .

§ 3o Os sítios de que trata o § 2o deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos:I - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão;II - possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações;III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina;IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação;V - garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso;VI - manter atualizadas as informações disponíveis para acesso;VII - indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; eVIII - adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei no 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9o da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008. (grifos nossos)

7

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Congresso/DLG/DLG-186-2008.htm#art9







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10098.htm#art17





No mesmo sentido, o disposto no Decreto n° 7.724/2012, que

regulamenta, no âmbito do Poder Executivo federal, os procedimentos para a

garantia do acesso à informação e para a classificação de informações sob restrição

de acesso:

Art. 7º, Decreto nº 7.724/12. É dever dos órgãos e entidades promover, independente de requerimento, a divulgação em seus sítios na Internet de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, observado o disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.527, de 2011.

§ 1º Os órgãos e entidades deverão implementar em seus sítios na Internet seção específica para a divulgação das informações de que trata o caput.

§ 2º Serão disponibilizados nos sítios na Internet dos órgãos e entidades, conforme padrão estabelecido pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República:

I - banner na página inicial, que dará acesso à seção específica de que trata o § 1o; e

II - barra de identidade do Governo federal, contendo ferramenta de redirecionamento de página para o Portal Brasil e para o sítio principal sobre a Lei no 12.527, de 2011.

§ 3o Deverão ser divulgadas, na seção específica de que trata o § 1o, informações sobre:

I - estrutura organizacional, competências, legislação aplicável, principais cargos e seus ocupantes, endereço e telefones das unidades, horários de atendimento ao público;

II - programas, projetos, ações, obras e atividades, com indicação da unidade responsável, principais metas e resultados e, quando existentes, indicadores de resultado e impacto;

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III - repasses ou transferências de recursos financeiros;

IV - execução orçamentária e financeira detalhada;

V - licitações realizadas e em andamento, com editais, anexos e resultados, além dos contratos firmados e notas de empenho emitidas;

VI - remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

VII - respostas a perguntas mais frequentes da sociedade; e

VIII - contato da autoridade de monitoramento, designada nos termos do art. 40 da Lei no 12.527, de 2011, e telefone e correio eletrônico do Serviço de Informações ao Cidadão - SIC.

§ 4º As informações poderão ser disponibilizadas por meio de ferramenta de redirecionamento de página na Internet, quando estiverem disponíveis em outros sítios governamentais.

§ 5º No caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da Constituição, aplica-se o disposto no § 1º do art. 5º.

§ 6º O Banco Central do Brasil divulgará periodicamente informações relativas às operações de crédito praticadas pelas instituições financeiras, inclusive as taxas de

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juros mínima, máxima e média e as respectivas tarifas bancárias.

§ 7º A divulgação das informações previstas no §3º não exclui outras hipóteses de publicação e divulgação de informações previstas na legislação. (grifos nossos)

Com efeito, à Lei nº 12.527/2011 estão subordinados “as

autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de

economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela

União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º, parágrafo único, inciso II).

Nos termos do art. 5º, da Lei nº 6.530/78 (diploma legal que

dá regulamentação à profissão de Corretor de Imóveis, disciplina o funcionamento

de seus órgãos de fiscalização etc.), o CRECI é uma autarquia, dotada de

personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Trabalho.

In verbis:

Art 5º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais são órgãos de disciplina e fiscalização do exercício da profissão de Corretor de Imóveis, constituídos em autarquia, dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira.

A interpretação conjugada dos arts. 5º, XIII, 22, XVI, 21,

XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175, todos da CF, leva a concluir que os atos3

realizados pelo CRECI-SP devem ser necessariamente delegados a entidades

públicas. Isso porque constituem atividades típicas de Estado que abrangem poder

de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício profissional.3E.g.: homologar, obedecidas as peculiaridades locais, tabelas de preços de serviços de corretagem para uso dos inscritos, elaboradas e aprovadas pelos sindicatos respectivos; decidir sobre os pedidos de inscrição de Corretor de Imóveis e de pessoas jurídicas; organizar e manter o registro profissional das pessoas físicas e jurídicas inscritas; expedir carteiras profissionais e certificados de inscrição; impor as sanções previstas nesta lei; baixar resoluções, no âmbito de sua competência.

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Dessa forma, o argumento exarado pelo Assessor Jurídico do

CRECI-SP, no sentido de que a entidade não se submete ao comando da Lei nº

12.527/11 (Lei de Acesso à Informação) resta totalmente afastado. O Conselho

Federal e os Conselhos Regionais de Corretores de Imóveis possuem natureza de

autarquia corporativa e sujeitam-se ao Regime Jurídico de Direito Administrativo,

com as prerrogativas e restrições a ela inerentes, o que inclui a Lei nº 12.527/2011.

Aliás, muito surpreende a posição negligente adotada pelo

CRECI-SP perante a Recomendação exarada por este Parquet. Em 27 de junho de

2013, o requerido, JOSÉ AUGUSTO VIANA NETO, na qualidade de coordenador,

participou da 12ª Reunião Extraordinária do Fórum dos Conselhos Federais de

Profissionais Regulamentados, em Brasília. Dentre os temas discutidos, debateu-se

a possibilidade de implantação de um modelo tendo como base a Lei nº

12.527/2011. Houve, inclusive, a participação da Dra. Érica Bezerra Queiroz

Ribeiro, Chefe de Divisão da Controladoria-Geral da União (CGU)4, que apresentou

o sistema de informação já utilizado no órgão, como sugestão de padronização para

os Conselhos Federais.

Na oportunidade, conforme demonstrado em notícia vinculada

no website do Conselho Federal de Odontologia5, anexa a esta exordial, JOSÉ

AUGUSTO VIANA NETO explicou que o sistema é sinônimo de maior

credibilidade dos Conselhos junto aos profissionais inscritos e à sociedade

brasileira. Por fim, afirmou: “Os Conselhos Federais estão aderindo à Lei de forma

espontânea. O objetivo é construir um sistema uniforme dos Conselhos, mas dada a

peculiaridade de cada Conselho Profissional”.

Portanto, é no mínimo estranho e contraditório que em um

momento o presidente do CRECI-SP, na qualidade de coordenador do Fórum dos 4Órgão responsável, nos termos do art. 68, do Decreto nº 7.724, por monitorar a implementação da Lei nº 12.527/2011, bem como a aplicação do referido Decreto, especialmente o cumprimento dos prazos e procedimentos.5http://cfo.org.br/todas-as-noticias/conselhos-profissionais-planejam-implantacao-de-acesso-a-informacao/ . Acesso em 02/02/2015.

11

http://cfo.org.br/todas-as-noticias/conselhos-profissionais-planejam-implantacao-de-acesso-a-informacao/


Conselhos Federais de Profissionais Regulamentados, defenda a importância da

sujeição das referidas autarquias aos mandamentos da Lei nº 12.527/11; e, em outro,

negligencie por completo a recomendação exarada por esta Procuradoria da

República, para que o Conselho Regional de Corretores de Imóveis de São Paulo

cumpra sua obrigação constitucional de atender às determinações da Lei de Acesso

à Informação. Ressalte-se que, a despeito de todo o histórico público de JOSÉ

AUGUSTO VIANA NETO com a Lei de Acesso à Informação, a única

manifestação do Assessor Jurídico da entidade, na qual o requerido é presidente, foi

no sentido de que a autarquia não estaria sujeita à incidência da referida lei.

Não há razão para, em um Estado Democrático de Direito,

ocultar dos cidadãos os assuntos que a todos interessam. Daí a necessidade de

utilizar instrumentos para garantir a transparência de gestão, disponibilizando

informações sem a necessidade de prévia requisição (de ofício pela administração

pública).

No que concerne especificamente ao diploma legal ora

discutido, não obstante a celeuma que se instaurou no cenário jurídico pátrio acerca

de sua correta interpretação – sobretudo no que se refere à obrigatoriedade de que

fosse divulgada a relação nominal dos servidores públicos e a sua respectiva

remuneração –, é certo que a Lei nº 12.527/2011 somente logrará concretizar os

ideais republicanos que o permeiam, se o cidadão tiver a possibilidade de tomar

ciência, ao menos, da quantidade de servidores que integram o quadro da autarquia,

dividindo-os entre os ocupantes de cada um dos cargos e funções constantes da

Portaria nº 4.070/2011 e da Portaria nº 4.478/2013.

Conforme verificado no Inquérito Civil que instrui a presente

Ação, ao público não é disponibilizada a relação numérica dos cargos que,

atualmente, encontram-se ocupados na mencionada autarquia. Há, tão somente, nas

Portarias nº 4.350/2012 de 15/10/2012 e 4.478 de 12/06/2013, simples indicação

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genérica dos valores despendidos anualmente pelo CRECI-SP, com despesas de

pessoal. Não é conferido, pois, ao cidadão a mínima possibilidade de realizar uma

fiscalização efetiva dos gastos da entidade com a remuneração de seus servidores.

Trata-se, portanto, de patente descumprimento das disposições

da Lei n° 12.527/2011, em especial o art. 8° e do art. 7°, do Decreto n° 7.724/2012.

Nos termos do §3º, I e VI, do art. 7º, do Decreto nº 7.724/12, referido Conselho

Profissional, em seu sítio na Internet, deveria divulgar, em seção específica, os

principais cargos da autarquia e seus respectivos ocupantes, do mesmo modo que a

remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo e função, incluindo

auxílios, ajudas de custo e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como

proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira

individualizada.

Art. 7º, Decreto nº 7.724/12. É dever dos órgãos e entidades promover, independente de requerimento, a divulgação em seus sítios na Internet de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, observado o disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.527, de 2011.§ 1º Os órgãos e entidades deverão implementar em seus sítios na Internet seção específica para a divulgação das informações de que trata o caput.§ 2º Serão disponibilizados nos sítios na Internet dos órgãos e entidades, conforme padrão estabelecido pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República:I - banner na página inicial, que dará acesso à seção específica de que trata o § 1o; eII - barra de identidade do Governo federal, contendo ferramenta de redirecionamento de página para o Portal Brasil e para o sítio principal sobre a Lei no 12.527, de 2011.§ 3o Deverão ser divulgadas, na seção específica de que trata o § 1o, informações sobre:I - estrutura organizacional, competências, legislação aplicável, principais cargos e seus

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ocupantes, endereço e telefones das unidades, horários de atendimento ao público;II - programas, projetos, ações, obras e atividades, com indicação da unidade responsável, principais metas e resultados e, quando existentes, indicadores de resultado e impacto;III - repasses ou transferências de recursos financeiros;IV - execução orçamentária e financeira detalhada;V - licitações realizadas e em andamento, com editais, anexos e resultados, além dos contratos firmados e notas de empenho emitidas; VI - remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ; VII - respostas a perguntas mais frequentes da sociedade; eVIII - contato da autoridade de monitoramento, designada nos termos do art. 40 da Lei no 12.527, de 2011, e telefone e correio eletrônico do Serviço de Informações ao Cidadão - SIC.§ 4º As informações poderão ser disponibilizadas por meio de ferramenta de redirecionamento de página na Internet, quando estiverem disponíveis em outros sítios governamentais.§ 5º No caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da Constituição, aplica-se o disposto no § 1º do art. 5º.§ 6º O Banco Central do Brasil divulgará periodicamente informações relativas às operações de crédito praticadas pelas instituições financeiras, inclusive as taxas de juros mínima, máxima e média e as respectivas tarifas bancárias.

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§ 7º A divulgação das informações previstas no §3º não exclui outras hipóteses de publicação e divulgação de informações previstas na legislação. (grifos nossos)

Não obstante, é dever do dirigente máximo de cada órgão ou

entidade, conforme estabelecido no inciso I, do art. 67, do Decreto nº 7.724/12,

designar autoridade que lhe seja diretamente subordinada para assegurar o

cumprimento das normas relativas ao acesso à informação, de forma eficiente e

adequada aos objetivos da Lei nº 12.527/11.

Art. 67. O dirigente máximo de cada órgão ou entidade designará autoridade que lhe seja diretamente subordinada para exercer as seguintes atribuições:I - assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso à informação, de forma eficiente e adequada aos objetivos da Lei no 12.527, de 2011;II - avaliar e monitorar a implementação do disposto neste Decreto e apresentar ao dirigente máximo de cada órgão ou entidade relatório anual sobre o seu cumprimento, encaminhando-o à Controladoria-Geral da União;III - recomendar medidas para aperfeiçoar as normas e procedimentos necessários à implementação deste Decreto;IV - orientar as unidades no que se refere ao cumprimento deste Decreto; eV- manifestar-se sobre reclamação apresentada contra omissão de autoridade competente, observado o disposto no art. 22.

Por fim, faz-se pertinente destacar que o Decreto nº 7.724/12

estabelece, no art. 65, que constitui conduta ilícita recusar-se a fornecer informação

requerida, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la

intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa. Com efeito, pela

perpetração dos referidos ilícitos, tal qual se vislumbra no caso em tela, o agente

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público requerido deve, como medida de justiça, responder por improbidade

administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92.

Art. 65, Decreto nº 7.724/12. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar: I - recusar-se a fornecer informação requerida nos termos deste Decreto, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa; II - utilizar indevidamente, subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda, a que tenha acesso ou sobre que tenha conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública; III - agir com dolo ou má-fé na análise dos pedidos de acesso à informação; IV - divulgar, permitir a divulgação, acessar ou permitir acesso indevido a informação classificada em grau de sigilo ou a informação pessoal; V - impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem; VI - ocultar da revisão de autoridade superior competente informação classificada em grau de sigilo para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado. § 1o Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput serão consideradas:I - para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal; ou II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, infrações administrativas,

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que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios estabelecidos na referida lei. § 2º Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis no 1.079, de 10 de abril de 1950, e no 8.429, de 2 de junho de 1992.

II.2 – DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O art. 37, § 4º, da Constituição Federal, estabelece:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Na espécie, os atos de improbidade administrativa foram

praticados por JOSÉ AUGUSTO VIANA NETO, no exercício e em razão de sua

função de Presidente do CRECI-SP.

O art. 2o da Lei nº 8.429/1992 define o agente público sujeito

à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Dessa forma, o requerido, na qualidade de Presidente do

CRECI-SP, é qualificado como agente público.

17


Pois bem.

Agindo como descrito, sendo aqui e agora desnecessária a

repetição da individualização e da descrição pormenorizada das condutas, o agente

praticou atos de improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da

administração pública.

O art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992 prevê:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

O princípio da legalidade, que decorre do próprio Estado

Democrático de Direito, traduz a submissão do Estado (e, naturalmente, dos órgãos

e agentes públicos) ao império da ordem jurídica (Constituição Federal e espécies

normativas). Aliás, é um vetor basilar do regime jurídico-administrativo. Para a

Administração Pública, o princípio da legalidade adquire uma acepção singular, à

medida que, enquanto o particular não pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal),

aquela só pode – e deve – fazer o que a lei determina ou autoriza, tornando

inadmissível atuação carente ou contra prévia e expressa previsão legal (art. 37,

caput, da Constituição Federal), tal qual se delineou no caso em tela.

18


Já o princípio da impessoalidade determina a atuação

impessoal, genérica e neutra da administração pública (aos agentes públicos) em

relação ao administrado, tudo para a satisfação do interesse público.

O princípio da moralidade, por sua vez, impõe ao agente

público a atuação funcional pautada pelos princípios éticos, pela probidade, pela

boa-fé, pelo decoro, pela “boa administração” e pela disciplina interna da

administração (MAURICE HAURIOU), cláusula na qual se incluem os deveres da

honestidade e da lealdade (art. 5o, inciso LXXIII, e art. 37, caput, da Constituição

Federal; art. 116, incisos II e IX, da Lei nº 8.112/1990; art. 2o, caput e parágrafo

único, inciso IV, da Lei nº 9.784/1999).

A Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, XXXIII, o

direito fundamental de acesso à informação pública. Todos têm direito a receber dos

órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou

geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas

aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A lei,

dessa forma, disciplina as formas de participação do usuário na administração

pública direta e indireta, regulando, especialmente, o acesso deste a registros

administrativos e informações sobre os atos de governo, observado o disposto no

art. 5º, X e XXXIII (art. 37, §3º, II, CF/1988).

Decorre disso um dos princípios fundamentais da

Administração Pública, qual seja: o da publicidade (art. 37, caput). Enquanto

transparência da gestão financeiro-orçamentários, referido princípio possibilitará

maior controle social das contas públicas, facilitando a obtenção de dados relativos

à gestão de pessoal, orçamentária e financeira e, consequentemente, reduzindo a

margem de atuação do agente ímprobo e corrupto. Trata-se de medida de caráter

preventivo visando o direito fundamental a uma boa administração pública, que 19


deve ser almejado, sendo necessário, até mesmo para evitar a lesão ao erário. Na

lição de JUAREZ FREITAS:

Almeja-se, em outro dizer, que o centro de gravidade evolua para a concretude do primado fundamental à boa administração pública, compreendido – com inspiração no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais de Nice, e sobretudo, à luz de nossa Constituição – como o direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas6.

A respeito do tema, WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR:

A publicidade ampla é o primeiro estágio de democratização da gestão pública, mas não se esgota em si própria. Ela desempenha importante papel formal para a motivação e a participação. Entre elas se estabelece um círculo virtuoso porque “o conhecimento do fato (acesso, publicidade) e de suas razões (motivação) permite o controle, a sugestão, a defesa, a consulta, a deliberação (participação)”. Círculo virtuoso que tem efeitos formidáveis, bem aquilatados: a transparência é um dos deveres funcionais que alcançam a ética, articulada através de expedientes de sua instrumentalização, como a motivação, o acesso às informações, o contraditório e a participação popular.7

Portanto, faz-se imprescindível a gestão da

documentação governamental, na forma da lei, e as providências para franquear sua

consulta a quantos dela necessitem (art. 216, § 2º). A Administração Pública

encontra-se vinculada ao princípio da publicidade, a exigir integral transparência de

6FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 36.7MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Princípio da publicidade. In: Princípios de Direito Administrativo. Organizador: Thiago Marrara. São Paulo: Atlas, 2012, p. 235.

20


informações públicas, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal. A Lei nº

12.527/2011 detalha esta subordinação. Assim, revela-se indispensável a divulgação

pública pelo CRECI-SP dos salários dos funcionários, bem como de outros valores

pagos, em razão do exercício da função pública.

Por fim, o princípio da eficiência, traduz exigências

funcionais concretas aos agentes públicos, relacionando-os não apenas com a

legitimidade de seus gastos, mas com a economicidade dos resultados, a qualidade

do agir administrativo, o comprometimento com metas e solução de problemas8.

Dessa forma, impõe-se àqueles que atuam na Administração Pública, segundo a

lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO9: “(...) um modo de atuar que produza

resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar.”

Impende lembrar que violar um princípio é muito mais

grave do que violar uma regra. Afinal, transgredir um princípio – base do sistema

jurídico – representa, na realidade, transgredir todo o sistema jurídico10.

O requerido violou, dolosamente, os princípios da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.

Na espécie, o Presidente do CRECI-SP JOSÉ

AUGUSTO VIANA NETO praticou os atos imputados, visando fim proibido (e

diverso) daquele previsto na ordem jurídica, configurando autêntico desvio de

poder.

8 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa (Má gestão pública – Corrupção –Ineficiência), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 73-7410 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: RT, 1986.

21


O dolo do requerido11, no caso em tela, faz-se

irrefutável. Primeiramente, é inconteste que JOSÉ AUGUSTO VIANA NETO tinha

ciência da importância da sujeição de todos os entes públicos aos mandamentos da

Lei nº 12.527/11. Referido fato é cabalmente demonstrado pelas declarações do

requerido transcritas em notícia veiculada no website do Conselho Federal de

Enfermagem.

Não obstante, este Parquet exarou a Recomendação nº

63, de 08 de outubro de 2014 (fls. 108/112), solicitando que o requerido

providenciasse a consecução do Portal da Transparência, no sítio eletrônico do

CRECI-SP, atendendo, de forma efetiva, as obrigações constantes na Lei de Acesso

à Informação. Por fim, recomendou-se ao Presidente do CRECI-SP que designasse

autoridade, a fim de assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso da

informação, de forma eficiente e adequada aos objetivos da Lei nº 12.527/11,

conforme determinação expressa do Decreto nº 7.724/12, no art. 67, I.

Buscou-se, através do instrumento recomendatório,

evidenciar que a falta da disponibilização das informações previstas na Lei nº

12.527/11 está em dessintonia com o ordenamento jurídico, carecendo, por isso, da

adoção de providências saneadoras. Em que pese toda a argumentação legal tecida,

o requerido ignorou por completo as orientações exaradas por esta Procuradoria da

República. A única manifestação que este Parquet obteve por parte de JOSÉ

AUGUSTO VIANA NETO, destinatário da recomendação, foi através do Assessor

Jurídico da entidade, no sentido de que a autarquia em questão não estaria sujeita à

incidência da Lei de Acesso à Informação e que o CRECI-SP afirme que

disponibiliza em seu site as informações referentes a cargos e salários.

11Os atos de improbidade administrativa imputados ao requerido não exigem dolo específico, bastando o geral (vontade livre e consciente de produzir o resultado ilícito ou aceitar o risco de produzi-lo). Os ilícitos configuraram-se independentemente de demonstração de motivação específica.

22


Não é, entretanto, o que se observa na situação fática,

senão vejamos:

Quando da elaboração da presente exordial, qual não foi

a surpresa deste Parquet ao verificar que referido dado não está disponível à

população nos endereços eletrônicos citados. Para fins de requerimento da sanção

prevista no art. 12, III, da Lei 8.429/92, pesquisou-se a remuneração e/ou outras

vantagens percebidas pelo Presidente do CRECI-SP. Entretanto, somente após a

expedição de ofício à referida entidade é que se esclareceu que: “os membros da

Diretoria deste Conselho não percebem remuneração, seja ela direta ou indireta.

Por força de norma regimental, percebem jetons quando da participação de

reuniões na sede deste Conselho”. Em que pese o quanto informado, não se

vislumbra no ofício Assejur nº 87/2015 (fl. 118) os valores recebidos a título de

jetons. Aliás, tampouco o dado em questão pôde ser encontrado nos links

mencionados pelo Conselho Profissional.

Ante o exposto, identificado o não cumprimento dos deveres

de transparência, cabe ao Judiciário determinar o devido cumprimento dos dispositivos

legais, fazendo-se cumprir os princípios constitucionais da Administração Pública acima

explicitados.

II.3 – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

O art. 127, caput, da Constituição Federal da República

Federativa do Brasil de 1988 dispõe:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem

23


jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Por sua vez, o art. 129, inciso III, do texto constitucional

prescreve como função ministerial:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:(...)III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Já a Lei Complementar nº 75/1993 (Lei Orgânica do

Ministério Público da União), que dispõe sobre a organização, as atribuições e o

Estatuto do Ministério Público da União, preceitua:

Art. 1º. O Ministério Público da União, organizado por esta Lei Complementar, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis.(...)Art. 5º. São funções institucionais do Ministério Público da União:I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:(...)h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União;(...)III - a defesa dos seguintes bens e interesses:a) o patrimônio nacional;b) o patrimônio público e social;

24


(...)Art. 6º. Compete ao Ministério Público da União:(...)VII - promover o inquérito civil e a ação civil pública para:(...)b) a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;(...)XIV – promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto:(...)f) à probidade administrativa;

No mesmo diapasão, a Lei nº 7.347/1985, diploma legal

que disciplina a ação civil pública, estabelece:

Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:(...)IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;(...)Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:I – o Ministério Público;(...)§ 1º. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

Ademais, o art. 17 da Lei nº 8.429/1992 disciplina:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público

25


ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.(...)§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Na dicção do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Súmula 329: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Da leitura e cotejo dos dispositivos constitucionais e

legais acima transcritos exsurge a legitimidade ativa do Ministério Público Federal

para propor a presente ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

Na espécie, o Ministério Público Federal não age

substituindo ou fazendo as vezes de representante judicial ou consultor jurídico da

entidade estatal (União), atividade esta que lhe é até vedada (art. 129, inciso IX, da

Constituição Federal), mas atua em nome da própria sociedade, na defesa do

interesse público primário.

Aliás, o patrimônio público federal, numa perspectiva

poliédrica, é simultaneamente contemplado como um bem público (pertencente à

determinada entidade de natureza estatal) e como um bem difuso (pertencente à

sociedade, cuja contribuição lhe constitui e alimenta), que, quando lesado ou

ameaçado de lesão, autoriza (ou melhor: impõe) a atuação ou intervenção do

Ministério Público Federal.

26


Inequívoca, pois, é a legitimidade ativa ministerial.

II.4 – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

O art. 109, inciso I, da Constituição Federal dispõe:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes, ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Deflui da descrição fática e jurídica ultimada que os atos

de improbidade administrativa foram praticados por servidor público de autarquia

federal, no exercício e em razão de seu cargo e suas funções, e que houve

detrimento a serviços e interesses do Departamento Nacional de Produção Mineral -

DNPM, que, inclusive, deve integrar a lide na qualidade de litisconsorte ativo (art.

17, § 3º, da Lei nº 8.429/1992).

Ademais, bastaria na hipótese a iniciativa do Ministério

Público Federal para induzir e conduzir à competência da Justiça Federal para

conhecer, processar e julgar a ação civil pública.

Na dicção de JOÃO BATISTA DE ALMEIDA:

É certo que a Constituição não estabelece expressamente o foro para as ações promovidas pelo Ministério Público. Fê-lo apenas para a União, as entidades autárquicas e as empresas públicas federais (CF, 109, I, §§ 1º e 2º). Todavia, em decorrência da simetria do Poder Judiciário da União com o Ministério Público da União (CF, arts. 101 a 110, c.c. o art. 128), da atuação do Ministério Público Federal perante o Poder Judiciário (art. 127) e das funções

27


institucionais que lhe foram atribuídas (art. 129), é inegável que o Parquet federal, na condição de órgão da União, utilize-se do mesmo foro. Não teria sentido que tal prerrogativa fosse reservada às entidades autárquicas e às empresas públicas federais, e não a órgão da Administração Direta da União, como é o caso do Ministério Público Federal. Além do que, os membros da instituição (MPF) atuam, como regra, perante os juízes federais, por força do disposto no art. 70 da Lei Complementar 75, de 20.05.1993. Assim, a conclusão inarredável é a de que o termo União contido no art. 109, I, engloba, também, o Ministério Público Federal.12

A tese é acolhida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo

Superior Tribunal de Justiça, à dicção deste último de que, “se o Ministério Público

Federal é parte, a Justiça Federal é competente para conhecer do processo”.13

III- DA COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL DIFUSO

Conforme minudentemente exposto, o réu vêm atuando à

margem da lei, uma vez que se nega a obedecer os mandamentos explicitados na Lei nº

12.527/11. Tal postura de desrespeito ao ordenamento jurídico, violando os mais

comezinhos preceitos balizadores da Administração Pública, gera dano extrapatrimonial,

passível de ser compensado no bojo desta relação jurídica processual.

A presente postulação tem amparo constitucional, uma vez

que a indenização pelo dano moral coletivo extrai o seu fundamento de validade do art. 5º,

X, da Constituição Federal, que não está adstrito ao pretium doloris, abrangendo

perfeitamente qualquer ofensa ao nome, à imagem, à honra etc. O referido dispositivo

constitucional possui amplo espectro de incidência, pois consagra uma garantia

12 Aspectos controvertidos da ação civil pública. São Paulo: RT, 2001, p. 82-83.13 STF – RE 228.955/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão; STJ – RMS 4.146-8/CE, Rel. Min. Vicente Leal; e CC

4.927-0/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros.28


fundamental que tutela, concomitantemente, pessoas naturais, pessoas jurídicas (Súmula nº

227, STJ; art. 52, CC/02) e a própria coletividade.

O dano moral coletivo configura-se com a ofensa a bem

jurídico não patrimonial da sociedade, i.e., verifica-se quando a lesão a direitos

extrapatrimoniais exorbita o limite subjetivo e passa a atingir a própria esfera

transindividual (moralidade difusa). Nessa perspectiva, é desnecessária a vinculação do

dano às noções de dor e de sofrimento psíquico individual, até porque essas noções são

incompatíveis com a própria metaindividualidade dos interesses em questão.

Nesse exato sentido, são as lições de HUGO NIGRO MAZZILLI:

Não se justifica o argumento de que não pode existir dano moral coletivo uma vez que o dano moral estaria vinculado à noção de dor ou sofrimento psíquico individual. De um lado, os danos transindividuais nada mais são do que um feixe de lesões individuais; de outro, mesmo que se recusasse o caráter de soma de lesões individuais para o dano moral coletivo, seria necessário lembrar que hoje também se admite a função punitiva na responsabilidade civil, o que confere caráter extrapatrimonial ao dano moral coletivo.14

A função pedagógica e preventiva da responsabilidade civil

deve incidir em situações como a presente, consideradas de extrema importância dentro da

sociedade, uma vez que diversos interesses transindividuais restaram lesados.

Vale destacar, ainda, o ensinamento do Procurador Regional

da República ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, que, em análise ao dano moral coletivo, disserta:

Assim, é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas agressões aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagem da proteção

14 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 151.29


legal a estes direitos e afeta-se a tranqüilidade do cidadão, que se vê em verdadeira selva, onde a lei do mais forte impera.15

Prossegue o nobre e respeitado jurista, membro do

Ministério Público Federal:

Tal intranqüilidade e sentimento de desapreço gerado pelos danos coletivos, justamente por serem indivisíveis, acarretam lesão moral que também deve ser reparada coletivamente. Ou será que alguém duvida que o cidadão brasileiro, a cada notícia de lesão a seus direitos não se vê desprestigiado e ofendido no seu sentimento de pertencer a uma comunidade séria, onde as leis são cumpridas? A expressão popular ‘o Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar todos os operadores do Direito sobre a urgência na reparação do dano moral coletivo.16

Nessa linha, o art. 6º, VI, da Lei nº 8.078/90 – aplicável ao

presente caso em virtude do princípio da integratividade (art. 21, Lei nº 7.347/85; art. 90,

Lei nº 8.078/90) –, dispõe expressamente que o ordenamento jurídico deverá promover a

“efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos

e difusos” (grifos nossos).

A fim de conferir coerência ao microssistema processual

coletivo, a Lei nº 8.884/94 alterou a redação do art. 1º, caput, da Lei nº 7.347/85, de modo

que este último passou a prever expressamente que a ação civil pública instrumentaliza

tanto a responsabilidade por danos patrimoniais quanto a responsabilidade por danos

morais, senão vejamos:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...)IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (...)VIII - ao patrimônio público e social. (grifos nossos)

15 “A ação civil pública e o dano moral coletivo”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, n. 25, p. 83.16 Ob. cit., p. 83.

30


Nessa linha de intelecção, inúmeros precedentes do Superior

Tribunal de Justiça encamparam o entendimento doutrinário sobre o assunto e passaram a

admitir a compensação dos danos extrapatrimoniais difusos e coletivos. É oportuna a

transcrição de trechos das respectivas ementas:

(...)DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL (…).1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base.2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos. (STJ, 2ª Turma, REsp 1.057.274/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 26/02/2010) – Grifos nossos.

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REBELIÃO EM CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. EXISTÊNCIA DE INTERESSES DIFUSOS OU COLETIVOS RELATIVOS A ADOLESCENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 201 DO ECA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. EXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS DIFUSOS. (…)1. O Tribunal de origem, a partir dos elementos de convicção dos autos, condenou a recorrente ao pagamento de indenização por danos morais difusos ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, por tratamento desumano e vexatório aos internos durante rebeliões havidas na unidade. Insuscetível de revisão o referido entendimento, por demandar reexame do conjunto fático-probatório dos

31


autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. (…) Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.368.769/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14/08/2013) – Grifos nossos.

AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. (...) DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO. (…)3. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado. (...) (STJ, 2ª Turma, REsp 1.269.494/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 01/10/2013) – Grifos nossos.

(...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. CONDENAÇÃO A DANO EXTRAPATRIMONIAL OU DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE. (...) 2. A Segunda Turma recentemente pronunciou-se no sentido de que, ainda que de forma reflexa, a degradação ao meio ambiente dá ensejo ao dano moral coletivo.3. Haveria contra sensu jurídico na admissão de ressarcimento por lesão a dano moral individual sem que se pudesse dar à coletividade o mesmo tratamento, afinal, se a honra de cada um dos indivíduos deste mesmo grupo é afetada, os danos são passíveis de indenização. (...) (STJ, 2ª Turma, REsp 1.367.923/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 06/09/2013) – Grifos nossos.

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EMPRESA DE TELEFONIA - PLANO DE ADESÃO - LIG MIX - OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES AOS CONSUMIDORES - DANO MORAL COLETIVO - RECONHECIMENTO -

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ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (...).1.- A indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletiva e difusa, tem seu fundamento no artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor. 2.- Já realmente firmado que, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012). 3.- No presente caso, contudo restou exaustivamente comprovado nos autos que a condenação à composição dos danos morais teve relevância social, de modo que, o julgamento repara a lesão causada pela conduta abusiva da ora Recorrente, ao oferecer plano de telefonia sem, entretanto, alertar os consumidores acerca das limitações ao uso na referida adesão. O Tribunal de origem bem delineou o abalo à integridade psico-física da coletividade na medida em que foram lesados valores fundamentais compartilhados pela sociedade. 4.- Configurada ofensa à dignidade dos consumidores e aos interesses econômicos diante da inexistência de informação acerca do plano com redução de custo da assinatura básica, ao lado da condenação por danos materiais de rigor moral ou levados a condenação à indenização por danos morais coletivos e difusos. (STJ, 3ª Turma, REsp 1.291.213/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 25/09/2012) – Grifos nossos.

(...) COMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL OBJETIVANDO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS EM DECORRÊNCIA DE FRAUDES EM LICITAÇÕES PARA A AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE

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RECURSOS FEDERAIS. (…) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. (...) 2. À luz dos artigos 127 e 129, III, da CF/88, o Ministério Público Federal tem legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública objetivando indenização por danos morais coletivos em decorrência de emissões de declarações falsas de exclusividade de distribuição de medicamentos usadas para burlar procedimentos licitatórios de compra de medicamentos pelo Estado da Paraíba mediante a utilização de recursos federais. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.003.126, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 10/05/2011) – Grifos nossos.

No caso em tela, as condutas perpetradas pelo réu

atingiram a sociedade como um todo. A não obediência aos preceitos da Lei de

Acesso à Informação atenta cabalmente o direito coletivo à transparência e a gestão

pública financeiro-orçamentário.

Com efeito, a Constituição Federal consagrou como

princípio fundamental da Administração Pública a publicidade (art. 37, CF), bem

como garantiu o direito fundamental à informação (art. 5.º, XIV, CF). A participação

popular possibilita o planejamento e a efetiva fiscalização dos atos de gestão fiscal,

conduzindo à aceitabilidade social dos atos do Poder Público, conferindo-lhes a

indispensável legitimidade.

Portanto, não restam dúvidas de que as condutas do

requerido violaram, de forma de grave e intolerável, direitos extrapatrimoniais da

coletividade, ensejando significativa intranquilidade social e relevante abalo na

moralidade difusa, razão pela qual é imperioso condenar o réu à compensação dos

danos morais metaindividuais verificados na espécie, haja vista o teor do art. 5º, X,

CR/88, do art. 1º, caput, Lei nº 7.347/85, do art. 6º, VI, Lei nº 8.078/90, e do art.

927, caput, Lei nº 10.406/02.

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IV- DA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DA OBRIGAÇÃO DE

FAZER

Baseado no princípio da efetividade do processo como

instrumento da jurisdição, o legislador tem se preocupado com a “tutela de

urgência”, que, como é cediço, pode revelar-se por meio de variados instrumentos.

É exatamente por esse motivo que alguns diplomas legais têm contemplado a

matéria com o objetivo primordial de evitar a ocorrência de dano irreparável ou de

difícil reparação em virtude da demora do julgamento da demanda.

Na lição de VICENTE GRECO FILHO17:

(…) o poder geral de cautela atua como poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito.

O instituto da antecipação dos efeitos da tutela encontra

guarida no art. 273, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 273. O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Dada a importância de decisão desta natureza, o

Legislador fixou requisitos mais sólidos, a fim de que tal provimento possa ser

concedido. A prova apresentada para a antecipação da tutela deve possuir precisão

17GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 3º Volume. São Paulo: Editora Saraiva, 14ª edição, 2000, p.154.

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e clareza, que possibilite a acolhida do pedido pelo julgador desde logo. É dizer, o

substrato probatório apresentado deve conter em si todos os elementos que

possibilitem a solução imediata da lide. É patente, no caso em tela, os requisitos

autorizantes da decisão liminar.

O fumus boni iuris está plenamente evidenciado pela

flagrante desobediência às já referidas normas constitucionais e infraconstitucionais

conforme acima explicitadas.

O periculum in mora também se faz presente. O eventual

deferimento do pedido somente em sede de sentença, haja vista o enorme volume de

processos que tramitam no Judiciário, poderá gerar lesões graves e de difícil

reparação ao direito coletivo à informação, sendo necessário também avaliar a

questão do dano atrelado à dimensão temporal do processo.

Dessa forma, presentes os requisitos necessários, requer

o MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL seja concedida medida liminar,

determinando:

1 - a disponibilização, no prazo de 60 (sessenta) dias,

através de implementação, alimentação regular e gerenciamento técnico na internet,

de “Portal da Transparência”, em que conste: os cargos existentes na instituição (de

provimento efetivo, de livre nomeação e/ou função), seus respectivos ocupantes e

atividades exercidas; a remuneração e o subsídio percebidos por estes, incluindo

auxílios, ajudas de custo e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como

proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa. Todas as

informações acima referidas devem ser disponibilizadas de maneira individualizada,

nos termos do art. 7º, §3º, I e VI, do Decreto nº 7.724/12;

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2- Designação de autoridade, a fim de assegurar o

cumprimento das normas relativas ao acesso da informação, de forma eficiente e

adequada aos objetivos da Lei nº 12.527/11 (“Lei de Acesso à Informação”),

conforme determinação expressa do Decreto nº 7.724/12, no art. 67, I;

3 – A determinação de multa cominatória diária de R$

25.000,00 (vinte e cinco mil reais), no caso de descumprimento pelo demandado no

sentido de não adotar as medidas nos prazos improrrogáveis determinados, a contar

da intimação da medida liminar, nos termos do § 2º do art. 12 da Lei nº 7.347/85 e

art. 461, §§4.º e 5.º do Código de Processo Civil, a ser aplicada em caráter pessoal

ao requerido JOSÉ AUGUSTO VIANA NETO, Presidente do CRECI-SP.

IV. DOS REQUERIMENTOS

Ante todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL requer a Vossa Excelência:

a) a concessão de medida liminar, após a oitiva do ente

público ora demandado, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, nos termos do art. 1º

da Lei n.º 9.494/97 c/c art. 2.º da Lei n.º 8.437/92, para que seja expedido mandado

liminar, nos fundamentos alhures;

b) a notificação do requerido para oferecer manifestação

por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do

prazo de 15 (quinze) dias (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada

pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4 de setembro de 2001);

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c) recebida a inicial, a citação do réu para apresentar

contestação (art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Medida

Provisória nº 2.225-45, de 4 de setembro de 2001), sob pena de revelia (art. 285 e

art. 319 e seguintes do Código de Processo Civil);

d) a intimação do CRECI-SP para integrar o polo ativo,

na qualidade de litisconsorte, na forma do art. 17, § 3º, da Lei nº 8.429/1992;

e) ultrapassado o devido processo legal, seja, ao final,

confirmada a antecipação da tutela, julgando-se procedente o pedido formulado na

inicial para condenar o requerido em obrigação de fazer o Portal da Transparência

atendendo, de forma efetiva, as obrigações constantes na Lei de Acesso à

Informação, reconhecendo-se também a prática do ato de improbidade

administrativa descrito e impondo-lhe, nos termos individualizados na

fundamentação fática e jurídica:

e.1) as cominações previstas no art. 12, inciso III, da Lei

nº 8.429/1992:

e.1.1) suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5

(cinco) anos;

e.1.2) pagamento de multa civil até 100 (cem) vezes o

valor do salário mínimo18;18Segundo entendimento firmado pela Segunda Turma do STJ (RESP 201001896472), nas hipóteses em que o agente responsável pelo ato ímprobo ocupar cargo em que não percebe remuneração, a base de cálculo para fixação da sanção de multa, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa, é o salário mínimo.Ementa: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado

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e.1.3) proibição de contratar com o Poder Público ou

receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,

ainda que por intermédio de pessoas jurídicas das quais sejam sócios majoritários,

pelo prazo de 3 (três) anos.

e.1.4) dano moral coletivo, não inferior a R$ 75.000,00

(setenta e cinco mil reais);

e.2) a condenação do réu no ônus de sucumbência.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova

em direito admitidos (art. 332 e seguintes do Código de Processo Civil).

À guisa de ilustração, o Superior Tribunal de Justiça já

decidiu que o ordenamento jurídico não exige prova pré-constituída para que se

ajuíze ação de improbidade. Diante de indícios da materialidade e da autoria de

pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC. 2. No mérito, tem-se que o recorrido foi condenado, em sentença, pelo cometimento de ato ímprobo, tendo-lhe sido imputada, dentre outras coisas, a pena de multa com base na última remuneração percebida. Após acolhimento dos embargos de declaração opostos, alterou-se o valor da multa. Já em grau de apelação, o recorrido esclareceu que permanecia equivocada a sentença, pois o cargo que ocupava é honorífico, ou seja, sem percepção de remuneração. O Tribunal de origem reformou a sentença para estabelecer como base de cálculo da pena de multa, o salário mínimo. É sobre a fixação desta base de cálculo - o salário mínimo - que o Ministério Público Federal, ora recorrente, insurge-se. 3. No entanto, não há como prosperar as razões expendidas pelo recorrente. De fato, a pena de multa prevista no art. 12, inc. III, da Lei de improbidade não se baseia no salário mínimo. Conforme pode-se depreender de simples leitura, a apuração da multa é feita com base na última remuneração percebida pelo agente ímprobo. 4. Ocorre que o recorrido já esclareceu, e isto é incontroverso nos autos, que ocupava cargo não remunerado. A pretensão do recorrente é de estabelecer como base da pena de multa o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória da Anvisa. 5. Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de direito, que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito Penal, ramo em que esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de analogia: a analogia in malan partem e a analogia in bonan partem. A primeira agrava a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem agravar a pena. 6. Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador. 7. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora. 8. Recurso especial não provido.

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ato(s) de improbidade administrativa, deve o Ministério Público ajuizar a ação e

deixar a produção de provas para a instrução (REsp 811.664/PE, Rel. Min. Eliana

Calmon).

Dá-se à causa o valor de R$ 153.800,00 (cento e

cinquenta mil e oitocentos reais) montante correspondente à estimativa – não

atualizada – da repercussão monetária máxima da prática dos atos de improbidade

administrativa que atentaram contra os princípios da administração pública

(pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor do salário mínimo

somado ao valor mínimo de danos morais coletivos – art. 12, inciso III, da Lei nº

8.429/1992).

Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, 04 de março de 2015.

ELIZABETH MITIKO KOBAYASHIProcuradora da República

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excelentÍssimo senhor doutor juiz federal da ª …...a lei nº 12.527/11, conhecida como “lei de...

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