excelentÍssimo senhor doutor juiz de direito de uma...
TRANSCRIPT
1
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS
VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE PARANAGUÁ - PR
“Maior haja se ocupado com tão insistente reiteração em sublinhar a inteireza do princípio da legalidade. Fê-lo, entretanto, a sabendas, por advertida contra a tendência do Poder Executivo de sobrepor-se às leis. É que o Executivo, no Brasil, abomina a legalidade e tem o costumeiro hábito de afrontá-la, sem ser nisto coartado, como devido. Daí a insistência constitucional, possivelmente na expectativa de que suas dicções tão claras e repetidas ad nauseam encorajem o Judiciário a reprimir os desmandos do Executivo”. (Celso Antonio Bandeira de Mello)
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
PARANÁ, presentado pelos Promotores de Justiça ao final assinados, com fundamento
no disposto nos artigos 37 e 127 da Constituição Federal, nas Lei Federais nº 7.347/85,
8.666/93, 8789/95, vem, junto a Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedidos liminares e de
tutela antecipada, contra:
ÁGUAS DE PARANAGUÁ S/A, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 01.691.945/0001-60, com sede na rua XV de
Novembro, nº 494, bairro Centro Histórico, município de Paranaguá/PR;
CAGEPAR COMPANHIA DE ÁGUA E ESGOTOS
DE PARANAGUÁ , pessoa jurídica de direito privado, sociedade de economia mista,
inscrita no CNPJ sob o nº 79.612.362/0001-93, com sede na rua Marechal Deodoro, nº
148, município de Paranaguá/PR;
2
MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ , pessoa jurídica de
direito público, com sede à rua Júlia da Costa, 322, Paranaguá/PR;
I – DO OBJETO DAS LIMINARES E DA TUTELA
ANTECIPADA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Na presente ação civil pública, com o intuito de evitar a
reiteração e continuidade de diversos descumprimentos contratuais pelos requeridos;
com o fito de evitar a continuidade de graves danos ao erário público e de afronta aos
requisitos do serviço público, aos princípios da administração pública e à dignidade
humana, pleiteia o Ministério Público provimento jurisdicional de caráter liminar e
urgente (e tutela antecipada) consistente, dentre outros, na suspensão do contrato de
subconcessão celebrado entre as empresas rés Águas de Paranaguá e Cagepar e na
imediata assunção pelo poder concedente (réu Município de Paranaguá) dos serviços de
saneamento nesta municipalidade.
II – DO OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
O objeto principal da presente Ação Civil Pública é, além
de confirmação das medidas liminares apontadas, o de determinar a rescisão do contrato
de subconcessão entre os réus Cagepar e Águas de Paranaguá. Importante observar que
a presente ação civil pública não possui como objeto a lesão ao meio ambiente (que é
tratada em ação judicial própria), bem como não possui como objeto a tutela dos
direitos dos consumidores e as questões pertinentes ao ressarcimento de danos ao erário
público e responsabilização dos representes legais dos réus Águas de Paranaguá,
Cagepar e Município de Paranaguá pela prática de atos de improbidade administrativa,
que serão tratadas em ações judiciais próprias.
3
III – DO BREVE HISTÓRICO DA CONCESSÃO E
SUBCONCESSÃO DO SERVIÇO DE SANEAMENTO
EM PARANAGUÁ
A ré Companhia de Água e Esgotos de Paranaguá
(Cagepar) foi criada pela Lei Municipal nº 576, de 15 de dezembro de 1965, sob a
natureza de sociedade de economia mista municipal, para instalar serviços municipais
de água e esgoto (anexo 01). Através da escritura pública, lavrada no dia 29 de julho de
1966, foi efetivada a concessão do Município de Paranaguá para a Cagepar dos serviços
públicos de água e esgotos sanitários (anexo 02).
A Lei Municipal n.º 1.885, de 23 de agosto de 1995
(anexo 03) , permitiu a prorrogação do contrato de concessão pelo prazo de trinta anos,
a qual foi promovida por escritura pública, no dia 24 de outubro de 1995, por mais trinta
anos, ou seja, até 21 de agosto de 2025 (anexo 04).
O Município de Paranaguá, através da CAGEPAR, abriu
licitação na modalidade concorrência pública através do Edital n.º 001/95 (anexo 05),
para contratar empresa para a subconcessão da gestão integrada dos sistemas e serviços
de saneamento básico de água e de esgotos sanitários no perímetro urbano da cidade de
Paranaguá.
O relatório final da referida licitação recomendou a
contratação do “Consórcio Águas de Paranaguá”, classificado em primeiro lugar, no dia
27 de dezembro de 1996 (anexo 06).
No dia 06 de março de 1997, foi celebrado o contrato de
subconcessão da gestão integrada dos sistemas e serviços de saneamento básico de água
e de esgotos sanitários no perímetro urbano da cidade de Paranaguá entre a CAGEPAR
4
e a “Águas de Paranaguá S.A.”, na presença do Município de Paranaguá (anexo 07), no
qual foram realizados 12 (doze) termos aditivos (anexo 08).
O contrato foi firmado nos termos do edital e do
regulamento da subconcessão, ou seja, a subconcessionária assumiu a obrigação de
cumprir todos os seus termos, bem como a de efetivar tudo aquilo que constou nas suas
propostas técnica (anexo 09) e comercial (anexo 10), apresentadas no processo de
licitação.
No dia 05 de junho de 1997, foi promulgada a lei
municipal n.º 2000, a qual regulamentou os serviços públicos de abastecimento de água
e esgotamento sanitário do Município de Paranaguá/PR prestados pela
subconcessionária (anexo 11).
Entretanto, conforme explicitado a seguir, a requerida
Águas de Paranaguá, com a complacência dos requeridos Cagepar e Município de
Paranaguá, apesar de terem pleno monopólio de tais serviços, ou seja, não haver
nenhuma possibilidade de outra empresa prestá-los, deixaram de cumprir as suas
obrigações contratuais e legais, o que também foi apurado pela Câmara Municipal de
Paranaguá, a qual em atendimento a ofício expedido pelo Ministério Público,
encaminhou o ofício n.º 88/2010 – GAPRE, com a ata da comissão de obras, serviços
públicos, habitação e desenvolvimento urbano da Câmara Municipal, realizada em 13
de abril de 2010 (anexo 12).
O descumprimento contratual e legal do contrato de
concessão pela Águas de Paranaguá (CAB), avalizado pelo Município de Paranaguá e
pela CAGEPAR, causaram graves danos ao erário público, inclusive por meio de
diversas fraudes e engodos, e submeteram a população de Paranaguá, além das
cobranças indevidas de taxa de esgoto e à poluição e degradação ambiental e da saúde
pública (que são objeto de ações judiciais em separado), à permanente ineficiência do
serviço público de saneamento básico de água e de esgotos sanitários.
5
Os réus Município de Paranaguá e Cagepar, que possuem
a obrigação legal de fiscalizar o efetivo cumprimento do contrato de subconcessão, não
exerceram adequadamente tal munus, eis que não somente se omitiram em exigir da ré
Águas de Paranaguá o cumprimento das obrigações contratuais e o respeito à legislação,
como participaram ativamente, por meio das mais variadas formas que serão
explicitadas a seguir, desta afronta à ordem jurídica e das reiteradas lesões ao erário
público e aos princípios da administração pública.
IV – DAS ILEGALIDADES PRATICADAS PELOS
REQUERIDOS
IV.A – DO DESCUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA REMUNERAÇÃO DEVI DA
PELA RÉ ÁGUAS DE PARANAGUÁ À RÉ CAGEPAR.
O contrato de subconcessão entre a CAGEPAR e a
empresa Águas de Paranaguá iniciou-se no dia 06 de março de 1997 com término
previsto para o dia 20 de agosto de 2025, sendo que na sua cláusula quinta, item 13,
instituiu a obrigação da subconcessionária efetuar os pagamentos à CAGEPAR na
forma prevista no item 12.2.12 do Edital (anexo 05).
O item 12.2.12, do Edital de subconcessão n.º 001/95,
através do qual, na modalidade de concorrência pública, o município de Paranaguá,
através da Companhia de Água e Esgotos de Paranaguá (CAGEPAR), anunciou a
contratação de empresa para a subconcessão da gestão integrada dos sistemas e serviços
de saneamento básico de água e esgotos sanitários no perímetro urbano da cidade de
Paranaguá, previu a remuneração mensal que seria devida pela subconcessionária:
6
“12.2.12. A título de ressarcimento pelo encargo definido
no item VII, artigo 6, Capitulo IV do Anexo I, deverá a Subconcessionária pagar
mensalmente à Cagepar, até o último dia útil de cada mês o valor equivalente a 15.000
TRA (quinze mil vezes o valor da Tarifa Referencial de Água).”
Por sua vez, o item 12.2.12.1., do mesmo Edital,
determinou que a partir do 73º mês de vigência do contrato, o valor indicado em 12.2.12
passaria a ser de 15.000 (TRA +TRE) (quinze mil vezes a soma dos valores das Tarifas
Referencial de água e esgoto).
As condições para o cálculo de remuneração, conforme o
item 12.2.1. do Edital seria: a Tarifa Referencial de Água (TRA) deve ser calculada
considerando-se o quadro de receitas e despesas a ser apresentado pela Licitante sendo
seu valor limitado superiormente a R$ 0,35/m³ (trinta e cinco centavos de real por metro
cúbico). A Tarifa Referencial de Esgoto (TRE) é igual a 60% de TRA. Portanto,
passaria a ser a partir do 73º mês de vigência do contrato, 15.000 (TRA + 0,6TRA), o
que resultaria em 24.000 TRA.
Tem-se que, primeiramente, de acordo com o Edital
referido, a remuneração mensal devida para CAGEPAR, até o 72º mês do
contrato, seria de 15.000 TRA e, depois, ou seja, a partir do 73º mês do contrato,
seria de 24.000 TRA.
Ademais, a lei municipal n.º 2000, de 05 de junho de 1997
(anexo 11), que instituiu o regulamento dos serviços públicos de abastecimento de água
e esgotamento sanitário no município de Paranaguá, no seu artigo 118, determinou que
a remuneração pela outorga da concessão totalizasse o valor de 7% da
remuneração mensal percebida pela subconcessionária. E, ainda, que seu pagamento
ocorresse até o último dia útil do primeiro mês subseqüente aquele que se referir.
O artigo 119 da mesma lei municipal determinou que o
primeiro pagamento seria o referente ao mês de maio de 1997 e deveria ser efetuado até
7
30 de junho do mesmo ano, e assim sucessivamente. O valor da TRA a ser cobrado pela
subconcessionária, na forma do §2º do mesmo artigo, a partir de 5 de maio de 1997,
seria de 1,07 vezes a remuneração própria da ré Águas de Paranaguá, sendo o excedente
a parcela a ser transferida à CAGEPAR. Posteriormente, a Lei Municipal n.º 300/1997
revogou expressamente somente o parágrafo segundo do artigo 119 da lei n.º
2000/1997.
Portanto, é obrigação da empresa Águas de Paranaguá
efetuar o pagamento da remuneração contratual e da outorga instituída pela
legislação municipal cumulativamente. Por outro lado, é obrigação do município de
Paranaguá e da CAGEPAR exigir e fiscalizar a adimplência da empresa
subconcessionária.
Foi elaborada pela própria CAGEPAR uma tabela
demonstrativa dos pagamentos efetuados pela subconcessionária a título de
remuneração e de outorga entre os meses de maio de 1997 a julho de 2005 (anexo 13).
Segundo esta, o pagamento da outorga devida à Cagepar, entre os meses de maio de
1997 a março de 1999, foi realizado apenas parcialmente pela empresa Águas de
Paranaguá. A partir do mês de abril de 1999 até o mês de julho de 2005, a empresa não
pagou quaisquer valores a título de outorga.
Em 04 de março de 1999, através do 2º termo aditivo ao
contrato, na cláusula primeira, os contratantes ampliaram a remuneração mensal
para 50.000 TRA (anexo 08). Ademais, no parágrafo primeiro da referida cláusula,
constou a possibilidade da subconcessionária descontar no mínimo 1,5% de cada
remuneração mensal devida, como pagamento de um empréstimo que teria feito à
CAGEPAR no valor de R$ 385.383,79 (trezentos de oitenta e cinco mil e trezentos e
oitenta e três reais e setenta e nove centavos). E, ainda, que a subconcessionária poderia
ceder este crédito ao município para saldar eventual dívida que contraísse com ele.
8
O empréstimo obtido com a empresa Águas de Paranaguá
pela CAGEPAR e a sua forma de pagamento são estranhos ao objeto do contrato de
subconcessão, o que gera surpresa a sua previsão em aditivo do contrato. Considerando
a impossibilidade de transação sobre verbas públicas pelo Poder Público sem
autorização legal, causa mais estranheza a previsão de que o seu pagamento seja
promovido com verbas oriundas da remuneração mensal pelo contrato de subconcessão
de serviços públicos.
A ausência de pagamento da outorga pela empresa
subconcessionária gerou dano ao erário, cuja reparação, mediante o pagamento das
remunerações devidas, não foi exigida pelas demais requeridas CAGEPAR e município
de Paranaguá, não sendo aplicadas quaisquer sanções por este descumprimento
reiterado do contrato: veja-se que, na forma da tabela aludida, a empresa ficou mais de
seis anos sem pagar qualquer valor a título de outorga. No período de maio de 1997 a
julho de 2005, a CAGEPAR deixou de receber a título de outorga, o montante de R$
12.280.605,33 (doze milhões, duzentos de oitenta mil, seiscentos e cinco reais e trinta e
três centavos).
No dia 17 de agosto de 2005, a CAGEPAR, através de seu
Diretor Presidente Edson Pedro da Veiga, expediu um ofício para a empresa
subconcessionária solicitando informações sobre a paralisação dos pagamentos de
outorga, sendo que, no dia 08 de setembro de 2005, a empresa Águas de Paranaguá,
através de seu Diretor Executivo, Ivan Cezar Moura, curiosamente informou que a
paralisação teria ocorrido em razão da edição da lei municipal n.º 300/97 que revogou o
§2º do artigo 119 da Lei n.º 2000/97 (anexo 14). Esta última lei não exonerou a
empresa subconcessionária do pagamento da outorga, sendo que se restringiu a revogar
o §2º que dispunha sobre o valor da TRA.
No dia 31 de agosto de 2006, a empresa Águas de
Paranaguá, a CAGEPAR e o município de Paranaguá firmaram o oitavo termo aditivo
ao contrato de subconcessão, no qual estipularam uma parcela adicional à remuneração
9
de 50.000 TRA, calculada de acordo com a faixa de arrecadação mensal da empresa e
que seria devida a partir do mês de janeiro de 2006 (anexo 08).
Em seguida, no dia 30 de novembro de 2006, os
requeridos revogaram o oitavo termo aditivo, e dispuseram na cláusula segunda que
ficaria assegurado a partir de dezembro de 2006, o repasse da remuneração de 2,33%
sobre o total da arrecadação das faturas correspondentes a 12/2005 à 10/2006 e o
percentual de 4,49% a partir da referência 11/2006 (anexo 08).
Percebe-se que as requeridas promoveram termos aditivos
para alteração na remuneração mensal da concessão, incrementando-a, e se omitiram
com relação à outorga e a inadimplência reiterada da subconcessionária no seu
pagamento.
Por fim, somente no dia 01 de novembro de 2007, através
do décimo segundo termo aditivo, as requeridas resolveram reconhecer as obrigações
previstas no edital e na lei n.º 2000/97, que deveriam ter sido cumpridas desde o início,
especialmente a outorga, cuja obrigatoriedade de pagamento era até então ignorada. Na
cláusula primeira do aditivo, asseguraram a remuneração mensal de 24.000 TRAs em
favor da CAGEPAR, e na cláusula segunda, asseguraram o repasse da outorga,
correspondente ao percentual de 7% sobre a arrecadação das faturas (anexo 08). A
empresa subconcessionária continuou inadimplente de julho de 2005, último mês
atualizado na tabela referida, até novembro de 2007. No total, a outorga deixou de ser
paga por 10 anos!!! (de 1997 a 2007).
A ausência de pagamento da outorga foi assumida pelo
próprio Diretor Geral da CAB, Mario Alfredo Muller, no dia 13 de abril de 2010,
ocasião em que prestou declarações na Câmara Municipal de Paranaguá: “Naquele
momento nós não questionamos, e ao mesmo tempo nós não pagamos, ela não foi paga
até 2007 quando, por solicitação do poder concedente, CAB –Águas de Paranaguá,
ouvindo as necessidades do pode concedente, optou em iniciar o pagamento da
10
Outorga em detrimento de uma ajuste da implantação de novos projetos de esgoto.
Então o que aconteceu? Nós não investiríamos em determinado tempo, mas
começaríamos a fazer o pagamento da Outorga para a CAGEPAR. (anexo 12)”
Frise-se que, após 10 anos de inadimplência de uma
obrigação determinada em lei, a subconcessionária resolve começar a pagá-la, mas
praticamente mediante uma espécie de “contraprestação”, qual seja, não precisar
investir nos projetos de esgoto durante um tempo, os quais também compunham o
contrato de subconcessão como obrigação da subconcessionária (anexo 07).
IV.B – DO DESCUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE AUMENTO DE VAZÃO NA CAPTA ÇÃO
DE ÁGUA PELA RÉ ÁGUAS DE PARANAGUÁ
O edital de subconcessão, no item 11.3.3.2., determinou
que, em até 12 meses contados da assinatura do contrato, deveria ter início a operação
da vazão suplementar média de 160 l/s para os usuários (anexo 05).
A proposta técnica da empresa Águas de Paranaguá para a
ampliação do fornecimento de água foi a realização de obras para implantação do
sistema Miranda-Cachoeira (anexo 09) (p. 12 da proposta técnica), que aumentaria a
oferta de água em cerca de 174 l/s, pelo aproveitamento das águas das bacias
remanescentes às captações dos rios Miranda e Cachoeira. As águas de cada rio seriam
captadas em ponto próximo e a montante da PR-508.
Em 06 de outubro de 1999, em razão do descumprimento
da referida cláusula contratual, a CAGEPAR requereu a aplicação de multa à empresa
subconcessionária. O valor da multa foi de R$ 241.326,96, que deveria ser paga até o 5º
dia após o recebimento da notificação (anexo 15).
11
A subconcessionária apresentou contestação à multa
aplicada (anexo 16) alegando que a CAGEPAR e o município de Paranaguá
descumpriram o item 2 do item 3.1. do contrato de subconcessão, o qual determinava
que é obrigação da Prefeitura declarar de utilidade pública os bens e as áreas necessários
à prestação dos serviços subconcedidos, promovendo as desapropriações, e
responsabilizando-se pelo pagamento das respectivas indenizações.
A empresa alegou que a mão de obra e o material
necessário para a realização da obra estavam disponíveis, sendo que o descumprimento
contratual justificava-se no descumprimento contratual do município.
Entretanto, verifica-se que na proposta técnica apresentada
o projeto de aumento de vazão seria implementado nos rios Miranda e Cachoeira, e não
no rio Ribeirão (anexo 09). Portanto, a empresa subconcessionária alterou o projeto sem
anuência do Poder Concedente e, ainda, alterou indevidamente os gastos previstos na
licitação, diante da necessidade de desapropriação das áreas (anexo 17).
Embora o cumprimento da obrigação devesse ocorrer no
prazo de 12 meses a contar da assinatura do contrato, apenas no dia 01 de agosto de
2005, a CAGEPAR expediu ofício (DP 119/2005) a subconcessionária solicitando cópia
da autorização das modificações implementadas à época (anexo 18). Isso porque teriam
sido desenvolvidas obras de captação do Rio Ribeirão e alterados os custos da licitação,
entretanto, não foram alcançados os objetivos descritos na proposta técnica.
Desta forma, a subconcessionária descumpriu as
obrigações contratuais, sem autorização do Poder Concedente, onerando-o
economicamente e deixou de pagar a multa que lhe foi aplicada em razão deste
descumprimento.
12
IV.C – DO DESCUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE
CORPO TÉCNICO MÍNIMO PELA RÉ ÁGUAS DE PARANAGUÁ.
Na cláusula quinta do contrato de subconcessão (anexo
07), a qual estipula as obrigações da subconcessionária Águas de Paranaguá, o item 2
determina:
“2. realizar os investimentos necessários à manutenção e
expansão dos serviços, objeto da presente contratação, nos termos da Proposta por ela
ofertada na licitação que antecedeu o contrato. (...)
10. Manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ela assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação que antecederam o presente contrato.”
(grifos nossos)
Na proposta comercial apresentada pela Águas de
Paranaguá na licitação (anexo 10), no quadro 3, que apresenta o demonstrativo de
custos operacionais – despesas com pessoal, há cinco quadros divididos por anos (A:
ano 01 e 02; B: ano 03 até 05; C: ano 06 e 07; D: ano 08 até 29; E: ano 30), nos quais
são descritos o número de profissionais a serem contratados, a remuneração e a
categoria profissional.
Verifica-se que a subconcessionária se comprometeu, na
proposta, a contratar 06 engenheiros, os quais permaneceriam nos quadros de
funcionários da empresa do ano 01 até o ano 30. Ainda, comprometeu-se a contratar,
nos anos 01 e 02, 7 técnicos, nos anos 03 a 07, 9 técnicos, e, a partir de então até o ano
30, teria em seus quadros 10 técnicos.
13
Diante da obrigatoriedade de investimento no corpo de
funcionários pela empresa Águas de Paranaguá, na forma apresentada na proposta, a
CAGEPAR, no dia 01 de agosto de 2005, encaminhou um oficio DP 121/2005 (anexo
19) à empresa subconcessionária solicitando informações sobre os nomes, registros
profissionais ou vistos perante o CREA/PR e as datas de admissão dos engenheiros e
técnicos lotados nos departamentos de água, de esgoto, de manutenção, de controle e
estudo de engenharia e da Superintendência de Operações.
No dia 12 de agosto de 2005, a empresa Águas de
Paranaguá, através do DEC. 0313/0805 (anexo 20), informou que possuía três
engenheiros, Mário Alfredo Muller, Olavo Carneiro e Luiz Carlos Gomes, lotados,
respectivamente no setor técnico-operacional, no setor manutenção água e esgoto, e no
setor de produção e tratamento. No que se refere à contratação dos técnicos, a empresa
não informou a contratação de nenhum no aludido documento.
Na proposta comercial (anexo 10), a empresa
subconcessionária apontou que o custo anual com 6 engenheiros seria de R$ 388.800,00
(trezentos e oitenta e oito mil e oitocentos reais). Independentemente da eventual
correção dos valores salariais por ela declarados, do piso salarial da categoria ou da
incidência de correção monetária, tão-somente aceitando aqueles valores indicados,
pode-se chegar à conclusão de que a empresa deixou de investir R$ 194.400,00 (cento e
noventa e quatro mil e quatrocentos reais), por ano, com a contratação da quantidade de
engenheiros indicada na proposta.
Assim, de 1997 a 2005, ou seja, em 08 anos, a
subconcessionária descumpriu reiteradamente o contrato de subconcessão, deixando de
realizar os investimentos que eram obrigatórios, sendo que nenhuma medida
penalizadora foi adotada pelas demais requeridas, as quais se omitiram diante do
descumprimento contratual. Nestes oito anos, frise-se sem a adoção de qualquer
correção salarial ou monetária, através de um simples cálculo matemático
(multiplicação do valor anual supramencionado por oito anos) a empresa deixou de
14
aplicar em torno de R$ 1.555.200,00 (um milhão, quinhentos e cinqüenta e cinco mil e
duzentos reais).
Aplicando-se o mesmo raciocínio no tocante à contratação
de técnicos, cuja quantidade, conforme já explicitada, variou na proposta comercial de
07 a 10 (anexo 10), adotando-se o menor número (7) de profissionais e o menor valor
que seria gasto anualmente (novamente, sem correção monetária e sem considerar o
piso da categoria) de R$ 145.152,00 (cento e quarenta e cinco mil reais e cento e
cinqüenta e dois reais), tem-se que a empresa deixou de aplicar (multiplicação do valor
anual supramencionado por oito anos) no mínimo R$ 1.161.216,00 (um milhão, cento e
sessenta e um mil e duzentos e dezesseis reais).
Portanto, com o descumprimento pela
subconcessionária da obrigação contratual de contratação e manutenção de um
corpo técnico mínimo, esta desviou da finalidade prevista no contrato e na
legislação o montante de R$ 2.716.416,00 (dois milhões setecentos e dezesseis mil e
quatrocentos e dezesseis reais) (sem correção).
IV.D – DO DESCUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE CONSTRUÇÃO DE RESERVATÓRI OS
DE ÁGUA PELA RÉ ÁGUAS DE PARANAGUÁ.
Dentre as exigências estatuídas no edital de concorrência
pública nº 01/95 pela ré Cagepar (anexo 05), que deveriam ser necessariamente
atendidas pelos licitantes, era a obrigação de construção de reservatórios com
capacidade de 14.000 m3 de água no prazo de 66 (sessenta e seis) meses:
“11.3. As Exigências do Concedente
A CAGEPAR estabelece as condições a seguir
enunciadas, as quais deverão ser necessariamente atendidas pelas Licitantes:
(...)
15
11.3.3.3. Em até 66 (sessenta e seis) meses deverão estar
construídos reservatórios com capacidade para 14.000 m3 de água, e realizada a
reposição e a ampliação de 60 Km de rede d’água existente.”
A ré Águas de Paranaguá, por sua vez, na folha 12 de sua
proposta comercial (anexo 10) apresentada no certame licitatório em comento, mais
especificamente no quadro 2 (demonstrativo dos valores dos investimentos), item 4,
aponta a previsão de investimento de R$ 870.000,00 (oitocentos e setenta mil reais) em
reservatórios (novos e reformas). Importante observar que o referido valor foi apontado
em 1996 e que, corrigido, equivaleria, no dia 21 de março de 2011, a R$ 2.524.329,62
(dois milhões, quinhentos e vinte e quatro mil e trezentos e vinte e nove reais e sessenta
e dois centavos) - atualizado pelo CUB Sinduscon.
De modo mais específico, a ré Águas de Paranaguá, no
citado certame licitatório, apresentou proposta (vencedora) de metodologia de execução,
cujo teor do seu Item 1.1.2.2, que tratava do sistema de distribuição de água potável,
indicou a necessidade de execução de diversas obras para o adequado fornecimento de
águas nesta municipalidade, especialmente a construção de reservatórios (folha 25):
“(...)
c) Solução Proposta
As adutoras de água tratada, reservatórios, rede de
distribuição e dispositivos de micro-medição que apresentam problemas serão
reabilitados independentemente do Plano Geral de Obras Novas, a seguir descrito.
(...)
c.2) Reservação
O aumento de reservação de água no Sistema de
Distribuição, necessário para acompanhar a evolução do consumo, será atendido com
a construção de 8 reservatórios a seguir relacionados:
- Reservatório CR-3, de 3.000 m3, a ser construído em
1996 nas imediações do cruzamento da rodovia PR-407 com a estrada da Colônia (PA-
16
001), o qual receberá as águas tratadas pela ETA e as águas provenientes dos
mananciais atualmente aproveitados;
- Reservatório CRV-1, de 1.000 m3, a ser construído em
1996 no mesmo local do existente na Ilha dos Valadares;
- Ampliação do Centro CR-1, com a construção em 1997
de um novo reservatório apoiado de 3.000 m3;
- Reservatório CRV-2, de 1.100 m3, a ser construído em
2001 na Ilha dos Valadares, em local a ser definido pela distribuição geográfica da
população;
- Ampliação do Centro CR-2 com a construção em 2003
de um novo reservatório apoiado de 4.000 m3;
- Construção, em 2001, do Reservatório CR-4, de 5.000
m3, apoiado, no bairro denominado América, possivelmente nas imediações da rua
México; (...).” (grifos nossos)
Veja-se que a própria ré Águas de Paranaguá se
comprometeu a construir reservatórios com capacidade de 17.100 m3 até o ano de
2001.
Em 06.03.1997 foi firmado o contrato de subconcessão
entre as rés Cagepar e Águas de Paranaguá (anexo 07) e, em 06.09.2002, o prazo para
a construção dos reservatórios com a aludida capacidade de armazenamento
expirou. Saliente-se que a cláusula 5ª, item 2, do contrato de subconcessão, aponta o
dever da ré Águas de Paranaguá em “realizar os investimentos necessários à
manutenção e expansão dos serviços, objeto da presente contratação, nos termos da
Proposta por ela ofertada na licitação que antecedeu o presente Contrato;”.
Ocorre que, no ano de 2005, a empresa ré Águas de
Paranaguá emitiu informação oficial, por meio do Dec. 0232/2005 assinado pelo seu
então Diretor Executivo Ivan Cezar Moura, de que havia instalado, no período
compreendido entre a celebração do contrato de subconcessão e a data de 20 de
17
junho de 2005, apenas um (01) reservatório com capacidade de 1.000m3 (um mil
metros cúbicos), localizado na estrada das Colônias (anexo 21). Ora, resta patente o
descaso da empresa ré quanto às suas obrigações contratuais e à eficiência da prestação
do serviço público de distribuição de água nesta municipalidade, assim como se verifica
facilmente o dano ao erário público decorrente da não aplicação das citadas verbas para
a realização de obras a que tinham se obrigado.
Diante desse fato, os réus município de Paranaguá e
Cagepar, primeiramente, omitiram-se deliberadamente em seus deveres de aplicação de
multa contratual e de declaração de caducidade do contrato de subconcessão. Além
disso, de modo vergonhoso, firmaram, em 01º/09/2006 (aproximadamente 04 anos após
o vencimento da obrigação contratual de construção de 14.000 m3 de capacidade em
reservatórios de água), o 9º aditivo (anexo 08) a este contrato, prevendo a
desnecessidade de cumprimento das metas originais previstas no item 11.3.3.3 do edital
de licitação, sob o argumento falacioso de que a ré subconcessionária teria despendido
recursos financeiros “em montante superior ao necessário para complementação dos
centros de reservação” (cláusula única). Para a confirmação desta inverdade, basta
lembrar do teor da informação prestada pela própria ré Águas de Paranaguá de que
havia instalado, no período compreendido entre a celebração do contrato de
subconcessão e a data de 20 de junho de 2005, apenas um (01) reservatório com
capacidade de 1.000m3 (um mil metros cúbicos),
Relevante destacar que o referido 9º aditivo do contrato de
subconcessão, curiosamente, foi firmado um dia após a concessão de um acréscimo na
remuneração de Águas de Paranaguá à Cagepar conforme 8º termo aditivo assinado na
data de 31.08.2006 (anexo 08).
A tergiversação às obrigações contratuais e ao interesse
público da população parnanguara pelos réus município de Paranaguá e Cagepar se
potencializaram ainda mais no próprio nono termo aditivo do contrato de subconcessão,
já que praticamente desoneraram a ré Águas de Paranaguá quanto às obrigações de
18
construção dos reservatórios e lhe atribuíram “carta branca” para “decidir” quanto à
implantação de novos reservatórios de acordo com estudos técnicos periódicos e
necessidades técnicas futuras (cláusula única, parágrafo primeiro).
O diretor-presidente da empresa ré Águas de Paranaguá,
Mário Alfredo Muller, indagado em uma Comissão aberta na Câmara de Vereadores
sobre o não cumprimento das obrigações contratuais em relação à construção de
reservatórios, apresenta um remendo de justificativa, ao afirmar que: “(...) Tudo isso foi
sempre informado ao poder concedente, o que estava acontecendo e como a gente
estava administrando. E nós tivemos sempre o aval deles, eles entenderam que
realmente naquele momento tinha outras obras prioritárias para o município. (...)”
(Declaração de Mário Alfredo Müller – Ata da comissão de obras, serviços públicos,
habitação e desenvolvimento urbano da câmara municipal de Paranaguá realizada em 04
de maio de 2010 – folha 05) (anexo 12).
Ora, além do óbvio reconhecimento do descumprimento
do contrato de subconcessão, a aludida justificativa também demonstra que a
concorrência pública realizada no ano de 1995 e o referido contrato firmado em 1997
significam, para os réus, meras formalidades e que os seus conteúdos podem ser
desrespeitados sob argumentos de simples conveniência. Não se pode olvidar que a
própria empresa ré Águas de Paranaguá, por meio de suas propostas comerciais e de
metodologia de execução, afirmaram terem estudo todo o sistema de saneamento de
Paranaguá e reputaram indispensáveis as referidas obras não executadas.
Desnecessário ressaltar a importância da existência de
reservatórios de água nesta municipalidade para suprir picos diários e horários de
consumo e, especialmente, em momentos emergenciais e de desastres naturais, quando
se verifica, ao mesmo tempo, a fragilidade do sistema de captação de água administrado
pela ré Águas de Paranaguá e o tolhimento do fornecimento regular de água à maioria
da população parnanguara por prazos elastecidos.
19
IV.E – DO DESCUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE
CAPTAÇÃO DE ÁGUA DO RIO JACAREÍ PELA RÉ ÁGUAS DE
PARANAGUÁ.
Outro item proposto pela ré Águas de Paranaguá em sua
proposta comercial (anexo 10), apresentada no âmbito do certame licitatório em
questão, mais especificamente no quadro 2 (demonstrativo dos valores dos
investimentos), itens 3 e 5, aponta a previsão de investimento de R$ 18.180.000,00
(dezoito milhões e cento e oitenta mil reais) para a implantação de captação e adutoras
também no rio Jacareí. Importante observar que o referido valor foi apontado em 1996 e
que, corrigido até o dia 21 de março de 2011, equivaleria a aproximadamente R$
52.749.784,55 (cinqüenta e dois milhões, setecentos e quarenta e nove mil e setecentos
e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos) - atualizado pelo CUB Sinduscon.
De modo mais específico, a ré Águas de Paranaguá, no
citado certame licitatório, apresentou proposta (vencedora) de metodologia de execução,
cujo teor do seu Item 1.1.2.1, que tratava do sistema de produção de água potável,
indicou a necessidade de execução de diversas obras para melhorar o fornecimento de
águas nesta municipalidade, dentre elas a implantação do sistema de captação de água
do rio Jacareí (folhas 12 e 14):
“(...)
c) Solução Proposta
As instalações existentes que apresentam problemas
peculiares ou falhas de amplitude circunscrita, que se originaram da sua própria
construção, ou da deterioração pelo uso, serão submetidas a reparos ou medidas
corretivas apropriadas a cada caso. O objetivo será reabilitá-las independentemente
do Plano Geral de Obras Novas destinadas a melhorar e aumentar o fornecimento de
água à comunidade.
20
Para ampliar o fornecimento de água à cidade,
eliminando a demanda reprimida atual e atendendo o aumento de demanda esperado
no futuro, são necessárias as obras para a implantação dos Sistemas a seguir
descritos.
(...)
- 2ª Etapa: Sistema Jacareí
Terá sua implantação concluída até o ano 2001. Será
constituída pelo aproveitamento do rio Jacareí, por meio de barramento a ser
implantado a montante e próximo à BR-277.
A área da bacia hidrográfica contribuinte é de 24,18 km2,
o que deverá propiciar uma vazão mínima de estiagem de 11,57 l/sxkm2, ou seja, 280
l/s. O barramento permitirá a armazenagem de um volume útil para suprir a deficiência
do manancial em períodos mais críticos, assim como a regularização para os dias de
maior consumo. (...)
A água será recalcada por elevatória situada junto à
captação e aduzida por adutora, a ser instalada na faixa ao longo da BR-277 (...).”
(grifos nossos)
Não obstante essa proposta da ré Águas de Paranaguá
tenha se sagrado vencedora, e embora o contrato de subconcessão (anexo 07) tenha sido
firmado pela mesma ré para realizar as obras e atividades de acordo com a proposta
ofertada na licitação (vide cláusula 5ª, item 21), também não houve, até o ano de 2001,
a execução do sistema de captação de água do rio Jacareí. Diga-se de passagem, não
houve a execução desse sistema até a presente data.
No ano de 2005, a empresa ré Águas de Paranaguá
admitiu oficialmente à ré Cagepar que o sistema do Jacareí foi reavaliado e postergado
1 Aponta o dever da ré Águas de Paranaguá em “realizar os investimentos necessários à manutenção e expansão dos serviços, objeto da presente contratação, nos termos da Proposta por ela ofertada na licitação que antecedeu o presente Contrato;”.
21
(vide Dec. 0361, de 12 de setembro de 2005 assinado pelo seu então Diretor Executivo
Ivan Cezar Moura – documento anexo) (anexo 22).
Já no ano de 2010, o Diretor-Geral da ré Águas de
Paranaguá novamente reconheceu que o sistema de captação de água do rio Jacareí
ainda não havia sido executado:
“Diretor-Geral Mário Alfredo Müller – “(...) O Jacareí
foi uma proposta de edital na necessidade de aumentar a vazão para seiscentos e
cinqüenta litros por segundo. Ele existe e vai estar assegurado para a cidade de
Paranaguá, o Jacareí”. PRESIDÊNCIA –“Isso não tem definição de data?” Diretor-
Geral Mário Alfredo Müller – “Não, (...)”(Declaração de Mário Alfredo Müller – Ata
da comissão de obras, serviços públicos, habitação e desenvolvimento urbano da câmara
municipal de Paranaguá realizada em 04 de maio de 2010 – folha 05) (anexo 12)
Novamente se verifica o desprezo da empresa ré quanto às
suas obrigações contratuais e à eficiência da prestação do serviço público de
distribuição de água nesta municipalidade, bem como a clara omissão dos réus
município de Paranaguá e Cagepar, em seus deveres de aplicação de multa contratual e
de declaração de caducidade do contrato de subconcessão. Isto sem adentrar no mérito
evidente do dano ao erário público em virtude do não investimento dos significativos
valores citados.
Por fim, deve-se destacar que a fragilidade do sistema de
captação e fornecimento de água administrado pela ré Águas de Paranaguá, visualizada
após os recentes desastres naturais ocorridos no litoral do Paraná, foi consideravelmente
potencializada em razão da inexecução do sistema de captação de água do rio Jacareí.
22
IV.F – DO DESCUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE DIMINUIÇÃO DAS PERDAS
(DESPERDÍCIOS) NO SISTEMA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA P ELA RÉ
ÁGUAS DE PARANAGUÁ.
O menoscabo dos réus ao disposto no edital de licitação
(anexo 05) e no contrato de subconcessão (anexo 07) não se encerra por aí. O item
11.3.4 do referido edital de licitação para contratação de empresa subconcessionária
pela ré Cagepar previa expressamente:
“O índice de perdas de água do sistema de distribuição
deverá ser reduzido a 25% (vinte e cinco por cento) até o final do Período de
Subconcessão. Nos primeiros cinco anos deverão ser reduzidos, no mínimo, 4 (quatro)
pontos percentuais do valor médio apurado nos 3 (três) meses iniciais do Contrato,
limitado ao valor estabelecido para o fim da Subconcessão
Dito de uma outra forma, até o ano de 2025 (prazo final da
subconcessão), o índice de perdas (desperdício) de água deveria diminuir
gradativamente e não superar cifra de 25% (vinte e cinco por cento). O que ocorreu, no
entanto, nesses 14 (quatorze) anos de vigência de contrato de subconcessão foi
justamente o contrário.
No referido certame licitatório promovido pelos réus
município de Paranaguá e Cagepar, a proposta metodológica de execução das obras e
serviços de saneamento apresentada pela ré Águas de Paranaguá (anexo 09), que
abrangia no seu item 1.1 (folha 05), o conhecimento e diagnóstico dos sistemas e
serviços existentes no ano de 1996, apontou a estimativa de perdas de água tratada na
distribuição de 35% (trinta e cinco por cento):
23
“(...) As perdas atuais de água tratada na distribuição são
de difícil avaliação por inexistir a macromedição e micromedição só existir
parcialmente. A estimativa de perdas atual, de 35%, foi baseada em valores
encontrados em outras cidades de características semelhantes. (...)”
No mês de maio de 2010, o próprio Diretor-Geral da ré
Águas de Paranaguá admitiu que o índice de perdas de água girava em torno de 50%
(cinquenta por cento):
“(...) hoje nós temos a perda em torno de uma média
nacional hoje de cinqüenta por cento de perda. E ao longo de três a quatro anos, nós
devemos estar reduzindo essas perdas para trinta e cinco por cento e com isso nós
vamos ter um ganho na estação de tratamento de água (...)” (Declaração de Mário
Alfredo Müller – Ata da comissão de obras, serviços públicos, habitação e
desenvolvimento urbano da câmara municipal de Paranaguá realizada em 04 de maio de
2010 – folha 05) (anexo 12)
Essa informação é corroborada por meio da prestação de
contas nº 24, referente ao período de 01º/01/2009 a 30/06/2009, encaminhada pela ré
Águas de Paranaguá à ré Cagepar. Nesta prestação de contas, em seu item II.4 (fls. 18-
19) (anexo 23), a ré Águas de Paranaguá afirma ter contratado a empresa ENOPS –
Engenharia Ltda. para um diagnóstico gerencial de perdas dos serviços de distribuição
de água do sistema de abastecimento de água, chegando a seguinte conclusão:
“(...) optou-se por definir uma região da cidade para
implementações de todas as ações inerentes ao ‘controle de perdas’.
Para tanto, criou-se um Projeto Piloto no setor 28,
abrangendo os bairros: Jardim Esperança, Vale do Sol e Vila Garcia; onde até a
presente data obtivemos os seguintes resultados:
(...)
- % Perda sobre o medido..........................58%
24
(...)” (grifos nossos)
Diante desses fatos, são manifestos o descumprimento
contratual da ré Águas Paranaguá e a já costumeira indiferença dos réus Município de
Paranaguá no que concerne às obrigações de fiscalização, de aplicação de multas
contratuais e de declaração de caducidade.
IV.G – DA FRAUDE ENVOLVENDO A
CONTRATAÇÃO DA EMPRESA SERRA DA PRATA S/A PELA RÉ Á GUAS
DE PARANAGUÁ.
Conforme se verifica dos documentos anexos (anexo 24),
a empresa ré Águas de Paranaguá, no ano de 1999, contratou o Consórcio Serra da Prata
para a execução de várias obras de saneamento no perímetro urbano do município de
Paranaguá, conforme especificado no edital de licitação nº 01/95 da Cagepar.
O comprovante de inscrição e de situação cadastral
emitido pela Receita Federal indica que o Consórcio Serra da Prata foi inscrito no
CNPJ sob o nº 02.764.952/0001-07 na data de 17.09.1998, tendo como endereço a
avenida Vieira dos Santos, 333, município de Paranaguá/PR. O Conselho Regional
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Paraná (CREA/PR), por meio de
certidão de registro de pessoa jurídica, aponta que o referido Consórcio foi registrado
neste órgão na data de 12.01.2001, tendo como endereço a rua Vieira dos Santos,
333, município de Paranaguá (anexo 24).
O Consórcio Serra da Prata, consoante termo de
constituição em anexo, é integrada pelas seguintes empresas: 1) Carioca Christiani-
Nielsen Engenharia S/A, com sede no Rio de Janeiro/RJ, denominada simplesmente
Carioca (CNPJ nº 40.450.769/0001-26); 2) Construtora Castilho de Porto Alegre S/A,
com sede no Rio de Janeiro/RJ, denominada simplesmente de Castilho (CNPJ nº
25
92.779.503/0001); e 3) Developer S/A, com sede no Rio de Janeiro/RJ, denominada
simplesmente de Developer (CNPJ nº 00.938.572/0001-16) (anexo 24).
Contudo, os documentos acostados na presente ação
civil pública comprovam, de modo inequívoco, que a contratação do Consórcio
Serra da Prata pela ré Águas de Paranaguá foi uma verdadeira fraude, pois:
a) As empresas que integram o Consórcio Serra da
Prata são as mesmas que compõe o controle acionário da empresa ré Águas de
Paranaguá:
A informação prestada pelo próprio então Diretor
Executivo da empresa ré Águas de Paranaguá (Dec. 0284/0805), na data de 03 de agosto
de 2005, dá conta de que esta empresa possuía o seguinte controle acionário (anexo 24):
- Carioca Christini Nielsen Engenharia S/A – CNPJ nº
40.450.769/0001-26 – sendo 1997 o ano de entrada;
- Construtora Castilho S/A – CNPJ nº 92.779.503/0001-
25 – sendo 1997 o ano de entrada;
- Developper S/A – CNPJ nº 00.938.572/0001-16 – sendo
1997 o ano de entrada;
- Porto de Cima Concessões – CNPJ nº 02.189.906/0001-
21 – sendo 1999 o ano de entrada;
b) O endereço de sede do Consórcio Serra da Prata
registrado na Receita Federal e no CREA/PR é o mesmo endereço da sede da
empresa ré Águas de Paranaguá:
Confrontando-se o teor do comprovante de inscrição e de
situação cadastral emitido pela Receita Federal e da certidão de registro de pessoa
jurídica emitida pelo CREA/PR, o endereço do Consórcio Serra da Prata é a avenida
Vieira dos Santos, 333, município de Paranaguá/PR (anexo 24).
26
Ocorre que a nota fiscal nº 0029 emitida em 02.07.1999
pelo Consórcio Serra da Prata (documento anexo) referente à execução, contratada pela
empresa ré Águas de Paranaguá, de sistema de tratamento de efluentes no pátio de
triagem do Porto de Paranaguá, indica que a rua Vieira dos Santos, 333, município de
Paranaguá/PR era o endereço da ré Águas de Paranaguá e não do aludido
Consórcio, que indica como endereço a Travessa do Ouvidor, 5/8º andar, Centro, Rio
de Janeiro/RJ. Obviamente que o endereço do Consórcio Serra da Prata era o mesmo da
empresa ré Águas de Paranaguá, já que são integradas pelas mesmas empresas, unidas
na citada contratação com o propósito de enriquecer ilicitamente mediante ardil (anexo
24).
c) A empresa Consórcio Serra da Prata foi
contratada e executou serviços sem o indispensável registro no CREA/PR:
Adicionando-se a isto, o citado golpe também se mostrou
visível a partir da constatação de que o contratado Consórcio Serra da Prata tinha sede
na longínquo Estado do Rio de Janeiro e sequer possuía o indispensável registro no
CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura). Aliás, embora a referida
contratação tenha se dado no ano de 1999, assim como no mesmo ano se deram as
supostas execuções dos serviços contratados, o registro no CREA do Consórcio da Serra
da Prata somente ocorreu no ano de 2001 (anexo 24). Desta forma, o Consórcio Serra
da Prata não tinha funcionamento regular para a prestação de serviços a que foram
“autocontratados”.
Veja-se que a referida fraude tomou grandes proporções,
na medida em que o Consórcio Serra da Prata gerenciou a maioria dos projetos da
empresa ré Águas de Paranaguá. Nesse particular, o atual Diretor-Geral da empresa ré
Águas de Paranaguá, Mário Alfredo Müller declarou que a empresa Serra da Prata,
“gerenciou todos os projetos nossos, no sub-crédito A, e B no BNDES, aonde foram
implantadas obras como a estação de tratamento de águas, estação de tratamento de
27
esgoto, elevatório de vácuo, e outras elevatórias.” (Declaração de Mário Alfredo
Müller – Ata da comissão de obras, serviços públicos, habitação e desenvolvimento
urbano da câmara municipal de Paranaguá realizada em 04 de maio de 2010 – folha 04)
(anexo 12)
IV.H – DO DESCUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS QUANTO À PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO DE COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO.
O citado contrato de subconcessão firmado no ano de
1997 previa que 85% (oitenta e cinco por cento) do atendimento do esgoto deveria
ocorrer até o dia 06 de março de 2003 (anexo 07). No entanto, o 5º termo aditivo,
firmado em 05 de novembro de 2002, prorrogou o referido prazo para o ano de 2017.
Posteriormente, o 6º termo aditivo estabeleceu a meta de 75% (setenta e cinco por
cento) de atendimento de esgoto para o ano de 2009 e de 95% (noventa e cinco por
cento) em 2015 (anexo 08).
Veja-se que o referido contrato de subconcessão já se
submeteu a 12 (doze) termos aditivos, que contemplaram sucessivas prorrogações de
cumprimento de etapas, especialmente para o atendimento do serviço de coleta e
tratamento de esgoto no município de Paranaguá (anexo 08).
Convém observar que a própria subconcessionária
reconhece, na cláusula primeira do 5º Termo Aditivo, no quadro denominado “Plano de
Metas” e no sub-quadro denominado “Cobertura dos Serviços de Água e
Coleta/Tratamento de Esgotos” que, até os anos 2001 e 2002, não executou
absolutamente nada (ZERO PORCENTO) de coleta e tratamento de esgotos, quando
já deveria estar cumprida quase toda a meta estabelecida em contrato. Este 5º termo
aditivo foi assinado em 05 de novembro de 2002 e o prazo para executar 85% de coleta
e tratamento de esgotos esgotava-se em 06 de março de 2003, ou seja, a menos de 4
(quatro) meses para o vencimento do prazo para se ter 85% da cidade com coleta e
28
tratamento de esgotos, reconheceram não ter executado absolutamente nada para a
coleta e tratamento de esgotos.
Observa-se, assim, a mais completa omissão da requerida
Cagepar ao não fiscalizar e fazer cumprir as normas contratuais, “fiscalizar os serviços
realizados pela subconcessionária, zelando pela boa qualidade dos mesmos, inclusive
recebendo e apurando queixas e reclamações dos usuários” (contrato de subconcessão
- cláusula sexta – obrigações da concedente) (anexo 07).
Aproximadamente 45 anos após a assinatura do contrato
de concessão de exploração dos serviços de água e esgoto, e após 14 anos da assinatura
do contrato de subconcessão destes serviços, nem a Cagepar e nem a Águas de
Paranaguá os executou satisfatoriamente, nem o Município de Paranaguá exigiu tal
implemento. Frise-se que, após 14 (quatorze) anos do contrato de subconcessão, não
há sequer 5% de rede separadora de esgoto no município de Paranaguá.
Além do inadimplemento contratual, os requeridos,
irresponsavelmente, despejam, in natura e sem nenhum tratamento, todo o esgoto
captado nos rios da cidade, ou permitem que isso ocorra ao sequer oferecer o serviço de
coleta aos munícipes (objeto de ação civil pública em separado).
Dentre vários exemplos, ilustra a situação do esgoto no
município de Paranaguá, a notícia veiculada em 01º de fevereiro de 2011 pelo Jornal
Folha do Litoral (página 5) “(...) diversos bairros de Paranaguá ainda sofrem com a
falta de saneamento básico”, e ainda, que “(...) valeta em frente às casas coleta todo o
esgoto das residências. O perigo é grande, inclusive crianças já caíram nela, segundo
moradora” (anexo 25).
Não obstante o contrato de subconcessão firmado entre os
requeridos Cagepar e Águas de Paranaguá tenha previsto um cronograma de
implantação de rede de coleta e tratamento de esgotos à população parananguara com o
29
propósito de atender 85 % de todas as unidades residenciais e comerciais até o ano de
2003, verifica-se que, hoje, as mais otimistas das opiniões, que justamente são dos
representantes legais dos requeridos, estimam que cerca de 50% (cinqüenta por cento)
da população seria atendida com esse serviço público básico. Nesse particular, o
Diretor-Presidente da Cagepar afirmou, no mês de maio de 2010, que teriam atingido a
faixa aproximada de 50% de implantação do serviço de coleta e tratamento de esgoto:
“(...) PRESIDÊNCIA – ‘O senhor tem o percentual de
lares hoje atendidos pelo sistema de esgoto em Paranaguá? Um percentual ou alguma
coisa assim’. Diretor-Presidente Edson Pedro da Veiga – (...) Hoje, eu digo que nós
estamos numa faixa de cinqüenta por cento (....)”(Declaração de Edson Pedro da Veiga
à Comissão de Obras, Serviços Públicos, Habitação e Desenvolvimento Urbano da
Câmara Municipal de Paranaguá, no dia 06 de maio de 2010) (anexo 12).
No entanto, além do referido porcentual se apresentar no
mínimo questionável diante da realidade fática do esgoto em Paranaguá, convém frisar,
conforme melhor explicitado a seguir, que a própria requerida Cagepar admite que o
sistema de esgoto já implantado, os “denominados 50% de atendimento”, apenas
funcionaria em tempo seco, ou seja, há efetividade de tratamento do esgoto se não
chove no município. Em outras palavras, mesmo nos bairros em que os requeridos
Águas de Paranaguá e Cagepar propalam a existência de serviço de coleta e tratamento
de esgoto, este serviço se apresenta absolutamente irregular e deficiente. Isto porque se
utiliza ilegalmente das galerias de águas pluviais para a condução do esgoto, e porque a
referida condução do esgoto até a Estação de Tratamento de Efluentes apenas ocorre
quando não chove em Paranaguá (sistema “tomada de tempo seco”).
A prática, utilizada pelos requeridos, de efetuar as
ligações de esgoto às galerias de águas pluviais, além de atentar contra a legislação
ambiental e sanitária, é expressamente proibida por lei2. Como se não bastasse a
2 “Art. 18 - Os esgotos sanitários deverão ser coletados, tratados e receber destinação adequada, de forma a se evitar contaminação de qualquer natureza.
30
indevida utilização das galerias de águas pluviais para a condução do esgoto, os
requeridos se valem, para o pseudo tratamento do esgoto, do sistema denominado
“tomada de tempo seco”, em que o tratamento do esgoto apenas ocorre se não chove no
município. Caso contrário, todo o esgoto é, juntamente com as águas pluviais, lançado
aos rios sem qualquer tipo de tratamento. Mais que isso, com as fortes chuvas, o esgoto
também vaza e integra as inundações e alagamentos que ocorrem na cidade. Essas
constatações também são admitidas pelo atual Diretor-Presidente da Cagepar:
“(...) Com chuva, uma estação de tratamento que tenha
uma captação de águas pluviais vai matar todo o sistema de tratamento que existe nela.
Então, ela só tem condições de tratar em tempo seco. (...) É, infelizmente, isso na
ocasião em que foi feito esse termo onde a Prefeitura se esquivou, procurou de uma
forma assim, de não ter o trabalho de fazer manutenção das redes, eu acho que isso foi
muito ruim para a cidade. Isso daí o prefeito anterior não deveria ter feito. (...)
PRESIDÊNCIA – “Quando nas fortes chuvas, a gente tem diversos focos de
alagamento na cidade, inclusive aqui na Câmara é um problema, na José Lobo,
Ferroviária. E com essas fortes chuvas, quando o esgoto vem num sistema de ligação
única, isso aflora. E esses alagamentos vêm junto com o esgoto também? Diretor-
Presidente Edson Pedro da Veiga – “Sim.” Eduardo Francisco Costa de Oliveira –
membro – ‘Ainda para, no tocante de ligação de rede de esgoto, segundo o Código
Art. 19 - Cabe ao Poder Público a instalação, diretamente ou em regime de concessão, de estações de tratamento, elevatórias, rede coletora e emissários de esgotos sanitários. Art. 20 - É obrigatória a existência de instalações sanitárias adequadas nas edificações e sua ligação à rede pública coletora para esgoto. Parágrafo Único - Quando não existir rede coletora de esgotos, as medidas adequadas ficam sujeitas à aprovação da Secretaria Municipal do Meio Ambiente e Serviços Urbanos, sem prejuízo das de outros órgãos, que fiscalizará a sua execução e manutenção, sendo vedado o lançamento de esgotos "in natura" a céu aberto, cursos d`água naturais ou na rede de águas pluviais devendo ser exigidas da concessionária as medidas para solução.” (Lei Municipal nº 2260/2002). “ Art. 173 - É proibida a ligação de Esgoto à rede de drenagem pluvial”. (Lei Municipal nº 95 de 18 de dezembro de 2008 - Código Ambiental de Paranaguá). “Art. 194. Todas as edificações, de quaisquer espécie, ficam obrigadas a efetuar a ligação à rede coletora de esgotos, quando forem por ela servidos. §1º. Toda a ligação clandestina de esgoto sanitário ou de outras procedências, feita a galeria de águas pluviais, deverá ser desconectada e ligada à rede coletora de esgotos. §2º. Quando não houver rede coletora de esgoto, todas as edificações, de qualquer espécie, ficam obrigadas a fazer uso de tratamento individual de esgoto, com destinação final adequada do efluente.” (Decreto Estadual nº 5711/2002)
31
Ambiental, é proibida a ligação nas galerias de águas pluviais. O senhor tem
conhecimento se existe algum amparo legal para executar esse tipo de ligação em
algum caso nas galerias de águas pluviais?’ Diretor-Presidente Edson Pedro da Veiga
– ‘É, hoje a Águas de Paranaguá tem o amparo do acordo firmado com ex-prefeito,
onde eles ficam responsáveis pela linha da rede de drenagem toda da cidade, e
consequentemente usar a galeria como forma coletora.’ Eduardo Francisco Costa de
Oliveira – membro – ‘Então, atualmente eles estão usando?’ Diretor-Presidente Edson
Pedro da Veiga – ‘Eles estão e estão amparados infelizmente!’ PRESIDÊNCIA –
Legalmente isso? Existe uma lei específica? - Diretor-Presidente Edson Pedro da Veiga
– ‘Não, tem um acordo firmado lá trás entre a prefeitura e a empresa (...)” (Declaração
de Edson Pedro da Veiga à Comissão de Obras, Serviços Públicos, Habitação e
Desenvolvimento Urbano da Câmara Municipal de Paranaguá, no dia 06 de maio de
2010) (anexo 12).
Relevante destacar que o índice pluviométrico em
Paranaguá é bastante significativo, e já que foi indevidamente implantado o sistema
“tomada de tempo seco”, consequentemente é significativa a frequência em que não
ocorre tratamento de esgoto no município, e esse esgoto é lançado diretamente no rio
Itiberê ou alaga e inunda as partes mais baixas da cidade em meio à população.
O Município de Paranaguá e a Cagepar, que possuem a
obrigação legal de fiscalizar o efetivo cumprimento do contrato de subconcessão, não
exerceram adequadamente tal munus, eis que se omitiram em exigir da requerida Águas
de Paranaguá a prestação efetiva do serviço de coleta e tratamento do esgoto sanitário e,
consequentemente, a execução de obras para tal fim. Ao contrário, acordaram com a
empresa Águas de Paranaguá a indevida utilização das galerias pluviais para a coleta do
esgoto, em flagrante afronta à legislação, e permitiram a continuidade do lançamento de
esgoto sem tratamento nos rios e demais corpos hídricos da cidade.
32
V – DA LEGITIMIDADE PASSIVA
De um lado, a população de Paranaguá tem o direito a
receber os serviços públicos integrais de saneamento (água e esgoto), que são de
responsabilidade dos requeridos Cagepar, Águas de Paranaguá e Município de
Paranaguá. De outro lado, todos os requeridos são responsáveis pela prática, por ação ou
omissão, das ilegalidades apontadas.
A empresa Águas de Paranaguá, na qualidade de
subconcessionária, deve cumprir o contrato de concessão e a legislação pertinente,
especificamente nos termos do Edital e das propostas, técnica e comercial, que
apresentou no processo licitatório.
As obrigações da subconcessionária estão dispostas no
contrato de subconcessão, na cláusula quinta, em treze itens, destacando-se os seguintes:
“CLÁUSULA QUINTA – OBRIGAÇÕES DA
SUBCONCESSIONÁRIA
Constituem obrigações da Subconcessionária:
1. planejamento, implantação, ampliação, operação,
manutenção, administração e exploração dos serviços objeto do presente instrumento,
de forma a cumprir todos os compromissos assumidos perante a Concedente, nos
termos do Edital e do presente Contrato;
2. realizar os investimentos necessários à manutenção e
expansão dos serviços, objeto da presente contratação, nos termos da Proposta por ela
ofertada na licitação que antecedeu o presente contrato;
3. efetuar, durante o prazo de Subconcessão, todas as
obras necessárias ao cumprimento integral das obrigações por ela assumidas, de forma
a executar plena e satisfatoriamente, os serviços ora concedidos;”
33
Ademais, cumpre observar que as mesmas obrigações
estão previstas na lei n.º 8987/95, especificamente aquela constante no inciso IV do
artigo 31, que trata da obrigatoriedade de cumprimento das cláusulas contratuais pelas
concessionárias.
Desta forma, a subconcessionária Águas de Paranaguá
possui legitimidade passiva na presente ação, pois que descumpriu reiteradamente as
cláusulas contratuais e a legislação pertinente. Em alguns fatos descritos nesta ação, a
subconcessionária praticou atos contrários àqueles exigidos pelo contrato e pela
legislação e, em outros fatos, agiu por omissão, deixando de cumprir seus deveres
contratuais e legais.
O Município de Paranaguá e a Cagepar possuíam a
obrigação, como poderes concedentes, de fiscalizar as atividades da subconcessionária,
adotando as providências cabíveis em caso de descumprimento das cláusulas contratuais
e da legislação, como a multa e até mesmo a caducidade. Certo é que não poderiam
deixar de adotar as medidas penalizadoras contra a subconcessionária, pois que se trata
de um serviço público essencial, cuja deficiência na prestação, atinge toda a sociedade.
Por óbvio que se o poder concedente transfere a
titularidade da prestação de um serviço essencial a terceiros, deixando de prestá-lo
diretamente, é sua obrigação garantir a qualidade do serviço prestado e a lisura na
atividade daquele que ocupou a posição de concessionário.
Tal poder-dever foi previsto expressamente no contrato de
subconcessão:
CLÁUSULA SEXTA – OBRIGAÇÕES DA CONCEDENTE
Constituem obrigações do Concedente – CAGEPAR:
(...)
34
2. fiscalizar os serviços realizados pela
Subconcessionária, zelando pela boa qualidade dos mesmos, inclusive recebendo e
apurando queixas e reclamações dos usuários.
(...)
CLÁUSULA DÉCIMA – FISCALIZAÇÃO E PRESTAÇÃO
DE CONTAS
A concedente deverá fiscalizar e assegurar, através do
disposto em lei, o fiel e integral cumprimento de todas as obrigações previstas neste
contrato.
O anexo I do Edital da licitação é o regulamento da
subconcessão, sendo que no artigo 6, incisos I, II e III, determina que são encargos da
Concedente, dentre outros: a) fiscalizar permanentemente a prestação do serviço
concedido; b) aplicar as penalidades deste regulamento e contratuais; c) intervir na
prestação de serviço, nos casos e condições previstas em lei.
Os mesmos deveres são previstos na lei n.º 8987/95, no
artigo 29, incisos I, II e VI, a qual é aplicada ao presente contrato, consoante previsto na
sua cláusula décima-sétima:
CLÁUSULA DÉCIMA-SÉTIMA
O presente contrato será regido em suas omissões e na
interpretação de suas condições pelo disposto na Lei Federal n.º 8666/93 e Lei
8.883/94, Lei Federal 8.987/95 de 13/02/95 e demais legislações aplicáveis, bem como
pelo constante no Edital de Licitação que o antecedeu.
Assevere-se que as condutas dos réus Município de
Paranaguá e Cagepar não se apresentaram apenas em modalidade omissiva, já que
35
estes réus agiram em verdadeiro conluio com a empresa ré Águas de Paranaguá,
especialmente por meio dos citados termos aditivos, não somente para desonerá-la
de suas obrigações contratuais, mas também em comunhão de esforços com esta na
prática de atos atentatórios à legislação e aos princípios da administração pública.
Destarte, inconteste a responsabilidade da empresa
Cagepar e do município de Paranaguá, pois que deixaram, de forma reiterada e
voluntariamente, de cumprir suas obrigações contratuais e legais, omitindo-se diante das
inúmeras irregularidades praticadas pela requerida Águas de Paranaguá, assim como
participaram ativamente do mencionado descumprimento e das diversas ilegalidades
apontadas.
Colaciona-se o seguinte acórdão:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO E ÁGUA. SENTENÇA.
EFEITOS ERGA OMNES. ÂMBITO DE EFICÁCIA DA COISA JULGADA.
COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356/STF).
(...)
6. Ad argumentandum tantum, ainda que ultrapassado o
óbice erigido pelas Súmulas 282 e 356 do STF, no mérito, melhor sorte não assiste à
recorrente, mormente porque a abalizada doutrina sobre o thema assenta que: "(...)
Sendo a concessão um instituto oriundo da necessidade de satisfazer pelo melhor modo
possível o interesse público, dispõe o concedente de todos os meios para adequá-lo ao
alcance deste propósito. O concedente não se despoja - nem poderia fazê-lo - dos
poderes requeridos para impor a realização mais conveniente do interesse coletivo (...)
Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 2006,
p. 671.
7. Consectariamente, o poder-dever de fiscalização e
regulação exercido pelo poder concedente em relação às empresas concessionárias,
36
incluído o controle sobre a fixação e o reajuste das tarifas cobradas do usuário dos
serviços, mantém-se hígido, a fim de garantir à coletividade a prestação dos serviços
em condições adequadas e com tarifas razoáveis. (...) (Recurso Especial nº
736265/MS (2005/0047502-1), 1ª Turma do STJ, Rel. Luiz Fux. j. 15.05.2008,
unânime, DJE 07.08.2008).
VI - DO DIREITO
Diante dos fatos expostos, não é necessário muito esforço
para se concluir que os réus efetivamente descumpriram frontalmente diversas normas
e princípios vigentes no ordenamento jurídico pátrio.
Vestibularmente, cabe ressaltar que os princípios jurídicos
são os pilares, as bases de todo o ordenamento. São as orientações, as diretrizes que
devem ser seguidas por todas as pessoas (operadores do Direito ou não), a fim de que a
convivência humana se dê pacificamente, de forma harmoniosa. Atualmente, prevalece
o entendimento de que os princípios jurídicos podem e devem ser aplicados diretamente
ao caso concreto, possuindo, assim, eficácia imediata, o que lhes permitem regular,
independentemente da existência de normas regras específicas e pontuais, as situações
ocorridas no mundo das coisas. Sinteticamente, pode-se afirmar que esta é uma das
funções do neoconstitucionalismo: a aplicação dos princípios jurídicos de forma
imediata. Com esta visão, princípios já não podem ser tidos tão somente como meras
orientações a serem seguidas, como acima exposto, passando a carregar consigo
verdadeira estrutura normativa e impositiva.
O sempre atual mestre Celso Antônio Bandeira de Mello
há anos ensina que: “Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma
norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque
37
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais
(...)”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Elementos de Direito Administrativo. Ed.
RT, São Paulo, 1980, p. 230).
No caso presente, diversos princípios foram violados,
como afirmado alhures. Pior. Diversos princípios constitucionais foram desrespeitados.
E desrespeitados de forma explícita, flagrante, o que torna desnecessária a análise
pormenorizada de todas as normas regras infraconstitucionais aplicáveis à espécie, e
que, por óbvio, também foram descumpridas, sendo suficiente, para a aplicação do
melhor Direito a este caso trazido a julgamento, uma breve exposição dos princípios
jurídicos efetivamente afrontados pelos réus.
VI.I - VIOLAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA – ARTIGO 1º, INCISO III, DA CF/88 – E A OUTR OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
Dignidade da pessoa humana é “a qualidade intrínseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo
e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em
comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres
que integram a rede da vida”. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa
Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Sétima edição.
Livraria do Advogado, 2009, p. 67).
Trata-se expressamente de um dos fundamentos da
República. Há quem diga que tal princípio configura-se como o “epicentro axiológico
de todo o ordenamento jurídico” (SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na
38
Constituição Federal. 1ª Edição, 3ª Tiragem, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003,
p. 59.). O Estado Democrático de Direito funda-se, conforme previsão expressa da Carta
Magna de 1988 (artigo 1º, inciso III), neste princípio.
Enfatize-se: não basta ter vida. É preciso que se tenha
vida digna. Esta é a ordem emanada textualmente do princípio fundamental em estudo.
Como já afirmado, as normas princípios possuem força normativa e eficácia imediata e,
com isso, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser tido como uma ordem,
um mandamento constitucional, qual seja, o de proteger e promover a dignidade do ser
humano.
Diante destas observações, fica claro que a principal
função da administração pública é a de, permanentemente, proteger, promover e
realizar, de forma concreta e eficaz, a vida digna dos administrados. Esclarece Ingo
Wolfgang Sarlet que “o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado,
além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que
viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir as pessoas de
viverem com dignidade” (Obra citada. p. 121). Encerra o assunto, de forma
peremptória, o mestre citado: “Da dupla função de proteção e defesa segue também o
dever de implementar medidas de precaução procedimentais e organizacionais no
sentido de evitar uma lesão da dignidade e dos direitos fundamentais ou, quando isto
não ocorrer, com o intuito de reconhecer e fazer cessar ou, de acordo com as
circunstâncias, minimizar os efeitos das violações, inclusive assegurando a reparação
do dano” (Obra citada, p. 122).
A Constituição Federal estabelece que cabe ao Município,
concorrentemente ao demais entes políticos, proteger o meio ambiente e combater a
poluição, além de promover melhorias das condições habitacionais e de saneamento
básico (artigo 23, incisos VI e IX, da CF/88). O artigo 30, incisos I e V, do Texto Maior
também disciplina que é de competência dos municípios a prestação de serviços
públicos de interesses locais, seja em regime direto ou sob regime de concessão ou
39
permissão (o que ocorre em Paranaguá, já que o abastecimento de água e o saneamento
básico se dão por meio de concessão e subconcessão).
Os réus são, portanto, os responsáveis pelo fornecimento
de água e pelo saneamento básico em Paranaguá.
Não há dúvida alguma de que o fornecimento de água
potável e o saneamento básico são direitos fundamentais da pessoa humana.
Desnecessárias maiores considerações sobre tal afirmação. A água é essencial para a
adequada alimentação, higiene pessoal e espacial (do local habitado), para se evitar
doenças etc. Além do mais, a Constituição Federal imputa à administração pública o
dever de promover a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico,
como visto acima, sendo o acesso à água o ponto inicial de qualquer melhoria nestes
específicos. O corpo humano é composto de 70% de água. Um homem adulto necessita,
para que seja saudável, ingerir 1,5 litro de água por dia. O ser humano resistiria apenas
03 dias sem ingerir água (informações:
http://www.uniagua.org.br/website/default.asp?tp=3&pag=curiosidades.htm. Acesso em
17/03/2011, às 22h35min). Salta aos olhos, portanto, que não há vida digna sem o
devido fornecimento de água potável.
Os réus, por meio das condutas descritas no item V da
presente, patentemente não agiram com a eficiência e presteza devidas no trato da
questão, não satisfazendo, por conseguinte, o interesse público em se fornecer água
potável e em se alavancar o saneamento básico da cidade, o que traz inúmeras
consequências nada desejáveis em diversos setores da vida, tais como em relação ao
meio ambiente e à saúde pública (descumprimento do artigo 225, pois sem água é
impossível ter-se ‘sadia qualidade de vida’ e do artigo 196, pois sem água potável o
risco de doenças aumenta significamente, sendo ambos dispositivos mencionados
previstos na Carta Política promulgada em 1988).
40
Apenas a título de complementação, pode-se afirmar que
o artigo 182 da CF/88 também está sendo violado em razão dos fatos trazidos ao
conhecimento do Judiciário nesta exordial, pois o Poder Público municipal de forma
alguma está exercendo política urbana compatível com o crescimento do município e
com o bem estar dos habitantes de Paranaguá.
Indaga-se: em pleno século XXI, em uma cidade de
aproximadamente 140 mil habitantes, permitir-se que todo o sistema de saneamento
funcione de maneira precária, descumprindo flagrantemente o contrato de subconcessão
firmado (notadamente no que se refere à não construção de mais reservatórios de água,
ao não aumento de vazão na captação de água já existente, à não implantação do sistema
de captação de água do rio Jacareí, dentre outros fatos já especificados), é garantir o
bem-estar da população? Por certo que não.
Diante destas considerações, percebe-se que a dignidade
humana de toda a coletividade parnanguara não está sendo respeitada, em razão do
descomprometimento dos réus na prestação do serviço público essencial de
fornecimento de água potável.
Daí, violando-se às claras a dignidade da pessoa humana,
torna-se evidente que diversos direitos fundamentais restam afrontados, tais como o
direito à vida, previsto no caput do artigo 5º da CF/88 (lembremos que todo o
ordenamento jurídico deve ser analisado de acordo com o princípio fundamental da
dignidade humana, logo, na realidade, o direito mencionado não é simplesmente à vida,
e sim à vida digna!).
41
VI.II - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS REFERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
(ARTIGO 37 DA CF/88)
O artigo 37 da CF/88 elenca quais são os princípios
básicos que devem ser respeitados pela administração pública (direta ou indireta), em
todas as esferas de competência. Os fatos e provas colacionados aos presentes autos
demonstram flagrante lesão aos princípios da administração pública, especialmente os
princípios da legalidade, moralidade e eficiência.
Nem se alegue que a concessionária e a subconcessionária
postas no pólo passivo não se submetem a tal regime jurídico administrativo. É mais
que pacífico o entendimento de que todas as pessoas que exercem e executam algum
serviço público devem respeito e obediência aos princípios norteadores de toda a
administração pública. Tanto o é que o caput do artigo supra referido expressamente
assim o prevê, quando trata da administração indireta.
a) Princípio da Moralidade Administrativa
A Lei n.º 9784/99, em seu artigo 2º, § único, inciso IV,
define sucintamente o que deve ser entendido por moralidade administrativa: “atuação
segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé” .
A partir desta definição legal, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro expõe que “sempre que em matéria administrativa se verificar que o
comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relacionar
juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as
regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de
honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”
(Autora citada, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 17ª Edição, 2004, p. 79).
42
Hely Lopes Meirelles, ao dissertar sobre tal princípio
constitucional, afirmou que “ao legal deve se juntar o honesto e o conveniente aos
interesses gerais”, vinculando a moralidade administrativa ao conceito de “bom
administrador” (Autor citado, in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª Edição. Editora
Malheiros, 2001, p. 79).
Percebe-se que o princípio da moralidade não está ligado
à consciência do agente público (ou daquele que executa o serviço público), mas sim ao
conjunto de regras de conduta que podem ser observadas objetivamente, a partir das
próprias ações ou omissões do administrador, enquanto gestor da coisa pública.
Além do flagrante descumprimento da legislação pelos
réus, os contratos de concessão e subconcessão foram reiteradamente desrespeitados e,
mesmo assim, o poder concedente nada fez, mesmo com todos os instrumentos legais
colocados à sua disposição (poder de fiscalização, aplicação de multa, caducidade
contratual etc.), o que faz saltar aos olhos que satisfazer o interesse público não tem sido
o principal objetivo dos réus. Frise-se que, ao invés de fiscalizar o contrato de
subconcessão e adotar as medidas legais previstas na hipótese de descumprimento, os
réus, em patente conluio, submeteram o referido contrato a constantes aditamentos, que
tiveram como objetivo precípuo desonerar a empresa ré Águas de Paranaguá e
concessionária Cagepar dos seus deveres legais e contratuais em prejuízo do erário
público e do interesse público na correta e eficiente prestação de serviços públicos de
saneamento.
Todos os fatos apontados demonstram o reiterado
descumprimento do contrato de subconcessão para a execução de serviços de
saneamento, a omissão quanto à aplicação de milhões de reais do erário público e o
enriquecimento ilícito e, ainda, a lesão frontal aos direitos dos administrados. Os réus
não têm sido “bons administradores”, pois suas condutas, ao longo destes mais de 10
anos, explicitam descaso e descomprometimento na prestação e execução do serviço
público de saneamento em Paranaguá.
43
Os réus não aumentaram a vazão na captação de água,
não cumpriram suas obrigações contratuais referentes à contratação e manutenção de
corpo técnico mínimo, não construíram os reservatórios de água, não implantaram o
sistema de captação de água do rio Jacareí e não desenvolveram mecanismos para que
fossem diminuídas as perdas (desperdícios) no sistema de fornecimento de água!
Enfatize-se: todas estas medidas estão expressas contratualmente desde 1997 e nenhuma
delas foi concretizada até a data de hoje!
b) Princípio da Eficiência
Outro princípio expresso no artigo 37 da CF/88 que, pelos
fatos expostos, fora desrespeitado pelos réus de forma contundente, é o da eficiência,
cujo conteúdo didaticamente fora exposto pelo mestre Hely Lopes Meirelles da seguinte
forma: “É o dever que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento funcional” (Autor citado, in Direito Administrativo
Brasileiro, 22ª Edição. Editora Malheiros, 1997, p. 90).
A administrativista Odete Medauar ensina-nos que “(...) o
princípio da eficiência determina que a administração deve agir, de modo rápido e
preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população.
Eficiência contrapõe-se à lentidão, à descaso, à negligência, à omissão (...)” (Autora
citada, in Direito administrativo moderno, editora RT, 10ª edição, 2006, p.129).
Uma das razões para que haja no Brasil os regimes da
descentralização e desconcentração administrativas das atividades incumbidas ao Poder
Público é justamente a de satisfazer o referido princípio: quanto mais específica for a
função delegada a um ente (seja ela um órgão administrativo, no caso de
desconcentração, ou uma outra pessoa jurídica distinta, no caso da descentralização),
com mais eficiência o serviço público deverá ser executado. Ao invés de uma só pessoa
44
ficar incumbida da execução de diversos serviços, tais serviços são delegados (ou
outorgados) a diversas pessoas, a fim de que, cada uma, de acordo com suas
habilidades, conhecimentos etc., execute-o da forma mais eficiente, de acordo com suas
especialidades técnicas, satisfazendo-se, com isso, o interesse público primário (o bem-
estar da coletividade).
Alexandre de Moraes afirma que: "Assim, princípio da
eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a
persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em
busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários
para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se
desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social" (MORAES, Alexandre de.
Reforma Administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98, Atlas, São Paulo, 1999, 3ª
edição, página 30).
Há provas nos autos que mostram claramente que a
subconcessionária não cumpriu com as obrigações contratuais e legais no que concerne
ao serviço público de saneamento, assim como o poder concedente e a concessionárias
não cumpriram a sua função fiscalizadora. Ou seja, um não executa eficientemente o
serviço e o outro não fiscaliza como deveria. Resultado concreto deste descaso por parte
dos responsáveis (réus): milhões de prejuízo ao erário público e prestação defeituosa de
serviço público!
Encerra o assunto o já citado constitucionalista Alexandre
de Moraes que, identificando a busca pela qualidade como uma das características do
princípio da eficiência, assim leciona: “busca da qualidade: ressalte-se a definição
dada pela Secretaria Geral da Presidência, de que ‘qualidade de serviço público é,
antes de tudo, qualidade de um serviço, sem distinção se prestado por instituição de
caráter público ou privado; busca-se a otimização dos resultados pela aplicação de
certa quantidade de recursos e esforços, incluída, no resultado a ser otimizado,
45
primordialmente, a satisfação proporcionada ao consumidor, cliente ou usuário” ( in,
op.cit. p. 308).
Tal aspecto (busca pela qualidade) jamais foi cumprido
pelos réus, que se limitaram a cobrar religiosamente as altas tarifas de água e esgoto,
enquanto o contrato de subconcessão vinha sendo reiteradamente descumprido.
Repise-se: as rés não aumentaram a vazão na captação de
água, não cumpriram suas obrigações contratuais referentes à contratação e manutenção
de corpo técnico mínimo, não construíram os reservatórios de água, não implantaram o
sistema de captação de água do rio Jacareí e não desenvolveram mecanismos para que
fossem diminuídas as perdas (desperdícios) no sistema de fornecimento de água.
c) Princípio da Legalidade
É conhecida e célebre a afirmação de que a vontade da
Administração Pública é a decorrente tão somente da lei. Dissertando sobre a
legalidade na seara administrativa, a sempre veemente e peremptória Odete Medauar
sustenta que “buscou-se assentar o princípio da legalidade em bases valorativas,
sujeitando as atividades da Administração não somente à lei votada pelo Legislativo,
mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento. A
Constituição de 1988 determina que todos os entes e órgãos da Administração
obedeçam ao princípio da legalidade (caput do art. 37); a compreensão desse princípio
deve abranger a observância da lei formal, votada pelo Legislativo, e também os
preceitos decorrentes de um Estado Democrático de Direito, que é o modo de ser do
Estado brasileiro, conforme reza o art. 1º, caput, da Constituição; e, ainda, deve incluir
a observância dos demais fundamentos e princípios de base constitucional. Além do
mais, o princípio da legalidade obriga a Administração a cumprir normas que ela
própria editou.” (in, op. cit. p 123/124).
46
O artigo 2º, parágrafo único, inciso I, da Lei n.º 9784/99
estabelece como critério para a atuação da Administração a conformidade com a lei e o
Direito, o que apenas corrobora o que fora exposto.
Sinteticamente, é correto afirmar que o particular pode
fazer tudo o que a lei não veda (artigo 5º, inciso II, da CF/88), que é o conteúdo básico
do princípio da autonomia da vontade. Por outro lado, a administração pública (direta,
indireta e todos aqueles que, seja a que título for, exercem função pública) submete-se
ao princípio da estrita subordinação à lei, o que significa que somente pode atuar com
amparo na lei (entenda-se: normas princípios e normas regras).
No caso presente, é flagrante o descumprimento dos réus
a diversas leis vigentes expostas no âmbito dos fundamentos fáticos. E a gravidade deste
descumprimento é ainda mais potencializada frente à essencialidade3 dos serviços de
fornecimento de água e de coleta e tratamento de esgoto.
Além da flagrante lesão ao direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, a conduta dos requeridos também afronta um dos direitos
sociais mais básicos da população, o direito à saúde e ao saneamento. O artigo 196 da
Constituição Federal estatui regra primordial acerca do direito à saúde, evidenciando o
dever do Estado, e consequentemente daqueles que prestam serviços públicos mediante
concessão estatal, a garantir do direito à saúde de cada cidadão, sobretudo como forma
preventiva para evitar o risco de doenças. Ressalte-se que por força da Constituição
Federal vigente o saneamento básico, por estar diretamente conectado às condições de
higiene e saúde, é um direito fundamental e inalienável de todo cidadão. Como salienta
o Juiz Federal Nivaldo Brunoni (A tutela das águas pelo município. In: Águas, aspectos
jurídicos e ambientais. Coord. FREITAS, Vladimir Passos de. Curitiba: Juruá. 2ª ed.
2002. p. 85), os investimentos que forem efetuados com saneamento básico
3 A Lei Federal nº 7.783/89, em seu artigo 10, dispõe o seguinte: Art. 10 – São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...) VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;
47
reverterão em economia na área da saúde pública e com a política de
municipalização do SUS adotada pelo governo federal, intensifica-se ainda mais a
incumbência do Poder Público local em reverter as distorções e as deficiências no
setor.
Como já exposto, a partilha constitucional de
competências prevista na Carta Magna de 1988 estipula que cabe aos Municípios a a
prestação dos serviços públicos de saneamento (o que inclui o fornecimento de água) à
população, diretamente ou por meio de concessão (artigo 23, incisos VI e IX, e artigo
30, incisos I e V, ambos da CF/88). Conforme descrito no item III desta exordial, o
município delegou, por meio de contrato de concessão, à Cagepar, a execução do
serviço público de saneamento em Paranaguá, que, por sua vez, com a anuência do
Município de Paranaguá, celebrou um contrato de subconcessão com a empresa ré
Águas de Paranaguá.
Sendo assim, aplicam-se integralmente os mandamentos
constantes da Lei n.º 8987/95, cujo artigo 6º determina que:
“Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a
prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das
técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria
e expansão do serviço. (...)”
Mais uma vez: os réus, por ação e omissão, não prestaram
serviço adequado de saneamento básico, já que houve graves e reiterados
descumprimentos contratuais e frontais violações à legislação.
48
O artigo 29 da Lei n.º 8987/95 elenca quais são os deveres
(encargos) do poder concedente (no caso, o município de Paranaguá). O contrato de
subconcessão fora firmado em março de 1997. Diversas medidas contratualmente
previstas (detalhadamente descritas no item IV desta peça vestibular) não foram
cumpridas até 2011. Diante disso, restaram descumpridos diversos deveres legais
impostos ao réu Município de Paranaguá e à ré Cagepar, notadamente os seguintes:
fiscalizar permanentemente a sua prestação; aplicar as penalidades regulamentares e
contratuais; intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão; zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e
solucionar queixas e reclamações dos usuários e estimular o aumento da qualidade,
produtividade, preservação do meio ambiente e conservação (incisos I, II, III, VI, VII e
X, respectivamente, do artigo 29 da lei mencionada). Mais uma vez está caracterizada a
violação do princípio da legalidade, portanto.
As considerações feitas também valem para a empresa ré
Águas de Paranaguá, já que esta enfaticamente descumpre, há mais de uma década,
diversas de suas funções legalmente atribuídas, dentre elas a de prestar serviço
adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato, a
de cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão
e a de captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço
(incisos I, IV e VIII, respectivamente, do artigo 31 da lei em estudo).
Que fique claro que, mesmo diante de tantas ilegalidades
do concessionária e da subconcessionária, o poder concedente não exerceu o seu dever
de fiscalização (artigo 29, inciso I da lei n.º 8987/95), ao contrário, participou
ativamente de atos (aditivos contratuais) que anuíam, de forma injustificada e
flagrantemente ilegal, com a não execução integral do contrato de subconcessão.
49
VII – DA NECESSIDADE DE IMEDIATA
RETOMADA DO SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO PELO MUNI CÍPIO
DE PARANAGUÁ
Conforme já foi explicitado, a requerida Águas de
Paranaguá descumpriu, de forma reiterada, o contrato de concessão, sendo que os
requeridos Município de Paranaguá e CAGEPAR não adotaram as medidas
sancionadoras, até mesmo a declaração de caducidade, conforme previsto no contrato de
concessão e na legislação. Ao contrário, aderiram a estes descumprimentos contratuais,
mediante a realização dos onze termos aditivos já referidos.
O regulamento constante no anexo I do Edital de
subconcessão do serviço, no seu artigo 17, determina que:
“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a
critério da concedente, a declaração da caducidade da subconcessão ou a aplicação
das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, as normas
convencionadas entre as partes e as disposições da Lei n.º 8987/95.
Parágrafo 1º - A caducidade da subconcessão poderá ser
declarada pela Concedente quando:
II – a Subconcessionária descumprir cláusulas contratuais
ou disposições legais ou regulamentares à Subconcessão;
(...).”
Embora o artigo em comento estipule que fica a critério
da administração a declaração da caducidade do contrato ou a aplicação das sanções
contratuais respectivas, certo é que na reiteração de condutas que se traduzam em
descumprimento contratual, o que ocorreu no caso em concreto, a salvaguarda do
interesse público demandaria a declaração de caducidade.
50
No entanto, não obstante as inúmeras condutas de
descumprimento contratual, o poder concedente (Município de Paranaguá) e a
concessionária (ré CAGEPAR) aplicaram uma única vez a pena de multa à
subconcessionária, sendo que esta não efetuou o seu pagamento e não sofreu as
repreensões cabíveis por tal conduta. Ademais, o poder concedente anuiu à prática
destas inexecuções, embora estas afrontassem o interesse público, firmando termos
aditivos que as consagravam.
A Lei n.º 8987/95, aplicável na hipótese, até mesmo pela
previsão da cláusula décima sétima do contrato, disciplina no seu artigo 38 as
conseqüências possíveis quando há inexecução do contrato, sendo as mesmas que
àquelas previstas no regulamento do edital:
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato
acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão
ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art.
27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada
pelo poder concedente quando:
(...)
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou
disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
Portanto, estas eram as providências que deveriam ser
adotadas pelo poder concedente quando verificada cada uma das ilegalidades narradas
na presente ação. A ilação de que a declaração de caducidade seria a medida mais
adequada diante da tantas ilegalidades na prestação do serviço público essencial é
inconteste, entretanto, não se olvida que a sua declaração fica a critério do poder
concedente. Não se pode impor ao poder concedente a obrigatoriedade de declarar a
caducidade, mas há que lhe impor a responsabilização pela omissão voluntária, mais
51
ainda, pela anuência expressa às inexecuções referidas em detrimento do usuário do
serviço público.
De acordo com a mesma cláusula décima sétima do
contrato, este será regido na interpretação de suas condições também pela lei n.º
8666/93. Esta, por sua vez, determina as hipóteses nas quais o contrato de concessão
poderá ser rescindido, especialmente quando haja inexecução total ou parcial do
contrato:
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja
a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
O artigo 78 determina quais são os motivos que
fundamentam a rescisão contratual, sendo que a subconcessionária Águas de Paranaguá
incidiu, diante das ilegalidades narradas, em pelo menos quatro deles:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - não cumprimento de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais,
especificações, projetos e prazos.
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a
Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados.
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou
fornecimento; (....)”
Por fim, o artigo 79 da Lei n.º 8666/93 admite que a
rescisão contratual poderá ser judicial, sendo que o artigo 80 da mesma lei traz como
conseqüências, além das sanções previstas na lei: a assunção imediata do objeto do
52
contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração, e a
ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade. Prevê também a
possibilidade da administração, após a rescisão contratual, prestar o serviço diretamente
ou indiretamente.
Assim, resta patente que, existindo omissão ilegal e,
mormente, participação ativa do poder concedente na inexecução parcial ou total do
contrato, impõe-se a decretação judicial da rescisão do contrato.
Colaciona-se a seguinte lição doutrinária de Marçal Justen
Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
“No direito privado, a regra é de que a inexecução
parcial não acarreta a rescisão do contrato, excetuadas hipóteses específicas. No
direito administrativo, a inexecução parcial pode ser assimilada à total. A
indisponibilidade de interesses dos interesses fundamentais não se compadece com a
incerteza ou insegurança do cumprimento das prestações impostas ao particular.”( p.
798)
Outro não é o entendimento já externado pelo Tribunal de
Contas da União:
“Creio não haver o que indenizar ao contratado, tendo
em vista que não foi cumprida parte da avença, ou “materializada” como pretende o
recorrente; e que a inexecução total ou parcial do contrato é caso de rescisão, e não de
anulação, com conseqüências contratuais previstas em lei ou regulamento, conforme
estabelece o art. 77 da Lei n. 8666/93. (Acórdão n.º 1416/2005, plenário, rel. Min.
Valmir Campelo)”
53
VIII - DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO LIMINAR
DOS EFEITOS DAS TUTELAS JURISDICIONAIS PRETENDIDAS.
O artigo 12 da Lei de Ação Civil Pública (Lei no 7.347/85)
estabelece a possibilidade de concessão de mandado liminar, nos casos de probabilidade
de dano irreparável ao direito em conflito, decorrente da natural morosidade na solução
da lide. Com efeito, o referido dispositivo tem natureza tanto cautelar, protetivo da
eficácia da jurisdição, quanto de antecipação da tutela pretendida.
Sendo assim, com a novel redação do art. 273 do Código
de Processo Civil (CPC), essa tutela antecipada vê-se ainda mais consagrada, em
conjunto com o atual sistema processual civil, que alberga, amplamente, a hipótese de
concessão do bem da vida pretendido “ab initio” (art. 273, CPC), mormente quando se
tratar de obrigação de fazer ou não-fazer, quando incidirá a possibilidade de antecipação
de tutela específica ou de tutela inibitória prevista no art. 461 do CPC, com a redação
determinada pela Lei no 8.952/94.
Disciplina o artigo 273 do Código de Processo Civil que:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação
e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou”
Há, portanto, dois pressupostos básicos que legitimam a
tutela antecipatória, quais sejam: verossimilhança da alegação e fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação.
54
“In casu”, a verossimilhança reside no conjunto probatório
constante do extenso rol de documentos anexos, cujo objeto fático foi narrado ao longo
da exordial, sendo que foram apontadas diversas ilegalidades, dano ao erário público e a
efetiva existência de risco de perpetuidade de lesão aos princípios da administração
pública e aos direitos fundamentais tutelados constitucionalmente.
Ao fumus boni iuris sobejamente demonstrado, soma-se,
pois, o periculum in mora a que exposta a pretensão ora deduzida, caso não antecipados
de imediato os efeitos da tutela jurisdicional postulada, de modo a tutelá-la contra o
reiterado e flagrante descumprimento do contrato de subconcessão, contra a
continuidade ilegal e imoral de atos de conluio dos réus (termos aditivos) para desonerar
a empresa ré Águas de Paranaguá de suas obrigações; para impedir a continuidade da
prática de atos atentatórios à legislação e aos princípios da administração pública, e,
especialmente, com o intuito de assegurar à população parnanguara a efetiva e legal
prestação do serviço público de saneamento
Se a desatenção do Poder Público à legalidade é sempre
nociva ao Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do
Brasil, no caso dos autos a ela se somam os graves riscos a que expostos os direitos
fundamentais da população afetada.
No que tange aos pedidos relativos a obrigações de fazer
ou não fazer, por outro lado, trata-se de antecipar liminarmente o efeito da tutela
jurisdicional pretendida, qual seja, a suspensão do contrato de subconcessão
celebrado entre as empresas rés Águas de Paranaguá e Cagepar e na imediata
assunção pelo poder concedente (réu Município de Paranaguá) dos serviços de
saneamento nesta municipalidade.
Vale dizer que, em relação às obrigações de fazer ora
pleiteadas, é exigível a tutela específica dos pedidos, pela aplicação do § 3o do art. 273
do CPC c/c art. 461 do mesmo diploma legal.
55
Assim, cabível a liminar com a aplicação do disposto no
artigo 461 do Código de Processo Civil, quanto ao cabimento de “providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.
Verificada, assim, a verossimilhança das alegações e
presente sério e fundado risco de dano irreparável, caso não antecipados de imediato os
efeitos das tutelas jurisdicionais postuladas, encontram-se preenchidos os requisitos
previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil.
IX - DOS PEDIDOS LIMINARES
A Lei 7.347/85, da Ação Civil Pública, assim dispõe em
seu artigo 11: "Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a
cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de
multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento
do autor."
O fumus boni juris para a concessão de tutela antecipada
está materializado na prova demonstrada de que os requeridos deixaram de cumprir as
suas obrigações legais e contratuais, causaram graves danos ao erário público e vêm
submetendo a população de Paranaguá, além das cobranças indevidas de taxa de esgoto
e à poluição e degradação ambiental e da saúde pública (objeto de ações judiciais e
apurações em separado) à deficiente prestação do serviço público de saneamento,
justamente em razão do patente descaso quanto ao disposto no edital de licitação e
contrato de subconcessão. Ao longo de toda a exordial, evidenciou-se a plausibilidade
do direito ora invocado nas normas enumeradas, no qual se expõem os fundamentos
jurídicos da presente demanda, normas estas que vêm sendo flagrantemente
descumpridas pelos Requeridos.
56
Já o periculum in mora traduz-se no dever de impedir a
continuidade ilegal de descumprimentos contratuais que afetam o erário público e toda
a população e de repelir a teoria do fato consumado, concernente no fato de que, se
aguardarmos o julgamento final da presente ação civil pública, as ilegalidades
praticadas pelos requeridos persistirão e poderão tomar proporções irreversíveis. Não
conceder as medidas liminares pugnadas importa em admitir a verdadeira perpetuação
de desfalques aos cofres públicos e de inexecuções de obras e atividades
imprescindíveis para a efetiva prestação do serviço público de saneamento.
Consoante se comprovou na exposição supra, a
continuação da grave situação narrada tem lesado enormemente o patrimônio público
como um todo, bem como a situação dos cidadãos que são afetados diretamente pela
inexistência ou ainda ineficácia do sistema de saneamento. A manutenção de tais
situações traz, cada vez mais, prejuízos a tais cidadãos que, indefesos, tentam obter no
Judiciário, via do Ministério Público, amparo para que os seus direitos constitucionais
sejam assegurados.
Presente, pois, o periculum in mora, consubstanciado nas
inúmeras ilegalidades supramencionadas, as quais atingem diretamente direitos e
garantias constitucionais de nossos cidadãos e no dever de impedir o engrandecimento
das lesões ao patrimônio público e à cidadania.
Visualiza-se, pois, pelo exposto, a urgência de solução da
problemática causada pelos réus por ação e omissão, estando presentes os requisitos
necessários para a concessão da medida pleiteada, eis que os réus não tomaram as
medidas legais cabíveis para regularizar a questão, em flagrante desrespeito à legislação
em vigor.
Posto isso, requer o Ministério Público a concessão de
MEDIDAS LIMINARES , determinando aos réus:
57
a) a suspensão imediata do contrato de subconcessão
celebrado entre as empresas rés Águas de Paranaguá e Cagepar para os serviços de
saneamento no município de Paranaguá;
b) imediata assunção pelo poder concedente (réu
Município de Paranaguá) dos serviços de saneamento nesta municipalidade, com o
intuito de assegurar o princípio da continuidade do serviço público;
No que pertine aos mencionados pleitos liminares, atento
aos dizeres no artigo 2º, da Lei n.º 8.437/92, requer-se, desde já, a intimação dos
requeridos para, no prazo de três dias, manifestarem-se sobre os pedidos liminares.
X. DOS PEDIDOS FINAIS
Finalmente, requer-se:
a) a confirmação das medidas liminares e de tutela
antecipada já expostas;
b) a determinação de rescisão do contrato de
subconcessão celebrado entre os réus Cagepar e Águas de Paranaguá para os serviços de
saneamento no município de Paranaguá, em face do descumprimento das obrigações
assumidas pela concessionária e subconcessionária, devendo o ente público assumir o
múnus objeto da concessão e subconcessão;
c) caso não haja o cumprimento da sentença por parte dos
requeridos, no prazo fixado por Vossa Excelência, requer-se a cominação de multa
diária, como dispõe o artigo 11 da Lei 7347/85;
58
d) a citação dos requeridos para, querendo, contestar a
presente ação, no prazo de 15 dias, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos
aqui alegados;
e) a produção de todos os meios de prova que se fizerem
necessários, inclusive depoimento pessoal dos requeridos, prova pericial, documental e
testemunhal;
f) o julgamento de procedência de todos os pedidos
contidos na presente ação, condenando-se os Requeridos ao ônus da sucumbência e
demais cominações legais;
g) a publicação de Edital para dar conhecimento a
terceiros interessados e à coletividade, considerando o caráter erga omnes da Ação Civil
Pública;
Na forma do art. 18, da Lei Federal 7347/85, requer a
dispensa do adiantamento e pagamento de custas, emolumentos, honorários periciais, e
outros encargos.
Conquanto de valor inestimável, dá-se à causa, para os
efeitos legais, o valor de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais).
Paranaguá, 20 de abril de 2011.
Alexandre Gaio Alex Fadel Ana Paula Pina Gaio
Promotor de Justiça Promotor de Justiça Promotora de Justiça
Alessandro Bettega Almeida Caroline Ferreira Demantova
Promotor de Justiça Promotora de Justiça