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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL

DA MMa. VARA FEDERAL DE PORTO ALEGRE-RS

SINDICATO DOS ENGENHEIROS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL-SENGE/RS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 92.675.362/0001-09, com sede na

Av. Érico Veríssimo, nº 960, Bairro Menino Deus, na cidade de Porto Alegre-RS, com endereço

eletrônico ‘schreiner@senge.org.br’, por meio de seus procuradores, vem, respeitosamente, à

presença de Vossa Excelência, com fundamento na Lei nº 7.347/85, propor a presente

A Ç Ã O C I V I L P Ú B L I C A com pedido liminar de suspensão de processo de concessão do

Aeroporto Internacional Salgado Filho

em desfavor da SECRETARIA DA AVIAÇÃO CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA – SAC/PR, estabelecida no Setor Comercial Sul - B, Quadra 9, Lote C, Torre C, 5º e 6º andares,

na cidade de Brasília-DF, CEP 70308-200 e da AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL - ANAC, com sede no Setor Comercial Sul - Quadra 09 - Lote C, Torre A, 1º ao 7º andares, na

cidade de Brasília-DF, CEP 70.308-200, que deverão ser citadas nas pessoas de seus

representantes legais, pelas razões de fato e de direito que seguem:

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FUNDAMENTO LEGAL AUTORIZADOR DA PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A Entidade Requerente pretende, por meio da presente ação, a tutela de interesses

públicos, ou seja, proteger direitos difusos, que dizem respeito a todos os cidadãos do Estado

do Rio Grande do Sul.

O “interesse público” é a principal justificativa para a presente ação. “Interesse público”,

no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, é o “interesse resultante do conjunto de

interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de

membros da Sociedade e pelos simples fato de o serem”.1

Uma via processual que permite buscar a proteção do interesse público é a Ação Civil

Pública, disciplinada pela Lei nº 7.347/85, que rege especificamente a ação em relação aos

temas relacionados no artigo 1º:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística; VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; VIII – ao patrimônio público e social.

O inciso IV dá guarida à proteção de qualquer interesse difuso ou coletivo pleiteado sob

a via da ação civil pública, possuindo a pretensão do Requerente, portanto, suficiente amparo

legal. Além disso, também o inciso V dá respalda a presente ação, vez que o tema que será

adiante debatido, possui vinculação direta com questões de ordem econômica do país.

A Ação Civil Pública, conforme leciona Alexandre de Moraes, se trata de via processual

adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da

1 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, 13ª edição, 2001, p. 59.

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administração pública e para repressão de atos de improbidade administrativa, ou

simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais [. . .].2

Pleiteia a Entidade Requerente, por meio da presente ação, ver cumpridos os deveres

da administração pública e coibir atos lesivos à sociedade e impeditivos ao desenvolvimento

social, comercial e econômico do Estado do Rio Grande do Sul.

LEGITIMIDADE DA REQUERENTE PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO

As entidades legitimadas a propor ação civil pública estão elencadas no artigo 5º da Lei

nº 7.347/85:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A Requerente, sob o abrigo do artigo 8º da Constituição Federal, pode ser classificada

no inciso V do artigo acima transcrito. O dispositivo constitucional prevê expressamente a

garantia das entidades sindicais para a defesa de interesses e direitos coletivos, em ações

judiciais ou administrativas:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [. . .] III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

2 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Editora Atlas. 2004, p. 350

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Hugo Nigro Mazzili, ao discorrer acerca da defesa dos interesses difusos em juízo,

elucida:

“Nessa linha, a lei ordinária conferiu às entidades sindicais a possibilidade de atuarem como substitutos processuais não apenas de seus sindicalizados, mas também de todos os integrantes da categoria. Assim, detêm hoje legitimação para a defesa judicial não só dos interesses individuais, mas dos interesses coletivos, em sentido lato, de toda a categoria. Nesse sentido, já se admitiu, com acerto, possa o sindicato, como substituto processual, buscar em juízo a reposição de diferenças salariais, em favor da categoria que represente. [...] O sindicato está, portanto, legitimado à defesa judicial de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos integrantes da categoria, pouco importa estejam eles sindicalizados ou não” 3

Vale referir que desse entendimento compartilha o Supremo Tribunal Federal, que tem

se manifestado no seguinte sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. ART. 8º, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Processual: agravo de instrumento corretamente instruído. Matéria constitucional examinada pelo Tribunal a quo. Impugnação do acórdão proferido na ação rescisória. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da ampla legitimidade dos sindicatos para atuar na defesa dos direitos subjetivos individuais e coletivos de seus integrantes. 3. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil. (STF - AI n. 453.031- AgR/SP, Relatora Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, publ. DJe: 7.12.2007).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SINDICATO. ART. 8º, III, DA CB/88. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. ALTERAÇÃO NA COMPOSIÇÃO DO STF. ORIENTAÇÃO MANTIDA PELA CORTE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada [CB/88, art. 8º, III] vem sendo confirmada em sucessivos julgamentos. 2. A nova composição do Tribunal não ensejou mudança nessa orientação. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE nº 226.205-AgR, Relator Min. Eros Grau, 2ª Turma, publ. DJe: 22.5.2007).

3 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 24ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p.336/338

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Está a entidade Requerente, portanto, legal e constitucionalmente amparada para o

exercício do seu direito de propor a presente ação civil pública.

PERTINÊNCIA TEMÁTICA – REPRESENTATIVIDADE DA POSTULANTE

O Sindicato Postulante, na condição de representante da categoria profissional da

ENGENHARIA, cujos assistidos são detentores de conhecimento técnico suficiente para

examinar e avaliar todo e qualquer projeto ou obra de engenharia, reveste-se da prerrogativa

que lhe é inerente para debater questões relacionadas aos Estudos de Viabilidade Técnica – especialmente os estudos de engenharia – realizados para fins de concessão de exploração e manutenção do Aeroporto Internacional Salgado Filho. Busca, por meio do

presente feito, impugnar as conclusões apresentadas nos Estudos, como forma de ver garantida a segurança não apenas de seus assistidos, mas de todos os usuários dos serviços aeroportuários do Estado. Além disso, tem o objetivo de impedir que haja equivocada aplicação de recursos públicos com concessões que gerarão obras fundamentadas em análises insubsistentes e incompletas, desprovidos de projetos específicos e/ou adequados para a situação do sítio aeroportuário em questão.

A Entidade Requerente atua com vigor na defesa e na valorização das carreiras dos

representados e procura, sobretudo, ser participativa nas discussões e nos projetos que

conduzem o País e o Estado ao desenvolvimento social e econômico, o que vem a beneficiar

toda a sociedade.

Dito isso, a pertinência temática, que perfaz um dos requisitos exigidos para a

proposição da ação civil pública, encontra-se satisfeita, pois a pretensão da ação consiste em

assegurar um direito subjetivo dos associados do Requerente enquanto integrantes do Estado

gaúcho e titulares de direitos e interesses coletivos ou difusos.

O requisito “representatividade” do Postulante para configurar sua legitimidade na

presente ação está, portanto, igualmente perfectibilizado.

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OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A Entidade Requerente, atenta às notícias difundidas pelo Governo Federal no que diz

respeito à concessão do Aeroporto Internacional Salgado Filho, de Porto Alegre-RS,

preocupou-se em buscar informações que envolvem a contratação relativa à concessão, vez que as regras estabelecidas e o seu cumprimento têm como objeto final proporcionar melhores e mais seguras condições de transporte aéreo a toda a sociedade.

Em análise ao processo de concessão e todas as etapas já realizadas que são inerentes ao trâmite, deparou-se o Demandante com várias inconsistências/falhas que podem colocar em risco a concretização do contrato com contornos que melhor atendam ao interesse público; que cumpram os objetivos esperados pela União e que sejam seguros ao futuro concessionário, como adiante será demonstrado.

A celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos

de infraestrutura foi instituída pela Medida Provisória nº 727/16, convertida na Lei nº 13.334, de

13 de setembro de 2016, criou o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI. As

Resoluções nº 1, nº 2 e nº 5 do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos

vinculado à Presidência da República denotam a CONCESSÃO como modalidade operacional para exploração do Aeroporto Internacional Salgado Filho, incluído no

Programa Nacional de Desestatização-PND por meio do Decreto nº 8.517, de 10 de

setembro de 2015.

Prevê a Resolução nº 54 que o prazo da concessão para uso e exploração do Aeroporto

Internacional Salgado Filho será de vinte e cinco anos e, conforme a Resolução nº 3, a

4 RESOLUÇÃO Nº 5, DE 13 DE SETEMBRO DE 2016: Aprova a concessão como modalidade operacional para exploração dos aeroportos internacionais a que se refere e define outras condições aplicáveis ao processo de desestatização. O Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do § 2º do art. 7º da Medida Provisória nº 727, de 12 de maio de 2016, e considerando a inclusão do Aeroporto Internacional Deputado Luís Eduardo Magalhães, localizado no Município de Salvador, Estado da Bahia; Aeroporto Internacional Salgado Filho, localizado no Município de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul; Aeroporto Internacional Hercílio Luz, localizado no Município de Florianópolis, Estado de Santa Catarina; e Aeroporto Internacional Pinto Martins, localizado no Município de Fortaleza, Estado do Ceará, no Programa Nacional de

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publicação de Edital do Leilão é estimada ainda para o ano de 2016, devendo o Leilão ser

realizado no mês de fevereiro de 2017.

O processo da concessão deve atender a cinco etapas, consoante demonstrado pelo

esquema publicizado pela Secretaria de Aviação Civil-SAC5:

Segundo as normas antes referidas, toda a contratação e as obrigações geradas em

razão da exploração, desde questões financeiras até temas de infraestrutura, estão

diretamente vinculadas às conclusões de “Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e

Desestatização - PND, por meio do Decreto nº 8.517, de 10 de setembro de 2015, nos termos do Decreto nº 7.624, de 22 de novembro de 2011, resolve: Art. 1º - Fica aprovada a concessão como modalidade operacional para a exploração dos seguintes aeroportos internacionais: [...] II - Aeroporto Internacional Salgado Filho, localizado no Município de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul; [...] Art. 2º - O prazo da concessão será de vinte e cinco anos para o Aeroporto Internacional Salgado Filho e de trinta anos para os demais aeroportos a que se refere o art. 1º 5 Fonte: http://www.aviacao.gov.br/noticias/2015/11/copy_of_secretaria-divulga-resultado-dos-estudos-das-concessoes, publicado em 19/11/2015. Acesso em 20/09/2016.

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Ambiental – EVTEA”, que compreende quatro Relatórios: Estudos Ambientais; Estudos de

Engenharia e Afins; Estudos de Mercado e, Relatório Econômico Financeiro.

O Edital de Chamamento Púbico de Estudos nº 01/2015, publicado em junho de 2015,

oportunizou a apresentação de EVTEA, tendo restado aprovados pela Secretaria Aviação Civil–

SAC, por meio do Edital de aprovação de Estudos n° 1, publicado em 03 de dezembro de

2015, os trabalhos realizados pelo Consórcio formado pelas empresas BF Capital, Infraway

Engenharia, JGP Consultoria e Participações Ltda., Logit, Moysés e Pires Sociedade de

Advogados e Proficenter, cujo custo foi estimado em R$ 7.560.481,18 (sete milhões,

quinhentos e sessenta mil, quatrocentos e oitenta e um reais e dezoito centavos) e deverá ser

ressarcido pelo vencedor da concessão.

Dando sequência ao processo de concessão, a Agência Nacional de Aviação Civil–

ANAC, na data de 17 de dezembro de 2015, em atendimento à ‘Etapa 2’, entregou ao Tribunal

de Contas da União–TCU o EVTEA relativo ao Aeroporto Salgado Filho para análise e

aprovação, sendo proferida decisão em 20 de abril de 2016, no sentido de aprovar, com

diversas críticas e ressalvas, os estudos. Em que pese o exame realizado pelo TCU, não

houve determinação de correção de dados técnicos de engenharia e outros a esses relativos,

que são imprescindíveis para que a concessão atinja o objetivo idealizado pelo Governo Federal.

Na sequência do processo de concessão, em implemento à ‘Etapa 3’, na data de 06 de

maio de 2016 foi publicado pela ANAC o Aviso de Audiência Pública n° 9/2016, realizada em

02 de junho de 2016. Várias contribuições foram oferecidas na ocasião pela sociedade e por

entidades representativas de interessados no futuro do aeroporto Salgado Filho na ocasião, as

quais, segundo informado pela ANAC, ainda não tiveram decisão.6

O que há de concreto em relação ao processo de concessão até o presente momento é

a APROVAÇÃO DE ESTUDOS TÉCNICOS DE VIABILIDADE COM DIVERSAS INCONSISTÊNCIAS TÉCNICAS em questões de engenharia e com OMISSÕES DE FATORES/INFORMAÇÕES FUNDAMENTAIS a propiciarem o efetivo cumprimento do contrato. Tais questões não foram apreciadas pelo TCU e, tampouco foram avaliadas

6 Matéria publicada no Jornal Zero Hora, veiculado em 26/10/2016, p. 14.

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e/ou corrigidas pela ANAC após envio de sugestões de melhoria do EVTEA. As correções do Estudo de Engenharia são imprescindíveis para o prosseguimento do processo de concessão de ampliação, manutenção e exploração do Aeroporto Salgado Filho, sob pena de haver problemas futuros atinentes à execução equivocada de obras de infraestrutura previstas, à inviabilidade de execução das obras e, inclusive, à revisão ou ao rompimento justificados do contrato.

A Entidade requerente, nesse sentido, se vê obrigada a apresentar as falhas constantes

no EVTEA que comprometem a sua aplicação no Aeroporto Salgado Filho, sendo forçosa a sua

impugnação e, em decorrência, o impedimento de continuação do processo de concessão,

vez que para esse é indispensável a existência de um correto e consistente Estudo a regrar a

contratação. O EVTEA, além de apresentar a situação atual do aeroporto permitindo aos

interessados uma decisão mais segura sobre a sua participação no leilão, tem a função de

vincular o futuro concessionário à realização das obras nele prescritas – razão pela qual devem

os estudos ser realizados com a máxima exatidão.

FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A presente ação visa garantir o legal e tecnicamente correto processo de concessão

que se destina à ampliação, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional Salgado

Filho, de Porto Alegre-RS.

Por meio do regime de concessão o Poder Público transfere para terceiro a titularidade

de poderes e deveres inerentes à execução de obras e serviços públicos, para que o execute

em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa

paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço,7 com

fiscalização e controle da Administração Pública.

A prestação de serviços públicos e execução de obras públicas pela modalidade de

concessão tem amparo no artigo 175 da Constituição Federal de 1988, o qual remeteu à lei

ordinária as disposições acerca de regime das empresas, o caráter especial e as condições do

7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012. p.302.

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contrato, os direitos dos usuários; a política tarifária e, ainda, a obrigação de manutenção do

serviço adequado.

A Lei nº 8.987/95, em cumprimento à ordem constitucional, dispôs sobre as

especificidades do regime de concessão de serviços públicos, estabelecendo já no artigo 6º

que deve o serviço ser adequado ao pleno atendimento dos usuários, no sentido de

satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,

generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, utilizando-se de técnicas,

equipamentos e instalações modernos, atentando para a sua conservação, melhoria e

expansão do serviço.8

Buscou o legislador assegurar à coletividade o direito subjetivo de que o Estado preste

os serviços, diretamente ou por meio de seus delegados; de forma contínua; genericamente a

todos os interessados e com modicidade de taxas e tarifas.

Com o objetivo de resguardar esse direito e de preservar o interesse público, a Lei

permitiu ao Poder Público que norteasse e delimitasse os termos exatos da execução nas

concessões que envolvem realização de obra. Por meio do inciso XV do artigo 18 restou

consignada a obrigatoriedade do Edital de Licitação conter elementos de projeto básico, que

consiste em estudo apontando para a observância das peculiaridades intrínsecas à obra a ser

executada:

XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

O artigo 21 do mesmo diploma legal refere que os estudos, investigações,

levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à

concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua

autorização, estarão à disposição dos interessados.

8 Lei nº 8.987/95: Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. §1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

11

A concepção de ‘projeto básico’ pode ser obtida na Lei nº 8.666/93, ao instituir normas

para licitações e contratos da Administração Pública, no artigo 9º esclarece:

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

A apresentação dos elementos de projeto básico, nos termos acima expostos,

acompanhado dos respectivos estudos, levantamentos e investigações, perfaz a fase inicial indispensável ao processo da concessão, anterior à publicação do Edital.

Os projetos, estudos e levantamentos mencionados nas normas exigem o envolvimento

de profissionais especialistas nos setores a que se destina o trabalho, entre os quais,

advogados, engenheiros, contadores, economistas, etc. A Administração Pública pode assumir

o encargo de elaboração de tais estudos, porém, nem sempre dispõe, ou não pode

disponibilizar exclusivamente para a função, profissionais e estrutura técnica capacitada para a

formatação dos projetos de concessão – geralmente complexos e onerosos –.

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É permissível, nesse caso, que a iniciativa privada execute a tarefa de estruturação dos

projetos de concessão, sob sua conta e risco, com ressarcimento a ser realizado pelo

concessionário, por meio de Procedimento de Manifestação de Interesse-PMI. Essa

possibilidade foi regulamentada pelo Decreto nº 8.428/2015, que esclareceu a finalidade do

instituto:

Art. 1º. Este Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso.

A Administração Pública entendeu por utilizar, no processo de concessão do Aeroporto

Salgado Filho esse procedimento – PMI – para fins de realização dos estudos e projetos, os

quais formam elaborados pelo consórcio antes citado.

O PMI é a fase marcada pela delimitação precisa do objeto a ser contratado e sua

precificação, como bem esclarece Bruno Belisto, que complementa:

Nos projetos de concessão essa etapa preliminar é inerentemente complexa, pressupondo a elaboração de estudos técnicos, jurídicos e econômico-financeiros, os quais são imprescindíveis para modelagem de um contrato de longo prazo e de grande monta financeira. Os estudos que antecedem a abertura da fase externa da licitação, quando considerados em conjunto, são usualmente designados de estudos de viabilidade técnica, econômico-financeira e ambiental/EVTEA (doravante, “estudos de viabilidade” ou “estudos integrados de viabilidade”) 9 (grifamos) [...] O PMI visa à escolha dos melhores estudos de viabilidade, entendidos aqui como insumos e materiais que serão aplicados na elaboração das versões finais de documentos licitatórios referentes ao empreendimento.10

9 BELSITO, Bruno Gazzaneo. O Procedimento de Manifestação de Interesse/PMI na estruturação de contratos de concessão: exame crítico e propostas de aperfeiçoamento do instrumento no Direito brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito Público). Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015. p. 18. 10 Belsito, 2015, p. 240. O autor refere ainda que: Os particulares não concorrem pelo direito de modelar a concessão; eles modelam a concessão e concorrem pela chance de serem ressarcidos, sendo que a seleção se dá com base nos próprios estudos ofertados. Ao final do procedimento, a tendência é de que apenas uma modelagem seja selecionada para lograr o ressarcimento. Os demais estudos serão descartados (ou devolvidos ao autorizado, de acordo com o definido no edital de chamamento público) e não ensejarão qualquer retribuição pecuniária. (p. 240).

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A Administração Pública, consoante dispõe o artigo 15 do mesmo Decreto, pode

determinar correções e alterações nos estudos com o objetivo de aprimorar os

empreendimentos.11 Em verdade, tem o Poder Concedente o dever de examinar e fiscalizar os estudos, pois desses dependerá o sucesso da concessão. E, uma vez aceitos, mesmo

que parcialmente, os projetos e estudos decorrentes de PMI passam a pertencer ao ente

concedente (Administração), adquirindo validade equivalente a que teriam se o próprio Poder

Público os tivesse elaborado, como assevera Belsito:

[...] cabe ao ente público diligenciar, durante o procedimento, que os trabalhos

privados de fato estão em desenvolvimento, podendo solicitar, sempre que julgar necessário, reuniões para checar o bom andamento da modelagem. Em consonância com o caráter precário da autorização (e da relação jurídica estabelecida), não existem sanções para o autorizado que desiste imotivadamente no curso do PMI. Por isso, o ente público deve ter atenção redobrada e ser diligente no sentido de evitar que, ao final do procedimento, os estudos entregues sejam de baixa qualidade ou, simplesmente, que não existam quaisquer estudos.

Diante do que se expõe, fica claro que não basta ao ente público lançar a chamada pública e acreditar que estudos prontos e acabados serão entregues, que a avaliação e a escolha da contribuição tecnicamente mais bem elaborada serão fáceis e que a publicação do edital, minuta de contrato de concessão e respectivos anexos técnicos ocorrerá quase que imediatamente após o encerramento do PMI. A realidade revela um quadro bastante diverso.

Nesse sentido, deve o Poder Concedente efetuar uma avaliação crítica e cautelosa do

trabalho delegado e, ainda, estar ciente de que, mesmo que esse procedimento (PMI)

apresente as vantagens de oferecer segurança técnica e prescindir de disponibilização

permanente de profissionais e de recursos financeiros imediatos por parte da Administração

Pública, há sempre o risco do ente privado, de alguma forma, agir unicamente em prol de seus

interesses. Por isso, como entende Belsito, o principal desafio parece estar na necessidade de equilibrar os interesses dos atores públicos e privados.12 Explica o estudioso:

No PMI, a modelagem do contrato e a realização dos estudos de viabilidade da concessão ficam a cargo do provável futuro concessionário, que, além do manifesto conflito de interesses narrado, detém uma posição informacional privilegiada. Parece demais esperar que este agente não se comporte oportunisticamente, deixando de se aproveitar dos espaços em aberto deixados pelo setor público. Invariavelmente,

11 § 5º. Concluída a seleção de que trata o caput, a comissão poderá solicitar correções e alterações dos projetos, levantamentos, investigações e estudos sempre que tais correções e alterações forem necessárias para atender a demandas de órgãos de controle ou para aprimorar os empreendimentos de que trata o art. 1º. 12 Belsito, 2015. p. 25.

14

o que o procedimento tende a gerar é o agente econômico regulado atuando decisivamente na preparação do instrumento que servirá de base para a sua futura regulação.13

A afirmação acima reforça a necessidade do Sindicado Requerente se valer da

permissão do artigo 3º da Lei nº 8.987/95 (As concessões e permissões sujeitar-se-ão à

fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários), para de fato e desde logo, cooperar – na condição de representante dos usuários –

na fiscalização do processo de concessão, principalmente na função em que melhor pode

colaborar tecnicamente, que é a análise crítica dos estudos de engenharia.

Nesse sentido, apresenta, a seguir, as razões que dão guarida à impugnação do

EVTEA e, em decorrência, ao pedido de suspensão do processo de concessão do Aeroporto

Internacional Salgado Filho. São especificados os principais pontos que denotam falhas no

estudo de engenharia que compõe o EVTEA integrante do processo de concessão do

aeroporto Salgado Filho, os quais, por serem omissos, controversos e incongruentes, podem causar empecilhos ao cumprimento integral do contrato e, por consequência,

gerar danos irreversíveis ao desenvolvimento social, econômico e comercial do Estado do Rio Grande do Sul. Denuncia, ainda, o Postulante, o desrespeito a princípios da

Administração Pública, cuja observação é essencial para a preservação do interesse público.

1. DO ESTUDO DE VIABILIDADE TÉCNICA INCOMPLETO E INCONSISTENTE

O Edital de Chamamento Público de Estudos n° 001/2015 da SAC pretendeu subsidiar

o Poder Concedente na estruturação do processo de concessão do Aeroporto Salgado

Filho, por meio de análises técnicas de engenharia, de meio ambiente, de mercado e

financeiras.

Nesse sentido, o Edital, no Anexo I – Termo de Referência – especificou os itens e

características que deveriam conter o ESTUDO DE ENGENHARIA, assim dispondo:

II. Estudos de Engenharia e Afins

13 Belsito, 2015. p. 26

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O Relatório de Estudos de Engenharia e Afins deverá conter o inventário das condições existentes nos aeroportos; análise de desenvolvimento dos sítios aeroportuários; e estimativa de custos de investimento (CAPEX) e operação (OPEX), conforme especificações abaixo.

i. Inventário das condições existentes.

Inventário das instalações existentes do aeroporto, com descrição e detalhamentos dos bens que constituirão a concessão, a situação patrimonial das áreas que compõem o atual Sítio aeroportuário, o zoneamento civil/militar e funcional do aeroporto e os planos de proteção de obstáculos e ruído em vigor.

Avaliação da capacidade instalada, especialmente quanto aos seguintes sistemas: terminal de passageiros, terminal de carga aérea, pistas e pátio de aeronaves, aviação geral, administrativo e de manutenção, apoio às operações, apoio às companhias aéreas, industrial de apoio, infraestrutura básica e ambiental.

ii. Desenvolvimento do sitio aeroportuário

Apresentação da solução mais adequada para o desenvolvimento do aeroporto, contemplando-se uma concepção modular e balanceada para fins de expansão, com apresentação das fases de implantação, considerando-se o Plano Diretor do aeroporto elaborado pela Infraero, no que for aplicável, bem como os estudos e projetos existentes para desenvolvimento do sítio aeroportuário, com apresentação de alternativa, se necessário.

Análise e sugestão de equacionamento das possíveis restrições de tráfego aéreo e interferências entre as operações do aeroporto e de aeroportos próximos, para cada fase/etapa de planejamento, de acordo com a solução adotada e com as informações disponibilizadas pelo DECEA.

Apresentação de anteprojeto de engenharia, com as fases/etapas de implantação consistentes com as projeções de demanda, atendendo os parâmetros e especificações técnicas mínimas, que busque maior eficiência à utilização das instalações e, ainda, considerando a maximização do retorno esperado do projeto.

Para fins de dimensionamento do terminal de passageiros, deverão ser considerados os parâmetros vigentes relativos ao nível de serviço “C” da Associação do Transporte Aéreo Internacional (lATA).

O anteprojeto deverá ser compatível com o estudo de mercado e conter os elementos do projeto básico de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e legislação complementar, especialmente no que se refere às características físicas básicas da obra, considerando-se as informações legais e técnicas que regem e limitam o objeto da concessão.

O anteprojeto deverá indicar, ainda que de forma preliminar, o cronograma de execução da obra, podendo ser feita uma referência a projetos semelhantes e apresente desenhos esquemáticos, croquis ou imagens, quando necessários para o perfeito entendimento dos principais componentes da obra, ou ainda outras investigações e ensaios, quando couber. [...]

Não foi possível constatar o atendimento a todas as exigências indispensáveis ao

Estudo de Engenharia no trabalho apresentado, assim como também não restaram claras no

EVTEA a forma de cumprimento dos projetos lançados no documento.

16

As determinações do Edital no que reporta à realização de investigações/levantamentos

apropriados e abrangentes, sobre a realidade do complexo aeroportuário, tanto da sua

capacidade atual instalada, como dos condicionantes técnicos para os planos de intervenção e expansão das suas instalações, não são verificadas no Estudo de Engenharia. Esses elementos são fundamentais para a definição das necessidades de

melhorias, das prioridades e da adequação do complexo; para estipulação do plano de

investimentos em expansão da capacidade de processamento de cargas, aeronaves e

passageiros e, também, para a estimativa segura do retorno dos valores investidos ao longo da

concessão.

Seguem apontados a seguir os principais pontos de divergência verificados no EVTEA,

que constituem suficiente motivação para a sua impugnação:

1.1. Erros de estatística de usuários: CAPACIDADE DOS TERMINAIS DE

PASSAGEIROS DO AEROPORTO SUBESTIMADA

O EVTEA, para justificar determinadas obras de melhorias e possíveis investimentos,

apresentou dados relativos à capacidade de processamento de passageiros dos terminais do

aeroporto e informações sobre o número atual de usuários.

Ocorre que, em total dissonância com os dados reais, foram apresentados números

inverídicos em relação à capacidade do aeroporto. O estudo informa, em resumo, que a

capacidade atual do complexo aeroportuário seria de aproximadamente 5 milhões de

passageiros/ano, ao passo que os dados da INFRAERO – estatal responsável pela operação

do aeroporto há mais de 40 anos –, indicam o número aproximado de 15,3 milhões de passageiros/ano. 14 A própria ANAC reconhece a capacidade superior à informada pelo

EVTEA ao incluir o Aeroporto de Porto Alegre na Categoria de “5 a 15 milhões de

passageiros/ano” e não na inferior, que seria de “até 5 milhões de passageiros/ano”.15

14 Fonte: http://www.infraero.gov.br/index.php/br/aeroportos/rio-grande-do-sul/aeroporto-internacional-salgado-filho/complexo-aeroportuario.html 15 Fonte: http://www.aviacao.gov.br/assuntos/pesquisa-satisfacao/relatorio-do-2o-trimestre-de-2016.pdf.

17

No mesmo sentido, é inverídica também a informação do EVTEA de que os níveis de

serviço de atendimento aos passageiros do aeroporto estariam prejudicados, vez que o atual

movimento de passageiros, cerca de 8,4 milhões/ano estaria acima da sua capacidade atual (5

milhões/ano). Para comprovar que as conclusões do Estudo estão em dissonância com os

dados corretos cita-se o Relatório de Desempenho Operacional dos Aeroportos Brasileiros

realizado pela Secretaria de Aviação Civil-SAC.

Esse Relatório, com o objetivo de avaliar o desempenho dos aeroportos e promover

melhorias na prestação de serviços aos passageiros, analisou diversos itens, buscando

conhecer a satisfação geral com o aeroporto. O Aeroporto Salgado Filho, no segundo trimestre

de 2016, numa escala de pontuação de 0 a 5 (nota máxima,) foi avaliado pelos passageiros

com nota média de ‘4,18’ no quesito ‘satisfação geral’ com o aeroporto.16 Esse indicador

demonstra, por si só, que equivocada está a conclusão do EVTEA acerca da limitação dos

serviços de atendimento de passageiros. Fosse efetivamente ruim o nível de serviços

disponibilizados aos passageiros, não teria o indicativo alcançado a aprovação com tão alta

pontuação.

O EVTEA cita que “A maioria das instalações existente no aeroporto não são suficientes

para atender à demanda projetada”. É totalmente equivocada é essa afirmação. O principal

quesito considerado para avaliar a capacidade de atendimento da demanda é o tempo de

espera em cada serviço, demonstrado por meio do quadro abaixo, que revela o tempo de

espera (em minutos) para atendimento no Aeroporto de Porto Alegre e o Padrão Internacional

de Referência-IATA:17

16 Fonte: http://www.aviacao.gov.br/assuntos/pesquisa-satisfacao/relatorio-do-2o-trimestre-de-2016.pdf 17 Fonte: Relatórios de Desempenho Operacional dos Aeroportos publicados pela SAC.

18

Niveis de Atendimento ao Passageiro no Aeroporto Salgado Filho

INDICADOR

Padrão Internacional de

Referência (IATA)

4º semestre de 2013

4º semestre de 2014

4º semestre de 2015

Tempo médio em fila - Check-in - Doméstico 20 16 8 4Tempo médio em fila - Check-in - Internacional 30 13 6 4Tempo médio em fila - Inspeção de Segurança - Doméstico 10 6 4 2Tempo médio em fila - Inspeção de Segurança - Internacional 15 7 6 3Tempo médio em fila - Emigração 10 6 6 2Tempo médio de duração do embarque - Doméstico 34 14 9 10Tempo médio de duração do embarque - Internacional 48 12 6 7Tempo médio em fila - Imigração 10 6 6 5Tempo restituição de bagagem - 1º bagagem - Doméstico 11 9 8Tempo restituição de bagagem - 1º bagagem - Internacional 30 15 10 7Tempo restituição de bagagem - última bagagem - Doméstico 21 17 18Tempo restituição de bagagem - última bagagem - Internacional 45 23 17 14Tempo médio em fila - Aduana - Bens a Declarar 10 0 0 0Tempo médio em fila - Aduana - Nada a Declarar 10 2 2 3

O tempo de espera para os serviços no aeroporto de Porto Alegre estão muito aquém

dos limites internacionalmente imputados, o que permite concluir que a sua capacidade de

processamento de passageiros está acima da demanda existente e que suas

instalações/estrutura proporcionam níveis de atendimento aos passageiros de acordo como os

padrões internacionais exigidos. Os dados ratificam, portanto, a grande discrepância entre o levantamento apresentado EVTEA e a realidade da situação atual do aeroporto Salgado Filho.

Vale referir que o EVTEA previu investimentos da ordem de R$ 500 milhões em

expansão/ampliação da capacidade dos terminais de passageiros, dos quais 278 milhões (55%

do valor total) seriam referentes à primeira fase – Fase 1 –, prevista para ser realizada pelo

administrador que assumir o aeroporto a partir da concessão no prazo de dois anos (Planilha

de investimentos, p. 28, do Anexo 2 do Relatório 2). De acordo com o EVTEA, a Fase 1

pretende restabelecer os níveis de serviço dos terminais de passageiros do aeroporto – tidos

como prejudicados devido à demanda ser maior que a capacidade instalada o que, na

realidade, não ocorre.

Considerando a capacidade atual dos terminais (15,3 milhões – INFRAERO), o

aeroporto Salgado Filho tem condições de suportar a demanda de passageiros prevista no

EVTEA até o ano de 2031 (quando o movimento giraria em torno desse número, conforme o

19

próprio Estudo de Engenharia 18 ), de modo que O INVESTIMENTO APONTADO NÃO

NECESSITARÁ SER REALIZADO PELO FUTURO ADMNINISTRADOR.

Como já informado anteriormente, o EVTEA deve servir para orientar os trabalhos do

futuro concessionário, que se valerá das análises e estudos de dados para executar as obras

consideradas prioritárias e projetará seus investimentos ao longo do contrato nos termos

previstos nos estudos de viabilidade. Da mesma forma, os valores de outorga da concessão

serão programados pelo Governo Federal tendo por base os dados apurados no EVTEA.

Dessa forma, se estiver incorretas as informações, o contratante não terá condições de atingir

o objetivo e as necessidades esperadas pelo Poder Concedente e pela sociedade, podendo

gerar a necessidade de revisão do contrato e dos valores – o que, aliás, está ocorrendo

atualmente com os concessionários de aeroportos já concedidos.

Portanto, em face das divergências existentes entre os dados oficiais e as informações

do EVTEA no que tange à capacidade de passageiros e às condições das instalações para o

atendimento da demanda, forçoso concluir que resta prejudicada a sua utilização para a concessão pretendida.

1.2. Problemas de engenharia atinentes à obra de ampliação da pista de pouso e decolagem: FALHAS NA ABORDAGEM E NA CONCEPÇÃO DAS INTERVENÇÕES NA

MACRODRENAGEM DO AEROPORTO E SEU ENTORNO

A ampliação da pista de pouso e decolagem do aeroporto é, sem dúvida, a obra de

maior urgência a ser realizada no Aeroporto Salgado Filho, pois a partir dela poderão ser

recebidas aeronaves de grande porte – especialmente para voos internacionais –, tanto para o

transporte de passageiros, quanto de cargas. Haveria benefícios para os usuários, que não

mais dependeriam de conexão em todos os voos internacionais; para empresas, que poderiam

transportar ou receber por meio aéreo seus bens e produtos; para o Estado, quanto à

18 EVTEA, Estudos de Engenharia e Afins, pg. 64: “Tabela 3-1 – Resumo das necessidades de infraestrutura”. Fases (anos) e nº de passageiros.

Atual Fase 01 - 2017 a 2025 Fase 02 - 2026 a 2032 Fase 03 - 2033 a 2041 Passageiros Aviação Regular 8.424.966 12.222.492 16.595.220 21.819.221

20

arrecadação de tributos decorrentes de maior movimentação de passageiros e produtos e, para

o próprio concessionário, em função do aumento da demanda, que culminaria em maior

lucratividade. Muitos são os reflexos positivos que decorrerão da ampliação da pista, sendo

primordial a sua realização.

O EVTEA, no relatório destinado aos Estudos de Engenharia, ao apresentar as

alternativas e os planos de Desenvolvimento do aeroporto trata da ampliação da pasta dos

atuais 2.280 metros para 3.200 metros (pg. 57 e seguintes), fazendo constar o seguinte:

A alternativa adotada como base para o desenvolvimento desse anteprojeto, por ser o que melhor se adequa às condições das projeções de demanda, considera a ampliação da pista na primeira fase de expansão do sítio, quando a demanda por maiores comprimentos de pista, devido ao aumento do tráfego de aeronaves categoria D e E é expressiva e demanda uma expansão do sistema para acomodar os maiores pesos de decolagem e permitir maiores alcances. (não grifado no original)

Para a ampliação da pista de pouso e decolagem (PPD) são indispensáveis vários

procedimentos a permitirem a execução da obra, como prevê o EVTEA. O item de maior dificuldade técnica e de maior relevância financeira para as respectivas obras é o sistema de macrodrenagem do solo do complexo aeroportuário. Pois justamente em

relação a esse ponto, que deveria ter sido objeto de grande dedicação dos estudos, houve

graves falhas na abordagem técnica.

O Estudo deixou de considerar que as estruturas de drenagem (valas e conduto

forçado) a serem atingidas pelas obras de expansão da pista são parte de sistema hídrico

complexo e extremante importante pertencente à bacia do Arroio do Areia. A figura abaixo

mostra a dimensão do sistema de drenagem dessa bacia, que ocupa uma área de grande

extensão na zona norte de Porto Alegre, calculada em 11,7 km².19

19 Fonte do mapa: Departamento de Esgotos Pluviais do Município de Porto Alegre-RS.

21

O Estudo não abordou algumas características especiais do sistema de drenagem da

bacia do Arroio da Areia de extrema importância para a execução satisfatória da obra, a

saber:

• As águas da chuva captadas são conduzidas por condutos espalhados nas diversas

ruas e avenidas na bacia, que por fim desaguam na casa de bombas Silvio Brum

situada junto ao aeroporto na Av. Sertório, como pode ser visto na Figura acima

colacionada;

• Toda a vazão, posteriormente, é levada por um conduto forçado que passa por dentro

da área do aeroporto e próximo à pista de pouso e decolagem (PPD), conforme

pode visualizado na figura abaixo:

22

• Estas vazões, provenientes do conduto forçado, são lançadas para fora do

pôlder20 de proteção contra inundações da cidade de Porto Alegre, desaguando

no Rio Gravataí por meio de um canal;

• Este sistema de proteção contra enchentes isola as áreas do município sujeitas

a inundações através de um conjunto de diques, sendo um deles situado no

alinhamento da Avenida Dique (apontada na figura acima).

Impende consignar que a expansão/prolongamento da pista de pouso do Aeroporto

Salgado Filho, em 920 metros, será uma obra extremamente complexa, não apenas por estar

conectada com a sua única pista de pouso, mas também porque demandará grandes intervenções na rede de drenagem da Bacia do Arroio do Areia, que está inserida dentro

do aeroporto e na área expansão, razão pela qual será imprescindível que haja minucioso

planejamento e detalhado orçamento.

Pode-se antecipar que, para a realização da obra de ampliação da pista, deverá ser

realizado o remanejamento das estruturas de drenagem existentes dentro da área do

20 Pôlder significa uma porção de terrenos baixos, planos e alagáveis que são protegidos continuamente de alagamentos por meio de diques.

Conduto

Forçado

Pista de pouso

Av. Dique

Canal de drenagem

Ponto de deságue do

conduto forçado

23

aeroporto (conduto forçado e canais), podendo ser imperativa a substituição de parte destas por canal que contornará o prolongamento da pista de pouso, ligando-se novamente ao canal de drenagem da prefeitura junto ao dique de contenção contra cheias. Estas intervenções deverão ser de responsabilidade do futuro concessionário do

aeroporto, visto que são consequência/demanda das obras de expansão da pista. Todas as

obras deverão ser previamente tratadas e aprovadas junto ao órgão responsável da prefeitura

(Departamento de Esgoto Pluvial - DEP), devendo estar também harmonizadas com o Plano

Diretor de Macrodrenagem do Munícipio de Porto Alegre, mais especificamente para o Plano

da Bacia do Arroio da Areia.

Nota-se, pela leitura do EVTEA, que não houve abordagem ou esclarecimento a respeito das características dos sistemas de drenagem e proteção contra enchentes existentes ou previstas para o aeroporto, o que confere total fragilidade aos Estudos de Engenharia apresentados, vez que é a solução/decisão relativa a estes sistemas que

vinculará as obras de expansão da pista, tanto para a macrodrenagem, como para as demais

disciplinas envolvidas no empreendimento, como a terraplenagem.

O Requerente chama atenção, ainda, para o fato de ter sido simples e sucinta a alusão

feita pelo EVTEA à existência de um canal de drenagem próximo à cabeceira da pista de pouso

e decolagem, minimizando a importância que a questão merece, vez que se trata da mais

complexa operação da obra relativa à referida ampliação. Cabe colacionar o que referiu o

Estudo impugnado (ps. 106-107 do Relatório 3 – Estudos Ambientais do EVETA):

Canal de drenagem (rede pública) que intercepta o aeroporto (Figura 4.4):

1. O canal de drenagem em questão recebe os efluentes provenientes das ocupações no entorno do aeroporto. Nesse caso, deverá ocorrer uma transposição desse canal, por meio da implantação de galerias sob a pista a ser ampliada;

2. Para implantação das galerias sob a pista poderá ocorrer escavação de material contaminado (em função da presença de esgoto), o qual deverá receber tratamento adequado (envelopamento) dentro da própria área do sítio aeroportuário.

3. Assumiu-se que a obra de macrodrenagem para retirada do canal de drenagem dos limites do sítio aeroportuário não será de responsabilidade da futura Concessionária, uma vez que, por se tratar de uma rede de utilidade pública, deverá ser planejada e executada pela Prefeitura de Porto Alegre/RS. (grifo nosso)

24

A pouca atenção conferida ao importante sistema de drenagem gera imensa

insegurança à entidade Requerente, que conhecedora das complexidades da engenharia,

possui autoridade e competência para criticar projetos e obras de sua área de conhecimento.

As intervenções no sistema de macrodrenagem do aeroporto, se não forem corretamente

planejadas, projetadas e executadas, atentando para a sua articulação com os sistemas da

bacia Arroio da Areia, bem como com o dique de contenção, poderão gerar sérios prejuízos (principalmente devido às cheias do Rio Gravataí) para as operações aeroportuárias e comunidades/bairros no entorno do aeroporto, além de prejuízos à execução das obras de ampliação da pista de pouso e decolagem.

O EVTEA, portanto, está condenado ao não aproveitamento para fins de perfazer o

papel de subsídio no contrato de concessão, pois que não examinou a maior dificuldade

intrínseca às intervenções nos sistemas de macrodrenagem do aeroporto, o que ocorreu por

não ter o consórcio realizado um estudo condizente com suas características e as dos sistemas

externos aos quais está intrinsecamente articulado.

1.3. Atribuição de realização de obra a terceiro – RESPONSABILIZAÇÃO DA PREFEITURA

MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE. RISCO DE NÃO AMPLIAÇÃO DA PISTA DE POUSO E

DECOLAGEM.

No item relativo à macrodrenagem do terreno, indispensável para ampliação da pista de

pouso e decolagem, o EVTEA, consoante acima transcrito, exime o futuro Concessionário da responsabilidade.

O Estudo ordena que: “a obra de macrodrenagem para retirada do canal de drenagem dos limites do sítio aeroportuário” “deverá ser planejada e executada pela Prefeitura de Porto Alegre/RS”, justificando: “por se tratar de uma rede de utilidade pública”.

Causa surpresa a ordem/imposição realizada pelo EVTEA, pois desprovida de qualquer

fundamento. Não tem o Estudo, tampouco o futuro administrador do aeroporto, o poder de

determinar que o ente público execute a obra.

25

Mais absurdo, ainda, é retirar do concessionário a responsabilidade e o domínio da

execução da parte mais importante e complexa da obra (transposição/remanejamento dos

canais e conduto forçado), a qual, se não executada nos exatos termos (que deveriam estar)

projetados, poderá comprometer toda a obra de ampliação da pista.

As intervenções no sistema de drenagem são demandas inerentes à expansão da

pista de pouso e decolagem e, por isso, devem ser de responsabilidade do futuro

concessionário, não podendo ser a obrigação delegada ao ente público. O Município

certamente não acatará a “delegação do EVTEA”, o que provocará um conflito de competência

para a sua realização, que provavelmente será solucionado no âmbito do Poder Judiciário após

muitos anos de discussão.

Ademais, mesmo que venha o Município a ser responsabilizado pela obra essencial

para a extensão da pista de pouso, deverão ser observados os ditames da Lei nº 8.666/93 (Lei

de Licitações), tornando o processo ainda mais moroso. Tem-se, assim, que, o EVTEA, ao

delegar ao Município obrigação que deveria competir ao futuro concessionário do aeroporto,

dificulta, se não impede, a execução da obra de ampliação da pista do aeroporto em tempo

hábil a permitir o cumprimento dos prazos estabelecidos no EVTEA.

Em relação ao prazo para execução da ampliação da pista, dispõe o Estudo que:

A Fase A de obras inicia junto com a Fase 01 de operação e tem duração de dois anos, sendo que todas as suas obras são obrigatórias e devem ser concluídas até o final do segundo ano da concessão.

Dentre as principais intervenções previstas para esta fase para o Sistema de Pistas e Pátios, encontram-se a ampliação da pista de pouso e decolagem para 3.200 m, o novo pátio de aeronaves do terminal de cargas, táxis de acesso a este pátio e à posição isolada para aeronaves, a pavimentação das ilhas do pátio de aeronaves de passageiros e a nova pista de táxi de acesso à área de hangares, além da implantação de RESA em ambas as cabeceiras da PPD. No Sistema Terminal de Passageiros, é necessário fazer ampliação do TPS e construir um novo edifício garagem de 07 pavimentos em parte da área do estacionamento existente. Dentre as intervenções para o Sistema Terminal de Cargas, está prevista a construção do novo TECA, assim como dos pátios do lado ar e terra para a movimentação de equipamentos e caminhões. Os outros sistemas de apoio às operações do aeroporto são ampliados para que a demanda prevista seja atendida.

Em que pese ter sido a atribuição feita a terceiro – Município de Porto Alegre –, vem o

Demandante, perante este Juízo informar que, em contato com o Departamento de Esgotos

Pluviais-DEP do Município de Porto Alegre, obteve a informação de que o setor não está ciente

26

e sequer fora consultado sobre a obrigação que lhe foi imposta no Estudo – informação que

poderá ser confirmada por este Juízo mediante ofício.

Incorreu o Estado em erro crasso, o qual jamais poderia ter sido relevado pelas

Demandadas quando da aprovação dos estudos ora impugnados. A atribuição de obra a

terceiro, que sequer tem conhecimento da questão, demonstra que não são os estudos

suficientes e confiáveis para orientarem os termos do contrato de concessão, o que dirá

especificamente as obrigações do futuro concessionário.

Outro agravante em relação ao aumento da pista de pouso e decolagem diz respeito à

matéria de natureza social, qual seja, a evacuação de área projetada para a obra que hoje está

ocupada por comunidade de baixa renda (Vila Nazaré). A obrigação pela realocação, no caso,

foi atribuída ao Município de Porto Alegre.

O Estudo Ambiental que compõe o EVTEA verificou o obstáculo à ampliação da pista e

fez a seguinte previsão:

No caso do Aeroporto Internacional de Porto Alegre, identificou-se as seguintes restrições e seus efeitos na ampliação do aeroporto: • Vila Nazaré, localizada na porção leste do aeroporto (Figura 4.1):

- Trata-se de um processo de reassentamento de 1.223 famílias que vem sendo conduzido pelo Departamento de Habitação da Prefeitura Municipal de Porto Alegre. - Em entrevista realizada com a Secretaria de Habitação e com representante do Programa Minha Casa Minha Vida da Caixa Econômica Federal, foi informado que já foram adquiridas as áreas para o reassentamento, bem como concluídas as obras de infraestrutura em parte dos lotes. A previsão informada para conclusão do processo é meados de 2017; - Tendo em vista que o Plano Conceitual de Desenvolvimento do Aeroporto prevê a ampliação da pista apenas na 3ª fase, entende-se que, inicialmente, o reassentamento não será uma restrição, considerando os prazos repassados pela Secretaria de Habitação. Contudo, deve-se considerar o risco, ainda que remoto, de atrasos para a entrega das residências, o que poderá refletir no cronograma de obras.

27

De fato, acredita-se que haverá empecilhos ao reassentamento da população que vive

no local. Sinais de resistência e contrariedade dos habitantes às propostas do Município foram

bem realçadas na Audiência Pública realizada em 02 de junho de 2016.21

Cabe enfatizar que, na hipótese de haver efetivamente grande atraso na realização da

realocação das pessoas residentes na Vila Nazaré, instala-se o risco da obra de ampliação da pista não ser executada. Isso porque, tendo por base o Anexo 2 (Plano de Exploração

Aeroportuária) ao ‘Contrato de Concessão para Ampliação, Manutenção e Exploração dos

Aeroportos’, vinculado à MINUTA do Edital do Leilão – que certamente será mantido com a

publicação do Edital definitivo –, o Concessionário estará desobrigado de realizar a obra de ampliação se a desocupação não seja realizada no prazo de quatro anos. Reza o Plano

no item 8, que diz respeito a ‘Melhorias de Infraestrutura Aeroportuária’:

8.3. Além dos investimentos descritos anteriormente, a Concessionária deverá realizar os seguintes investimentos em infraestrutura: [...] 8.3.4 Ampliação da pista de pouso e decolagem 11/29 para um comprimento de, pelo menos, 3200 metros, de acordo com os requisitos regulamentares de projeto para aeronave crítica Código “E” em pista de aproximação de precisão, que deverá entrar em operação em até 2 (dois) anos após a realização da desocupação da área pelo poder público.

8.3.4.1 Na hipótese da desocupação prevista no item 8.3.4 não se ultimar em até 4 (quatro) anos contados da data de eficácia, a Concessionária ficará desobrigada da realização do investimento ali estabelecido. 8.3.4.2 A ocorrência do evento de que trata o item 8.3.4.1 ensejará o pagamento adicional de Contribuição Fixa pela Concessionária em favor do Poder Concedente no valor de R$ 424.053.364,00 (quatrocentos e vinte e quatro milhões, cinquenta e três mil, e trezentos e sessenta e quatro reais), atualizado pela variação do IPCA desde a data de publicação do Edital de Leilão até a data do pagamento, que deverá ser realizado em até 5 (cinco) anos contados da data de eficácia. (grifos nossos)

21 Seguem afirmações realizadas na audiência pública: Marcelo Maia, da Associação da Vila Dique, reclamou que a obra de ampliação da pista do Salgado Filho está atrapalhando a vida de centenas de famílias, mencionando: "Estamos isolados, metade das pessoas será removida, e a outra irá ficar ali sem nenhuma estrutura, é muito descaso". A diretora-geral do Departamento Municipal de Habitação (Demhab), Luciana Skrebsky de Freitas, alegou que as famílias da Vila Dique que ainda estão no local devem ser removidas em breve, referindo: "Nosso maior problema é referente à retirada do pessoal da Vila Nazaré, pois já faz um ano e meio que o contrato foi assinado com o agente financeiro, mas o governo federal não autorizou o início das obras." Ao todo, são 900 famílias que estão esperando por este desfecho. Fonte: http://jcrs.uol.com.br/_conteudo/2016/06/economia/502547-audiencia-debate-concessao-do-aeroporto-salgado-filho.html

28

É de máxima relevância destacar que a ampliação da pista de pouso e decolagem é

imprescindível para o desenvolvimento econômico (e social, por consequência) do estado do Rio Grande do Sul, pois permitirá o crescimento do setor produtivo por meio da possibilidade de exportação direta de bens e produtos para o exterior, sem necessidade de que haja o transporte rodoviário até outros aeroportos do país para ser então embarcado em aeronaves de carga, o que majora o preço do bem exportado, fragilizando a competitividade com outros estados em função do seu custo final.

O impacto econômico ao Rio Grande do Sul causado em decorrência da falta da ampliação da pista de pouso e decolagem do aeroporto gira em torno de US$ 3,3 bilhões por ano, conforme informado em reportagem veiculada na imprensa na data de 17/01/215:

Estado perde US$ 3,3 bi por ano em carga aérea

O presidente da Câmara Brasileira de Logística e Infraestrutura, Paulo Menzel, afirmou que o Rio Grande do Sul perde US$ 3,3 bilhões por ano em cargas aéreas por causa do tamanho da pista do Salgado Filho. Atualmente, não comporta poucos e decolagens de a aviões cargueiros. — Com um quilômetro a mais de pista, poderíamos ter uma linha semanal cargueira. Nós levamos cem toneladas por semana de cargas aéreas para Guarulhos e Viracopos. A demanda existe, falta infraestrutura — argumentou Menzel. O dirigente disse que, quando há infraestrutura, a demanda aumenta exponencialmente, não o contrário. Para Menzel, a ampliação da pista é urgente. Ele explicou que a construção de um novo aeroporto com capacidade para aviões cargueiros, o 20 de Setembro, demoraria 20 anos — isso se as obras iniciassem imediatamente. — Não temos 20 anos para esperar. A receita com a carga aérea pagaria em menos de um ano o investimento com a ampliação da pista — afirmou.22

Cabe destacar que o EVTEA, no Relatório 1 (Estudos de Mercado), não considerou os impactos financeiros no transporte aéreo de cargas provenientes da ampliação da pista de pouso e decolagem, isto é, no montante que agregaria à iniciativa privada – e ao estado, por consequência – a possibilidade de transporte de produtos e bens a partir do aeroporto Salgado Filho. É de atentar que o Estudo limitou-se em fazer projeções de carga considerando a pista atual, sem prever a sua ampliação e os reflexos dela decorrentes.

22 Notícia publicada no Jornal Zero Hora de 17/01/2015.

29

O Estudo de Mercado, na fl. 48, informa expressamente que o aeroporto de Guarulhos,

no ano de 2014 respondeu por 31,2% da carga transportada com origem ou destino em Porto

Alegre, enquanto os aeroportos Congonhas e Galeão tiveram participação de 17,2% e 13,2%,

respectivamente, na carga transportada.

É de observar que a fl. 49 do Estudo apresenta um quadro com a informação de carga

transportada em 2014 no aeroporto de “Salvador”. A menção a Salvador certamente decorre

de equívoco, tendo a intenção sido a indicação da cidade de Porto Alegre, vez que o estudo se refere ao Aeroporto Salgado Filho. Entretanto, considerando o erro, não é possível ter

certeza se apenas o nome da cidade constou equivocado ou, se também a tabela se refere a

Salvador. Essa falha constante no EVTEA é capaz de gerar problemas de projeção de obras e

de investimentos financeiros para o futuro concessionário e, até mesmo insegurança em

relação a todas as demais informações do estudo.

O Estudo de Mercado, que apurou a carga com origem ou destino a partir de Porto

Alegre para outros aeroportos do país, deveria e poderia ter previsto a carga a ser

transportada diretamente a partir do aeroporto de Porto Alegre com a ampliação da pista e os

reflexos gerados na economia do Estado – o que sequer foi cogitado no Relatório.

Veja-se que as conclusões da ANAC registram que no ano de 2014 os aeroportos do

Brasil foram responsáveis pela condução de mais de 792 mil toneladas de produtos –

considerando transporte aéreo internacional com origem ou destino no país.23 Esse número

demonstra a importância do transporte aéreo para o Brasil e, inevitavelmente, põe em

questionamento a quantidade de carga que poderia sair diretamente do Aeroporto Internacional

Salgado Filho para o exterior com a ampliação da pista, vez que o estado do Rio Grande do Sul figura entre os maiores exportadores do país.24 Fácil concluir, portanto, que o Estado

23 Anuário de Transporte Aéreo de 2014 – ANAC. 24 Ano de 2015: O Rio Grande do Sul foi o terceiro maior exportador do país em julho, segundo dados divulgados pela Fundação de Economia e Estatística (FEE) nesta quinta-feira. As exportações gaúchas representaram quase 10% do total exportado pelo Brasil no período, deixando o Estado atrás de São Paulo e Minas Gerais, e à frente do Paraná e do Rio de Janeiro. Fonte: Jornal Zero Hora, veiculado em 27/08/2015. Ano de 2016: As exportações do Rio Grande do Sul cresceram em valor e volume em maio de 2016, em comparação com o mesmo mês no ano passado. Os dados foram divulgados pela Fundação de Economia e Estatística (FEE) nesta sexta-feira (24). O total exportado foi de US$ 1,766 bilhão, o que corresponde a um aumento de US$ 193,5 milhões. Fonte: G1, de 24/06/2016 (http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2016/06/exportacoes-do-rs-crescem-em-volume-e-valor-em-2016-aponta-fee.html)

30

esteja realmente tendo um grande prejuízo pela falta de uma pista de pouso e decolagem com

maior dimensão.

Deixaram de ser analisados, também, os impactos sobre a movimentação de

passageiros. Tanto o turismo, quanto negócios poderiam ser expandidos se houvesse

possibilidade de pouso e decolagem de aeronaves de grande porte, permitindo o aumento de

voos internacionais, sem necessidade de conexão em outros aeroportos do país. Não houve

análise acerca do aumento de movimentação de passageiros e de disponibilização de serviços

que seriam gerados por conta do aumento da oferta de linhas aéreas internacionais.

Em contrapartida, igualmente foi omisso o Estudo quanto ao prejuízo que a não

ampliação da pista seguirá causando ao Estado e à sociedade. Vale referir que se o futuro

concessionário não realizar a obra em questão, pelo menos durante o prazo da concessão

NÃO HAVERÁ OBRIGATORIEDADE DE SUA EXECUÇÃO. Significa dizer que por vinte e

cinco anos o Estado ficará estagnado, perdendo a oportunidade de competir com outros

estados no que tange ao turismo e a negócios (dentro e fora do país). Não bastasse, a não

ampliação da pista causaria grande prejuízo nos investimentos já realizados pelos governos

Federal, Estadual e Municipal para desocupação da área onde será realizada a obra (Vila

Nazaré), os quais somaram mais de R$ 300 milhões, gastos em recursos públicos e em

transferências das famílias para outros locais.

Ressalta-se, ainda, que o empreendimento de ampliação da pista terá reflexos no resultado financeiro (incremento nas receitas trazidas pelo investimento) da concessão e, consequentemente, no valor de outorga mínima no leilão do aeroporto. Além disso, o resultado financeiro da ampliação da pista é capaz de influenciar interessados quanto à participação no leilão, já que o aumento da demanda/movimentação do sítio aeroportuário importa em maior lucratividade ao futuro explorador. O EVTEA tem, entre outros objetivos, a intenção de trazer segurança ao Poder Concedente, à sociedade e, também, ao futuro concessionário.

Vê-se que a ampliação da pista é premente!

Caberia ao Estudo de viabilidade, em suma, no que tange à obra de ampliação da pista informar expressamente: os obstáculos que seriam enfrentados (obtidos mediante análises detalhadas); as soluções possíveis à sua execução (projetos básicos) e o investimento necessário. Esses elementos dariam subsídio ao Poder Concedente para

31

firmar no contrato de concessão as cláusulas necessárias à efetiva realização dessa obra tão aguardada pelos gaúchos. Além disso, deveria conter informações e dados previstos para o futuro (projeções de mercado e de viés financeiro) para demonstrar ao Poder Concedente a importância e a necessidade dessa obra, para que fosse, assim, inserida no contrato a obrigatoriedade e prioridade da ampliação da pista. Essa é a função do EVTEA!

Vale mencionar que a prova inequívoca da falha do Estudo quanto aos aspectos citados é a recente notícia veiculada na imprensa no sentido de que “a ampliação da pista ainda é dúvida para a concessão do Salgado Filho”. Segundo a informação, o Ministério dos Transportes ainda não teria certeza de que o projeto de ampliação da pista seria uma exigência a constar no contrato, “embora a ampliação em 920 metros apareça na lista preliminar de investimentos divulgada pelo governo federal”. 25

1.4. Ausência de previsão de urgência de nova subestação de energia

A atual subestação de energia que alimenta o Aeroporto Salgado Filho encontra-se em

situação de carga máxima de transmissão de energia. Há necessidade premente de

construção de nova subestação com maior capacidade.

O EVTEA, sobre nova subestação de energia no aeroporto, fez constar tão somente

que há processo de licenciamento para a sua instalação, bem como refere a área necessária.

Nada estabelece acerca da urgência do processo e dos riscos que podem ser gerados em

razão da demora:

2.3.9.2 Energia Elétrica O fornecimento de energia elétrica é realizado de maneira independente ao do município de Porto Alegre, pela Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE), sendo a média de consumo geral do aeroporto de 600.000 kWh. Atualmente, há 14 pontos de entrada de energia elétrica no sítio aeroportuário. Está em processo de licenciamento, a implantação de uma nova subestação de energia para atender a demanda das novas áreas construídas, além de dar suporte aos novos empreendimentos comerciais em implantação no sítio aeroportuário tais como hotel, centro comercial, novos hangares, dentre outros. [...]

25 Jornal Zero Hora, datado de 26/10/2016, p.14.

32

Se a carga total for maior que 2.500 KVA, a área da subestação é 420 m², acrescentando-se 150 m² para cada 1.000 KVA acima de 2.500 KVA, que é o caso deste aeroporto. Neste caso, a área necessária ao final do período de planejamento é 2.300 m².

A INFRAERO já estava em tratativas com concessionária de energia – CEEE – acerca da urgência de uma nova subestação elétrica de 69 kilovolts (kV), pois qualquer ampliação da infraestrutura atual fica condicionada ao aumento da carga de energia fornecida. Apenas para ilustrar, o atual Terminal de Passageiros 1 do aeroporto possui demanda aproximadamente 2400 kW, estando no limite estabelecido pela Resolução nº 414 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a qual estabelece que toda demanda superior a 2500 kW está sujeita à necessidade de fornecimento de energia na tensão de 69 kV.

O Estudo, além de não prever os investimentos necessários, e os condicionantes

técnicos/normativos exigidos pela concessionária de energia (CEEE) para a construção da

nova subestação no aeroporto, deixa de atribuir ao futuro Concessionário obrigação relativa à

exigência e busca por celeridade na sua implantação, o que denota, mais uma vez, a falta de

ciência sobre a situação real do aeroporto.

Destaca-se que os investimentos para construção da nova subestação são elevados, e

caso não sejam levados em consideração no processo de concessão, poderão impactar

profundamente no equilíbrio econômico/financeiro do futuro contrato de concessão.

1.5. Falta de diagnóstico de condições atuais do aeroporto e equipamentos – ANTEPROJETO EM DESACORDO COM A NORMA LEGAL E O EDITAL

Em cumprimento ao artigo 18 da Lei nº 8.987/95, estabeleceu o Edital de Chamamento

Público – Anexo 1 – que os anteprojetos dos Estudos de Engenharia deveriam conter

elementos de projeto básico, com a caracterização das principais intervenções e obras de

adequação e ampliação da infraestrutura do aeroporto a serem realizadas pelo concessionário,

a fim de permitir a correta compreensão de necessidades e evitar possíveis transtornos futuros.

Consta no Edital:

33

Apresentação de anteprojeto de engenharia, com as fases/etapas de implantação consistentes com as projeções de demanda, atendendo os parâmetros e especificações técnicas mínimas, que busque maior eficiência à utilização das instalações e, ainda, considerando a maximização do retorno esperado do projeto. [...] O anteprojeto deverá ser compatível com o estudo de mercado e conter os elementos do projeto básico de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e legislação complementar, especialmente no que se refere às características físicas básicas da obra, considerando-se as informações legais e técnicas que regem e limitam o objeto da concessão.

O EVTEA não cumpriu as determinações estabelecidas, tendo se eximido de apresentar

os “anteprojetos com elementos de projeto básico”, limitando-se a fazer previsões

superficiais e sucintas sobre as intervenções e obras que deverão ser realizadas, faltando-lhe

esclarecimentos específicos necessários para a execução, com fixação de investimentos e

prazos.

Propício dizer que essa apresentação é fundamental para a definição segura dos

investimentos que o futuro concessionário deverá realizar ao longo do período da concessão.

A segurança do concessionário reflete diretamente na segurança e confiança do usuário dos

serviços aeroportuários, que não será surpreendido por aumento de taxas e tarifas, nem

tampouco prejudicado pela má prestação dos serviços.

Todos os problemas relatados demonstram que houve falhas na elaboração do material

que ora é impugnado, que faltou efetivamente maior detalhamento, maior atenção a questões

específicas e decisivas ao contrato de concessão. Tivesse o EVTEA portado os necessários

‘anteprojetos com elementos de projeto básico’ relativamente às obras previstas, grande parte

dos problemas poderiam ser sanados, pois teriam os elaboradores atentado de forma mais

aprofundada para a estrutura atual, a demanda, os obstáculos às obras, etc. Essa conclusão

fica bem evidente no texto de Motta e Oliveira, que orientam:

O processo de concessão, desde sua concepção até o término do prazo contratual, necessita fundar-se sob parâmetros confiáveis e que permitam que os investimentos ocorram sem atrasos, com modicidade das tarifas, resguardadas a qualidade e a cobertura dos serviços ao longo de todo o período do contrato, seguindo-se da retomada dos bens e meios de produção em condição de continuidade da prestação, ao seu término.

Em função disso, os “elementos de projeto básico” que devem ser fornecidos para caracterizar o objeto a licitar não poderão ser negligenciados, tampouco

34

confundidos com meros indicativos genéricos do que se pretende conceder. (grifo nosso)

A elaboração destes elementos técnicos deve ser considerada estratégica para o Poder Concedente, visto que é partir da perfeita caracterização do objeto que todas as condições técnicas, econômico-financeiras e de repercussão social se concretizarão a contento.

Nas várias etapas que compõem um processo de concessão existem diferenças no nível de precisão nas quais os demais elementos e conteúdos técnicos devem estar adaptados.

No planejamento da concessão, o Concedente deve realizar diagnósticos, estudos preliminares e definir objetivamente as necessidades a atender, além de estimar custos, investimentos e meios necessários para os serviços sejam prestados adequadamente.

Durante as fases da licitação o ente público, mesmo que não forneça um “projeto básico” para ser adotado pelo futuro concessionário, há que possuir “elementos de projeto” que contenham um conjunto de informações e conteúdos que demonstrem sua capacidade de estimar todos os custos, receitas e meios para consecução do objeto e posterior fiscalização, mesmo que não pretenda executar o objeto. Isto por que, sem conhecer razoavelmente alguma forma de execução do que se propõe a conceder, não terá como estimar a viabilidade da efetiva prestação sob padrões viáveis. Desta forma, estaria atuando “às escuras”, situação inaceitável e, mesmo, ilegal. (grifo nosso)26

Houvesse anteprojeto com elementos de projeto básico, não teriam sido cometidas

várias falhas. Não obstante já ter sido mencionado, importa lembrar que o EVTEA não

apresentou o perfil longitudinal da expansão da pista de pouso e decolagem, o qual deverá

estar aperfeiçoado com o dique de contenção, para garantir a manutenção da sua função

principal, ou seja, a proteção contra inundações. Não expõem os Estudos de Engenharia os

indispensáveis elementos de projeto que demonstrem, se não de forma prolixa, ao menos

minimamente, os condicionantes (condições de contorno) para execução da referida obra.

Igualmente, não consta dos Estudos levantamento acerca da presença de obstáculos

(edificações e/ou estruturas) na região de aproximação da cabeceira ‘29’ da pista do aeroporto,

que também poderão condicionar o perfil e a elevação final da pista. Esses detalhes são

imperativos para a execução da obra, que devem orientar inclusive o projeto básico, para

permitir ao futuro concessionário o conhecimento das necessidades e condições da obra.

26 MOTTA, Cezar Augusto Pinto. OLIVEIRA, Pedro Jorge Rocha de. A dimensão do “projeto básico” na concessão de serviços públicos precedidos da execução de obra pública. XIV SINAOP - Simpósio Nacional de Auditoria de Obras Públicas – Cuiabá-MT, 2011.

35

Como também já alertado, ainda em relação à expansão da pista de pouco, as

interferências nas estruturas de drenagem que atendem a Bacia do Arroio Areia não são

elucidadas no EVTEA, nem na forma gráfica (plantas e perfis), nem ao menos na forma de

memoriais. São elementos/requisitos/soluções de projeto básico mínimos para situar o licitante

no contexto das obras/intervenções imprescindíveis para ampliação da pista, a qual deverá ser

contabilizada na proposta de cada pretenso concessionário.

Pontos importantes concernentes a outras intervenções na infraestrutura geral do

aeroporto, como a recuperação de danos aparentes nos pavimentos dos pátios de

estacionamento de aeronaves e nas pistas receberam apressada menção no EVTEA, sem o

fornecimento de memorial justificativo que endossasse as soluções apresentadas, impedindo

que fosse avaliada a sua adequação para efetivamente resolver os problemas, bem como se

seriam as técnicas mais apropriadas para a situação. Consta nos Estudos de Engenharia

integrantes do EVTEA (p. 22 e 27):

Mesmo o PCN estando adequado, existem formação de “panelas” em algumas regiões da PPD. Logo na Fase 01, é previsto recapeamento desta pista a fim de recuperar as condições funcionais do pavimento, além de adequação da sinalização horizontal após recapeamento e ampliação da PPD. [...] Algumas pistas de táxi estão com afundamentos e desagregação do revestimento. Logo na Fase 01, é previsto o recapeamento de todas as pistas de táxi, realizando-se a manutenção adequada e recuperação do desempenho funcional dos pavimentos. Com a realização do recapeamento, também é prevista a pintura da sinalização horizontal em todo o sistema de pistas de táxi, sinalização que está, atualmente, desgastada e desagregando. [...] O pátio do TPS-02 e do TECA apresenta pavimento em concreto com trinas de canto e generalizadas, remendos nas placas e reflexão das trincas. Está prevista a reforma desses pátios a fim de recuperar o desempenho funcional e estrutural do pavimento.

O material produzido para integral o EVTEA não permite que sejam estimados os reais investimentos em obras de recuperação das infraestruturas, pois são os

levantamentos incompletos e incipientes, realizados somente mediante visualização dos locais,

sem investigação aprofundada que possa conduzir a um anteprojeto específico e preventivo de

eventuais riscos. Essa forma superficial de análise e o levantamento frágil dela decorrente,

gera temeridade ao futuro concessionário, pois não terá ele ciência desde logo sobre o possível

risco de estarem os problemas dos pavimentos relacionados a problemas mais profundos

(riscos ocultos), com custos de recuperação muito maiores que os estimados no EVTEA – o

36

que poderá vir a induzir, do mesmo modo, os licitantes a subestimarem suas previsões de investimentos.

É certo que o risco sempre estará presente nessa modelagem de contratação e que o

concessionário considerará um valor adicional por conta deste. Não obstante, contudo, o custo

decorrente do risco, principalmente sendo este deflagrado, acaba ficando à conta do usuário ou

do ente público, embutido em tarifas, taxas ou outras formas de cobrança pelo serviço

prestado. Nesse sentido é a lição de Marcos Pinto, ao afirmar:

Riscos são custos e certamente serão levados em consideração pelo particular na sua proposta de remuneração. Se o Estado transfere ao ente privado riscos que poderia absorver melhor do que o contratado, ele está na verdade pagando caro por um serviço de que não necessita. Por outro lado, ao transferir ao setor privado riscos que este pode gerenciar melhor, o Estado reduz seus custos e promove a eficiência econômica.27

É esse financiamento indireto – arcado pela sociedade –, de obras e serviços do

concessionário, decorrentes de riscos não verificados nos estudos de viabilidade que precedem

a concessão, que se busca evitar por meio da presente ação.

Vale notar, ainda, que o Edital de Chamamento determina a juntada de: inventário das

condições existentes nos aeroportos; análise de desenvolvimento dos sítios aeroportuários; e

estimativa de custos de investimento (CAPEX) e operação (OPEX), de acordo com as

especificações apontadas, conforme se lê abaixo:

O Relatório de Estudos de Engenharia e Afins deverá conter o inventário das condições existentes nos aeroportos; análise de desenvolvimento dos sítios aeroportuários; e estimativa de custos de investimento (CAPEX) e operação (OPEX), conforme especificações abaixo. i. Inventário das condições existentes. Inventário das instalações existentes do aeroporto, com descrição e detalhamentos dos bens que constituirão a concessão, a situação patrimonial das áreas que compõem o atual Sítio aeroportuário, o zoneamento civil/militar e funcional do aeroporto e os planos de proteção de obstáculos e ruído em vigor.

27 PINTO, Marcos Barbosa. A Função Econômica das PPP´s. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.º 2, maio-jun-jul, 2005.

37

Não se constata no EVTEA a apresentação de um inventário, com detalhamento em

nível de anteprojeto, das condições atuais (estado de conservação e funcionamento – vida útil)

das edificações/instalações dos terminais de passageiros do aeroporto, além de outras

edificações que compõe o sítio aeroportuário. Tampouco compõe o Estudo uma avaliação de

adequação das edificações/instalações do complexo aeroportuário, principalmente dos

terminais de passageiros, a requisitos normativos como de acessibilidade, instalações de

combate a incêndio/PPCI, além das normas de segurança/proteção da ANAC exigidas para

aeroportos. Em contrapartida, faz o EVTEA previsão de investimentos de quase R$ 45

milhões para reforma da área climatizada (48.420,00 metros quadrados) do terminal de

passageiros do aeroporto, sem apresentar qualquer justificativa técnica ou finalidade para a

realização desse investimento pelo futuro concessionário. As informações e previsões

constantes nos Estudos, como se percebe, são totalmente omissas, confusas e contraditórias.

Fácil concluir, pelos poucos pontos destacados dentre inúmeros outros existentes no

material, que o EVTEA não fornece as bases necessárias para que os licitantes componham, com segurança (menor margem de risco), suas propostas e, ao mesmo tempo, para que a Administração Pública estabeleça as reais necessidades/prioridades de investimentos no aeroporto que deverão ser exigidas do futuro concessionário. Estudos e levantamentos, realizados de forma correta, nos termos da Lei e do Edital, são

imprescindíveis para a composição dos investimentos necessários para a

adequação/recuperação das edificações/instalações do aeroporto, assim como para as

estimativas dos custos de manutenção ao longo do período da concessão.

1.6. Impugnação ao valor atribuído ao EVTEA. Necessidade de correção ou anulação da respectiva etapa do processo de concessão.

O valor mensurado para o estudo ora debatido é de R$ 7.560.481,18 (sete milhões,

quinhentos e sessenta mil, quatrocentos e oitenta e um reais e dezoito centavos) e deverá ser

arcado pelo futuro concessionário, de acordo com o disposto na norma legal e no Edital.

Em que pese a atribuição do pagamento ao futuro concessionário, o valor acabará

sendo suportado por toda a sociedade usuária dos serviços que são objeto da concessão.

38

Esse entendimento restou oficializado pelo próprio Tribunal de Contas da União-TCU que, em

Voto proferido no Acórdão nº 1.873/2016, no qual tratou de concessão de serviço público,

analisou detalhadamente o mecanismo do PMI e os seus efeitos à sociedade:

Ainda que possa parecer que o PMI, com a contornos conferidos ao mecanismo

pelo Decreto 8.428/2015, não onera o Erário, por caber à futura concessionária ou parceiro privado a responsabilidade pelo pagamento dos estudos/projetos elaborados sob risco de um ente, a rigor não é isso que ocorre.

O ressarcimento ao autor do estudo/projeto, assim como todas as demais despesas incorridas em razão do empreendimento, compõe a planilha de custos do licitante que, impulsionado pela ótica capitalista, somente destinará recursos ao empreendimento se acreditar que obterá retorno compatível com o capital investido. Quanto maior o capital empregado, compreendendo custos com estudos/projetos, menor o valor ofertado pela outorga ou maiores as tarifas postuladas, por mais que tais custos sejam marginais em relação ao valor total do empreendimento.

Além disso, há possíveis reflexos decorrentes do risco de superestimação dos valores de investimento, também baseados nos aludidos estudos, que possam diminuir o valor da outorga, em razão da já mencionada assimetria de informações.

Desta forma, o ônus decorrente da utilização de estudo/projeto obtido na forma do art. 21 da Lei 8.987/1995, em licitação de concessão ou PPP, será, indiretamente, suportado pelo Erário ou por toda a sociedade.

Além disso, os estudos/projetos obtidos por meio de PMI destinam-se a servir de base para a delegação de um serviço público, o que evidencia a presença de relevante interesse público.28

Dito isso, invariavelmente, a conta será repassada aos usuários!

Ante o comparativo do valor (R$ 7.560.481,18) e a conclusão sobre o EVTEA ora em

debate, é imperativa a intervenção da Entidade Requerente, a qual, como já referido, é

composta por profissionais que possuem o conhecimento técnico de que trata o Estudo, que

têm capacidade e condições de apontar as incongruências existentes nos levantamentos.

Vale reiterar que, sendo esses Estudos considerados para a concessão, acarretarão a

execução de obras equivocadas, que resultarão em despesas extras e, ainda, intervenções

caras e desnecessárias, tornando ainda maior o custo à população.

Impugna-se, portanto, além do teor dos estudos de Engenharia do EVTEA, também o

seu custo, por não ter atendido às necessidades inerentes ao processo de concessão. Como

já amplamente demonstrando, há nos relatórios que o compõem graves falhas/

28 Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1873/2016.

39

inconsistências/omissões que geram temeridade na contratação, fragilizando a relação Estado-

concessionário, pois, se acatado e aprovado o EVTEA pelo poder concedente, passa a ser

deste a responsabilidade pelo seu teor. Se falhas e erros nos relatórios e projetos forem

constatadas no futuro, vindo a causar prejuízos destes decorrentes e, sendo comprovado o

nexo de causalidade, deverão ser os reflexos assumidos por quem os acatou (Administração

Pública), ou seja, mais custos transferidos à sociedade.

Não foram observados pelas Requeridas os ditames do Decreto nº 4.828/2015, o qual

impôs as especificações e critérios para avaliação dos projetos e estudos:

Art. 10. Os critérios para avaliação e seleção dos projetos, levantamentos, investigações e estudos serão especificados no edital de chamamento público e considerarão:

I - a observância de diretrizes e premissas definidas pelo órgão ou pela entidade a que se refere o art. 2º;

II - a consistência e a coerência das informações que subsidiaram sua realização;

III - a adoção das melhores técnicas de elaboração, segundo normas e procedimentos científicos pertinentes, e a utilização de equipamentos e processos recomendados pela melhor tecnologia aplicada ao setor;

IV - a compatibilidade com a legislação aplicável ao setor e com as normas técnicas emitidas pelos órgãos e pelas entidades competentes;

V - a demonstração comparativa de custo e benefício da proposta do empreendimento em relação a opções funcionalmente equivalentes, na hipótese prevista no § 2º do art. 4º; e

VI - o impacto socioeconômico da proposta para o empreendimento, se aplicável.

O Decreto nº 8.428/15, ao prever no artigo 21 que os estudos, projetos e levantamentos

deverão ser ressarcidos pelo vencedor da licitação, presume que estejam aqueles hábeis para correto e perfeito aproveitamento para o período de vigência do contrato de concessão.29

Como largamente explanado, não é a realidade que se verifica no EVTEA ora

questionado.

29 Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

40

Deveriam ter as Requeridas se valido do permissivo do § 5º do artigo 15 do Decreto nº

4.828/2015, para corrigir os inúmeros problemas apontados, mas não o fizeram. Reza o

dispositivo:

Art. 15. Concluída a seleção dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos, aqueles que tiverem sido selecionados terão os valores apresentados para eventual ressarcimento, apurados pela comissão.

[...]

§ 5º Concluída a seleção de que trata o caput, a comissão poderá solicitar correções e alterações dos projetos, levantamentos, investigações e estudos sempre que tais correções e alterações forem necessárias para atender a demandas de órgãos de controle ou para aprimorar os empreendimentos de que trata o art. 1º.

Essa possibilidade – solicitação de correção e alteração dos projetos, levantamentos,

investigações e estudos – poderia ter sido utilizada pelas Demandadas nos processos de

concessões de outros aeroportos já concedidos e que, conforme noticiado na imprensa, vêm

gerando conflitos entre a Administração Pública e as concessionárias. Tivesse o Poder

Concedente aplicado a disposição do artigo 15 e solicitado aos responsáveis pela formulação

do EVTEA estudos minuciosos e projetos específicos que pudessem diagnosticar a realidade

da estrutura de cada complexo aeroportuário, do mercado e da projeção financeira, certamente

mais cientes estariam as concessionárias que os assumiram e mais apropriada

(provavelmente) teria sido a gestão.

Desse modo, deve ser determinado às Requeridas que ordenem a correção e a

complementação do EVTEA em relação a todos os pontos mencionados, reduzindo, por

consequência, o valor atribuído aos estudos, levando em consideração os sérios e graves

problemas apresentados que não atenderam às exigências impostas pelo Edital.

Alternativa à determinação de correção do EVTEA é a anulação da respectiva etapa do processo de concessão, permitindo às Demandadas que reabram o prazo para apresentação de estudos de que tratou o Edital nº 1/2015 de Chamamento de Estudos, possibilitando a apresentação de novos e mais completos estudos relativos à concessão. Em caso de anulação da Etapa 1 e a reabertura do prazo de apresentação de

estudos, nenhum valor deverá ressarcido ao consórcio, pois ciente estava, naturalmente, do

risco de não aceitação dos seus estudos, o que é inerente ao negócio a que se propôs.

41

2. DESRESPEITO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A concessão é a delegação a um particular do encargo de exercer um serviço ou obra

que consiste em dever da Administração Pública. O contrato de concessão é um ajuste de

Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae, com

vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço,

levando-se em consideração o interesse coletivo e as condições pessoais do pretenso

concessionário, que fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à

formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a

licitação.30

Sendo assim, no processo de concessão de serviços públicos e de obras públicas

devem ser observados os princípios que norteiam a Administração Pública, os quais estão

estabelecidos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que preceitua:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

A etapa do processo de concessão que trata da apresentação e aprovação de

estudos/projetos/levantamentos – EVTEA – desrespeitou vários princípios próprios da Administração Pública, como adiante expõe:

Desatenderam as Requeridas, aos aprovarem o EVTEA, o princípio da eficiência. Os

estudos apresentados são falhos e gerarão despesas ao Erário Público e à sociedade, como

bem demonstrado anteriormente nos vários apontamentos realizados.

O princípio da eficiência exige que o serviço público seja prestado com presteza,

perfeição e rendimento funcional, [...] exigindo resultados positivos, para o serviço público e

42

satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros,31 ou seja, que

a Administração cumpra bem as suas tarefas, com meios apropriados e pertinentes.32

Uma administração eficiente, portanto, para cumprir suas tarefas com presteza e

perfeição, na busca de resultados positivos, em relação ao caso concreto, teria feito uso de meios pertinentes e determinado a complementação do EVTEA ou, mesmo, a sua

reprovação. As várias falhas poderiam ter sido bem detectadas pelos vários profissionais da

própria Administração que atuam no setor de infraestrutura aeroportuária que detêm

conhecimento e domínio sobre toda a estrutura. Em que pese ter o Poder Concedente à sua

disposição tais profissionais, não dispôs de seu auxílio, o que teria se configurado num “meio

pertinente e apropriado”, em cumprimento ao princípio diretivo da administração pública.

Foi ignorado, como se denota do quanto exposto, o princípio da eficiência, pois o Poder

Concedente NÃO realizou a sua função da melhor forma possível, tampouco extraiu dos

recursos que têm à sua disposição a maior qualidade da sua prestação, deixando de cumprir a

finalidade do serviço público.33

Impende lembrar que cumpre ao cidadão exercer o seu papel de observador e fiscal da

gestão da Administração Pública, pois uma sociedade participativa e consciente dos atos do

administrador desempenha o exercício da democracia. E, considerando que no caso em

análise a aprovação do estudo técnico que será a base para a concessão não foi acertada,

convém à sociedade se manifestar e impugnar a decisão, o que faz em nome do princípio da

eficiência.

Entende o Demandante que deixou de ser respeitado, ainda, no ato que efetuou a

aprovação do EVTEA, o princípio da moralidade, cujo conceito é fornecido por Freitas:

o princípio determina que se trate a outrem do mesmo modo honesto pelo qual se aprecia ser tratado, isto é, de modo virtuoso. O ‘outro’, aqui, é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e intersubjetivamente, os atos, contratos e procedimentos administrativos sejam esquadrinhados e controlados à

30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros. 31ª ed., 2005. p. 382-383. 31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros. 31ª ed., 2005. p. 96. 32 FREITAS, Juarez. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 5ª ed, 2013. p. 110 33 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço público e a constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 298-299.

43

base do dever de a Administração Pública observar, com pronunciada objetividade os referenciais valorativos da Constituição.34

Para bem demonstrar a razão pela qual se conclui pela ofensa do ato da Requeridas ao

princípio da moralidade, colaciona-se o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“...sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.” 35

As Requeridas, ao aprovarem o EVTEA na forma como apresentado, sem qualquer

preocupação relacionada à busca pela exatidão das informações ou à exigência do

cumprimento da norma legal no tocante à forma e ao conteúdo dos estudos – por exemplo,

necessidade de anteprojetos –, infringiram as regras da boa administração.

Aliás, convém apontar que, pelo fato de ter sido o EVTEA aprovado sem a

apresentação de ‘anteprojetos com elementos de projeto básico’, consoante as rigorosas

ordens da norma legal, desatenderam as Requeridas o princípio da legalidade, segundo o

qual, o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeitos aos

mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar,

sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, criminal,

conforme o caso.36

Foi desrespeitado, também, o princípio da finalidade (ou impessoalidade), de acordo

com o qual o ato deve ser praticado pelo administrador para que atinja o seu fim legal, o qual

deve ser sempre a satisfação do interesse público. No dizer de Meirelles, esse princípio veda a

prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração,

visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos

agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade.37

34 FREITAS, Juarez. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 5ª ed, 2013. p. 74 35 Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 25ª ed., 2012. pag.79 36 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros. 31ª ed., 2005. p. 87 37 MEIRELES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros. 31ª ed., 2005. p. 92

44

Ao aprovar o EVTEA ora debatido a Administração ignorou o seu escopo de tutela do

interesse público, pois os Estudos apresentados não deixam clara a forma de implementação

dos serviços e obras (por meio de anteprojetos), tampouco atentam para questões primordiais

inerentes à sua execução (por exemplo, pontos específicos relacionados à ampliação da pista),

o que pode acarretar problemas futuros de atrasos nas obras, necessidade de disponibilização

de valores não previstos, possibilidade de rompimento do contrato e, mais grave, pode colocar

em risco a vida de usuários e trabalhadores do sítio aeroportuário.

Assim como os demais princípios, também o princípio da finalidade está bem expresso

na Lei nº 9.784/95, que regula os processos administrativos no âmbito da administração

federal, onde consta:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Quando da aprovação do EVTEA deixou a Administração de atentar, igualmente, ao

princípio da precaução, que, não obstante tenha maior incidência no âmbito do direito

ambiental e no campo da saúde, possui perfeita aplicação ao caso em análise. A precaução

remete à cautela, à adoção de atitude tendente a evitar um dano ou prejuízo quando há indício

da ocorrência desses. Juarez de Freitas lembra que o princípio da precaução estabelece

o dever de a Administração Pública motivadamente evitar, nos limites de suas atribuições e possibilidades orçamentarias, a produção de evento que supõe danoso, em face da fundada convicção (juízo de verossimilhança e de forte probabilidade) quanto ao risco de, se não interrompido tempestivamente o nexo de causalidade, ocorrer prejuízo injusto, indisputavelmente superior aos custos da eventual atividade interventiva.38

A atual situação dos contratos de concessão para fins de exploração de aeroportos já

realizados no país dão indícios de que há problemas na formatação do negócio. É noticiado

pela imprensa com grande regularidade que os aeroportos concedidos enfrentam dificuldades

financeiras e não estão conseguindo cumprir com as obrigações assumidas. Deveria ter a Administração maior cautela nas concessões que pretende realizar, o que inclui o

aeroporto de Porto Alegre. Os cinco aeroportos já concedidos seguem abaixo listados:

38 FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 98.

45

• Aeroporto Internacional André Franco Montoro, de Guarulhos

• Aeroporto Internacional Viracopos, de Campinas

• Aeroporto Internacional Antônio Carlos Jobim/Galeão, do Rio de Janeiro

• Aeroporto Internacional Tancredo Neves, de Confins

• Aeroporto Internacional Presidente Juscelino Kubitschek, de Brasília

Não é possível afirmar com certeza, porém, certamente um dos agentes causadores

dos problemas financeiros atualmente enfrentados seja decorrente do não cumprimento

integral das regras atinentes aos processos de concessão, como a hipótese de falta de um

EVTEA adequado, com informações consistentes e reais sobre os aeroportos; as suas

necessidades prementes; o estado das estruturas; o custo correto das obras de melhorias e/ou

ampliações; a apresentação de anteprojetos específicos a cada obra prevista.

Várias são as notícias publicadas na imprensa nacional acerca da crise que abala as

concessionárias. Cabe fazer destaque a uma divulgação, veiculada no Jornal O Estado de São

Paulo, em 08/11/2014, que expressamente revela que omissões no contrato teriam colaborado

para a conjuntura financeira, ou seja, despesas não previstas; problemas estruturais ambientais não apontados no documento – nos estudos técnicos que deram subsídios à

contratação:

A concessionária que administra o Aeroporto Internacional de Guarulhos, o maior do País, entrou na semana passada com pedido de reequilíbrio econômico-financeiro na Agência Nacional de Aviação Civil (Anac). A empresa alega impacto nas suas contas por uma série de despesas extras não previstas no contrato de concessão, assinado há pouco mais de dois anos com o governo federal. Se o pedido for aceito, a empresa poderá, por exemplo, elevar suas tarifas ou ter o prazo de concessão ampliado.

[...]

Depois de assinado o contrato, no entanto, a empresa teria encontrado vários problemas que extrapolavam suas obrigações, mas ao mesmo tempo tinham de ser solucionados para a melhora da operação do aeroporto. Procurada, a empresa não quis se pronunciar. Já a Anac afirmou que está avaliando o pedido e ainda não tem uma posição sobre o tema.

A lista de justificativas da concessionária para o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão inclui a descoberta de um passivo ambiental que precisou ser saneado para a empresa conseguir a licença de operação do aeroporto. Pelas regras do contrato, em caso de um passivo desse tipo a responsabilidade seria do poder concedente.

46

Outros problemas levantados foram inadimplências contratuais do governo federal e deficiências das estruturas e atividades do aeroporto que não foram explicitadas no contrato. Ativos entregues como parte da concessão tiveram de ser reconstruídos por problemas estruturais. Isso exigiu uma série de investimentos para corrigir os problemas e pôr a operação em ordem, o que teria provocado desequilíbrio no contato.

A exemplo das concessões rodoviárias, o reequilíbrio das contas de uma concessionária pode ser feito por meio de aumento de tarifas, aumento do prazo de concessão ou redução de algumas obrigações financeiras das empresas com o governo, entre outras opções. [...]. As outras duas companhias que administram Brasília e Viracopos também estariam se movimentando para requerer a recomposição do equilíbrio contratual. O aeroporto de Campinas teve muitos problemas na parte ambiental, afirmou um executivo do setor. As duas empresas negam que o reequilíbrio esteja nos planos, pelo menos por enquanto.39 (grifos nossos)

Recentemente, notícia relativa às concessões informou expressamente que:

Enquanto o Palácio do Planalto costura um conjunto de medidas para manter de pé as concessões dos aeroportos leiloados em 2012 e 2013, as concessionárias cobram mais de R$ 2,5 bilhões do governo para reequilibrar seus contratos. Ao mesmo tempo, tentam emplacar algumas mudanças contratuais para adequar o caixa aos compromissos firmados. A ideia é tornar o negócio mais atraente para a entrada de novos investidores – uma saída para reduzir os efeitos da frustração de demanda e escassez de crédito.

Pelos estudos apresentados pelo governo na época dos leilões de concessão, a curva de demanda prevista está totalmente fora do movimento atual. A expectativa no Aeroporto do Galeão, por exemplo, era movimentar 23 milhões de passageiros no ano passado, mas só conseguiu 16,6 milhões, segundos os dados da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac).

[...]

Na prática, isso significa menos caixa para honrar os compromissos que começam a ficar pesados com desembolsos de outorga (pagamento anual pela concessão) e, em breve, com o início dos pagamentos dos empréstimos tomados.

[...] Elas alegam impacto nas contas por uma série de despesas extras não previstas no contrato de concessão, como tocar obras e passivos ambientais de responsabilidade do governo. Alguns processos estão em análise na Anac há quase dois anos.

[...]

39 http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,concessionaria-do-aeroporto-de-guarulhos-pede-revisao-de-contrato-imp-,1589833

47

Pelas regras, a revisão contratual pode ser feita por meio de aumento de tarifa, do prazo de concessão ou reescalonamento da curva de outorga. Uma fonte do governo afirma que o mais provável seria mexer no prazo de concessão, já que aumento de tarifa teria impacto no bolso do consumidor e a mudança nos pagamentos de outorga mexeria nos cofres do governo.40

Várias notícias nesse sentido seguem anexas a fim de demonstrar o desequilíbrio

econômico das concessionárias e a impossibilidade de cumprir com as cláusulas avençadas na

contratação.

Como resultado desses problemas, vem o Governo flexibilizando as regras previstas

nos contratos, permitindo o recebimento das outorgas com atraso, o que causa,

evidentemente, prejuízos aos cofres públicos e, por consequência, aos cidadãos.

Tem a Administração o dever de ter cautela na contratação e de mitigar o prejuízo ao

qual submete o erário público, devendo se orientar pelo princípio da precaução. Tendo em

conta as experiências anteriores, não é aceitável que as Requeridas permitam a incidência nos

mesmos erros, de modo que, por cautela, deve exigir, com rigidez, a observância das regras relativas aos estudos de viabilidade técnica.

Os estudos prévios devem conter, por isso, o maior detalhamento e previsões possíveis, a fim de permitir um contrato transparente, sem surpresas e prejuízos para qualquer das partes e, nem reflexos aos usuários e à sociedade em geral.

É de fundamental importância alertar o Juízo para outro fato que, embora não seja relativo ao conteúdo do EVTEA, poderá decorrer do seu aproveitamento. A utilização de um EVTEA omisso, incongruente e equivocado na contratação da concessão do Aeroporto Salgado Filho, de Porto Alegre, pode resultar numa consequência indesejada e irreversível a grande parte da população do Estado. Os vários problemas apontados em relação aos estudos de engenharia que compõem o EVTEA podem se traduzir em empecilhos à efetiva realização de obras necessárias para a ampliação da pista do Aeroporto e outras e, assim, se transformarem em vetor a justificar a implantação de novo aeroporto em substituição ao Salgado Filho.

Há muitos rumores na imprensa e discussões no meio político acerca da possibilidade

de transferência do aeroporto de Porto Alegre para o interior do Estado, distante mais de trinta

40 http://exame.abril.com.br/negocios/concessionarias-pedem-r-2-5-bi-por-revisao-de-contrato/

48

quilômetros da capital. Apesar de não ter havido qualquer espécie de consulta popular e

indispensável audiência pública, esse aeroporto já possuiria local determinado de instalação e,

inclusive denominação (Vinte de Setembro).

É urgente, portanto, a correção e adequação do conteúdo do EVTEA, pois todo e

qualquer erro de informação nos estudos de viabilidade poderá ser utilizado como motivação

para a transferência do aeroporto internacional do Estado para outra cidade, com a desativação

do complexo aeroportuário de Porto Alegre – cuja área é, há muitos anos, objeto de

especulação imobiliária, não obstante tratar-se de imóvel pertencente à União Federal, o que

talvez seja desconhecido pelas autoridades que pretendem a construção de novo sítio

aeroportuário.

Em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, que direcionam a

Administração Pública, a população necessita ser informada com exatidão sobre o alcance da

concessão, sobre o que é, ou não, possível por meio do processo e, em decorrência disso,

evidentemente, deve ser o EVTEA realizado nos termos e limites previstos na concessão. Os

Estudos devem ser claros e inequívocos quanto à capacidade atual e futura, quanto às obras

de engenharia possíveis de serem realizadas para atender à demanda e o seu efetivo custo,

como já exaustivamente mencionado.

Diante de todos os pontos abordados e que poderão acarretar à sociedade e ao erário público despesas e prejuízos inestimáveis, decorrentes de uma contratação que não atenda as necessidades e os interesses públicos, não há como o processo de concessão prosperar com base no EVTEA aprovado. É imperioso salientar que as

adequações no EVTEA, além de saneadoras, visam garantir o cumprimento de um contrato

fundado em dados corretos e reais, pautado pelo equilíbrio econômico das partes envolvidas,

que proteja o usuário contra tarifas aeroportuárias elevadas e que preserve a

qualidade/segurança do atendimento prestado.

É de dizer, por fim, que a concessão proposta deverá ser favorável ao país, com vistas

a melhorar ainda mais a prestação dos serviços no setor e, igualmente, a desonerar o Estado

de alguns encargos. Não poderá, todavia, retroceder na qualidade dos serviços; nem

tampouco gerar prejuízos ao caixa público, gerar problemas às empresas concessionárias e

49

submeter a Administração ao risco de se onerar ainda mais, levando eventualmente à

possibilidade de rescisão do contrato, obrigando o Estado a suportar os ônus e prejuízos

decorrentes do ato realizado com total descuido. Afinal, a concessão, como refere Marçal

Justen Filho, é um instrumento de implementação de certas políticas públicas, não sendo

apenas uma manifestação da atividade administrativa contratual do Estado, mas muito mais do

que isso, é uma alternativa para realização de valores constitucionais fundamentais.41

D A S P R O V A S

A prova dos fatos alegados no presente é o próprio EVTEA, que é omisso quanto aos

anteprojetos que deveriam acompanhá-lo, bem como em relação a todos os itens abordados

nesta ação civil pública.

A fim de corroborar o conjunto probatório documental apresentado, requer a realização

perícia técnica no aeroporto, para confirmação das falhas dos Estudos de Engenharia do

EVTEA.

Requer, ainda, seja oficiado ao Departamento de Esgotos Pluviais do Município de

Porto Alegre, para que se manifeste sobre o conhecimento da atribuição realizada pelo Estudo

técnico à execução da obra de macrodrenagem no terreno destinado à ampliação da pista de

pouso e decolagem, anexando ao presente feito comprovação documental das tratativas,

autorização para encaminhamento para licitação, custo e prazo estimados.

DO REQUERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR – tutela da urgência

Ante a demonstrada inconsistência do EVTEA, que impede o prosseguimento da

concessão, vez é etapa essencial para a contratação, requer o deferimento de medida

liminar para que seja SUSPENSO o processo de concessão até a realização de novos

levantamentos e estudos de viabilidade técnica, acompanhados dos respectivos anteprojetos,

41 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 58.

50

nos exatos termos determinados pela norma aplicável ou até a reabertura do prazo previsto no

Edital de Chamamento de estudos técnicos.

Considerando todos os fatos detalhadamente levantados, que gerarão grande risco à

sociedade e ao Erário Público se for permitida a utilização do EVTEA no estado em que se

encontra, é indispensável a concessão da medida liminar, na forma do art. 12 da Lei 7.347/85:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

O Código de Processo Civil de 2015 estabelece no artigo 300 a possibilidade

concessão de tutela de urgência, quando presentes elementos que demonstrem a

probabilidade do direito e do risco:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[...]

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No presente caso, como amplamente demonstrado, há perigo de dano ou risco ao

resultado útil da contratação caso não seja suspenso o processo de concessão para fins de

adequação do EVTEA aos termos do ordenamento legal ou a determinação de novos estudos.

D O S P E D I D O S

51

Ante todo o exposto, requer a Entidade Postulante seja recebida a presente petição

inicial, citando-se as Demandadas para, querendo, contestá-la e apresentar as informações

pleiteadas. Além disso, deverá haver a intimação do Ministério Público Federal, na forma do

determinado no artigo 5º,§ 1º da Lei nº 7.347/85.

Requer seja concedida liminar, na forma do permitido pelo artigo 12 da Lei da Ação

Civil Pública, para determinar a suspensão do processo de concessão do Aeroporto Salgado Filho, até a realização de novo EVTEA, com informações reais, previsões corretas

sobre as obras, acompanhando dos devidos anteprojetos com elementos de projeto básico ou,

até a reabertura de prazo para novo Chamamento de Estudos.

Requer seja a ação julgada procedente, para:

- declarar inconsistente e insuficiente o EVTEA apresentado, tendo em conta todos os

pontos apontados na presente ação e os demais que forem apurados por meio das provas que

serão produzidas no decorrer do feito;

- suspender o prosseguimento da concessão, determinando a complementação dos

estudos nos termos da Lei e do Edital, especialmente quanto aos pontos apresentados nesta

ação ou, a anulação da Etapa 1 do processo de concessão, com a reabertura do prazo de

Chamamento Público de Estudos de que tratou o Edital nº 01/2015 da SAC, se o Poder

Concedente concluir pela continuidade do processo;

- declarar indevido o valor atribuído ao EVTEA, por conter falhas que poderão impedir

e/ou encarecer a execução das obras, fixando novo valor condizente com a qualidade oferecida

e, em caso de anulação da Etapa 1, com a reabertura do prazo de chamamento publico de

estudos, declarar que nenhum valor deverá ressarcido ao consórcio.

Requer seja permitida a produção de provas, em todos os meios em Direito admitidos,

especialmente aquelas mencionadas no tópico específico ‘Das Provas’.

Requer a condenação das Demandadas ao pagamento de honorários advocatícios.

A presente demanda é isenta de custas processuais, na forma do disposto no artigo 18

da Lei nº 7.347/85.

52

Dá-se à causa o valor de R$ 7.560.481,18 (sete milhões, quinhentos e sessenta mil, quatrocentos e oitenta e um reais e dezoito centavos).

Espera deferimento. Porto Alegre-RS, 20 de outubro de 2016.

Angela Von Mühlen OAB/RS 49.157