É utopia a conciliação e a arbitragem em matéria

tributária, no Brasil?

MASCs – Métodos Alternativos de Solução de Controvérsias

• Mediação

• Conciliação

• Arbitragem

Hoje aplicáveis à Administração Pública

E no Direito Tributário?

HOJE X FUTURO

Código Civil: arts. 840 a 850Código de Processo Civil: art. 165Lei de Arbitragem: Lei n. 9.307/96

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual deconflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação emediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar eestimular a autocomposição....

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houvervínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedadaa utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partesconciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculoanterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e osinteresses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento dacomunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefíciosmútuos.

Lei de Arbitragem: Lei n. 9.307/96Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da

arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniaisdisponíveis.

§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitospatrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)

Em 12-12-2001, o STF, apreciando o AgRg na SentençaEstrangeira n. 5.206-7 – Reino da Espanha, finalmente pronunciou-se sobre a total constitucionalidade da Lei n. 9.307/96.

Lei n. 13.140/26-03-2015

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio desolução de controvérsias entre particulares e sobre aautocomposição de conflitos no âmbito da administraçãopública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividadetécnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório,que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula aidentificar ou desenvolver soluções consensuais para acontrovérsia.

Art. 38. Nos casos em que a controvérsia jurídica seja relativa a tributosadministrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a créditosinscritos em dívida ativa da União:

I - não se aplicam as disposições dos incisos II e III do caput do art. 32;

II - as empresas públicas, sociedades de economia mista e suassubsidiárias que explorem atividade econômica de produção oucomercialização de bens ou de prestação de serviços em regime deconcorrência não poderão exercer a faculdade prevista no art. 37;

III - quando forem partes as pessoas a que alude o caput do art. 36:

a) a submissão do conflito à composição extrajudicial pela Advocacia-Geralda União implica renúncia do direito de recorrer ao ConselhoAdministrativo de Recursos Fiscais;

b) a redução ou o cancelamento do crédito dependerá de manifestaçãoconjunta do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 36. No caso de conflitos que envolvamcontrovérsia jurídica entre órgãos ou entidades dedireito público que integram a administraçãopública federal, a Advocacia-Geral da União deverárealizar composição extrajudicial do conflito,observados os procedimentos previstos em ato doAdvogado-Geral da União.

Parecer AGU-SRG/01, de 2007Necessidade de solução de controvérsias entre Órgãos e Entidades daAdministração Federal versando sobre matéria tributária e fixação decompetência da Câmara de Conciliação e Arbitragem da AdministraçãoFederal – CCAF, integrante da estrutura da Consultoria-Geral da União.

I - A conciliação entre Órgãos e/ou Entidades da Administração Federal, noâmbito da Advocacia-Geral da União, inclui a matéria de naturezatributária.

II - É da competência da Câmara de Conciliação e Arbitragem daAdministração Federal – CCAF, integrante da Consultoria-Geral da União, acompetência para a conciliação de controvérsias envolvendo a matériatributária.

III - Possibilidade de ampliação da competência à Procuradoria-Geral daFazenda Nacional, consoante art. 2º da Portaria n. 1.281, de 27 desetembro de 2007.

Parecer PGFN/CAT n. 195/2009• “matéria fiscal é plausível de apreciação administrativa, por via

CCAF, respeitando-se, bem entendido, a legalidade estrita que envolve o assunto”

• “O campo minado no qual se pretende transitar ganha maior dimensão na medida em que há atuação direta do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público, em seus respectivos âmbitos de competência. Entre outros, é previsão do inciso VII do art. 10 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, que incorre em improbidade administrativa quem conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.”

Parecer PGFN/CAT n. 195/2009

• “Insista-se, pode haver problema de legalidade. Redução de tributos, circunstância que pode decorrer de conciliação, é matéria de lei. Ainda, conciliação pode redundar em dispensa ou redução de penalidades. Outra vez, tem-se matéria reservada à lei, também nos termos muito claros do art. 97 do Código Tributário Nacional.”

Priscila Faricelli de Mendonça, em “Arbitragem e transação tributárias”, após analisar o art. 3º do CTN,

afirma:

• “ (tributo é) prestação pecuniária. Para fins desta análise, tal característica é de extrema relevância na medida em que se tratando de moeda, consequentemente poderemos considerar o tributo como algo disponível.”

LEI COMPLEMENTAR EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA (CTN)

• Art. 3º

• Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

E o rol do art. 156 é taxativo, não prevendo arbitragem.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

TRANSAÇÃO

Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.

TRANSAÇÃO

Armadilha semântica:

sentido corriqueiro e sentido técnico

Transação tributária não se confunde com remissão nem com anistia.

REMISSÃOArt. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo:

I - à situação econômica do sujeito passivo;

II - ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato;

III - à diminuta importância do crédito tributário;

IV - a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;

V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.

ANISTIAArt. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:

I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;

II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

ANISTIAArt. 181. A anistia pode ser concedida:

I - em caráter geral;

II - limitadamente:

a) às infrações da legislação relativa a determinado tributo;

b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza;

c) a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares;

d) sob condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa.

Como já apontaram Aliomar Baleeiro, Hugo de Brito Machado, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, a transação tributária, propriamente dita, só pode ser empregada em casos muito específicos.

FUTURO

Muda-se o CTN e autoriza-se tudo – torna-sedisponível o crédito tributário, prevê-se a arbitrageme ampliam-se as hipóteses de transação.

(De qualquer sorte, existem também os limitesda Lei de Responsabilidade Fiscal e os arts. 150, § 6º,e 165, § 6º, da CF)

Assim se resolve o problema da legalidade,mas e o da igualdade?

ISONOMIAArt. 5º da CF

Art. 150, II, da CF:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradasao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao DistritoFederal e aos Municípios:...

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que seencontrem em situação equivalente, proibida qualquerdistinção em razão de ocupação profissional ou função poreles exercida, independentemente da denominação jurídicados rendimentos, títulos ou direitos;

A atual lei de arbitragem (Lei n. 9.307/96) não prevê um sistema recursal.

Em Portugal, que tem sido apontado como umgrande paradigma de avanço nos MASCs, porquejustamente instituiu a arbitragem em matériatributária, há 2 pontos importantes:

• Há muitos anos, eles têm a execução fiscaladministrativa;

• Há um sistema recursal na arbitragem.

Isso não criaria um outro sistema complexo?

Na verdade, a arbitragem não reduzlitigiosidade e, com um sistema recursal, tambémnão seria um sistema tão mais simples ou rápido queo judicial...

Nos EUA, não há esse sistema recursal, mas as diferenças são ainda mais profundas.• Primeiro que o IRS tem poderes desconhecidos em

nosso sistema – o que muda completamente o contexto.

• O custo de litigar na Justiça é muito mais alto que aqui.

• Eles não têm um princípio jurídico de igualdade como temos aqui.

• Aliás, o principal valor da sociedade norte-americana é a liberdade, não a igualdade (Luis Fernando Barzotto, em “Justiça Social”).

Das duas, uma:

• Ou o sistema a ser construído se espelha na simplicidade norte-americana e muda o próprio paradigma de nosso Direito Público;

• Ou o sistema a ser construído se inspira no português, mas não será a panaceia que tem sido alardeada.

Muito obrigada pela atenção!

SIMONE ANACLETO

(sanaclet@terra.com.br)