Com citação prévia do

DEVEDOR SUBSIDIÁRIO

828º/1

Sem citação prévia do

DEVEDOR SUBSIDIÁRIO

828º/3/a)

Seja com base no art. 812.º-C (dispensa de citação prévia por determinação legal) ou com base no art. 812.º-F/3 (dispensa de citação prévia a pedido do exequente).

A citação é feita no acto da penhora – art. 864.º/2.

Citação (“duplamente”) Prévia prévia à excussão dos bens do devedor principal e prévia à penhora dos bens do devedor subsidiário.– a requerimento do exequente; – o devedor subsidiário tem o ónus de alegar o BEP no prazo da OPE (art. 813º/1, 20 dias), senão há uma renúncia tácita ao BEP e o devedor subsidiário passa a responder solidariamente. – a invocação do BEP é feita em requerimento avulso, no prazo da OPE (20 dias) – 809.º/1/d).

Citação Prévia: (apenas) prévia à penhora dos bens do devedor subsidiário e já não prévia à excussão dos bens do devedor principal. – O devedor subsidiário não tem o ónus de alegar o BEP no prazo da OPE, dado que impende sobre o Agente de Execução o dever de penhorar, a título principal, o património do devedor principal. – Ou seja, há BEP sem necessidade de invocação.

– O devedor subsidiário não tem o ónus de alegar o BEP, dado que impende sobre o Agente de Execução o dever de penhorar, a título principal, o património do devedor principal. – Ou seja, há BEP sem necessidade de invocação.– Excepção: a não ser que o exequente prove no Requerimento Executivo que o devedor subsidiário renunciou ao BEP (pode ser uma renúncia expressa [no próprio contrato] ou tácita [cfr., v.g., art. 641.º/2 Código Civil]).– Se o Agente de Execução não respeitar o dever que lhe é imposto pelo art. 828.º/3/a), o executado pode sempre invocar o BEP em OPP (art. 863.º-A/1/b).

Execução movida contra DEVEDOR

PRINCIPAL e DEVEDOR

SUBSIDIÁRIO

11

Execução movida apenas contra o

DEVEDOR SUBSIDIÁRIO

Há remessa do processo para DL –

812.º-D/a)

Com citação prévia do

DEVEDOR SUBSIDIÁRIO

828º/2

Sem citação prévia do

DEVEDOR SUBSIDIÁRIO

828º/3/b)

A dispensa de citação será o resultado do pedido de dispensa de citação prévia por parte do exequente com base nos arts. 812.º/F/2/a) e 812.º-F/3 (dispensa de citação prévia a pedido do exequente). Já não poderá ser uma dispensa com base no art. 812.º-C (dispensa de citação prévia por determinação legal), dado que o art. 812.º-D prevalece sobre o art. 812.º-D.

A citação é feita no acto da penhora – art. 864.º/2.

Citação Prévia (apenas) prévia à penhora dos bens do devedor subsidiário.– o devedor subsidiário tem o ónus de alegar o BEP no prazo da OPE (art. 813º/1, 20 dias), senão há uma renúncia tácita ao BEP e o devedor subsidiário passa a responder solidariamente. – A invocação do BEP é feita em requerimento avulso, no prazo da OPE (20 dias) – 809.º/1/d).– O exequente, de forma a satisfazer a sua pretensão, deve fazer prosseguir a execução contra o devedor principal, promovendo a penhora dos bens deste.– Se o exequente não tiver TE contra o devedor principal, a instância que já se iniciou (contra o devedor subsidiário) será suspensa até à obtenção do TE. Tendo já TE contra o devedor principal ou tendo obtido esse TE, haverá um litisconsórcio sucessivo na mesma acção executiva, na medida em que relativamente ao mesmo pedido figura o devedor subsidiário (que não abandona a acção, a não ser que o património do devedor principal seja manifestamente suficiente para satisfazer a pretensão exequenda) e o devedor principal (que surge agora na acção executiva). Não obsta à figura do litisconsórcio sucessivo o facto de haver subsidiariedade pessoal, i.e., o facto de o património do devedor subsidiário ser penhorado subsidiariamente.

– A penhora dos bens do devedor subsidiário só poderá ter lugar quando o exequente junte, com o requerimento executivo, prova de que o devedor principal não tem bens ou que o devedor subsidiário renunciou ao BEP.– O devedor subsidiário não tem o ónus de alegar o BEP, dado que impende sobre o Agente de Execução o dever de confirmar que o devedor principal não tem bens (ou seja, confirmar a falta de património do devedor principal). – Ou seja, há BEP sem necessidade de invocação.– Excepção: a não ser que se prove que o devedor subsidiário renunciou ao BEP (pode ser uma renúncia expressa [no próprio contrato] ou tácita [cfr., v.g., art. 641.º/2 Código Civil).– Se o Agente de Execução não respeitar o dever que lhe é imposto pelo art. 828.º/3/b), o executado pode sempre invocar o BEP em OPP (art. 863.º-A/1/b) – art. 828.º/4.

22

33

Execução movida apenas contra o

DEVEDOR PRINCIPAL

Com ou sem citação prévia do

DEVEDOR PRINCIPAL

828º/5

– Não serão penhorados bens do devedor subsidiário, dado que não se podem penhorar bens do devedor subsidiário, por ser estranho à execução. – Todavia, sempre que haja TE contra o devedor subsidiário, é possível a sua citação ulterior para a execução, numa situação de litisconsórcio sucessivo.– No entanto, a demanda do devedor subsidiário deve ser precedida da verificação, após excussão, da insuficiência do património do devedor principal.

ABREVIATURAS:

AE – Acção ExecutivaBEP – Benefício da Excussão PréviaOPE – Oposição à ExecuçãoOPP – Oposição à PenhoraRE – Requerimento ExecutivoTE – Título Executivo

NOTAS GERAIS:

1. Nos casos de litisconsórcios sucessivos referidos no esquema supra, é necessário que o exequente possua TE contra ambos (devedor principal e devedor subsidiário), embora possa não ser o mesmo TE (e não haverá aqui nenhum problema com o facto de poderem não estar obrigados pelo mesmo TE porque não se trata de uma coligação passiva - 58.º/1/b).

2. Se a execução foi movida apenas contra o devedor subsidiário, havendo TE judicial somente contra ele, está-lhe vedada a invocação do BEP se, na anterior acção declarativa não chamou o devedor principal a intervir, nos termos do art. 329.º/1 CPC, dado que houve uma renúncia tácita ao BEP, salvo declaração em contrário – 641.º/2 CC.

3. ATENÇÃO: Se a execução foi promovida contra o devedor subsidiário, com base em TE contra o devedor principal, o devedor subsidiário é parte ilegítima, podendo opor-se à execução, com fundamento no art. 814.º/1/c). Isto significa que o devedor subsidiário apenas poderá invocar a ilegitimidade na OPE quando não haja TE relativamente ao devedor subsidiário, já não podendo invocar a sua ilegitimidade quando a AE foi apenas intentada contra si (apesar do BEP) mas tendo o exequente TE contra o devedor subsidiário. Aqui, o problema não é de ilegitimidade: o devedor subsidiário é parte legítima, embora responda apenas subsidiariamente.

4. Meio e momento de invocação do BEP: o devedor subsidiário deve invocar o BEP (em todos os casos em que esse BEP não decorre automaticamente do regime do art. 828.º) no prazo de 20 dias: por meio de um simples requerimento ao juiz (809.º/1/d), a contar da citação, se esta tiver previamente ocorrido; na OPP, se a citação prévia não tiver lugar (863.º-A/1/b).

5. Relativamente à pergunta 4 do Caso Prático 4, impunha-se a análise do art. 639.º/1 CC. Relativamente à possibilidade de uma hipoteca constituída antes ou ao mesmo tempo que a fiança, parecem não surgir dúvidas quanto à possibilidade de o devedor subsidiário poder exigir a execução do bem dado em hipoteca antes da execução do seu património. Quanto à possibilidade de uma hipoteca constituída posteriormente à fiança, parece que esta não poderá beneficiar nos mesmos termos o fiador, pois, como entende a maioria da doutrina

(v.g. MENEZES LEITÃO, ROMANO MARTINEZ, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA) e da jurisprudência, a concessão do benefício da excussão em relação a garantias reais anteriores ou simultâneas à fiança ocorre porque o fiador, ao prestar a fiança, já contou com a existência dessas garantias, o que implica que apenas deva responder pelo saldo negativo delas. Já não é admissível estender esse benefício às garantias posteriores à fiança, uma vez que o devedor não contou com elas aquando da avaliação do risco fidejussório. O que significa que a hipoteca da pergunta 4 não poderia beneficiar Cristóvão. Para uma leitura mais aberta (e minoritária) do art. 639.º/1 CC, no sentido de incluir também as garantias reais prestadas posteriormente, cfr. pp. 446 e ss. da dissertação de doutoramento do Prof. JANUÁRIO DA COSTA GOMES (Assunção Fidejussória de Dívida).

6. Ainda quanto à questão 4 do Caso Prático 4: se a hipoteca fosse prestada no momento em que foi prestada a fiança, C, quando demandado para a AE sozinho, poderia invocar o BEP (se houvesse CP – 828.2) ou então esse BEP seria automático (se não houvesse CP – 828.3.b). Será que neste BEP imposto ao Agente de Execução sem necessidade de invocação do BEP pelo devedor subsidiário também contamos com as garantias reais que garantem o crédito? Este tema não é tratado na doutrina processualista. Diria que, à partida, como o art. 828.º se refere claramente à excussão do património do devedor principal, então não se encontra aí compreendida a execução prévia (automática) de bens onerados com uma garantia real que pertençam a terceiros (porque se pertencerem ao devedor principal não há problema, dado que a excussão prévia do património deste implica a execução do bem que estaria hipotecado). Ou seja, parece que mesmo que o BEP seja automático (como é o caso do 828/3/b), ao agente de execução não é imposta a execução prévia dos bens dados em garantia real, tendo o devedor subsidiário o ónus de invocar o BEP relativamente aos bens dados em garantia.

Ou seja: o C, como não foi citado previamente, não teria de pedir o BEP porque este é automático. No entanto, este BEP por determinação do art. 828.3.b) não abrange o BEP relativo à execução de bens de terceiros dados em garantia, mas só o BEP relativo à execução do património do devedor principal, pelo que o C teria sempre de invocar o BEP relativo à execução de bens de terceiros dados em garantia.

Note-se que havendo esta invocação do BEP relativo à execução de bens de terceiros dados em garantia, o C iria exigir que o seu património só respondesse depois da execução prévia do património do A e da execução da casa da D. E aí já temos outro problema na determinação da legitimidade nas execuções prévias, a ser aferida nos termos do art. 56/2/3, como aprendemos com a hipótese 2. Obviamente, para se poder passar à execução dos bens de C exigiria que fosse intentada a acção contra A e contra D em litisconsórcio (inicial ou superveniente), dado que teriam de ser penhorados e excutidos os patrimónios de A e de D antes do de C.