EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM ____ VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. IDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR,

entidade civil sem fins lucrativos, legalmente constituída, desde

1987, inscrito no CNPJ sob n° 58.120.387/0001-08, com sede na Rua

Dr. Costa Júnior, n° 356, São Paulo, SP, CEP 05002-000,

representado por seu Coordenador Executivo, Sezifredo Paulo Alves

Paz (docs. 01 a 03) e por seus procuradores (doc. 04), com

fundamento nos artigos 5o, XXXII e XXXV e 170, V, da Constituição

Federal; nos artigos 3º, 4o , I, II, III, IV, VI e VII, 6o, II, III, IV, V,

VI, VII e VIII, 39, IV, X, e 81 e seguintes, da Lei nº 8.078/90 -

Código de Defesa do Consumidor; arts. 1º e 5º da Lei nº 7.347/85, e

demais legislação aplicável, vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

com PEDIDO DE LIMINAR, inaudita altera parte, URGENTE,em face

de:

SAÚDE ABC PLANOS DE SAÚDE LTDA., inscrita no CNPJ sob o no.

04.178.490/0001-71, com endereço na cidade de Rio Grande da

Serra, Estado de São Paulo, na rua Agostinho Cardoso, 176, sala 3,

CEP 09450-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos

Conforme vem sendo noticiado pela imprensa, as empresas de Plano

de Saúde, ao arrepio da legislação vigente, têm enviado aos seus

consumidores missivas informando-os sobre aumentos abusivos nos

reajustes anuais das mensalidades para os planos cujos contratos

foram celebrados anteriormente à Lei 9.656/98.

Não é diferente com a Ré.

Desde o mês de maio de 2004 a SAÚDE ABC vem enviando cartas

aos seus consumidores informando sobre a aplicação de reajuste,

sem, contudo, indicar claramente o percentual adotado, a ser

aplicado no aniversário dos contratos, como se verifica da inclusa

cópia de carta e boletos bancários, recebidos por DIRCEU CARLOS

BARBOSA e outros, ora anexadas à presente inicial, apenas a título

exemplificativo (docs. 5 a 17).

Somente depois de notificada pelo PROCON municipal de Santo André

é que a Ré informou que os reajustes chegaram a 41,19%! (docs.

18 e 19)

As justificativas não procedem.

Ardilosamente, afirma a empresa Ré, em sua carta aos

consumidores, que o E. STF, através da decisão que suspendeu a

vigência do art. 35-E da Lei 9656/98, teria determinado que os

reajustes dos contratos anteriores à Lei 9656/98 voltassem a ser

realizados conforme índice estabelecido em contrato.

Como conseqüência, quer a operadora Ré fazer crer que, uma vez

concedida a liminar para suspender os efeitos da nova legislação aos

contratos antigos, poderia, retroativamente, exigir de seus

consumidores a diferença entre os reajustes autorizados pela Agência

Nacional de Saúde Suplementar - ANS durante todo o período em que

o referido dispositivo legal suspenso esteve em vigor e aqueles

decorrentes dos índices contratuais, quais sejam, o IGP-DI (Índice

Geral de Preços – Disponibilidade Interna) e IGP-M (Índice Geral de

Preços de Mercado), ambos fornecidos pela Fundação Getúlio Vargas.

Tal interpretação é contrária à legislação, conforme se demonstrará

em item específico.

Vale frisar, por oportuno, que a missiva da ré não informa os

consumidores qual o percentual de reajuste aplicado, nem precisa o

período sobre o qual se estaria exigindo o reajuste retroativo,

desatendendo ao Princípio da Informação inserto na sistemática de

proteção ao consumidor.

Pretendem, ainda, as operadoras de Plano de Saúde como a ora Ré,

fazer crer que tal exagerado reajuste se deve a suposto acréscimo

dos custos médico-hospitalares, o que não encontra respaldo na

realidade conforme se verá adiante.

É, portanto, abusivo e ilegal o aumento que a Ré pretende impor a

seus consumidores, e que não pode passar incólume à proteção da lei

e do Poder Judiciário.

Por oportuno vale esclarecer que o PROCON municipal de Santo

André, além da notificação antes mencionada, também enviou à Ré

Termos de Notificação para que comparecesse àquele órgão em razão

do elevado número de reclamações de seus consumidores,

comparecimento este que ocorreu em pelo menos quatro

oportunidades, nos dias 7/6/04 às 14:00 e 16:00h, no dia 14/7/04,

no dia 24/6/04 e no dia 23/7/04 (docs. 20 a 23).

Em referidas audiências, a empresa Ré propôs aos consumidores o

seguinte:

(i) parcelamento do reajuste com aplicação de 20% de

aumento a partir de 1/6/2004, e o restante na

mensalidade de jan/2005;

(ii) aos associados cujo plano confere direito de internação

em apartamento e optem por alterar para enfermaria,

reajustes das mensalidades em 20% a partir de

01/06/2004, e o restante na mensalidade de jan/2005;

(iii) aos associados, independentemente de idade, que

optarem pelos planos “SAÚDE VOCÊ”, “SAÚDE MAIS” e

“SAÚDE TOTAL”, comercializados atualmente pela Ré, as

seguintes “vantagens”: a) isenção total de carências; b)

isenção de taxa de adesão e c) desconto de 20% em

caráter definitivo em qualquer uma das opções

comercializadas atualmente.

É preciso que se esclareça que, naquele momento, alguns dos

consumidores reclamantes ao PROCON, em situação de total

fragilidade frente às propostas da Ré e não conseguindo visualizar

qualquer outra alternativa, aderiram a Aditivo ao contrato (cópia de

exemplar em anexo, doc. 24) nos vexatórios termos propostos, em

evidente desvantagem, estando descaracterizada a manifestação de

vontade por total ausência de alternativas naquele momento.

Sobre esse tema também se discorrerá em item específico.

Ainda neste capítulo que trata dos fatos, é preciso que se informe que

algumas ações de consignação em pagamento foram propostas pelos

consumidores através do PROCON municipal de Santo André, tendo

sido notificada a Ré sobre esse fato (doc. 25).

Finalmente, informe-se que a Ré foi autuada pelo Núcleo Regional de

Atendimento e Fiscalização – NURAF-SP, da ANS, através de auto de

infração no. 14520, de 31/5/2004, sendo certo que foi aberto prazo

para manifestação da Ré sobre o auto, aguardando-se o julgamento

do processo administrativo.

Através da inclusa cópia do processo administrativo (doc. 26)

verifica-se que a autuação se deu em virtude de a Ré reajustar, no

período de 06/2004 a 05/2005, as mensalidades do contrato firmado

com a usuária Ruth Samuel de Miranda, utilizando percentual acima

do IGPM do período de 6/2003 a 5/2004, descumprindo, desta forma,

o previsto no contrato firmado em 12/1993.

2. Da decisão do E. Supremo Tribunal Federal – efeito ex nunc

da liminar concedida.

Com vistas a fundamentar a abrupta e gananciosa investida sobre

seus consumidores, alega, a Ré, que estaria autorizada a repor

supostas diferenças entre os índices autorizados pelos órgãos

governamentais nos últimos anos e aqueles previstos

contratualmente.

Equivocada, se não maliciosa, a interpretação da Ré. Como se sabe, a

decisão proferida pelo E. STF na medida cautelar interposta na ADIn

no. 1931 concedeu liminar para suspender a eficácia do art. 35-E da

Lei 9656, que assim dispõe:

Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que:

I - qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS;

II - a alegação de doença ou lesão preexistente estará sujeita à prévia regulamentação da matéria pela ANS;

III - é vedada a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato individual ou familiar de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei por parte da operadora, salvo o disposto no inciso II do parágrafo único do art. 13 desta Lei;

IV - é vedada a interrupção de internação hospitalar em leito clínico, cirúrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, salvo a critério do médico assistente.

§ 1o Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até

31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições:

I - a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada;

II - para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido estipuladas sem limite superior;

III - a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizará esta repactuação;

IV - a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente submetida à ANS;

V - na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo.

§ 2o Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS.

§ 3o O disposto no art. 35 desta Lei aplica-se sem prejuízo do estabelecido neste artigo. (grifamos)

A consequência imediata da liminar que suspendeu o dispositivo

acima transcrito é revalidar as cláusulas de reajuste – desde que não

sejam abusivas e, portanto, nulas – dos contratos celebrados

anteriormente à Lei 9656/98.

Os contratos da SAÚDE ABC contêm a seguinte cláusula (doc. 5):

“7.2 – Essas mensalidades serão reajustadas pela variação do

IGPM do mês anterior, ficando ressalvo (sic) que por decisão

governamental, poderá o mesmo ser alterado.”

Nota-se, portanto, que há índice contratual expresso, qual seja, o

IGP-M/FGV. Reitere-se que há contratos em que o índice estabelecido

é o IGP-DI/FGV, conforme reconhece a Ré em sua resposta à

notificação do PROCON (doc.19).

Ora, com a suspensão da eficácia do art. 35-E da Lei 9.656/98,

suspensão essa em sede de medida cautelar, deveria, a Ré, utilizar,

para os reajustes a serem realizados a partir de então, o índice do

contrato, sendo-lhe VEDADO exigir retroativamente a diferença

relativa a tal índice.

Isto porque a Lei 9.868/99, que dispõe sobre o processo e

julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação

declaratória de constitucionalidade perante o STF, em seu art. 11,

§1o, expressamente dota de efeito ex nunc a cautelar concedida em

sede de ADIn, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe

eficácia retroativa.

Ora, o Exmo. Ministro Maurício Corrêa em momento algum de seu

voto determinou a retroatividade de efeitos da medida. Disse ele:

“(...) Conheço, contudo, relativamente à alegada violação ao

art. 5o, XXXVI da Carta Federal, no que diz respeito ao artigo

35-G, caput (atual art. 35-E), incisos I a IV, seus parágrafos 1o,

incisos I a V, e 2o, das normas impugnadas, com a nova versão

dada pela Medida Provisória no. 1.908-18, para suspender-lhe

a eficácia até decisão final da ação.”

Exa.! Se a lei é claríssima ao determinar que o efeito da cautelar

deferida em sede de ADIn não retroage salvo disposição expressa

na decisão que a concedeu; e se da decisão que originou a atitude da

Ré perante seus consumidores não constou qualquer determinação

nesse sentido, não pode, a Ré, pretender impor aumento

retroativamente, porque consiste em medida ilegal e abusiva!

A título de ilustração, vale transcrever o acórdão preferido na

Representação no. 1431-2, do E. STF, publicada no DJ de 24.6.88

(doc. 27), nos seguintes termos:

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na

conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,

por unanimidade de votos, em declarar que a medida cautelar,

suspendendo a eficácia das leis estaduais inquinadas, não

opera retroativamente, mas a partir de sua concessão, ex nunc,

não alcançados os reajustes anteriores à sua data.”

Esclareça-se, ademais, que devem, decisões da importância daquela

proferida pelo E.STF, levar em consideração o Princípio da

Razoabilidade, posto que influenciam a vida de milhões e milhões de

brasileiros.

Sensível ao tema, o constitucionalista Paulo Bonavides1 assim se

posiciona:

“Como se vê, as sentenças de declaração de

inconstitucionalidade se prestam, em face de tendências

jurisprudenciais tão assinaladas como as que acabamos de

apontar, a um exame deveras meticuloso, com emprego dos

meios elucidativos que se fizerem mais adequados para

discernir, diante de cada caso concreto, o alcance da

incidência da inconstitucionalidade.

Ter-se-á sempre em vista, seja qual for a forma de controle

normativo – abstrato ou concreto – o teor material do acórdão,

a fim de conjurar ou precaver ofensas a direitos

subjetivos, os quais a ordem jurídica tutela e não podem

ficar vulneráveis a atos de arbítrio, sem forma nem figura

de juízo, quais aqueles que possam ser perpetrados

usurpatoriamente por uma autoridade coatora.” (grifamos)

O autor supra-transcrito refere-se à decisão final de uma Ação

Declaratória de Inconstitucionalidade, mas o texto também se aplica

à decisão provisória que, aliás, têm dispositivo expresso no sentido

de sua irretroatividade.

É, portanto, ilegal a prática da Ré, posto que durante o período em

1 Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 11a Edição, 2/2001, p. 310.

que os dispositivos ora suspensos estiveram em vigor, os contratos

com seus clientes foram legalmente reajustados pelos índices fixados

pelos órgãos reguladores.

Suspensa a vigência do dispositivo, deve-se aplicar o índice

contratual – IGP-M ou IGP-DI - acumulado dos 12 últimos meses

anteriores ao aniversário de cada contrato, vedada a retroatividade.

De acordo com informações obtidas na página da rede mundial de

computadores – internet – da Fundação Getúlio Vargas, tais índices

são muito inferiores aos ilegais e abusivos 25% impostos pela Ré

(docs.28 e 29):

IGP-DI

Mês/Ano Acumulado dos últimos 12 meses

Jan/04 6,2194

Fev/04 5,6861

Mar/04 4,9272

Abr/04 5,7005

Mai/04 7,9671

Jun/04 10,1308

Jul/04 11,6095

IGP-M

Mês/Ano Acumulado dos últimos 12 meses

Jan/04 7,1512

Fev/04 5,4855

Mar/04 5,0699

Abr/04 5,3718

Mai/04 7,0305

Jun/04 9,6036

Jul/04 11,5077

É patente, portanto, a ilegalidade da atitude da Ré e a abusividade do

reajuste que pretende impingir aos seus consumidores.

A esse respeito, a nota técnica do Sistema Nacional de Defesa do

Consumidor, coordenado pelo Departamento de Proteção e Defesa do

Consumidor do Ministério da Justiça, de 07 de julho de 2004, concluiu

pela ilegalidade de qualquer tentativa das operadoras de aplicar

reajustes retroativos a seus consumidores (doc.30):

“Entrementes, os limites de reajustes impostos aos planos

individuais anteriores à Lei no. 9656/98 foram legais e não

podem servir de justificativa para qualquer índice que se

pretenda aplicar atualmente, considerando que a decisão

cautelar proferida pelo STF tem efeitos ex nunc, nos termos da

lei 9.868/99, art. 11, §1o, vale dizer, todos os atos praticados

sob a égide do hoje suspenso art. 35-E da Lei de Planos de

Saúde são válidos e os seus efeitos devem ser preservados.

Em suma, a decisão do STF não permite o repasse de custos

eventualmente não realizados de 1o de janeiro de 1999 a 3 de

setembro de 2003. Reajustes retroativos considerando uma

suposta defasagem nesse período correspondem a um atentado

à decisão judicial, bem como vulneram a Lei 9.868/99.”

3. Do reajuste de até 41,19% - reedição de aumentos

abusivos sem respaldo nos custos do contrato ou nos índices

de inflação.

Não obstante a ilegalidade do aumento pretendido pela Ré, posto ser

vedada a retroatividade de reajustes, não tem ela qualquer

justificativa para aumentar o valor das contraprestações pecuniárias

de seus consumidores, a não ser a flagrante intenção de locupletar-se

ilicitamente.

Sim, pois é notória – e os jornais têm sido profícuos em demonstrá-la

– a insatisfação da classe médica com relação aos valores pagos

pelas operadoras de saúde aos profissionais que atendem à

população.

Os médicos de todo o país têm se organizado com o fim de exigir a

adequação dos planos de saúde à Classificação Brasileira

Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) com vistas a

atualizar a remuneração de tais profissionais e adaptar cerca de dois

mil novos procedimentos médicos atualmente não custeados pelos

planos de saúde (doc.31).

Ademais, os médicos vêm promovendo protestos e greves por todo o

país contra os planos de saúde que achacam e reduzem a dignidade

desses profissionais.

No dia 17 de junho deste ano, cerca de 70% dos médicos do Rio de

Janeiro que atendem em consultórios particulares aderiram à

paralisação nacional da categoria, em protesto contra os valores

pagos pelas operadoras de planos de saúde (doc.32).

Em São Paulo a situação não é diferente. Assembléias ocorridas em

junho e julho resultaram na adesão oficial desses profissionais ao

movimento pela implantação da CBHPM (doc.33).

Vale ressaltar que, segundo o Conselho Regional de Medicina do

Estado de São Paulo (Cremesp), 15 Estados da Federação estão

mobilizados pela CBHPM, com suspensão da prestação de serviço a

planos de saúde em diversos níveis, notícia essa confirmada por

reportagem da Folha de São Paulo de 4/6/2004, informando que em

14 dos 27 Estados já há grupos de médicos negando o atendimento a

clientes de planos e seguros-saúde que não aumentaram os valores

pagos aos profissionais (doc.34).

Segundo o presidente da Federação Nacional dos Médicos, Heder

Borba, a tabela de remuneração dos médicos está congelada há 10

anos (doc.35), no que é repetido pelo presidente do Conselho Federal

de Medicina, Edson de Oliveira Andrade (doc. 36).

Aliás, segundo o DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística

e Estudos Sócio-Econômicos, enquanto os convênios e seguros de

saúde aumentaram, no período de janeiro de 1997 a abril de 2004,

cerca de 248,77%, as consultas médicas, no mesmo período,

tiveram reajuste de 45,53%, os exames laboratoriais, 14,54% e os

hospitais, 48,84%! (doc. 37).

Exa.! Não há justificativa para mais esse aumento, agora da ordem

de até 41,19%!!!

Os planos de saúde já tiveram suas mensalidades aumentadas em

índices muito acima da inflação que, no mesmo período – jan/97 a

abr/04 – foi de 50,55% conforme IPC – Índice de Preços ao

Consumidor – da FIPE – Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas

(doc. 38).

De acordo com o IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), as

prestações dos planos de saúde nos últimos oito anos aumentaram

332%! (doc. 39).

Verifica-se, I. Julgador, que, inobstante o aumento pretendido pela

operadora Ré ser ilegal, a justificativa para esse aumento unilateral

não encontra respaldo na realidade fática, já que há uma guerra

instalada entre as operadoras e os profissionais, sendo certo que os

serviços cobertos pelos Planos de Saúde estão longe de terem os

reajustes já sofridos pelos consumidores.

4. Da vigência do Código de Defesa do Consumidor e sua

proteção aos contratos anteriores à Lei 9.656/98.

Como se sabe, a liminar provisoriamente concedida não teve o

condão – até porque sequer havia pedido nesse sentido – de afastar

a incidência e proteção do Código de Defesa do Consumidor sobre os

contratos de plano de saúde, sejam eles anteriores ou posteriores à

Lei 9.656/98.

Sim, pois a relação entre as operadoras de plano de saúde e seus

consumidores é inequivocamente uma relação de consumo,

subsumindo-se, as partes dos contratos, aos conceitos de fornecedor

e consumidor insertos nos arts. 2o. e 3o do CDC.

Ora, as práticas abusivas são veementemente rejeitadas e

invalidadas pelo sistema de proteção ao consumidor, não podendo, as

operadoras de planos de saúde, valerem-se destas para impor

aumentos desproporcionais aos seus associados.

O art. 39, I, do CDC determina que é vedado ao fornecedor de

produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, elevar sem

justa causa o preço de produtos ou serviços.

É justamente a hipótese dos autos!

Sim, pois o aumento dos custos médicos e hospitalares não foi, em

momento algum, apresentado ao consumidor, ficando ao livre critério

e arbítrio da empresa Ré a indicação da variação que melhor que lhe

aproveita.

É patente, Exa., que a prática adotada pela Ré não encontra abrigo

no sistema de defesa do consumidor. Antes ao contrário: tal sistema

veda-a expressamente, conforme visto acima.

Em adição, a prática adotada pela empresa ré revela-se abusiva na

medida em que esta se prevalece da fraqueza ou ignorância do

consumidor para impor-lhe aumento abusivo (art. 39, IV).

5. DA ABUSIVIDADE E NULIDADE DO ADITIVO AO CONTRATO

CELEBRADO PELA RÉ E ALGUNS CONSUMIDORES

Conforme relatado acima, a Ré fez indecente oferta aos consumidores

que compareceram ao PROCON para reclamar dos aumentos abusivos

das mensalidades dos planos.

Segundo informações obtidas junto ao PROCON de Santo André, mais

de 100 consumidores viram-se compelidos a aderir ao Aditivo ao

Contrato sob pena de terem de abrir mão de seus planos de saúde,

essenciais para a dignidade da pessoa humana.

Sim, pois chamados a comparecer ao PROCON de Santo André após

centenas de reclamações, o que fez a ré foi apenas propor opções

absurdas e ilegais aos consumidores que, fragilizados e sem

conseguir perceber outras opções, ao lado do fato de se estar lidando

com a sua saúde e de sua família, não tiveram outra alternativa que

não aderir ao “aditivo”.

Note, Exa., que se trata de contrato de adesão, na medida em que

não puderam, os consumidores, discutir suas cláusulas.

Pois bem, tal contrato é nulo! E por várias razões:

A primeira é que se está diante de contrato cujo objeto é ilícito, já

que contrário à lei, posto que os aumentos pretendidos pela Ré

infringem não só o contrato, e portanto a legislação que o garante

como lei entre as partes, mas também a legislação que instituiu o

plano real e a própria lei que regulamenta a ADIn, já que o art. 11,

§1o, da LEI 9.868/99 expressamente prevê a irretroatividade de

liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Não atende, portanto, o aditivo, ao art. 104 do Novo Código Civil.

Mas não é só! É patente a ocorrência de estado de perigo a forçar os

consumidores a aceitar alguma das vergonhosas propostas da Ré, o

que implica em ausência de manifestação de vontade efetiva.

O art. 156 do CC estabelece como um dos defeitos dos negócios

jurídicos o estado de perigo. Diz o dispositivo:

“Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da

necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave

dano conhecido pela outra parte, assume obrigação

excessivamente onerosa.”

Trata-se, portanto, de causa de anulabilidade do contrato, não fosse

ele nulo em razão da ilicitude de seu objeto, bem como da

abusividade de suas disposições, em desacordo, também, com o

Código de Defesa do Consumidor. Vejamos:

São nulas as cláusulas que estabelecem obrigações consideradas

iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem

exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade (CDC,

art. 51, IV).

Ora Exa! É exatamente essa a hipótese dos autos, posto que há

imposição de reajuste, ainda que por aditivo contratual, superior ao

legal ou contratualmente previsto.

Além disso, a cláusula em que supostamente aceitaria reajuste ilegal

é excessivamente onerosa ao consumidor, considerando-se a

natureza e conteúdo do contato (CDC, art. 51, §1o, III).

Ficam caracterizadas, ainda, as seguintes práticas abusivas, a

macular o negócio jurídico celebrado:

- prevalência da ré da fraqueza ou ignorância do consumidor,

tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição

social (CDC, art. 39, IV);

- exigência de vantagem manifestamente excessiva do

consumidor (CDC, art. 39, V);

- elevação, sem justa causa, do preço do serviço (CDC, art. 39,

X);

- aplicação de fórmula ou índice diverso do legal ou

contratualmente estabelecido (CDC, art. 39, XI).

Por todas essas razões, merece ser declarado nulo o negócio jurídico

a que os consumidores da ré aderiram.

Em adição, não se pode dizer que houve vontade na sua celebração,

já que os consumidores encontravam-se sem qualquer outra opção.

6. DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO E DA LEGITIMIDADE ATIVA AD

CAUSAM

O Código de Defesa do Consumidor define os direitos ou interesses

coletivos lato sensu tal como segue:

“Artigo 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

O Idec pode defender qualquer espécie de direito coletivo: o

essencialmente coletivo (difuso ou coletivo, cujo objeto é indivisível)

ou o acidentalmente coletivo (direito individual homogêneo, cujo

objeto é divisível).

Nesse sentido, leciona a Professora ADA PELEGRINI GRINOVER2, indicando

a importância do artigo 81:

“Por esse dispositivo – complementado pelos arts. 91-100 do CDC quanto aos interesses (ou direitos) individuais homogêneos – o ordenamento jurídico pátrio marcou um importante passo no caminho evolutivo das ações coletivas, indicado pela LACP (Lei 7.347/85). Esta só havia cuidado da defesa dos interesses difusos e coletivos (transindividuais de natureza indivisível), voltando-se à proteção dos consumidores e do ambiente, em sentido lato, na dimensão da indivisibilidade do objeto. Agora, com o inc. III do art.81 do CDC, complementado pelos arts. 91-100 do mesmo Código, o sistema brasileiro abre-se para o tratamento coletivo da tutela dos direitos subjetivos individuais, que podem ser agrupados em demandas coletivas, dada sua homogeneidade. É a transposição, para o ordenamento brasileiro, das class actions for damages ou dos mass tort cases do sistema common law”.

Da mesma forma, ensina RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO3 que:

"as associações de defesa do consumidor haurem sua legitimação de sua própria destinação estatutária e, também, da circunstância de que a vigente CF instituiu

2 Parecer publicado na Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, v. 05, p. 213/217. 3 Manual do Consumidor em Juízo, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 26

uma democracia participativa, onde o Estado, claramente, demonstra interesse em que os cidadãos se organizem para participar da gestão da coisa pública, para promoção da qualidade de vida e para a defesa do bem comum: CF, arts. 3º, I, 5º, XVII, XXI e LXX, b, e 216, parágrafo 1º”.

Vale, ainda, trazer à colação os dizeres de ADA PELLEGRINI

GRINOVER4 que, em parecer à consulta efetuada pelo IDEC a

respeito de Ação Civil Pública de responsabilidade civil por danos

provocados a interesses individuais homogêneos, esclarece, com a

notória autoridade que possui a respeito do assunto, a importância

da legitimidade ativa das entidades associativas nas ações coletivas.

In verbis:

"IV - A legitimação das entidades associativas às ações coletivas.

20. O primeiro e o mais importante detentor, em juízo, da titularidade das ações coletivas é a própria sociedade.

Os interesses metaindividuais não são interesses públicos, nem privados: são interesses sociais. E isso vale não apenas para os interesses difusos e coletivos, mas também quanto aos direitos individuais, coletivamente tratados, por duas razões: a) a relevância social que adquirem, em virtude mesmo de seu tratamento coletivo (supra, ns. 14-19 deste parecer); b) o fato de que, na sistemática brasileira, a defesa processual dos interesses (ou direitos) individuais homogêneos é feita de forma indivisível no processo de conhecimento, levando a uma sentença condenatória genérica que

4 Revista de Direito do Consumidor, vol. 5, São Paulo, Revista dos Tribunais, janeiro/março-1993, p. 213/217.

reconhece a existência do dano geral e fixa o dever de indenizar (v. infra, ns. 26-29).

21. Que se trate de interesses sociais, nem públicos nem privados, não se discute. Demonstrou-o cabalmente Mauro Cappelletti ("Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile", Rivista di Diritto Processuale 30/389, 01975).

Trata-se de interesses de massa, de configuração coletiva, caracterizados por uma conflituosidade, também de massa, que não se coloca no clássico contraste indivíduo versus indivíduo, nem indivíduo versus autoridade, mas que é típica das escolhas políticas.

Por isso afirmava eu, em estudo anterior:

"Novos grupos, novas categorias, novas classes de indivíduos, conscientes de sua comunhão de interesses, de suas necessidades e de sua fraqueza individual, unem-se contra as tiranias da nossa época, que não é mais exclusivamente a tirania dos governantes: a opressão das maiorias, os interesses dos grandes grupos econômicos, a indiferença dos poluidores, a inércia, a incompetência ou a corrupção dos burocratas. E multiplicam-se as associações para a defesa dos direitos civis, as associações de consumidores, e defesa da ecologia, de amigos de bairros, de pequenos investidores".

"Nesse enfoque, também a pessoa física se insere em contexto diverso, situando-se no grupo social. É evidente que diante de violações de massa, o indivíduo, singularmente lesado, se encontra em situação inadequada para reclamar contra o prejuízo pessoalmente sofrido. As razões óbvias: em primeiro lugar, pode até ignorar seus direitos, por tratar-se de campo novo e praticamente desconhecido; sua pretensão

individual pode, ainda, ser por demais limitada; e as custas do processo podem ser desproporcionais a seu prejuízo econômico. Não se pode olvidar, de outro lado, o aspecto psicológico de quem se sente desarmado e em condições de inferioridade perante adversários poderosos, cujas retorsões pode temer; nem se pode deixar de lado a preocupação para com possíveis transações econômicas, inoportunas exatamente na medida em que o conflito é ‘pseudo-individual’, envolvendo interesses de grupo e categorias" ("Tutela Jurisdicional" cit., pp. 33 e 34).

Daí porque surgem, como titulares naturais, em juízo, dos interesses metaindividuais, os corpos intermediários, as formações sociais, os entes associativos, privilegiando-se sua legitimidade para a causa.

Nesse enfoque, a titularidade das ações coletivas por parte de órgãos públicos - inclusive do MP - é meramente subsidiária, necessária até enquanto a sociedade não se organiza, mas destinada a retroceder quando as formações sociais assumirem plenamente seu papel, numa democracia verdadeiramente participativa.

22. A importância da legitimação para agir das associações civis ficou bem sublinhada nas considerações de Kazuo Watanabe: “É necessário que a própria sociedade civil se estruture melhor e participe ativamente da defesa dos interesses de seus membros, fazendo com que a nova mentalidade que disso resulte, pela formação de uma sociedade mais solidária (art. 3o., I, da CF), seja a grande protetora de todos os consumidores. Foi justamente objetivando a formação dessa sociedade mais solidária e justa que a constituinte procurou estimular a criação de associações (incs. XVII, XVIII, XIX, XX, e XXI, do art. 5o da CF) e no cap. da

Ordem Econômica e Financeira estabeleceu a defesa do consumidor como um dos princípios em que se assenta a atividade econômica do País (art. 170, V, da CF) e declarou, expressamente, que à lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas e associativismo’ (art. 174, parágrafo 2o., da CF)" (Código Brasileiro cit., p. 516). É ainda do emitente Desembargador e processualista de São Paulo a seguinte observação: "Não se deve temer pelos abusos das associações em razão da facilitação do acesso à Justiça, pois o legislador cuidou de prever sanções para as hipóteses de litigância de má-fé, estabelecendo a penalização não somente da associação como também dos diretores responsáveis pela propositura da ação (art. 87 e parágrafo único do CDC)" (ob. cit., p. 517). Tudo isso, à evidência, aplica-se à LACP."

O rol dos legitimados para a propositura das ações coletivas está no

artigo 82, IV, do CDC, in verbis:

“Artigo 82 – Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...) IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. (...)”.

A norma, então, permite que os legitimados acima, entre os quais

associações como o IDEC, defendam direitos difusos e coletivos dos

consumidores e, ainda, na qualidade de substitutos processuais,

defendam em nome próprio direito individual alheio dos

consumidores, desde que de origem comum, sendo cabível todo e

qualquer tipo de ação, inclusive a coletiva.

O IDEC é uma associação civil sem fins lucrativos, fundada em julho

de 1987, cuja finalidade precípua é a defesa do consumidor

desenvolvendo, para tanto, várias atividades, entre elas a propositura

de ações judiciais, nos termos da lei.

Com relação aos fins institucionais do Instituto-Autor, vale

transcrever os artigos 1º e 3º, alínea “f” do seu Estatuto (doc 01), in

verbis:

“Artigo 1º - O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC - é uma associação civil de finalidade social, sem fins lucrativos, apartidária, regida pela legislação vigente e por este Estatuto, e constituída por prazo indeterminado, situado na Rua Dr. Costa Júnior, 356 – São Paulo/SP.”

(...) “Artigo 3º - Para cumprir seus objetivos,

poderão ser desenvolvidas atividades: (...) f- atuar judicial ou extrajudicialmente em defesa do consumidor, associados ou não, nas relações de consumo e qualquer outra espécie de ação correlata, coletiva ou individualmente, também perante os poderes públicos, inclusive nos casos em que o consumidor seja prejudicado com a exigência de tributos.”

Os artigos supramencionados, portanto, demonstram que entre as

finalidades do IDEC está a defesa dos direitos do consumidor por

meio de ações judiciais. Portanto, preenchido está o requisito de

legitimidade, de acordo com o artigo 82 e seguintes do Código de

Defesa do Consumidor.

Sobre o tema, inúmeras são as decisões judiciais que reconhecem a

legitimidade do IDEC para a defesa de interesses individuais

homogêneos dos consumidores, dentre as quais pede-se venia para

citar:

“LEGITIMIDADE ATIVA – AD CAUSAM – Ação proposta pelo IDEC para a defesa de interesse individual homogêneo de seu associado – Relação de consumo caracterizada – Legitimidade reconhecida – Recurso provido para afastar o decreto de carência.” (TJSP – AC 23.011-4 – São Paulo – 6ª CDPriv. – Rel. Des. Octavio Helene – J. 06.03.1997 – v.u.) “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE DE PARTE ATIVA. A associação, que tem por finalidade a defesa do consumidor, pode propor ação coletiva em favor dos participantes, desistentes ou excluídos, de consórcio, visto cuidar-se aí de interesses individuais homogêneos. (...)” (RESP 222569/SP – STJ - QUARTA TURMA - Min. BARROS MONTEIRO – ADBRAS – Administradora do Brasil S/C Ltda x Idec - j. 27.08.01, v.u.)

E, ainda, quanto à legitimidade do Instituto-Autor, cabe trazer à

colação a decisão proferida pelo EXMO. MINISTRO BARROS

MONTEIRO nos autos da Medida Cautelar nº 2.960, proposta também

pelo IDEC, em face da Associação de Médicos de São Paulo – Blue

Life, e publicada no DJ de 17.8.2000:

“1. Trata-se de medida cautelar ajuizada pelo IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, visando a atribuir efeito suspensivo a recurso especial interposto contra Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, cujos fundamentos se resumem na seguinte ementa:

AÇÃO COLETIVA - Proteção do consumidor - Plano de assistência médico-hospitalar - Demanda proposta pelo IDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Ilegitimidade ativa - Demonstrada a inexistência de interesses difusos, coletivos, ou individuais homogêneos - Sujeitos determinados, e com interesses particulares, o que autoriza a cada um, ou mediante consórcio ativo, a propositura de ação ordinária comum - Extinção do processo - Recurso provido. (Fls. 137) 1. O requerente, alegando que "defende, na presente demanda, uma coletividade de associados formada por indivíduos que têm em comum os fatos de serem consumidores da Empresa-ré e de, portanto, estarem sujeitos aos aumentos abusivos que ela impõe, com base em idênticos contratos-padrão”, sustenta a sua legitimidade ativa. 2. Tenho como presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Em primeiro lugar, ao dispor sobre a legitimidade para a propositura de ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 82, assim dispõe: "Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; (...) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este

Código, dispensada a autorização assemblear." No caso dos autos, a entidade autora propõe-se "à defesa dos consumidores, na sua acepção mais ampla, representando-o nas relações jurídicas de qualquer espécie", o que basta para incluí-la no rol das associações abrangidas pelo supracitado dispositivo. De outro lado, quando do julgamento do RESP nº 105.215, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, esta Turma acentuou que "direitos individuais homogêneos são aqueles que têm a mesma origem no tocante aos fatos geradores de tais direitos, origem idêntica essa que recomenda a defesa de todos a um só tempo". Tal orientação encontra adequação à hipótese dos autos. 3. Quanto ao segundo pressuposto referido, sua presença advém da constatação de que os reajustes das mensalidades trarão prejuízos imediatos ou até cancelamentos dos planos de saúde dos associados, em sua maioria pessoas com idade avançada e que, por isso, necessitam utilizar-se com mais freqüência dos serviços oferecidos pelo requerido. 4. Isto posto, concedo a liminar para conferir efeito suspensivo ao recurso especial, de modo a manter a tutela antecipada deferida pelo Juízo da 25ª Vara Cível da Comarca de São Paulo até o julgamento do apelo extremo interposto e já admitido na origem. Comunique-se ao Tribunal de origem. Cite-se o requerido. Brasília, DF, 10 de agosto de 2000.”

Inegável a intenção do legislador em adotar uma solução mista de

defesa de tais interesses e direitos, atribuída a vários órgãos públicos

ou privados. O fato de conferir legitimação às associações não

governamentais para propositura de ações coletivas ou civis públicas

configura uma contribuição para melhor tutela de interesses difusos,

coletivos e individuais homogêneos e, ainda, retira do Estado um

grande ônus, fazendo com que haja valorização da democracia

participativa e melhor funcionamento da máquina pública, sem contar

o enorme benefício trazido àqueles efetivamente tutelados por tais

instituições.

Resta, portanto, comprovada a legitimidade do Instituto-Autor no

tocante à propositura da presente ação.

7. Da Competência da Justiça Estadual para o Julgamento da

Presente Ação

O artigo 93, do Código de Defesa do Consumidor, preleciona o que

segue:

“Art. 93 – Ressalvada a competência da justiça

federal, é competente para a causa a justiça

local:

I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o

dano, quando de âmbito local;

II – no foro da Capital do Estado ou no Distrito

Federal, para os danos de âmbito nacional ou

regional, aplicando-se as regras do Código de

Processo Civil nos casos de competência

concorrente.” (grifamos)

Resta clara a competência da Justiça Estadual da Comarca da Capital

do Estado de São Paulo para julgar a presente Ação que visa amparar

direitos coletivos lato sensu, cuja lesão, se não de âmbito nacional, é,

no mínimo, de âmbito regional.

8. Dos Requisitos para a Concessão da Medida Liminar

Os fatos narrados e o direito a eles aplicável deixam evidente a

necessidade de se conceder o provimento antecipatório.

Tratando-se a presente demanda de relação de consumo, e tendo ela

como objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, é

imperativa a aplicação do disposto no artigo 84, do Código de Defesa

do Consumidor, in verbis:

“Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) §3° - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu; §4° - O juiz poderá, na hipótese do §3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.”

Na mesma seara, prescreve o artigo 461, do Código de Processo

Civil:

“Art. 461 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) §3° - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada; §4° - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior, ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. §5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.”

Também se aplica ao caso o disposto nos artigos 11 e 12, da Lei n°

7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), por força da sua interação com a

Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), conforme

expressamente determina o artigo 90 do Código de Defesa do

Consumidor, bem como o artigo 21, da Lei da Ação Civil Pública.

A respeito da citada interação, esclarece Kazuo Watanabe5:

“A mais perfeita interação entre o Código e a Lei n° 7.347, de 24.7.85 está estabelecida nos arts. 90, 110 e 117, de sorte que estão incorporados ao sistema de defesa do consumidor as inovações introduzidas pela referida lei especial, da mesma forma que todos os avanços do Código são também aplicáveis ao sistema de tutela de direitos criado pela Lei n° 7.347.”

Nelson Nery Junior complementa afirmando6:

“Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC, e só subsidiariamente a LACP. Esse interagir recíproco de ambos os sistemas (CDC e LACP) tornou-se possível em razão da adequada e perfeita compatibilidade que existe entre eles por força do CDC e, principalmente, de suas disposições finais, alterando e acrescentando artigos ao texto da Lei n° 7.347/85.”

Verifica-se, então, que dois são os requisitos para a concessão da

antecipação da tutela em questão: o relevante fundamento da

demanda – fumus boni iuris – e o justificado receio de ineficácia do

provimento final – periculum in mora. Ressalte-se que a medida em

tela tem fundamento constitucional (artigo 5°, inciso XXXV, da

5 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto, São Paulo, 1999, Forense Universitária, p. 711. 6 Ob. cit, p. 869

Constituição Federal) e, presentes tais requisitos, sua concessão é de

rigor.

• Do Fumus boni iuris e do Periculum in mora

Resta claro que os aumentos apresentados aos consumidores do

plano de saúde oferecido pela Ré são abusivos, pois fazem com que

grande parcela destes cidadãos, facilmente, passe a estar em

situação de inadimplência, vez que não há possibilidade de se

adimplir com as prestações devidas.

Desta feita, a única alternativa superveniente é a de cancelamento do

contrato ora em questão. No entanto, tal atitude implicaria na

alarmante situação de desamparo dos consumidores, fazendo, ainda,

com que perdessem todas as carências já cumpridas, após muitos

anos de escorreitas contribuições.

Ademais, tampouco se pode esperar que a adesão a outra operadora

seja possível, eventualmente, na tentativa de se sanar tal situação.

Isso pelo imprescindível cumprimento de novas carências, o que,

ainda assim, acabaria por deixar sem qualquer assistência médica e

ou hospitalar referidos cidadãos.

A urgência da medida requerida justifica-se, sobretudo quando se

leva em consideração a precariedade em que se encontram os

serviços públicos de saúde, além da iminente necessidade dos

consumidores em terem pronto e efetivo atendimento médico-

hospitalar, principalmente a grande maioria de consumidores que já

apresenta avançada idade.

Diante de todo o exposto, PLEITEIA-SE A CONCESSÃO DA LIMINAR, para

que, imediatamente:

a) seja suspenso o aumento das mensalidades apresentado aos

consumidores, inclusive aqueles que eventualmente tenham

aderido ao aditivo contratual;

b) seja estipulado o índice contratual, qual seja, o IGP-DI/FGV ou

o IGP-M/FGV, dependendo do contrato, acumulado nos 12

últimos meses anteriores à data de aniversário de cada

contrato;

c) seja determinado à Ré que promova a emissão de novos

boletos a todos os seus consumidores, sem exceção, inclusive

aos aderentes do aditivo contratual, com os valores

adequadamente ajustados pelo índice determinado;

d) seja determinado à Ré que aceite os pagamentos sem o

abusivo reajuste, inclusive aqueles que eventualmente sejam

feitos por meio de consignação extrajudicial por seus

consumidores;

e) seja, uma vez concedida a liminar, se digne V.Exa. de,

lançando mão do sistema BACENJUD (docs. 40 e 41), oficiar

ao Banco Central para que este, oficiando a toda a rede de

sistema bancário nacional, determine às instituições

financeiras que recebam o pagamento dos consumidores da

empresa Ré apenas com o aumento autorizado por este D.

Juízo, independentemente do valor indicado pela operadora

nos respectivos boletos bancários, evitando-se, assim,

inadimplência e, conseqüentemente, negativa de atendimento

médico;

f) seja determinado, finalmente, à Ré, que compense nos

próximos boletos de cobrança eventuais valores já pagos a

maior pelos consumidores em razão de mensalidades vencidas

anteriormente à concessão da liminar,

Tudo sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 50.000,00

por dia de descumprimento de qualquer das determinações acima.

Vale frisar, por oportuno, que liminares em ações similares à

presente vêm sendo concedidas em todo o país. Em Pernambuco a

ADECON – Associação de Defesa do Consumidor propôs ação civil

pública em face de Bradesco Saúde S/A, Itaúseg Saúde S/A e

Sulamérica Seguro Saúde S/A, processo no. 001.2004.019995-0

obtendo liminar da Exma. Juíza da 30a Vara Cível de Recife em

8/7/2004 nos seguintes termos:

PROCESSO NO 001.2004.019995.0 “EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA FOI FORMULADO UM PEDIDO DE LIMINAR A FIM DE QUE AS EMPRESAS DEMANDADAS DEIXEM DE EXIGIR DOS USUÁRIOS CONSUMIDORES (CONTRATOS CELEBRADOS ANTES NA LEI 9656/98) O REAJUSTE DAS MENSALIDADES EM PERCENTUAL SUPERIOR A 11,75% COMO DETERMINA A RESOLUÇÃO RN N.74/2004 DA AGÊNCIA NACIONAL DA SAÚDE SUPLEMENTAR, SEM PREJUÍZO DOS SERVIÇOS VINCULADOS A CADA CONTRATO, BEM COMO EMITIR BOLETOS DE COBRANÇA EM SINTONIA COM O PERCENTUAL SUPRACITADO, TUDO SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. NA OPORTUNIDADE A AUTORA NOTICIA UMA DECISÃO DO STF DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS VÁRIOS DISPOSITIVOS DA LEI 9656/98, DENTRE ELES O QUE CONFERE A ANS ESTABELECER OS PERCENTUAIS E AS OPORTUNIDADES DE REAJUSTE DE TODOS OS CONTRATOS, AINDA QUE FIRMADOS ANTES DA MENCIONADA LEI. EM DESPACHO DE FL.90 FOI DETERMINADA A INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ENCARREGADO DAS QUESTÕES RELATIVAS AO DIREITO DO CONSUMIDOR. DEPOIS A PARTE AUTORA SUPLICOU PELA RECONSIDERAÇÃO DO ALUDIDO DESPACHO, TENDO EM VISTA A URGÊNCIA DA MEDIDA PLEITEADA. EIS OS FATOS. PASSO À

MOTIVAÇÃO. DE INÍCIO, ACOLHO O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, CONQUANTO NA HIPÓTESE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO ATUAR COMO FISCAL DA LEI, PODE ESTE SER OUVIDO NOUTRA OPORTUNIDADE (DEPOIS DAS PARTES), CONFORME DETERMINA O ART. 83, I DO ESTATUTO DE RITOS. NO TOCANTE AO PEDIDO DE LIMINAR VEJO QUE, TENHA OU NÃO A ANS O PODER DE FIXAR O PERCENTUAL DE AUMENTO, O FATO É QUE AS DEMANDADAS NÃO PODEM FERIR AS REGRAS ESTABELECIDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR QUE CONSIDERA NULO O AJUSTE QUE COLOQUE O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA, OU SEJA INCOMPATÍVEL COM A BOA-FÉ OU A EQUIDADE. COMO SE NÃO BASTASSE VEDA TAMBÉM QUALQUER CLÁUSULA QUE PERMITA AO FORNECEDOR, DIRETA OU INDIRETAMENTE, VARIAÇÃO DO PREÇO DE MANEIRA UNILATERAL, TAL COMO OCORRE NO CASO EM APREÇO. É SÓ CONFERIR OS INCISOS IV E X DO ART.51 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. EVIDENTE QUE O AUMENTO ANUNCIADO PELAS EMPRESAS DEMANDADAS SE MOSTRA EXCESSIVAMENTE ONEROSO PARA O CONSUMIDOR (ENTRE 47% E 81%) E, PORTANTO, NOTORIAMENTE DESFAVORÁVEL À PARTE MAIS FRACA NA RELAÇÃO CONTRATUAL DE CONSUMO, EVIDENCIANDO UM DESEQUILÍBRIO NA POSIÇÃO DOS CELEBRANTES, CUMPRINDO AO MAGISTRADO RECONHECER DITA ABUSIVIDADE EM COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA TRAÇADO NA LEI 8078/90 QUE, A PROPÓSITO, CONSAGRA PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA (ART.1O). ADEMAIS, O DIREITO À SAÚDE E O DIREITO À VIDA TEM ESPECIAL ATENÇÃO DADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA/88 E SE SOBREPÕEM A QUALQUER OUTRO, AINDA QUE AMPARADO POR LEI OU CONTRATO. POR DERRADEIRO, É SIGNIFICATIVO NOTAR QUE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELAS RÉS NÃO PODE SER CONFUNDIDA COM OUTRAS ATIVIDADES ECONÔMICAS, CONQUANTO VOLTADA PARA A QUESTÃO DA SAÚDE, CUJO VALOR JURÍDICO NÃO PODE SER TRATADO COMO QUALQUER MERCADORIA. NO MESMO SENTIDO: AGRAVO DE INSTRUMENTO N.88606.8 - TJPE - 6A CÂMARA CÍVEL - REL. BARTOLOMEU BUENO - J. 17.06.03 - D.O.E. 23.03.04. DE RESTO, A PRÓPRIA NATUREZA DA PROVIDÊNCIA RECLAMADA NÃO RECOMENDA EXCESSIVA DEMORA, CONSIDERANDO AS CONSEQUÊNCIAS A SEREM SUPORTADAS PELOS CONSUMIDORES, CIRCUNSTÂNCIA QUE TORNA INADIÁVEL A MEDIDA PERSEGUIDA, NÃO SENDO DESCARTADA, POR SER ÓBVIO, A POSSIBILIDADE DE FUTURA DISCUSSÃO QUANTO AO

OBJETO DA POLÊMICA TRAVADA. RESTAM, POIS, EVIDENCIADOS O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA, REQUISITOS INDISPENSÁVEIS À CONCESSÃO DA MEDIDA POSTULADA, MOTIVO PELO QUAL RESOLVO CONCEDER A LIMINAR PERSEGUIDA, O QUE FAÇO COM AMPARO NO ART.12 DA LEI 7.347/85, DETERMINANDO QUE AS DEMANDADAS DEIXEM DE EXIGIR DOS USUÁRIOS CONSUMIDORES (CONTRATOS CELEBRADOS ANTES NA LEI 9656/98) O REAJUSTE DAS MENSALIDADES EM PERCENTUAL SUPERIOR A 11,75%, PERCENTUAL QUE ENTENDO EM SINTONIA COM O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, SEM PREJUÍZO DOS SERVIÇOS VINCULADOS A CADA CONTRATO, EMITINDO PARA TANTO, OS BOLETOS DE COBRANÇA LEVANDO EM CONTA O PERCENTUAL SUPRACITADO. PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO, FIXO A MULTA DIÁRIA EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). P.I. CITE-SE, COM AS ADVERTÊNCIAS DE LEI. RECIFE, 08 DE JULHO DE 2004. CÁTIA LUCIENE LARANJEIRA DE SÁ.”

Em São Paulo foram concedidas liminares em ações civis públicas

propostas em face de Bradesco Saúde S/A e Sulamérica Seguro

Saúde S/A, propostas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,

e em face da AMIL Assistência Médica Internacional Ltda., proposta

pelo Instituto-autor (docs. 42 a 44).

9. DO PEDIDO

Diante do exposto, demonstrado o cabimento da presente ação, bem

como a atuação abusiva e ilegal da empresa Ré, requer-se seja

determinada a sua citação, pelo correio (art. 221, I, do CPC) para,

querendo, contestar a presente ação que, ao final, deverá ser

JULGADA PROCEDENTE para:

a) confirmar a liminar anteriormente requerida;

b) declarar a abusividade e ilegalidade da prática adotada pela Ré

de determinar reajuste retroativo;

c) declarar como devido o reajuste pelos índices contratuais, quais

sejam, IGP-DI/FGV e IGP-M/FGV, a ser aplicado na respectiva

data de aniversário, para os contratos direta ou indiretamente

celebrados com a Ré, de forma individual ou coletiva,

observando-se o índice acumulado dos 12 meses anteriores.

d) determinar a devolução dos valores eventualmente pagos à

maior pelos consumidores, em dobro, a teor do art. 42 do CDC,

inclusive através de compensação das prestações futuras;

e) declarar a nulidade dos aditivos a que eventualmente tenham

aderido os consumidores tendo por objeto reajuste abusivo,

contrário à lei e ao contrato;

f) condenar a Ré no pagamento das custas e honorários

advocatícios.

Requer-se, ainda, a intimação do Ministério Público para atuar no

presente feito.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito

admitidos, inclusive depoimento pessoal dos representantes legais da

Ré, oitiva de testemunhas, prova pericial, expedição de ofícios e

cartas precatórias, juntada de novos documentos etc.

Requer-se desde já a inversão do ônus da prova, nos termos do

artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a

hipossuficiência técnica e econômica do autor, bem como a

verossimilhança das alegações apresentadas.

Requer, outrossim, seja reconhecida ao instituto-autor a ampla

isenção de custas ou despesas processuais de qualquer natureza,

pela incidência dos artigos 87 do Código de Defesa do Consumidor e

18 da Lei de Ação Civil Pública.

Requer-se, finalmente, sejam todas as intimações dos atos referentes

ao presente feito, para que sejam válidas e vinculativas, publicadas

em nome dos procuradores do Autor, Dulce Soares Pontes Lima -

OAB/SP 113.345 e Paulo Ferreira Pacini – OAB/SP 198.282.

Dá-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), para

cumprimento do disposto no artigo 282 do CPC.

Nestes Termos,

P. Deferimento,

São Paulo, 11 de agosto de 2004

DULCE SOARES PONTES LIMA

OAB/SP 113.345

CLARISSA MENEZES HOMSI

OAB/SP 131.179

DESPACHO PROFERIDO – 17/08/04 Processo nº 000.04.077302-7. Autor: IDEC INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Requerida: SAÚDE ABC PLANOS DE SAÚDE LTDA. VISTOS e examinados estes autos de AÇÃO CIVIL PÚBLICA fundada na Lei 8.078/90, na Lei 7.347/85 e na Constituição Federal, arts. 5º, XXXII e XXXV, e 170, V, pretendendo "declarar a abusividade e ilegalidade da prática adotada pela Ré de determinar reajuste retroativo, declarar como devido o reajuste pelos índices contratuais,quais sejam, IGP-DI/FGV e IGP-M/FGV, a ser aplicado na respectiva data de aniversário, para os contratos direta ou indiretamente celebrados com a Ré, de forma individual ou coletiva, observando-se o índice acumulado dos 12 meses anteriores, determinar a devolução dos valores eventualmente pagos à maior pelos consumidores, em dobro, a teor do art. 42 do CDC, inclusive através de compensação das prestações futuras, declarar a nulidade dos aditivos a que eventualmente tenham aderido os consumidores tendo por objeto reajuste abusivo, contrário à lei e ao contrato". Alega a Entidade requerente que depois de notificada pelo PROCON de Santo André-SP, a requerida afirmou que aplicou reajustes que chegaram a 41,19% às mensalidades dos contratos de planos de saúde mantidos com diversos consumidores, fazendo incidir os percentuais de reajustes retroativamente, invocando a liminar deferida pelo STF em ação direta de inconstitucionalidade que suspendeu a vigência do artigo 35-E da Lei 9656/98/98, cujo teor impedia o reajuste acima dos percentuais autorizados pela ANS. Acrescenta que o percentual aplicado seria a diferença entre os índices estipulados nos contratos de planos de saúde, IGP-DI e IGP-M, da FGV, e os percentuais autorizados pela ANS enquanto vigeu o referido artigo 35-E da Lei 9656/98. Afirma que tal entendimento utilizado pela requerida contraria a legislação vigente, que as propostas formuladas pela requerida em diversas audiências não chegaram a uma composição satisfatória para os usuários, que há litígios individuais entre as partes versando pagamento por consignação, concluindo que não há justificativa legal para o reajuste da ordem de 41,19%, que incidem a regras do CDC, que não há retroatividade na liminar da ADIn. Afirma, ainda, que a liminar é indispensável para manter o pronto e efetivo atendimento médico-hospitalar, especialmente os de idade avançada, tudo sob pena de multa diária de R$ 50.000,00. I - O CABIMENTO DA LIMINAR. A liminar é indispensável no caso sob exame, porque os serviços dos planos de saúde operados pela requerida estão submetidos ao Princípio da Permanência, que impõe a continuidade, pois que se cuida de serviço de manifesta utilidade pública e uti universi. Os planos de saúde formam atividade autorizada pelo Poder Público que se insere num nicho criado pelo descompasso entre a necessidade de uma proteção universal à saúde e assistência médico-hospitalar, instituído como um direito de todos e dever do Estado pelo art. 196 da C. Federal, e a carência de recursos públicos necessários para a execução eficiente das políticas sociais destinadas à redução do risco de doença e de outros agravos. É a insuficiência de

recursos financeiros que permitam prover o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde que faz aparecer o chamado mercado para a medicina suplementar privada. O direito posto no artigo 196 deve ser provido pelo Estado, o que é confirmado nos textos dos arts. 198 a 200, todos da C. Federal. A carência de recursos para o custeio e manutenção dos serviços públicos de saúde faz emergir um mercado formado por uma clientela que pode pagar um plano privado de assistência à saúde, ou contratar a cobertura de um seguro, mas eles estão sob rigoroso escrutínio dos riscos cobertos e da uniformidade das coberturas, a cargo da ANS. De imediato é indispensável manter a prestação dos serviços aos usuários dos planos operados pela requerida, sem prejuízo da reparação oportuna de eventuais danos decorrentes de omissão governamental ou de confusão imposta pela disciplina legal da atividade, lançando seguradoras, operadoras e os usuários em uma batalha ainda sem perspectiva de findar-se. Os fundamentos legais da liminar acautelatória estão no artigo 84 da Lei 8.078/90 e no artigo 12 da Lei 7347/85, que dispensa a justificação. Os fundamentos jurídicos para o acolhimento do pedido de liminar são evidentes. A irreparabilidade dos danos decorrentes da demora em agir, conhecido como periculum in mora, manifesta-se pela indispensável preservação do atendimento aos usuários dos planos de saúde operados pela requerida. A aparência do bom direito, conhecida por fumus boni juris, está nas normas que disciplinam o reajuste dos contratos de filiação a planos privados de assistência à saúde firmados antes de 03.06.1998, data de vigência da Lei 9656/98 ou daí até 01.01.1999, termo final para a obtenção de autorização da ANS para operar tais planos. Também incidem as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, bem como as normas constitucionais que disciplinam a Ordem Econômica e a Saúde, artigos 170 a 192 e 196 a 200. II - OS LIMITES DA LIMINAR. O reajuste de 41,19% parece ter sido imposto linearmente a todos os contratos vinculados a planos operados pela requerida, firmados antes de 02.01.1999 e que estão fora das regras da Lei 9656/98. As regras que constituem o chamado "Programa de Incentivo à Adaptação de Contratos, com a finalidade de estimular a adequação dos contratos de planos de assistência à saúde firmados até 2 janeiro de 1999, às regras operacionais e garantias instituídas pela Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998, instituído pelo artigo 1o, da Lei 10.850/2004, impedem a aplicação de reajustes diferentes daqueles estabelecidos pela Resolução RN 74, de 07.05.2004, da ANS, que fixa em 11,75% o reajuste das mensalidades dos planos de saúde firmados antes de 01.01.1999, que tenham a data-base entre os meses de maio de 2004 a abril de 2005. A liminar não pode impedir que a requerida promova a cobrança das mensalidades com este reajuste de 11,75%, autorizado por Resolução RN 74, com força de lei. Não obsta o exercício desse direito o fato de a requerida ter sido autuada pelo NURAF/DIFIS/ANS nem que a causa da infração diga respeito a "mensalidade-contraprestação pecuniária", f. 165/172. Para que a requerida possa cobrar de imediato as mensalidades com o reajuste de 11,75% basta que emita os avisos de cobrança com o índice autorizado, sem qualquer acréscimo por mora, que não é dos titulares dos planos por ela operados. As medidas de obrigar a requerida a aceitar a consignação extrajudicial e para oficiar a toda a rede bancária, via Sistema BANCENJUD, para receba valores dos titulares dos planos não comporta

atendimento. A rede bancária e o Banco Central do Brasil não podem ser onerados por atitudes ilegais de empresas como a requerida, cuja responsabilidade pelos infortúnios dos seus clientes pode nem mesmo existir, se a prova for conclusiva de que é o Governo Federal que não gere adequadamente o Sistema de Saúde Suplementar e cria situações de conflito com o regramento da atividade. III - AS MULTAS. A multa por negativa de atendimento a qualquer usuário dos planos operados pela requerida, em clínicas e estabelecimentos próprios, credenciados ou referenciados, é fixada em R$ 150,00 por ocorrência, limitada a uma ocorrência por dia, por usuário, e a benefício do ofendido, CPC, artigo 461, §§ 3o e 4o. A multa diária não pode ser fixada em R$ 50.000,00 como pede a inicial. A multa por descumprimento da liminar é fixada em R$ 10.000,00 para o primeiro dia, em progressão geométrica, de R$ 20.000,00 para o segundo dia, R$ 40.000,00 para o terceiro dia, assim por diante. As multas serão exigíveis imediatamente após a intimação da requerida do inteiro teor esta decisão, certificados o dia e a hora em que for feita, por mandado, por fac-simile e por correio eletrônico, se fornecidos nos autos, prevalecendo a hora mais antiga de intimação. IV - AS PROVIDÊNCIAS INICIAIS. CITE-SE para responder no prazo legal e INTIME-SE a requerida do inteiro teor desta decisão liminar pela qual fica obrigada a manter os atendimentos de todos os usuários dos serviços próprios, credenciados ou referenciados pelos planos operados por ela, por mandado, dispensada a deprecação por se tratar de Comarca contígua, por ofício transmitido por fac-simile e por correio eletrônico. Int.