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Ex Vi Legis ∙ www.exvilegis.wordpress.com Direito Processual Penal II

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DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Após tratar da ação e da competência, o Código de Processo Penal cuida das

questões incidentes, ou seja, que podem incidir: circunstâncias acidentais, episódicas ou

eventuais. Em sentido jurídico, as questões e os processos incidentes são soluções dadas

pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que

devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal.

Incidente: aquilo que sobrevém, que é acessório.

Questão: é toda controvérsia ou discussão.

Questão incidental: é toda aquela controvérsia que sobrevém no curso do processo

e que deve ser decidida pelo juiz antes da causa ou questão principal.

Espécies:

a) questões prejudiciais - arts. 92 a 94;

b) exceções - arts. 95 a 111;

c) incompatibilidades e impedimentos - art. 112;

d) conflito de jurisdição - arts. 113 a 117;

e) restituição de coisa apreendida - arts. 118 a 124;

f) medidas assecuratórias - arts. 125 a 144;

g) incidentes de falsidade - arts. 145 a 148;

h) incidente de insanidade mental do acusado - arts. 149 a 154:

A primeira que o Código aponta é a questão prejudicial, que é um verdadeiro

empecilho, um impedimento ao desenvolvimento normal e regular do processo.

Definição de prejudicialidade: Segundo Magalhães Noronha, "Podemos defini-la

como sendo a questão jurídica, que se apresenta no curso da ação penal, versando elemento

integrante do crime e cuja solução, escapando à competência do juiz criminal, provoca a

suspensão daquela ação".

Obs.: A questão prejudicial condiciona a solução da demanda, diante da dependência

lógica existente entre ambas. Trata-se, portanto, de valoração jurídica ligada ao meritum

causae, a qual, necessariamente, deverá ser enfrentada previamente pelo juiz, sinalizando a

provável decisão da causa.


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Elementos essenciais da prejudicialidade: Para a doutrina são quatro os elementos

essenciais da prejudicialidade.

a) Anterioridade lógica: a questão prejudicada depende, logicamente, da

prejudicial; ela condiciona o julgamento do mérito da questão principal. Influi diretamente

no mérito.

b) Necessidade: esta dependência não é apenas lógica, mas também essencial.

Trata-se de um antecedente necessário do mérito. Ex.: Crime de bigamia. Se o réu alegar

que o seu casamento anterior era nulo, esta questão é prejudicial, uma vez que condiciona a

questão principal. Comprovando-se através de uma sentença transitada em julgado que o

casamento anterior de fato era nulo, não haverá crime de bigamia.

c) Autonomia: a possibilidade de a questão prejudicial ser objeto de processo

autônomo, distinto daquele em que figura a questão prejudicada.

d) Competência na apreciação: são julgadas pelo próprio juízo penal, geralmente,

mas poderão ser julgadas excepcionalmente pelo juízo cível.

Classificação:

Quanto ao mérito ou natureza da questão:

a) Homogênea (comum ou imperfeita): quando pertence ao mesmo ramo do

direito da questão principal ou prejudicada; Ex.: exceção da verdade no crime de calúnia (CP,

art. 138, § 3°), eis que as duas matérias pertencem ao direito penal;

b) Heterogênea (perfeita ou jurisdicional): quando referente a ramos diversos do

direito, não estando compreendida na mesma área jurisdicional; Ex.: de direito civil e de

direito penal (anulação de casamento e crime de bigamia);

c) Total: consoante o grau de influência incidente sobre a questão prejudicada, isto

é, se interferir sobre a existência do próprio delito;

d) Parcial: quando diz respeito apenas a uma circunstância (atenuante,

qualificadora, agravante).

Quanto ao efeito:

a) Obrigatória ou necessária (prejudiciais em sentido estrito): acarreta

necessariamente a suspensão do processo, bastando para tanto que o juiz a considere séria

e fundada. O juiz criminal não tem competência para apreciá-la e, por essa razão, está


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obrigado a determinar a paralisação do procedimento, até que o juízo cível se manifeste.

Incumbe-lhe tão somente dizer se a questão tem ou não relevância para o deslinde da causa.

Em caso afirmativo, a suspensão é imperiosa. É o caso das controvérsias relativas ao estado

civil das pessoas, cuja solução importará na atipicidade ou tipicidade do fato incriminado

(CPP, art. 92). Exemplo: anulação do primeiro casamento no cível e crime de bigamia.

b) Facultativa (prejudiciais em sentido amplo): quando o juiz tiver a faculdade de

suspender ou não o processo, independentemente de reconhecer a questão como

importante para a solução da lide. São as questões cíveis de natureza diversa das anteriores

(CPP, art. 93). Exemplo: discussão sobre a propriedade do bem no juízo cível e processo por

crime de furto.

Quanto ao juízo competente para resolver a questão prejudicial:

a) Questões prejudiciais não devolutivas: referem-se às questões homogêneas, e

será sempre o juízo penal o competente; ex: exceção da verdade no crime de calúnia;

b) Questões prejudiciais devolutivas absolutas: referem-se às questões prejudiciais

heterogêneas cuja solução deverá ser dada obrigatoriamente pelo juízo cível.

Requisitos:

∙ versar a questão sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou

não);

∙ constituir elementar ou circunstância do fato imputado;

∙ que a controvérsia seja séria, fundada e relevante.

Obs.: A suspensão será por tempo indeterminado, até o trânsito em julgado da

decisão cível; durante esse prazo, fica suspensa a prescrição (CP, art. 116); poderão ser

produzidas as provas urgentes, durante o período de suspensão; o Ministério Público poderá

intentar a ação cível, se as partes não o tiverem feito ou dar-lhe prosseguimento se estas

desistirem do processo.

c) Questões prejudiciais devolutivas relativas: a questão prejudicial poderá ou não

ser julgada no juízo cível, a critério do juízo criminal.

Requisitos:

∙ não versar sobre o estado civil das pessoas;

∙ que seja da competência do juízo cível;


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∙ seja de difícil solução;

∙ não sofra restrições da lei civil quanto à sua prova;

Já existiu ação cível em andamento, quando do momento da suspensão do processo criminal.

Observações:

∙ poderá o juiz remeter o julgamento, desde que a questão seja de difícil solução e não verse

sobre direito cuja prova a lei limite; o fundamento reside no fato de que certos assuntos

somente podem ser provados na forma prescrita em lei, no entanto, esta exigência não

prospera no juízo penal de forma absoluta, por força do princípio da verdade real.

∙ a suspensão é por prazo determinado, perfeitamente prorrogável, desde que a parte não

tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as

questões relativas, inclusive a prejudicial.

∙ sendo a ação penal pública, o Ministério Público poderá intervir na ação civil, porém, não

terá legitimidade para propor a ação, uma vez que é pressuposto da suspensão do processo

que ela já tenha sido instaurada.

Sistemas de solução: Sistema eclético (ou misto) - é o adotado. As soluções são

dadas tanto pelo juiz penal como pelo juiz extrapenal. Na legislação brasileira, pelo art. 92

do CPP, suspende-se o processo criminal.

Prejudicial e prescrição: Suspenso o curso da ação penal, ocorre uma causa

impeditiva da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 116, I). A suspensão, por outro lado,

não impede a inquirição de testemunhas e a realização de provas consideradas urgentes,

como o exame pericial, a busca e apreensão etc.

Efeito: A decisão proferida no juízo cível que conclui pela inexistência de uma

infração penal tem força vinculante para o juízo criminal.

Recurso contra o despacho que suspende a ação: Do despacho que determinar a

suspensão cabe recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, XVI, do CPP. Da decisão

que nega a suspensão do processo, não cabe recurso. Neste caso, a solução será levantar a

questão preliminar de apelação. Se a questão for devolutiva absoluta, o tribunal anula a

sentença e ordena a remessa do julgamento da questão prejudicial ao cível. Se for

devolutiva relativa, o tribunal não pode anular a sentença, mas absolve o réu.


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Obs. 1: Do despacho que indeferir pedido da parte pleiteando a suspensão do feito

por questão prejudicial, cabe correição parcial porquanto alega-se tumulto na tramitação do

feito

Obs. 2: A suspensão da ação pode ser provocada pelo MP, pelo acusado ou

decretada ex officio pelo juiz.

Obs. 3: No inquérito policial não há questão prejudicial, pois um dos pressupostos é

a existência de ação penal.

Obs. 4: A decisão no cível faz coisa julgada no crime, no que diz respeito à questão

prejudicial ali decidida.

Obs. 5: Sentença condenatória transitada em julgado no crime e sentença no cível

favorável ao réu, tratando-se de questão devolutiva relativa. Qual a solução? Habeas corpus

ou revisão criminal.

Diferença entre questão prejudicial e questão preliminar: Assemelham-se,

porque ambas devem ser julgadas antes da questão principal. Porém:

a) Quando o juiz acolhe a questão prejudicial, Ele vai decidir o mérito; no

entanto, quando acolhe a questão preliminar, não julga o mérito da causa;

b) A questão prejudicial é autônoma, enquanto a questão preliminar somente

existe em relação à questão principal;

c) A questão preliminar sempre será decidida no juízo criminal, enquanto a

questão prejudicial nem sempre, dependendo da sua natureza.

AS EXCEÇÕES

A exceção, em sentido amplo, compreende o direito público subjetivo do acusado

em se defender, ora combatendo diretamente a pretensão do autor, ora deduzindo matéria

que impede o conhecimento do mérito, ou ao menos enseja a prorrogação do curso do

processo.

Já em sentido estrito, a exceção pode ser conceituada como o meio pelo qual o

acusado busca a extinção do processo sem o conhecimento do mérito, ou tampouco um

atraso no seu andamento.

Espécies

As exceções podem ser:


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a) Peremptórias: são aquelas que, quando acolhidas, põem termo à causa,

extinguindo o processo; dentre elas, destacam-se as exceções de coisa julgada e

litispendência;

b) Dilatórias: são aquelas que, quando acolhidas, acarretam única e

exclusivamente a prorrogação no curso do processo, retardando-o ou transferindo o seu

exercício: suspeição e incompetência.

SUSPEIÇÃO: Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte arguente alegue falta de

imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua

isenção em razão de interesses ou sentimentos pessoais (negócios, amor, ódio, cobiça, etc.).

Tal exceção dilatória vem prevista nos arts. 96 a 107 do CPP.

Os motivos ensejadores de suspeição constam do art. 254 (amigo íntimo ou inimigo

capital de qualquer das partes, se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver

respondendo processo por fato análogo, etc.).

Processamento e requisitos

Suspeição ex officio: Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição

deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo

ao seu substituto , CPP.

Suspeição arguida pela parte: Art. 98. Quando qualquer das partes pretender

recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com

poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol

de testemunhas.

* ver art. 253, CPP.

Se o juiz não declara a sua suspeição de ofício, qualquer das partes poderá fazê-lo,

interpondo a já aludida exceção de suspeição.

A petição deve ser fundamentada e deve estar acompanhada de prova documental

e do rol de testemunhas, caso necessário.

A exceção pode ser arguida pelas partes, pelo Ministério Público e, para alguns

doutrinadores pelo assistente de acusação.


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Procedimento perante o juiz suspeito: Interposta a petição com a exceção junto ao

próprio juiz do processo, este poderá adotar as seguintes posturas:

reconhecer que é suspeito: neste caso remeterá os autos do processo principal ao

seu substituto legal. Desta decisão não cabe qualquer recurso, nem mesmo o recurso em

sentido estrito Fo art. 581, III, do CPP.

declarar que não é suspeito (art. 100, do CPP). Nesta hipótese tomará as

seguintes providências: determinará a autuação da exceção em separado; apresentará a sua

resposta por escrito em um prazo de três dias, anexando documentos e arrolando

testemunhas, se necessário; remeterá os autos ao tribunal de justiça em vinte e quatro

horas.

Procedimento perante o tribunal: Ao chegar no tribunal, a exceção será distribuída

a um dos componentes da Câmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo

decano) (órgão competente para apreciação da suspeição), o qual atuará como relator. Este

por sua vez poderá:

rejeitar liminarmente a exceção, se entender absolutamente infundada a sua

oposição;

mandar processar a exceção, tomando as seguintes cautelas:

∙ determinar a citação das partes no processo principal;

∙ designar data para ouvir as testemunhas arroladas;

julgada procedente a exceção, o processo será encaminhado ao substituto legal

do juiz, e serão declarados nulos os atos processuais praticados até aquele momento.

Ficando evidenciado erro inescusável do juiz, o tribunal determinará ao mesmo que pague

as custas referentes à exceção.

julgada improcedente a exceção, os autos serão devolvidos ao juiz, e, caso fique

evidenciada a má-fé do excipiente, o tribunal aplicar-lhe-á uma multa.

Obs.: Como regra, a exceção não suspende o andamento do processo principal.

Todavia, ressalva o art. 102 do CPP que haverá a suspensão toda vez que a parte contrária

for ouvida e concordar com a exceção, requerendo, inclusive, o sobrestamento do feito.

Sujeitos passíveis de suspeição:

juízes de qualquer instância (art. 103 do CPP);

membros do Ministério Público (art. 104 do CPP);


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(oposta junto ao juiz do qual o promotor atue. O juiz deve ouvir o promotor,

colher as provas requeridas e julgar num prazo de 3 dias. Se procedente, atuará

no processo o substituto legal do promotor).

intérpretes, peritos, funcionários da justiça, serventuários (art. 105 do CPP);

(processa-se perante o juiz com que atue o sujeito suspeito. O juiz deve decidir de plano à

vista do que foi alegado, bem como dos documentos juntados. Se procedente, o juiz afastará

o sujeito).

jurados (art. 106).

(arguida oralmente, imediatamente após a leitura que o juiz faz da cédula sorteada, art. 459,

parágrafo 2º e 460 do CPP).

Sujeitos não passíveis de suspeição: Os delegados de polícia não ensejam suspeição

em razão da natureza do inquérito por eles presidido (peça inquisitorial) como

procedimento preparatório da ação penal. Contudo, o Código impõe-lhes a obrigação de se

declararem suspeitos, restando ainda a parte recorrer ao superior hierárquico da citada

autoridade.

Efeitos da suspeição: Além de afastar o magistrado da presidência do processo,

julgada procedente a suspeição os atos processuais do processo principal ficam nulos (art.

101, 1ª parte e 564, I).

Recurso contra espontâneo de suspeição: Não existe, segundo entendimento

pacífico dos nossos doutrinadores. Somente é passível de correição parcial, por tumultuar a

tramitação do feito.

LITISPENDÊNCIA: Há litispendência quando uma ação repete outra em curso. No processo

penal isso se verifica sempre que a imputação atribuir ao acusado, mais de uma vez, em

processos diferentes, a mesma conduta delituosa. Fundamenta-se no princípio de que

ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato: princípio non bis in idem. Nesse caso,

prevê a lei a exceção de litispendência, evitando-se o trâmite em paralelo de dois processos

idênticos.

Elementos que identificam a demanda, impedindo a litispendência: São elementos

que identificam a demanda:

∙ o pedido: na ação penal é, em regra, a aplicação da sanção;


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∙ as partes em litígio;

∙ a causa de pedir: é a razão do fato pelo qual o autor postula a condenação, ou seja,

o fato criminoso.

Obs.: Faltante qualquer um dos elementos analisados entre dois processos, não

existe identidade de demanda; logo, inexiste litispendência.

Recursos: Acolhendo-se a exceção da litispendência cabe recurso em sentido estrito

(CPP, art. 581, III). Se o juiz não acolher a exceção, inexiste um recurso específico, porém,

como ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), a

litispendência significa um constrangimento ilegal sanável através do habeas corpus. Por

outro lado, se a litispendência foi afirmada ex officio pelo juiz, o recurso possível é a

apelação (CPP, art. 593, II).

Comentários:

∙ o rito é o mesmo da incompetência;

∙ não há prazo para a interposição;

∙ deve ser arguida no segundo processo;

∙ se houver instauração de novo inquérito policial, e não de outra ação, o remédio

adequado será o habeas corpus;

∙ não importa se no segundo processo foi dada qualificação jurídica diversa; se o

fato é o mesmo, haverá litispendência;

∙ não importa também quem figura no polo ativo da ação penal; tratando-se do

mesmo réu e do mesmo fato, é cabível a exceção;

∙ não há suspensão do processo.

DA ILEGITIMIDADE DE PARTE: Tal exceção abrange não só a titularidade do direito de

ação, como também a capacidade de exercício, isto é, a necessária para a prática dos atos

processuais.

Assim, pode-se arguir a exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação

pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é

incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do

ofendido; quando, na ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da

vítima (CPC, arts. 236 e 240) etc.


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Ilegitimidade “ad processum” ou “ad causam”: O entendimento predominante é o

de que a exceção inclui a legitimidade ad processum (capacidade processual) e também a

legitimidade ad causam (titularidade da ação).

Efeitos do reconhecimento: Uma vez reconhecida a ilegitimidade ad causam, o

processo é anulado ab initio. Reconhecida a ilegitimidade ad processum, a nulidade pode ser

sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais já praticados (CPP, art.

568).

Recursos: Reconhecida a exceção de ilegitimidade de parte, o recurso cabível para

tal decisão é em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Da decisão que a julgar improcedente

inexiste um recurso específico. Pode-se arguir, todavia, o fato através de uma preliminar de

apelação, ou impetrar habeas corpus para o reconhecimento de constrangimento ilegal

decorrente da ilegitimidade da parte. Mesmo quando ocorre o reconhecimento da

ilegitimidade da parte espontaneamente pelo juiz, também é cabível o recurso em sentido

estrito, agora com fundamento no art. 581, I, do CPP, já que tal despacho equivale ao de não

reconhecimento da denúncia ou queixa, embora proferido em ocasião posterior à fase

própria.

Procedimento: Nos termos do art. 110 do CPP, a exceção de ilegitimidade de parte

é processada como a de incompetência do juízo.

DA COISA JULGADA: A exceção de coisa julgada (CPP, art. Art. 95, V) funda-se também no

princípio non bis in idem. Transitada em julgado uma decisão, impossível o novo processo

pelo mesmo fato. Nesse caso, argui-se a exceptio rei judicatae.

A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final,

marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade.

Coisa julgada forma e coisa julgada material: A coisa julgada formal reflete a

imutabilidade da sentença no processo onde foi proferida; tem efeito preclusivo, impedindo

nova discussão sobre o fato no mesmo processo; na coisa julgada material existe a

imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro

processo a acatar tal decisão, ou seja, veda-se a discussão dentro e fora do processo em que

foi proferida a decisão.


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Natureza jurídica: A coisa julgada não é efeito da decisão, mas qualidade atribuída a

esses efeitos capaz de lhes conferir imutabilidade.

Cabimento da exceção de coisa julgada: Deve ser proposta quando verificar-se a

identidade de demanda entre a ação proposta e uma outra já decidida por sentença

transitada em julgado. Para que se acolha a exceção de coisa julgada, é necessário que a

mesma coisa seja novamente pedida pelo mesmo autor contra o mesmo réu e sob o mesmo

fundamento jurídico do fato.

Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e, assim, abre-

se a possibilidade para várias soluções:

∙ o juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência da coisa julgada. Da decisão

cabe recurso em sentido estrito;

∙ por outro lado, se o juiz percebe a existência da coisa julgada após o recebimento da

denúncia, e em qualquer fase do processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o

processo sem julgamento do mérito.

∙ a exceção de coisa julgada pode ser arguida pelo réu ou Ministério Público.

Rito: De acordo com o art. 110 do CPP, o rito é o mesmo da exceção de

incompetência.

Fases:

∙ pode ser arguida verbalmente ou por escrito, em qualquer fase do processo e em qualquer

instância;

∙ o juiz deve ouvir a outra parte e o Ministério Público, caso este não tenha sido o autor da

alegação;

∙ a exceção deve ser autuada em separado;

∙ julgamento.

IMPEDIMENTOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ÓRGÃOS AUXILIARES: Aplicam-se aos

membros do Ministério Público as mesmas prescrições relativas a suspeição e aos

impedimentos dos juízes (art. 258). Existindo o impedimento ou a incompatibilidade, o

órgão do Ministério Público deve espontaneamente afastar-se do processo, declinando nos

autos o motivo. Os serventuários e funcionários judiciários e os peritos devem comunicar o

fato ao juiz, enquanto o jurado deve fazê-lo quando do sorteio (CPP, art. 466).


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Não se dando o afastamento sponte propria, pode a parte arguir a

incompatibilidade ou impedimento, cujo processo é aquele estabelecido para a suspeição

(art. 112)

ex vi legis ∙ direito processual … · questões incidentes, ou seja, que podem incidir:...

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